Urteil des LAG Düsseldorf vom 04.04.2007, Sa 783/06

Aktenzeichen: Sa 783/06

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 (11) Sa 783/06

Datum: 04.04.2007

Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 7. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 7 (11) Sa 783/06

Vorinstanz: Arbeitsgericht Solingen, 3 Ca 143/06 lev

Schlagworte: Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB - Verwirkung des Widerspruchs - Verzicht - Kündigung durch den Erwerber - Beendigungsvergleich mit dem Erwerber

Normen: .

Sachgebiet: Arbeitsrecht

Leitsätze: 1. Die Unterrichtung ist fehlerhaft und setzt den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Gang, wenn über die haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs nicht unterrichtet worden ist. 2. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung kann der Arbeitnehmer - bis zur Grenze der Verwirkung - grundsätzlich unbefristet von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen. 3. Die Vertragsfortführung mit dem Betriebserwerber kann grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsverzicht gewertet werden. 4. Läuft die Widerspruchsfrist wegen einer fehlerhaften Unterrichtung nicht, so kann in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung kein konkludenter Verzicht des Arbeitnehmers auf die Ausübung des Widerspruchsrechts gesehen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer keine Anhaltspunkte dafür hat, dass sein Widerspruchsrecht noch bestehen könnte. Gleiches gilt für den Abschluss eines gerichtlichen Beendigungsvergleichs mit dem Betriebserwerber. 5 . Ob die Ausübung des Widerspruchsrechts rechtsmissbräuchlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Tenor: I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.05.2006 3 Ca 143/06 lev abgeändert:

Es wird festgestellt, das zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand: 1

2Mit seiner am 20.01.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

3Der am 22.10.1964 geborene, verheiratete Kläger, der zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, war seit dem 06.05.1991 bei der Beklagten als Chemiearbeiter beschäftigt. Er erzielte eine durchschnittliche Bruttovergütung von 11.005,00 im Quartal.

4Der Kläger war dem Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zugeordnet, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

5Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

6Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B.Photo GmbH übertragen.

7Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

8Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

9Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.

10Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei, sondern von einer früheren Personalabbau-Entscheidung des Unternehmens. Sie die Beklagte beabsichtige, sein Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zu kündigen. Zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile stünden dem Kläger die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen zu. Die geplante Kündigung wirke sich auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht aus. Das Arbeitsverhältnis gehe trotzdem über und er der Kläger sei verpflichtet, seine Tätigkeit bei der B. Photo GmbH fortzuführen.

11Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis im Falle eines fristgerechten Widerspruchs im gekündigten Zustand bei der Beklagten bleibe. Er müsse im Falle eines Widerspruchs wegen einer nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Für den Fall der Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch seien Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt. Dem Kläger wurde sodann dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 4-7 der Akte Bezug genommen.

12Mit Schreiben vom 14.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31.03.2005 unter Bezugnahme auf den Interessenausgleich vom 14.10.2004. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger fristgerecht eine beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 5 Ca 2741/04 lev geführte Kündigungsschutzklage. Unter dem Datum vom 05.04.2005 leitete der Kläger ein beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 5 Ga 9/05 lev geführtes einstweiliges Verfügungsverfahren ein, um die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes mit einem anderen Arbeitnehmer zu verhindern. In diesem Verfahren schlossen der Kläger und die B. Photo GmbH am 26.04.2005 einen Beendigungsvergleich, in dem die B. Photo GmbH sich verpflichtete, an den Kläger eine über dem Sozialplan liegende Abfindung zu zahlen.

13Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.Photo GmbH 14

eröffnet.

15Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.01.2006 (Bl. 180 der Akte) widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH.

16Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Januar dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Bei der Frage der Verwirkung könne lediglich darauf abgestellt werden, ab welchem Zeitpunkt Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Information habe bestehen können. Erst ab Kenntnis könne der Tatbestand der Verwirkung in Gang gesetzt werden. Dabei sei für die Kenntnis frühestens auf den Zeitpunkt der Gläubigerversammlung oder des Erhalts des Gutachtens des Rechtsanwalts Dr. S. abzustellen. Zudem bestehe auf Seiten der Beklagten aufgrund der von ihr fehlerhaft erteilten Informationen kein Schutzbedürfnis.

Der Kläger hat beantragt, 17

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. 18

Die Beklagte hat beantragt, 19

die Klage abzuweisen. 20

21Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen

Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es nicht. Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Ein Widerspruch im Januar 2006 sei auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Die Beklagte hat die Vermutung geäußert, Hintergrund der Ausübung des Widerspruchrechts dürfte eine seitens der Erwerberin ausgesprochene Kündigung gewesen sein. Dazu hat sie vorgetragen, nach Kenntnis der Beklagten habe der Kläger das Kündigungsschutzverfahren durch Vergleich beendet. Sie hat den Kläger dazu aufgefordert, den Inhalt des geschlossenen Vergleichs vorzutragen.

22Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheide aus, weil sich nicht ergebe, welche Rechtspflicht die Beklagte verletzt haben solle. Zudem fehle es an der Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität.

23Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis mehr, weil der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Januar 2006 nicht mehr habe widersprechen können. Dabei könne dahinstehen, ob der Kläger durch das Schreiben vom 22.10.2004 ausreichend unterrichtet worden sei, denn ein Widerspruchsrecht habe dem Kläger jedenfalls deshalb nicht mehr zugestanden, weil er sich bereits vor Ausübung seines Widerspruchsrechts dazu entschieden habe, sein Arbeitsverhältnis zu beenden. Es sei nicht Zweck des Widerspruchsrechts, ein Arbeitsverhältnis, das aufgrund einer Entscheidung des Arbeitsnehmers sein Ende finden sollte, wieder auferstehen zu lassen. Dabei komme es nicht auf die Motivation des Arbeitnehmers für dessen Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu beenden, an. Ebenso wie bei einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers würde das Widerspruchsrecht missbraucht, wenn es dazu dienen könnte, die getroffene Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu beenden, wieder aus der Welt zu schaffen. Der Kläger habe, als er die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart habe, nach der Entstehung seines Widerspruchsrechts eine auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzielende Entscheidung getroffen. Diese Entscheidung könne er nicht durch die Ausübung eines möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrechts beseitigen. Die Klage sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes begründet, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass er im Falle ordnungsgemäßer Unterrichtung fristgerecht widersprochen hätte und darüber hinaus sein Arbeitsverhältnis noch bestehen würde. Es könne vielmehr als sicher angesehen werden, dass die Beklagte im Falle eines Widerspruchs das Arbeitsverhältnis mangels einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betriebsbedingten Gründen wirksam gekündigt hätte, so dass das Arbeitsverhältnis auch im Falle eines Widerspruchs jetzt nicht mehr bestehen würde.

Gegen das dem Kläger am 13.06.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 13.07.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.09.2006 mit einem am 15.09.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

25Mit gerichtlichem Schreiben vom 19.09.2006 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass der Berufungsbegründungsschriftsatz erst nach Ablauf der verlängerten Berufungsbegründungsfrist beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist.

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Er hat daraufhin mit Schriftsatz vom 22.09.2006, der am 25.09.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu vorgetragen, die seit über zwei Jahren im Büro des Klägervertreters beschäftigte Auszubildende O. P. habe den ordnungsgemäß adressierten und frankierten Umschlag mit dem Berufungsbegründungsschriftsatz am Freitag, dem 08.09.2006, gegen ca. 17.45 Uhr in den Briefkasten der Filiale der Deutschen Post, der vor der Postfiliale im Hauptbahnhof L. aufgestellt ist, eingeworfen. Der Briefkasten werde werktags um 18.00 Uhr, um 19.00 Uhr und um 23.00 Uhr geleert. Die Auszubildende bringe regelmäßig dann, wenn sie Dienst habe, die Ausgangspost zu diesem Briefkasten. Zur Glaubhaftmachung dieses Sachverhalts hat der Klägervertreter eine eidesstattliche Versicherung der Auszubildenden (BL. 107 der Akte) zur Akte gereicht. Er hat darauf hingewiesen, angesichts der üblichen Postlaufzeiten habe er nicht damit rechnen können, dass die zur Post aufgegebene Berufungsbegründung erst am 7. Tag nach der Einlieferung beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingehen werde. 24

Die Beklagte hat zum Wiedereinsetzungsantrag keine Stellung genommen. 27

28Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die Auffassung des Arbeitsgerichts, er habe auf sein Widerspruchsrecht verzichtet, sei rechtsfehlerhaft. Er trägt dazu vor, durch den Abschluss des Abfindungsvergleichs habe er sein Wahlrecht nicht ausgeübt, sondern allenfalls zu erkennen gegeben, dass er für den Betriebsübernehmer nicht arbeiten möchte. Damit sei nichts darüber gesagt, ob er nicht für den Betriebsveräußerer arbeiten möchte. Zudem wolle der Betriebserwerber mit der Vereinbarung einer Abfindung lediglich sein eigenes Risiko abkaufen. Dadurch, dass der Widerspruch auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirke, habe zum Betriebserwerber ohnehin nur ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden. Insbesondere dann, wenn sich erst nach Ablauf eines gewissen Zeitraums herausstelle, dass der Arbeitnehmer einen guten Grund gehabt hätte, dem Betriebsübergang zu widersprechen, ohne sich treuwidrig zu verhalten, könne dem Arbeitnehmer das Rücktrittsrecht nicht verwehrt bleiben, wenn er erst nach Erhalt dieser Kenntnis dem Übergang widerspreche. Zudem könne die Beklagte sich wegen der schuldhaft unvollständigen Unterrichtung nicht auf eine Verzichtserklärung des Klägers berufen, weil dies treuwidrig wäre. Der mit der Erwerberin geschlossene Vergleich wirke weder zugunsten noch zulasten der Beklagten. Die Erwerberin habe dabei nicht im Namen der Beklagten gehandelt. Ihr habe jegliche Vertretungsmacht für die Beklagte, die den Vergleich auch nicht nachträglich genehmigt habe, gefehlt.

29Der Kläger vertritt weiterhin unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag die Auffassung, dass das Informationsschreiben unrichtig und unvollständig gewesen ist. Er weist zusätzlich darauf hin, dass die Anschrift des Betriebserwerbers im Informationsschreiben fehlt. Eine Verwirkung scheide aus, da er der Kläger von der

Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung erst auf der Gläubigerversammlung im Oktober 2005 erfahren habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den unzureichenden Informationsstand des Klägers selbst verursacht habe. Außerdem habe die Beklagte selbst nicht behauptet, dass sie nach Ablauf einer längeren Zeitspanne im Vertrauen darauf, der Kläger werde keinen Widerspruch erklären, Vermögensdispositionen getroffen habe. Die Behauptung, sie habe keine Rückstellungen gebildet, sei unbeachtlich.

30Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, dass ihm der geltend gemachten Anspruch auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zusteht. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, im Falle eines fristgerechten Widerspruchs hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis gekündigt, handele es sich um eine reine Spekulation, was sich bereits daraus ergebe, dass ihm bis heute noch nicht einmal vorsorglich gekündigt worden sei.

Der Kläger beantragt, 31

32das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.05.2006, 3 Ca 143/06 lev, abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt, 33

die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 34

35Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt dazu vor, der Kläger habe dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen können, weil zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Abfindungsvergleichs kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, weder zwischen dem Kläger und der Beklagten, noch zwischen dem Kläger und der B. Photo GmbH. Zwar habe die B. Photo GmbH nicht als Vertreterin der Beklagten gehandelt, die Gültigkeit der Beendigungsvereinbarung ergebe sich aber aus dem Sinn und Zweck des zwischen dem Kläger und der Erwerberin geschlossenen Vergleichs. Da es nur ein Arbeitsverhältnis gebe, welches übergehen könne und dieses beendet worden sei, wirke die Beendigungswirkung des Vergleichs auch zugunsten des anderen Partners des Betriebsübergangs. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses komme ein Widerspruch des Arbeitnehmers bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht in Betracht. Mangels eines bestehenden Arbeitsverhältnisses sei der Widerspruch des Klägers ins Leere gegangen. Dies führt die Beklagte auf S. 4 bis 9 ihres Schriftsatzes vom 20.10.2006 aus. Insoweit wird auf Bl. 118 bis 123 der Akte Bezug genommen. Im Übrigen trägt die Beklagte vorsorglich vor, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verfristet sei. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B.Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden,

dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien, soweit wie möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

36Ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben, denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

37Zudem sei das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden.

38Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.

39Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes. Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich geradezu der Eindruck auf, die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.

40Der Widerspruch des Klägers sei jedenfalls verwirkt. Anzuknüpfen sei an den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens beim Kläger, denn mit Zugang habe er erkennen können, dass das Schreiben keine dezidierte Aussage über die gesamtschuldnerische Nachhaftung gemäß § 613 a Abs.2 BGB enthielt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend, dass der Kläger bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit bei der Erwerberin aufgenommen und fortgeführt habe. Außerdem bestehe im Falle des Klägers das besondere Umstandsmoment des Abschlusses eines Beendigungsvergleichs mit der Betriebserwerberin. Damit habe der Kläger eine endgültige Entscheidung über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er

den Betriebsübergang als solchen akzeptiere. Dies bedeute im Ergebnis nichts anderes als eine konkludente Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts. Für die Wirksamkeit des Verzichts sei unerheblich, ob der Kläger Kenntnis von einem noch möglichen Widerspruch gehabt habe oder nicht. Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dem Arbeitnehmer unzulässigerweise eine Entscheidungsbasis zu diktieren. Die in dem Beendigungsvergleich enthaltene Verzichtserklärung wirke sowohl gegenüber der Betriebserwerberin als auch gegenüber der Beklagten als Betriebsveräußerin. Der Kläger bleibe auch jede Antwort dazu schuldig, warum er nach der Gläubigerversammlung im Oktober 2005 noch weitere drei Monate zugewartet habe, um erst dann seinen Widerspruch einzulegen.

41Der erst im Januar 2006 erhobene Widerspruch stelle sich zudem als rechtsmissbräuchlich dar, weil die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger nicht entsprechend dem Gesetzeszweck auf die (Wieder)herstellung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Willen zur Fortführung eines Vertragsverhältnisses gerichtet sei, sondern einzig und allein einer Umgehung des Insolvenzrisikos im Hinblick auf eine eigene Abfindungsforderung diene. Ein solches außerordentliches Widerspruchsrecht könne nicht durch den Umweg über eine Berufung auf formale Mängel eines Unterrichtungsschreibens eingeführt werden.

42Der für die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe keinen für die Beklagte einlassungsfähigen Vortrag dargelegt.

43Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 44

I. 45

46Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), unter Berücksichtigung des Wiedereinsetzungsantrages form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.

47Die Berufung ist zulässig, obwohl der Kläger die Frist zur Begründung der Berufung gemäß § 66 Abs.1 S.1 ArbGG versäumt hat.

48Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da seinen Prozessbevollmächtigten kein Verschulden an der verspäteten Einlegung der Berufung trifft. Es ist allgemein anerkannt, dass einen Prozessbevollmächtigten im Regelfall kein Verschulden an dem verspäteten Zugang eines Schriftsatzes bei Gericht trifft, wenn er veranlasst, dass der Schriftsatz so rechtzeitig in den Briefkasten eingeworfen wird, dass er nach den normalen Postlaufzeiten fristgerecht bei dem Gericht hätte eingehen müssen. Wenn dem Prozessbevollmächtigten keine besonderen Umstände bekannt sind, die zu einer Verlängerung der normalen Postlaufzeiten führen können, darf er darauf vertrauen, dass diese auch eingehalten werden (vgl. BGH, Beschluss vom 30.09.2003, VI ZB 60/02 = NJW 2003, 3712 f.). Das Bundesverfassungsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die

Rechtsschutzgarantien der Art. 19 Abs.4 und Art. 103 Abs.1 GG es verbieten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Die Gerichte dürfen daher bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, nicht überspannen. Deshalb hat es das Bundesverfassungsgericht insbesondere als nicht zulässig angesehen, dem Bürger Verzögerungen bei der Briefbeförderung oder Zustellung durch die Deutsche Bundespost als Verschulden anzurechnen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.01.1991, NJW 1992, 38 f.; zu privaten Beförderungsdiensten: BverfG, Beschluss vom 04.04.2000, NJW 2000, 2657 f.).

49Der Kläger hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter alles erforderliche veranlasst hat, damit die Berufungsbegründung unter Berücksichtigung der normalen Postlaufzeit innerhalb der bis zum 13.09.2006 laufenden Berufungsbegründungsfrist beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf hätte eingegangen sein müssen. Nach der eidesstattlichen Versicherung der seit mehr als zwei Jahren beschäftigten Auszubildenden, gegen die begründete Zweifel nicht angeführt werden können, hat diese den Brief bereits am 08.09.2006 persönlich in den Briefkasten, der am selben Tag nochmals geleert wurde, eingeworfen. Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall zu einer Verlängerung der normalen Postlaufzeit hätten führen können, waren für den Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht erkennbar. Unter Berücksichtigung einer normalen Postlaufzeit durfte dieser daher darauf vertrauen, dass der ordnungsgemäß adressierte und frankierte Brief mit dem Berufungsbegründungsschriftsatz auf jeden Fall vor Fristablauf und damit rechtzeitig beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingehen wird.

II. 50

Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat der Kläger dem Betriebsübergang wirksam widersprochen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war danach abzuändern und gemäß dem Klageantrag festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. 51

1.52

53Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

54Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

2.55

56Die Klage ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts besteht das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B.Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen.

57Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 18.01.2006 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden. Ein Verzicht des Klägers auf sein Widerspruchsrecht liegt nicht vor.

a) 58

59Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB war wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen.

60Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

61Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

62Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

63Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 4 BGB die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des § 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

64Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.

65Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

66Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.

67Unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des

Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.

68Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch begrenzt haftet.

69Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wie bereits ausgeführt die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.

70Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs. 4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann letztlich dahinstehen, da die Unterrichtung bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft ist. Allerdings dürfte unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen gerade vorliegend auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Situation erforderlich gewesen sein, da der Kläger bereits im

Unterrichtungsschreiben darauf hingewiesen worden ist, dass die Beklagte beabsichtigt, sein Arbeitsverhältnis zu kündigen, eine Kündigung mithin bereits im Raum stand, die sodann allerdings nicht von der Beklagten, sondern von der Erwerberin ausgesprochen worden ist.

71Schließlich ist der Hinweis unter Ziffer 7. des Unterrichtungsschreibens, im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibe das Arbeitsverhältnis des Klägers im gekündigten Zustand bei der Beklagten, schon deshalb falsch, weil die Beklagte selbst vor dem Betriebsübergang zu keiner Zeit gekündigt hat. Das Arbeitsverhältnis wäre mithin zunächst ungekündigt bei der Beklagten geblieben.

72Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, da die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft war.

73Der Hinweis der Beklagten, der Inhalt des Informationsschreibens sei in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

b) 74

Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.

76Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.

77Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).

78

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend 75

anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.

79Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist sind diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Berufungskammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).

80Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert ist. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch der Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass die Arbeitnehmer grundsätzlich zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.

81Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 18.01.2006 jedenfalls nicht verfristet.

c) 82

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt. 83

84Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der neuen Rechtslage daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände

gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.

85Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).

86Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Verstoßes gegen Treu und Glauben lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156).

87Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).

88Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens, sondern wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 89

24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich würde die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang bzw. dem Zugang des Unterrichtungsschreibens beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu führen, durch das