Urteil des LAG Düsseldorf vom 02.04.2008

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 1679/07

Datum:

02.04.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 Sa 1679/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Oberhausen, 4 Ca 647/07

Schlagworte:

Auflösungsantrag - Wahlrecht - Umdeutung

Normen:

§ 9, § 13 KSchG, § 140 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Hat der Arbeitgeber eine außerordentliche und hilfsweise eine

ordentliche Kündigung ausgesprochen und sind beide Kündigungen

nach § 626 BGB bzw. § 1 KSchG unwirksam, steht dem Arbeitnehmer

ein Wahlrecht zu, auf welche Kündigung er den Auflösungsantrag

beziehen will.

2. Zur Frage, ob sich ein Wahlrecht auch aufgrund Umdeutung der

unwirksamen außerordentlichen in eine unwirksame ordentliche

Kündigung ergeben kann (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1993, 2 AZR

159/93, AP Nr. 113 zu § 626 BGB).

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Oberhausen vom 30.08.2007 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G R Ü N D E :

A.Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise

fristgerechten Kündigung der Beklagten vom 28.02.2007, über den Gehaltsanspruch der

Klägerin für den Zeitraum vom 09.02. bis 30.04.2007, darüber, ob die von der Klägerin

beantragte Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2007 oder zum 31.08.2007,

dem ordentlichen Kündigungstermin, wirkt, sowie über die Höhe der vom Arbeitsgericht

zuerkannten Abfindung (9 Gehälter).

Die am 02.02.1967 geborene Klägerin trat gemäß Anstellungsvertrag vom 14.09.1988

am 01.10.1988 als kaufmännische Angestellte in die Dienste der Beklagten, einem

Großhandelsunternehmen für Bäckereien, Konditoreien und die Gastronomie mit in der

Regel mehr als 10 Beschäftigten. Mit Schreiben vom 22.08.1989 gruppierte die Beklagte

sie in Gehaltsgruppe IV des Gehaltsrahmenabkommens des Groß- und Außenhandels

NRW ein.

In der Zeit vom 29.06.2001 bis 08.02.2007 nahm die Klägerin, die als

Einkaufssachbearbeiterin im Bereich Gastronomie eingesetzt war, Elternzeit in

Anspruch. Unter dem "31.Juni 2001" hatte die Beklagte ein Zwischenzeugnis

ausgestellt.

Im August 2006 äußerte die Klägerin den Wunsch nach einer Teilzeittätigkeit, den sie

mit Schreiben vom 06.02.2007 zurückzog. Die Beklagte sprach im Oktober 2006 eine

Kündigung aus, die gemäß Prozessvergleich vom 08.12.2006 hinfällig wurde. Mit

Schreiben vom 08.02.2007 (Bl. 18 GA) lehnte die Beklagte mit der Begründung, sich

betriebsorganisatorisch auf den (zu unbestimmt gewesenen) Teilzeitantrag der Klägerin

eingerichtet zu haben, die Wiederbeschäftigung der Klägerin in Vollzeit vorläufig ab. Mit

Schreiben vom 21.02.2007 wies sie ihr ab dem 26.02.2007 eine Vollzeittätigkeit "in der

kfm. Warenausgangsprüfung, mit Bestell- und Kommissionierscheinkontrolle" zu. Am

26.02. und 27.02.2007 verrichtete die Klägerin diese Tätigkeit. Mit anwaltlichem

Schreiben vom 27.02.2007 lehnte sie die Tätigkeit, weil "bislang von einem

gewerblichen Lagerarbeiter ausgeführt", als nicht vertragsgerecht ab. Die Beklagte

sprach daraufhin am 28.02.2007 eine schriftliche und eine mündliche Abmahnung aus.

Nachdem die Klägerin bei ihrer Ablehnung blieb, erklärte die Beklagte mit Schreiben

vom 28.02.2007 wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung die außerordentliche,

hilfsweise ordentliche Kündigung (Bl. 6 GA).

Durch Urteil vom 30.08.2007 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutz- und der

Zahlungsklage stattgegeben und das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2007 gegen eine

Abfindungszahlung in Höhe von Euro 20.392,20 brutto aufgelöst.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte den Antrag auf Klageabweisung weiter. Unter

Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens greift sie die tatsächlichen

Feststellungen und rechtlichen Schlussfolgerungen des Urteils an. Die Klägerin

verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den

Parteien gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen vollumfänglich

Bezug genommen.

B.Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit in jeder Hinsicht

zutreffender Begründung der Kündigungsschutz- und der Zahlungsklage stattgegeben.

Es hat auch zu Recht das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2007 aufgelöst; die ausgeurteilte

Abfindung ist weder dem Grunde noch der Höhe zu beanstanden. Die Kammer macht

sich die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils gemäß § 69 Abs.

2 ArbGG zu eigen, und hat ihnen mit Blick auf die Angriffe der Berufung lediglich das

Folgende hinzuzufügen:

I. Die Kündigung vom 28.02.2007 ist nach § 626 Abs. 1 BGB oder § 1 Abs. 2 Satz 1

KSchG rechtsunwirksam. Zwar ist die beharrliche Arbeitsverweigerung geeignet, einen

an sich wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung oder einen

verhaltensbedingten Grund zur ordentlichen Kündigung abzugeben. Die Klägerin hat

jedoch keine Arbeitsverweigerung begangen, denn sie schuldete nach dem

Arbeitsvertrag nicht die ihr ab 26.02.2007 zugewiesene Arbeit (§ 106 GewO).

Nach dem Anstellungsvertrag vom 14.09.1985 i.V.m. dem Schreiben vom 22.08.1989

durfte die Beklagte der Klägerin nur eine Tätigkeit mit den Merkmalen der

Gehaltsgruppe IV zuweisen. Das § 1 Abs. 2 u. 3 des Anstellungsvertrages vorbehaltene

Um-/Versetzungsrecht umfasst nicht die Zuweisung einer geringerwertigen Tätigkeit, so

dass es hier nicht darauf ankommt, ob die Vertragsklausel der Inhaltskontrolle nach §

307 BGB Stand hält und ein auf die dauerhafte Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten

gerichteter Änderungsvorbehalt gegen den kündigungsschutzgesetzlichen Inhaltsschutz

(§ 2 KSchG) verstößt (vgl. BAG vom 09.05.2006, NZA 2007, 145, LAG Köln vom

09.01.2007, NZA-RR 2007, 343).

Damit hätte eine Arbeitsverweigerung nur dann vorgelegen, wenn die Klägerin

verpflichtet gewesen wäre, der Arbeitsanordnung der Beklagten vom 21.02.2007 am

28.02.2007 nachzukommen. Zu Lasten der Beklagten, die die Darlegungspflicht für die

Rechtmäßigkeit der Anweisung trägt, ist nicht feststellbar, dass es sich bei der Tätigkeit

mit den Schwerpunkten

"1.

Bestellunterlagen in die entsprechenden Touren sortieren.

Wareneingangskontrolle lt. Lieferscheinen an der Ware.

Warenausgangskontrolle lt. Kommissionierscheinen an der Ware.

MHD-Kontrolle lt. MHD-Schein am Regal.

Belege aus den Ablagekörben in die entsprechenden Ordner heften."

(Anlage B7) um eine vertragsgerechte Beschäftigung nach Gehaltsgruppe IV

("Selbständiges Ausführen von Tätigkeiten nach allgemeinen Anweisungen, die

Kenntnisse und Berufserfahrung erfordern, wie sie durch mehrjährige einschlägige

Tätigkeit nach erfolgter kaufmännischer Ausbildung erlangt werden ...") handelt.

Abgesehen davon, dass keines der dortigen Tätigkeitsbeispiele auch nur annähernd

erfüllt wird und der Vortrag der Beklagten nicht den durch diese Aufbaufallgruppe (vgl.

BAG vom 26.07.1995, NZA 1996, 714, ferner BAG vom 25.09.1991, NZA 1992, 273,

LAG Hamm vom 26.03.2003, 18 (5) Sa 958/02, Juris) präsumierten

Darlegungsanforderungen genügt, liegt auf der Hand, dass gegenüber der übertragenen

Aufgabe der Einkaufssachbearbeiterin (vgl. Tätigkeitsbeispiel 1.1. der Gehaltsgruppe

IV) und den damit verbundenen Arbeitsbedingungen die neue Tätigkeit deutlich

geringerwertig ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Tätigkeit nach ihrem Gesamtgepräge

zum überwiegenden Teil (§ 2 Nr. 4 Gehaltsrahmenabkommen, § 2 Nr. 4

Lohnrahmenabkommen) die eines Angestellten oder die eines gewerblichen

Arbeitnehmers ist. Als "Arbeitertätigkeit" wäre sie eine solche nach Lohngruppe IV oder

V, als Angestelltentätigkeit eine solche nach Gehaltsgruppe II (inbes. Tätigkeitsbeispiele

1.1, 1.4, 1.5), allenfalls und dann nur zum geringen Teil nach Gehaltsgruppe III. Soweit

der Prozessvortrag der Beklagten über die Anlage B7 (Schreiben vom 23.02.2007 -

"Tätigkeitsschwerpunkte") hinaus die Höherwertigkeit von bestimmten Aufgaben

reklamiert, muss die Beklagte sich zum einen entgegen halten lassen, dass die Frage,

ob die zugewiesene Arbeit vertragsgemäß war, allein nach der Arbeitsanordnung vom

21.02.2007 und dem Schreiben vom 23.02.2007 zu beurteilen ist, zum anderen der

Prozessvortrag nicht auf die tariflichen Qualifikationsmerkmale, sondern auf eine -

insoweit irrelevante - "Bedeutung" für das Unternehmen abstellt, und schließlich nicht

ersichtlich ist, dass mit dem "überwiegenden" Teil der verschiedenen Tätigkeiten die

Eingruppierungsmerkmale der Gehaltsgruppe IV erfüllt werden.

II. Die Beklagte schuldet gemäß § 611, § 615 BGB ab dem 09.02.2007 das vereinbarte

Gehalt.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611 BGB vereinbarte

Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die

Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Nach §

296 Satz 1 BGB obliegt es dem Arbeitgeber als Gläubiger der geschuldeten

Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu

stellen Die dem Arbeitgeber nach § 296 Satz 1 BGB obliegende Handlung besteht

darin, die vom Arbeitnehmer geschuldete Leistung hinreichend zu bestimmen und durch

Zuweisung eines bestimmten Arbeitsplatzes zu ermöglichen (BAG vom 04.10.2005,

NZA 2006, 442).

Dem war die Beklagte nicht nachgekommen. Sie verweigerte der Klägerin die

Zuweisung eines vertragsgerechten Arbeitsplatzes.

2. Dem Eintritt des Annahmeverzugs steht nicht entgegen, dass die Klägerin den

Wunsch nach Teilzeitarbeit geäußert hatte und die Beklagte sich darauf eingerichtet

haben will, der Klägerin nach dem Ende der Elternzeit keine Vollzeittätigkeit mehr

übertragen zu müssen.

Die Beklagte verkennt mit ihrem Einwand schon, dass im Rahmen des

Annahmeverzugs der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung das

verschuldensunabhängige Risiko trägt, dem Arbeitnehmer arbeitstäglich die Erbringung

der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung durch Zurverfügungstellung eines

Arbeitsplatzes zu ermöglichen. Nach § 296 BGB wird der Gläubiger über die

Leistungsfähigkeit des Schuldners grundsätzlich im unklaren gelassen (BAG vom

19.09.1991, 2 AZR 619/90, n.v.). Weil es sich bei dem Anspruch aus § 615 BGB nicht

um einen Schadenersatzanspruch handelt, gehen Erwägungen im Sinne eines

Verschuldens oder Mitverschuldens des Arbeitnehmers fehl.

Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall am Schutzbedürfnis der Beklagten auch

deshalb, weil sie selbst den Teilzeitwunsch für "zu unbestimmt" und damit unzulässig

erachtete. Dann entfiel - aus ihrer eigenen Sicht - eine Verpflichtung, kurzfristig die

Klägerin (nur noch) in Teilzeit zu beschäftigen (§ 8 Abs. 2 TzBfG), so dass es ihr

betriebsorganisatorisch oblag, zum 09.02.2007 einen Vollzeit-Arbeitsplatz für die

Klägerin bereitzustellen.

3.Gemäß § 297 BGB entfällt der Annahmeverzug, wenn der Schuldner nicht

leistungsbereit ist. Zu den Voraussetzungen der Leistungsbereitschaft gehört der

ernsthafte Leistungswille des Schuldners. Darlegungs- und beweispflichtig für das

Fehlen dieses Leistungswillens ist grundsätzlich der Gläubiger, i. c. die Beklagte als

Arbeitgeberin (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 297 Rz. 3).

Es liegen schon keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, aus denen auf eine fehlende

Leistungsbereitschaft der Klägerin geschlossen werden könnte. Die Klägerin hatte ihren

Teilzeitwunsch unter dem 06.02.2007 ausdrücklich zurückgezogen und am 26. und

27.02.2007 ganztägig gearbeitet. Dass sie danach die Fortführung der nicht

vertragsgerechten Beschäftigung ablehnte, stellt ihre Leistungsbereitschaft für eine im

Rahmen des arbeitsvertraglich Vereinbarten geschuldete Tätigkeit nicht in Frage (vgl.

MünchArbR/Boewer, 2. Aufl., § 76 Rz. 26).

III. Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Auflösungsantrag stattgegeben.

1 .Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht das durch eine sozialwidrige

Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis durch Urteil aufzulösen, wenn dem

Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Dafür muss

nicht ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB, der dem Arbeitnehmer die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

unzumutbar macht, vorliegen. Vielmehr reicht es aus, wenn ihm die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer i. S. v. § 9 KSchG unzumutbar ist

(Stahlhacke/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl.,

Rz. 1976). Das Verhalten des Arbeitgebers vor oder im Zusammenhang mit der

ausgesprochenen Kündigung kann dabei je nach den Umständen geeignet sein, die

Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen (BAG vom

27.03.2003, EzA Nr. 47 zu § 9 nF KSchG, KR/Spilger, 8. Aufl., § 9 KSchG Rz. 41).

In Anwendung dieser Maßstäbe hat das Arbeitsgericht zu Recht einen Auflösungsgrund

angenommen. Die Beklagte greift mit der Berufung das erstinstanzliche Urteil in diesem

Punkt auch nicht näher an und widersetzt sich nicht prinzipiell der Auflösung, was die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit zur Folge hätte.

2. Zu Unrecht meint die Beklagte unter Hinweis auf § 13 Abs. 1 Satz 4 KSchG, dass für

die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Zeitpunkt, zu dem die außerordentliche

Kündigung ausgesprochen worden sei (28.02.2007), und nicht der Zeitpunkt, zu dem die

hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wirke (31.08.2007), festzulegen sei.

a) Nach vorherrschender und richtiger Rechtsauffassung (AnwK-ArbR/Dreher/Schmitz-

Scholemann, § 13 KSchG Rz. 17, KR/Friedrich, 8. Aufl., § 13 KSchG Rz. 107 (65),

ErfK/Kiel, 8. Aufl., § 13 KSchG Rz. 17, Stahlhacke/ Vossen, a. a. O., Rz. 1999 a, v.

Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 13 KSchG Rz. 17, Boewer RdA 2001, 380

[399], hat, wenn der Arbeitgeber eine außerordentliche und (hilfsweise) eine ordentliche

Kündigung ausgesprochen hat und beide Kündigungen nach § 626 BGB bzw. § 1

KSchG unwirksam sind, der Arbeitnehmer ein Wahlrecht, auf welche Kündigung er den

Auflösungsantrag beziehen will.

Die Beklagte hat im Schreiben vom 28.02.2007 sowohl "außerordentlich fristlos" als

auch "vorsorglich ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt" gekündigt. Damit konnte

die Klägerin den Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 KSchG stellen und das

Arbeitsgericht entsprechend das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt nach § 9 Abs. 2

KSchG auflösen.

b) Der Streitfall erfordert keine Klärung der Problematik, ob das Arbeitsverhältnis auch

auf den allein durch Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung

gewonnenen Zeitpunkt aufgelöst werden kann. Die Befürworter in der Literatur (z.B. v.

Hoyningen-Huene/Linck, a.a.O., APS/Biebl. 3. Aufl., § 13 KSchG Rz. 46 [28]) stützen

sich auf ein BAG-Urteil vom 26.08.1993 (NZA 1994, 70), in dem zu einer unwirksamen

außerordentlichen Kündigung, die auch als ordentliche Kündigung sozialwidrig wäre,

ausgeführt wird: "Kommt eine Umdeutung der fristlosen Kündigung des Arbeitgebers in

eine ordentliche Kündigung in Betracht, so hat der Arbeitnehmer grundsätzlich die

Möglichkeit, bezogen auf die fristlose Kündigung des Arbeitgebers keinen

Auflösungsantrag zu stellen und die Auflösung nur bezogen auf die umgedeutete

fristgerechte Kündigung zu beantragen."

Nach § 140 BGB setzt eine Umdeutung voraus, dass zum einen eine ordentliche

Kündigung dem mutmaßlichen Willen des außerordentlich Kündigenden entspricht und

zum anderen die ordentliche Kündigung sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt

(BAG vom 15.11.2001, NJW 2002, 2972, vgl. Palandt/Heinrichs, § 140 BGB, Rz. 5, 8,

Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., § 140 Rz. 13, Staudinger/Roth, BGB [2003], § 140 Rz. 20,

Baumberger/Roth/Wendtland, BGB, § 140 Rz. 10). Die Umdeutung in eine unwirksame,

weil sozialwidrige, ordentliche Kündigung scheidet damit aus. Anders als die

Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen in eine wirksame ordentliche

Kündigung muss dem Arbeitgeber, der "nur" außerordentlich gekündigt hat, an einem

Umdeutungsversuch in eine unwirksame ordentliche Kündigung wegen der aufgrund

des unterschiedlichen Auflösungszeitpunktes (nach § 13 Abs. 1 Satz 4 KSchG oder

nach § 9 Abs. 2 KSchG) divergierenden Vergütungspflichten nicht gelegen sein. Daher

wird die Annahme eines "mutmaßlichen Willens" des Arbeitgebers, dass das

Arbeitsverhältnis auf den zum Zeitpunkt der ordentlich gerichteten Kündigungstermin

aufgelöst werden soll, ein eindeutiges Erklärungsverhalten des Arbeitgebers und ggf.

das vom Gericht nach § 139 ZPO auszuübende Fragerecht voraussetzen.

3. Die Höhe der nach § 9 KSchG vorgesehenen Abfindung richtet sich nach § 10

KSchG, wobei nach dem Gesetz lediglich Höchstgrenzen festgesetzt sind. Die

Angemessenheit der Abfindung hat sich an ihrem Zweck zu orientieren. Er besteht in

erster Linie darin, dem Arbeitnehmer einen Ausgleich für die Vermögens- und

Nichtvermögensschäden zu gewähren, die sich aus dem an sich nicht gerechtfertigten

Verlust des Arbeitsplatzes ergeben. Ferner hat die Abfindung auch einen

Sanktionscharakter für den Arbeitgeber, der eine rechtswidrige außerordentliche

Kündigung ausgesprochen hat. Die wichtigsten Faktoren bei der Bemessung der

Abfindung sind die Dauer des Arbeitsverhältnisses, aber auch das Lebensalter des

Arbeitnehmers, soweit es seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt beeinflusst. Daneben

können auch Familienstand und Unterhaltspflichten sowie Umstände Berücksichtigung

finden.

Im vorliegenden Fall hat das Arbeitsgericht das monatliche Gehalt und die Dauer der

Betriebszugehörigkeit (knapp 19 Jahre) zum Ansatz für die Bemessung der Abfindung

genommen. Die weiteren, vorgenannten Kriterien wirken sich per saldo jedenfalls nicht

zu Gunsten der Beklagten auf den mit Euro 20.392,50 (9 Gehälter x Euro 2.265,80)

angemessenen Abfindungsbetrag aus.

C.Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine

Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Beklagte auf §

72 a ArbGG hingewiesen.