Urteil des LAG Düsseldorf vom 04.04.2007

Gericht

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

Sa 783/06

Entschieden

04.04.2007

Schlagworte

Unterrichtung , Treu und glauben , Photo , Verwirkung , Betriebsübergang , Deutsche bundespost , Bestätigung , Ex tunc , Verzicht , Arbeitsgericht

LArbG Düsseldorf: unterrichtung, treu und glauben, photo, verwirkung, betriebsübergang, deutsche bundespost, bestätigung, ex tunc, verzicht, arbeitsgericht

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 (11) Sa 783/06

Datum:

04.04.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 (11) Sa 783/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Solingen, 3 Ca 143/06 lev

Schlagworte:

Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB - Verwirkung des Widerspruchs -

Verzicht - Kündigung durch den Erwerber - Beendigungsvergleich mit

dem Erwerber

Normen:

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Die Unterrichtung ist fehlerhaft und setzt den Lauf der

Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Gang, wenn über

die haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs nicht unterrichtet

worden ist. 2. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung kann der

Arbeitnehmer - bis zur Grenze der Verwirkung - grundsätzlich unbefristet

von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen. 3. Die

Vertragsfortführung mit dem Betriebserwerber kann grundsätzlich vor

Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers

zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender

Widerspruchsverzicht gewertet werden. 4. Läuft die Widerspruchsfrist

wegen einer fehlerhaften Unterrichtung nicht, so kann in der Erhebung

einer Kündigungsschutzklage gegen eine vom Betriebserwerber

ausgesprochene Kündigung kein konkludenter Verzicht des

Arbeitnehmers auf die Ausübung des Widerspruchsrechts gesehen

werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer keine

Anhaltspunkte dafür hat, dass sein Widerspruchsrecht noch bestehen

könnte. Gleiches gilt für den Abschluss eines gerichtlichen

Beendigungsvergleichs mit dem Betriebserwerber. 5 . Ob die Ausübung

des Widerspruchsrechts rechtsmissbräuchlich ist, hängt von den

Umständen des Einzelfalls ab.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Solingen vom 17.05.2006 3 Ca 143/06 lev abgeändert:

Es wird festgestellt, das zwischen den Parteien ein ungekündigtes

Arbeitsverhältnis besteht.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner am 20.01.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt

der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses

auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Der am 22.10.1964 geborene, verheiratete Kläger, der zwei Kindern zum Unterhalt

verpflichtet ist, war seit dem 06.05.1991 bei der Beklagten als Chemiearbeiter

beschäftigt. Er erzielte eine durchschnittliche Bruttovergütung von 11.005,00 € im

Quartal.

Der Kläger war dem Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zugeordnet, der

insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser

Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu

verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen

durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von

Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen

Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden

Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines

Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu

gegründete B.Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden

Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche

Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere

Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des

Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo

GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den

bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden

sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo

GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro

Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben

im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine

im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die

Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen

arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung

des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß §

613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilte die

Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem

Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte

abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen

Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird

ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten

insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches

Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten

Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende

Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu

können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten

Personalabbau dargelegt.

Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht

von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei, sondern von einer

früheren Personalabbau-Entscheidung des Unternehmens. Sie die Beklagte

beabsichtige, sein Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zu kündigen. Zur Milderung der

wirtschaftlichen Nachteile stünden dem Kläger die in unserem Sozialplan vorgesehenen

Leistungen zu. Die geplante Kündigung wirke sich auf den Übergang des

Arbeitsverhältnisses nicht aus. Das Arbeitsverhältnis gehe trotzdem über und er der

Kläger sei verpflichtet, seine Tätigkeit bei der B. Photo GmbH fortzuführen.

Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde der Kläger darauf

hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis im Falle eines fristgerechten Widerspruchs im

gekündigten Zustand bei der Beklagten bleibe. Er müsse im Falle eines Widerspruchs

wegen einer nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten

damit rechnen, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Für den

Fall der Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch seien Ansprüche auf Leistungen der

Agentur für Arbeit in Frage gestellt. Dem Kläger wurde sodann dringend empfohlen, von

einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und

dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 4-7 der Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 14.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis des

Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31.03.2005 unter Bezugnahme auf den

Interessenausgleich vom 14.10.2004. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger

fristgerecht eine beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 5 Ca 2741/04 lev geführte

Kündigungsschutzklage. Unter dem Datum vom 05.04.2005 leitete der Kläger ein beim

Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 5 Ga 9/05 lev geführtes einstweiliges

Verfügungsverfahren ein, um die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes mit einem

anderen Arbeitnehmer zu verhindern. In diesem Verfahren schlossen der Kläger und die

B. Photo GmbH am 26.04.2005 einen Beendigungsvergleich, in dem die B. Photo

GmbH sich verpflichtete, an den Kläger eine über dem Sozialplan liegende Abfindung

zu zahlen.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahren.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.Photo GmbH

eröffnet.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.01.2006 (Bl. 180 der Akte) widersprach der Kläger

gegenüber der Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo

GmbH.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Januar dem Betriebsübergang noch

widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den

Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der

Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten

Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch

informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits

erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen

Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu

berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich

so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht

möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die

Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu

keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine

Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie

nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die

Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung

von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber

hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche

Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis

nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Bei der

Frage der Verwirkung könne lediglich darauf abgestellt werden, ab welchem Zeitpunkt

Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Information habe bestehen können. Erst ab

Kenntnis könne der Tatbestand der Verwirkung in Gang gesetzt werden. Dabei sei für

die Kenntnis frühestens auf den Zeitpunkt der Gläubigerversammlung oder des Erhalts

des Gutachtens des Rechtsanwalts Dr. S. abzustellen. Zudem bestehe auf Seiten der

Beklagten aufgrund der von ihr fehlerhaft erteilten Informationen kein Schutzbedürfnis.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis

besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe

nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH

Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten

Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige

Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange

verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information

bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004

maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a

Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen

Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus

dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der

Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines

Erwerbers gebe es nicht. Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit dem

Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das

Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz

der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Ein Widerspruch im

Januar 2006 sei auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5

Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest

habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder

Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt.

Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in

Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie die Beklagte

darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Die

Beklagte hat die Vermutung geäußert, Hintergrund der Ausübung des

Widerspruchrechts dürfte eine seitens der Erwerberin ausgesprochene Kündigung

gewesen sein. Dazu hat sie vorgetragen, nach Kenntnis der Beklagten habe der Kläger

das Kündigungsschutzverfahren durch Vergleich beendet. Sie hat den Kläger dazu

aufgefordert, den Inhalt des geschlossenen Vergleichs vorzutragen.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheide aus, weil sich nicht ergebe, welche

Rechtspflicht die Beklagte verletzt haben solle. Zudem fehle es an der Darlegung der

haftungsbegründenden Kausalität.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den

Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis mehr, weil der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses im Januar 2006 nicht mehr habe widersprechen können. Dabei

könne dahinstehen, ob der Kläger durch das Schreiben vom 22.10.2004 ausreichend

unterrichtet worden sei, denn ein Widerspruchsrecht habe dem Kläger jedenfalls

deshalb nicht mehr zugestanden, weil er sich bereits vor Ausübung seines

Widerspruchsrechts dazu entschieden habe, sein Arbeitsverhältnis zu beenden. Es sei

nicht Zweck des Widerspruchsrechts, ein Arbeitsverhältnis, das aufgrund einer

Entscheidung des Arbeitsnehmers sein Ende finden sollte, wieder auferstehen zu

lassen. Dabei komme es nicht auf die Motivation des Arbeitnehmers für dessen

Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu beenden, an. Ebenso wie bei einer

Eigenkündigung des Arbeitnehmers würde das Widerspruchsrecht missbraucht, wenn

es dazu dienen könnte, die getroffene Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu beenden,

wieder aus der Welt zu schaffen. Der Kläger habe, als er die Beendigung seines

Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart habe, nach der

Entstehung seines Widerspruchsrechts eine auf die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses abzielende Entscheidung getroffen. Diese Entscheidung könne er

nicht durch die Ausübung eines möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrechts

beseitigen. Die Klage sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes

begründet, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass er im Falle ordnungsgemäßer

Unterrichtung fristgerecht widersprochen hätte und darüber hinaus sein

Arbeitsverhältnis noch bestehen würde. Es könne vielmehr als sicher angesehen

werden, dass die Beklagte im Falle eines Widerspruchs das Arbeitsverhältnis mangels

einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betriebsbedingten Gründen wirksam

gekündigt hätte, so dass das Arbeitsverhältnis auch im Falle eines Widerspruchs jetzt

nicht mehr bestehen würde.

Gegen das dem Kläger am 13.06.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen

hat der Kläger mit einem am 13.07.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen

Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.09.2006 mit einem am 15.09.2006 bei dem

Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 19.09.2006 wurde der Kläger darauf hingewiesen,

dass der Berufungsbegründungsschriftsatz erst nach Ablauf der verlängerten

Berufungsbegründungsfrist beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist.

Er hat daraufhin mit Schriftsatz vom 22.09.2006, der am 25.09.2006 beim

Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

beantragt und dazu vorgetragen, die seit über zwei Jahren im Büro des Klägervertreters

beschäftigte Auszubildende O. P. habe den ordnungsgemäß adressierten und

frankierten Umschlag mit dem Berufungsbegründungsschriftsatz am Freitag, dem

08.09.2006, gegen ca. 17.45 Uhr in den Briefkasten der Filiale der Deutschen Post, der

vor der Postfiliale im Hauptbahnhof L. aufgestellt ist, eingeworfen. Der Briefkasten

werde werktags um 18.00 Uhr, um 19.00 Uhr und um 23.00 Uhr geleert. Die

Auszubildende bringe regelmäßig dann, wenn sie Dienst habe, die Ausgangspost zu

diesem Briefkasten. Zur Glaubhaftmachung dieses Sachverhalts hat der Klägervertreter

eine eidesstattliche Versicherung der Auszubildenden (BL. 107 der Akte) zur Akte

gereicht. Er hat darauf hingewiesen, angesichts der üblichen Postlaufzeiten habe er

nicht damit rechnen können, dass die zur Post aufgegebene Berufungsbegründung erst

am 7. Tag nach der Einlieferung beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingehen werde.

Die Beklagte hat zum Wiedereinsetzungsantrag keine Stellung genommen.

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die Auffassung des Arbeitsgerichts, er habe

auf sein Widerspruchsrecht verzichtet, sei rechtsfehlerhaft. Er trägt dazu vor, durch den

Abschluss des Abfindungsvergleichs habe er sein Wahlrecht nicht ausgeübt, sondern

allenfalls zu erkennen gegeben, dass er für den Betriebsübernehmer nicht arbeiten

möchte. Damit sei nichts darüber gesagt, ob er nicht für den Betriebsveräußerer arbeiten

möchte. Zudem wolle der Betriebserwerber mit der Vereinbarung einer Abfindung

lediglich sein eigenes Risiko abkaufen. Dadurch, dass der Widerspruch auf den

Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirke, habe zum Betriebserwerber ohnehin nur

ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden. Insbesondere dann, wenn sich erst nach

Ablauf eines gewissen Zeitraums herausstelle, dass der Arbeitnehmer einen guten

Grund gehabt hätte, dem Betriebsübergang zu widersprechen, ohne sich treuwidrig zu

verhalten, könne dem Arbeitnehmer das Rücktrittsrecht nicht verwehrt bleiben, wenn er

erst nach Erhalt dieser Kenntnis dem Übergang widerspreche. Zudem könne die

Beklagte sich wegen der schuldhaft unvollständigen Unterrichtung nicht auf eine

Verzichtserklärung des Klägers berufen, weil dies treuwidrig wäre. Der mit der

Erwerberin geschlossene Vergleich wirke weder zugunsten noch zulasten der

Beklagten. Die Erwerberin habe dabei nicht im Namen der Beklagten gehandelt. Ihr

habe jegliche Vertretungsmacht für die Beklagte, die den Vergleich auch nicht

nachträglich genehmigt habe, gefehlt.

Der Kläger vertritt weiterhin unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag die

Auffassung, dass das Informationsschreiben unrichtig und unvollständig gewesen ist. Er

weist zusätzlich darauf hin, dass die Anschrift des Betriebserwerbers im

Informationsschreiben fehlt. Eine Verwirkung scheide aus, da er der Kläger von der

Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung erst auf der Gläubigerversammlung im Oktober 2005

erfahren habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den unzureichenden

Informationsstand des Klägers selbst verursacht habe. Außerdem habe die Beklagte

selbst nicht behauptet, dass sie nach Ablauf einer längeren Zeitspanne im Vertrauen

darauf, der Kläger werde keinen Widerspruch erklären, Vermögensdispositionen

getroffen habe. Die Behauptung, sie habe keine Rückstellungen gebildet, sei

unbeachtlich.

Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, dass ihm der geltend gemachten Anspruch

auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zusteht. Soweit das

Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, im Falle eines fristgerechten Widerspruchs hätte

die Beklagte das Arbeitsverhältnis gekündigt, handele es sich um eine reine

Spekulation, was sich bereits daraus ergebe, dass ihm bis heute noch nicht einmal

vorsorglich gekündigt worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.05.2006, 3 Ca 143/06 lev,

abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes

Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt dazu vor, der Kläger habe

dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen können, weil zu diesem Zeitpunkt

aufgrund des Abfindungsvergleichs kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, weder

zwischen dem Kläger und der Beklagten, noch zwischen dem Kläger und der B. Photo

GmbH. Zwar habe die B. Photo GmbH nicht als Vertreterin der Beklagten gehandelt, die

Gültigkeit der Beendigungsvereinbarung ergebe sich aber aus dem Sinn und Zweck des

zwischen dem Kläger und der Erwerberin geschlossenen Vergleichs. Da es nur ein

Arbeitsverhältnis gebe, welches übergehen könne und dieses beendet worden sei,

wirke die Beendigungswirkung des Vergleichs auch zugunsten des anderen Partners

des Betriebsübergangs. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses komme

ein Widerspruch des Arbeitnehmers bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht in

Betracht. Mangels eines bestehenden Arbeitsverhältnisses sei der Widerspruch des

Klägers ins Leere gegangen. Dies führt die Beklagte auf S. 4 bis 9 ihres Schriftsatzes

vom 20.10.2006 aus. Insoweit wird auf Bl. 118 bis 123 der Akte Bezug genommen. Im

Übrigen trägt die Beklagte vorsorglich vor, dass das Informationsschreiben über den

Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und

der Widerspruch des Klägers ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verfristet

sei. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung

zwischen Veräußerer und Erwerber sei ausreichend, um den Mindestanforderungen

gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der

Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die

befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des

Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der

Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden,

dass sein Arbeitsverhältnis auf die B.Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff

Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden,

dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt

werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des

Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in

der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien, soweit wie

möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte

Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

Ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht

erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer

eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere

gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender

Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben, denn

wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch

günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu

veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Zudem sei das Informationsschreiben in enger Absprache mit den

Arbeitnehmervertretungen verfasst worden.

Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information

über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.

Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn

man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder

unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den

Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes.

Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei

Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach

Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den

Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb

zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine

Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs

gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche

Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige

Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich geradezu der Eindruck auf,

die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der

Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.

Der Widerspruch des Klägers sei jedenfalls verwirkt. Anzuknüpfen sei an den Zeitpunkt

des Zugangs des Informationsschreibens beim Kläger, denn mit Zugang habe er

erkennen können, dass das Schreiben keine dezidierte Aussage über die

gesamtschuldnerische Nachhaftung gemäß § 613 a Abs.2 BGB enthielt. Da gerade die

Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig

sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das

Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend, dass der Kläger bis

zum Ende seines Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit bei der Erwerberin aufgenommen

und fortgeführt habe. Außerdem bestehe im Falle des Klägers das besondere

Umstandsmoment des Abschlusses eines Beendigungsvergleichs mit der

Betriebserwerberin. Damit habe der Kläger eine endgültige Entscheidung über die

Beendigung seines Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er

den Betriebsübergang als solchen akzeptiere. Dies bedeute im Ergebnis nichts anderes

als eine konkludente Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts.

Für die Wirksamkeit des Verzichts sei unerheblich, ob der Kläger Kenntnis von einem

noch möglichen Widerspruch gehabt habe oder nicht. Eine andere Sichtweise würde

dazu führen, dem Arbeitnehmer unzulässigerweise eine Entscheidungsbasis zu

diktieren. Die in dem Beendigungsvergleich enthaltene Verzichtserklärung wirke sowohl

gegenüber der Betriebserwerberin als auch gegenüber der Beklagten als

Betriebsveräußerin. Der Kläger bleibe auch jede Antwort dazu schuldig, warum er nach

der Gläubigerversammlung im Oktober 2005 noch weitere drei Monate zugewartet habe,

um erst dann seinen Widerspruch einzulegen.

Der erst im Januar 2006 erhobene Widerspruch stelle sich zudem als

rechtsmissbräuchlich dar, weil die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger

nicht entsprechend dem Gesetzeszweck auf die (Wieder)herstellung eines

Arbeitsverhältnisses mit dem Willen zur Fortführung eines Vertragsverhältnisses

gerichtet sei, sondern einzig und allein einer Umgehung des Insolvenzrisikos im

Hinblick auf eine eigene Abfindungsforderung diene. Ein solches außerordentliches

Widerspruchsrecht könne nicht durch den Umweg über eine Berufung auf formale

Mängel eines Unterrichtungsschreibens eingeführt werden.

Der für die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs darlegungs- und

beweisbelastete Kläger habe keinen für die Beklagte einlassungsfähigen Vortrag

dargelegt.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), unter Berücksichtigung des Wiedereinsetzungsantrages

form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs.

6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.

Die Berufung ist zulässig, obwohl der Kläger die Frist zur Begründung der Berufung

gemäß § 66 Abs.1 S.1 ArbGG versäumt hat.

Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

da seinen Prozessbevollmächtigten kein Verschulden an der verspäteten Einlegung der

Berufung trifft. Es ist allgemein anerkannt, dass einen Prozessbevollmächtigten im

Regelfall kein Verschulden an dem verspäteten Zugang eines Schriftsatzes bei Gericht

trifft, wenn er veranlasst, dass der Schriftsatz so rechtzeitig in den Briefkasten

eingeworfen wird, dass er nach den normalen Postlaufzeiten fristgerecht bei dem

Gericht hätte eingehen müssen. Wenn dem Prozessbevollmächtigten keine besonderen

Umstände bekannt sind, die zu einer Verlängerung der normalen Postlaufzeiten führen

können, darf er darauf vertrauen, dass diese auch eingehalten werden (vgl. BGH,

Beschluss vom 30.09.2003, VI ZB 60/02 = NJW 2003, 3712 f.). Das

Bundesverfassungsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die

Rechtsschutzgarantien der Art. 19 Abs.4 und Art. 103 Abs.1 GG es verbieten, den

Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in

unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren.

Die Gerichte dürfen daher bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung regelnden

Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, nicht

überspannen. Deshalb hat es das Bundesverfassungsgericht insbesondere als nicht

zulässig angesehen, dem Bürger Verzögerungen bei der Briefbeförderung oder

Zustellung durch die Deutsche Bundespost als Verschulden anzurechnen (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 11.01.1991, NJW 1992, 38 f.; zu privaten Beförderungsdiensten: BverfG,

Beschluss vom 04.04.2000, NJW 2000, 2657 f.).

Der Kläger hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter alles

erforderliche veranlasst hat, damit die Berufungsbegründung unter Berücksichtigung der

normalen Postlaufzeit innerhalb der bis zum 13.09.2006 laufenden

Berufungsbegründungsfrist beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf hätte eingegangen

sein müssen. Nach der eidesstattlichen Versicherung der seit mehr als zwei Jahren

beschäftigten Auszubildenden, gegen die begründete Zweifel nicht angeführt werden

können, hat diese den Brief bereits am 08.09.2006 persönlich in den Briefkasten, der am

selben Tag nochmals geleert wurde, eingeworfen. Besondere Umstände, die im

vorliegenden Fall zu einer Verlängerung der normalen Postlaufzeit hätten führen

können, waren für den Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht erkennbar. Unter

Berücksichtigung einer normalen Postlaufzeit durfte dieser daher darauf vertrauen, dass

der ordnungsgemäß adressierte und frankierte Brief mit dem

Berufungsbegründungsschriftsatz auf jeden Fall vor Fristablauf und damit rechtzeitig

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingehen wird.

II.

Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des

Arbeitsgerichts hat der Kläger dem Betriebsübergang wirksam widersprochen. Das

Urteil des Arbeitsgerichts war danach abzuändern und gemäß dem Klageantrag

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO

zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256

ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines

Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse

daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald

festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf

Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also

gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der

Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige

Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

Die Klage ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts besteht das

Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der

Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B.Photo GmbH

übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch

rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen.

Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 18.01.2006 war noch rechtzeitig, da

die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne

des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige

Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine

Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden. Ein Verzicht des

Klägers auf sein Widerspruchsrecht liegt nicht vor.

Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht

widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB war wegen fehlerhafter

Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen.

Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom

23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die

Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber

oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor

dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund

für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs

für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen

Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer

dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der

Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber

dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der

unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist

gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die

Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl.

BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die

Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache

14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des

Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen

zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft

werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom

22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die

rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben

sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a

BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 4 BGB die

Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers

sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der

Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des

§ 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen

Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers

umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB,

Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht

Kom., § 613 a BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau,

Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166).

Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.)

entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der

Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem

bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die

gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a

Abs.2 BGB gehört.

Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der

Beklagten nicht zu entnehmen.

Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a

Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung

des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des

Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist

vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien

möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der

Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der

Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die

Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte

selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen

Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht

zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um

eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem

entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes

nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon

die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. §

613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für

die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4

BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber

bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu

unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder

ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der

Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie

bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen

Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.

Unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder

gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich,

dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des

Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer

sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist

grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des

Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des

Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine

ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des

Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der

haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.

Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der

begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass

ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch

begrenzt haftet.

Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs

unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren

Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine

Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann

nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung

der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer

kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die

Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei

handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die

Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in

Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann,

Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die

Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts wie bereits ausgeführt die ganz herrschende Meinung den

Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage

geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung

über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht

vertretbar.

Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a

Abs. 4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den

Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch

den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines

Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum

Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der

Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen

des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur

geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA

Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat

in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung

über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf

die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob

das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen

will, kann letztlich dahinstehen, da die Unterrichtung bereits wegen der fehlenden

Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft ist. Allerdings dürfte unter Berücksichtigung

vorstehender Ausführungen gerade vorliegend auch ein Hinweis auf die

kündigungsrechtliche Situation erforderlich gewesen sein, da der Kläger bereits im

Unterrichtungsschreiben darauf hingewiesen worden ist, dass die Beklagte beabsichtigt,

sein Arbeitsverhältnis zu kündigen, eine Kündigung mithin bereits im Raum stand, die

sodann allerdings nicht von der Beklagten, sondern von der Erwerberin ausgesprochen

worden ist.

Schließlich ist der Hinweis unter Ziffer 7. des Unterrichtungsschreibens, im Falle eines

fristgerechten Widerspruchs bleibe das Arbeitsverhältnis des Klägers im gekündigten

Zustand bei der Beklagten, schon deshalb falsch, weil die Beklagte selbst vor dem

Betriebsübergang zu keiner Zeit gekündigt hat. Das Arbeitsverhältnis wäre mithin

zunächst ungekündigt bei der Beklagten geblieben.

Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die

wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu

mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten

Informationen - sogar falsch waren, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, da

die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und

damit fehlerhaft war.

Der Hinweis der Beklagten, der Inhalt des Informationsschreibens sei in enger

Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden, ist nicht nachvollziehbar,

denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als

individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des

Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch

Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung

ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt

worden.

Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender

Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6

BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen

der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft

informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein

Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut

und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird

ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger

und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt,

dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in

Gang gesetzt.

Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten

Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist

nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB

Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau

RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung

nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend

anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten

Mindermeinung nicht.

Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine

planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG,

Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in

Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an

einer planwidrigen Regelungslücke. Die Änderungsanträge der Fraktionen von

CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist sind diskutiert und

schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128

S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon

abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern.

Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert,

sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition

vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu

belegen ist. Die Berufungskammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten

Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und

unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die

Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische

Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG,

a.a.O.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem

derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert ist. So können

inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit

Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt

werden mit der Folge, dass der Anspruch der Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB

erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum

ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner

haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu

begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die

Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine

fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des

gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass die Arbeitnehmer grundsätzlich zeitlich

unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.

Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften

Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch

machen kann. Danach war der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 18.01.2006

jedenfalls nicht verfristet.

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in

zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau,

a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch

nach der neuen Rechtslage daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung

ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.).

Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände

gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts

ausgegangen werden kann.

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren

Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen

Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen

(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten

des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die

Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR

350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den

Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen

Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB

verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht

gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf

abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen,

weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für

eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener

Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als

außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der

illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und

Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Verstoßes gegen

Treu und Glauben lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende

Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87

= DB 1988, 2156).

Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder

Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil

vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine

Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).

Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab

wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium

zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr wie

nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB an die Kenntnis des Arbeitnehmer

vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter

Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das

Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die

Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die

ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes

Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das

Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des Zugangs des

Unterrichtungsschreibens, sondern wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt

beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung

fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB

Rdnr.340).

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom

24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das

Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5

BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 S.1 BGB. Dadurch

sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne

abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen.

Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden

Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei

einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im

Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung

frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung

beginnen.

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124

BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen

Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung

entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass

das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer

die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens

des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des

Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen

Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung

anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung

unterliegt. Schließlich würde die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem

Betriebsübergang bzw. dem Zugang des Unterrichtungsschreibens beginnen zu lassen,

entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter

Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu

führen, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch

einzuführen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht,

sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat

darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen

Anforderungen genügt oder nicht, um sich die erforderliche Kenntnis zu verschaffen. Er

darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und

vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt

insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt -

aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen,

wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), wonach dem

Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der

Rechtslage aufzuerlegen ist.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen konnte der Kläger frühestens aus

der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die B. Photo

GmbH einen Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Unterrichtung über den

Betriebsübergang möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Nach dem

unwidersprochenen Vortrag des Klägers hat er erst durch die Gläubigerversammlung

am 11.10.2005 hinreichende Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit des

Unterrichtungsschreibens erhalten. Tatsächlich hat er danach nochmals drei Monate

zugewartet, bevor er seinen Widerspruch erklärt hat. Trotz der nicht zu bestreitenden

Tatsache, dass die Klärung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis noch besteht oder nicht,

grundsätzlich eilbedürftig ist, reicht nach Auffassung der Berufungskammer angesichts

der komplexen und schwierigen Rechtslage ein Zeitraum von weiteren drei Monaten

nicht aus, um das Zeitmoment der Verwirkung zu erfüllen.

Selbst wenn dieser Ansicht nicht gefolgt würde, sind vorliegend nach Auffassung der

Berufungskammer jedenfalls die Voraussetzungen zur Annahme des

Umstandsmoments nicht gegeben.

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue

Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen

dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten

Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen. Das

Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment,

denn es ist wie bereits ausgeführt nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen

gegenüber der Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von

ihrer Verpflichtung zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann der Zeitablauf allein

die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen, sondern es bedarf darüber

hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners,

dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das

Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben

es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und

ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie

ob bewusst oder unbewusst fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen,

damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des

Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so

auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002

Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung dem

Vertrauensschutz dient.

Die Tatsache, dass der Kläger gegen die Kündigung der Erwerberin eine

Kündigungsschutzklage erhoben und im April 2005 mit der Erwerberin einen

Beendigungsvergleich abgeschlossen hat, reicht nach Auffassung der

Berufungskammer nicht aus, um das Umstandsmoment zu bejahen.

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass der Kläger das Umstandsmoment nicht schon

dadurch erfüllt hat, dass er gegen die ausgesprochene Kündigung Klage erhoben hat.

Daraus kann nach Auffassung der Berufungskammer nicht der Schluss gezogen

werden, dass er die Erwerberin damit als seine Vertragspartnerin akzeptiert hat. Zu

einer derartigen Klage war der Kläger, wenn er sich sein nach seiner damaligen

Kenntnis zur Erwerberin bestehendes Arbeitsverhältnis erhalten wollte, verpflichtet, um

die Rechtsfolgen der §§ 4, 7 KSchG zu vermeiden. Er hatte zum Zeitpunkt der

Klageerhebung keine Anhaltspunkte dafür, dass sein Widerspruchsrecht aufgrund

fehlerhafter Unterrichtung noch bestehen könnte. Wenn er unter diesen Umständen

versucht, sein Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin zu erhalten, ist darin kein

vertrauensbegründender Umstand zugunsten der Beklagte zu sehen, der Kläger werde

sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (vgl. dazu auch LAG Düsseldorf, Urteil vom

18.01.2007, 5 Sa 1062/06). Der Kläger hat unter den gegebenen Umständen mit

Erhebung der Kündigungsschutzklage lediglich eine ihm zustehende rechtliche

Möglichkeit wahrgenommen, der kein weiterer Erklärungswert zukommt.

Vorstehende Ausführungen gelten auch hinsichtlich des vom Kläger mit der Erwerberin

sodann im April 2005 abgeschlossenen Beendigungsvergleichs.

Diesbezüglich ist zudem nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich, dass sie auf

den Umstand des Abschlusses des Beendigungsvergleichs ein besonderes

schützenswertes Vertrauen gegründet hat, das ihr eine Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unzumutbar macht. Ein Vertrauensschutz scheidet

bereits deshalb aus, weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag lediglich vermutet

hat, Hintergrund des Widerspruchs sei ein nicht realisierbarer Abfindungsanspruch

gegen die Erwerberin aufgrund eines Beendigungsvergleichs. Der Inhalt des Vergleichs

war der Beklagten nicht einmal bekannt. Anhaltspunkte dafür, wann die Beklagte bei

dieser Sachlage aufgrund welcher Kenntnis ein schützenswertes Vertrauen gebildet

haben will, sind nicht ersichtlich. Dabei ist unerheblich, dass der Betriebserwerberin der

Abschluss des Beendigungsvergleichs bekannt war. Nach Auffassung der

Berufungskammer kann sich auf den Tatbestand der Verwirkung nur derjenige berufen,

der aufgrund bestimmter, vom Berechtigten gesetzter Umstände selbst das Vertrauen

gebildet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Zudem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Beklagte kurz nach

Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die B. Photo GmbH betreffend von

einer größeren Anzahl anderer Arbeitnehmer eine Widerspruchserklärung erhalten hat

und von diesen gerichtlich auf das Bestehen von Arbeitsverhältnissen in Anspruch

genommen worden ist mit der Begründung, dass das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft

sei. Sie musste deshalb damit rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer aufgrund der

gerügten und tatsächlich bestehenden Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung - insbesondere

nach weiterer Aufklärung der Sach- und Rechtslage - von ihrem Widerspruchsrecht

noch Gebrauch machen werden. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte gerade kein

Vertrauen dahingehend bilden, der Kläger werde trotz der Fehlerhaftigkeit der

Unterrichtung keinen Widerspruch erklären. Der Umstand, dass der Kläger seine Rechte

nicht zur gleichen Zeit wie die anderen Arbeitnehmer geltend gemacht hat, konnte bei

der Beklagten kein schützenswertes Vertrauen begründen (vgl. dazu BAG, Urteil vom

24.05.2006, 7 AZ 365/05, n.v., zur Arbeitnehmerüberlassung und der Verwirkung des

Rechts, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend zu machen), denn - wie

bereits ausgeführt - reicht der Zeitablauf nach Kenntnis von dem noch bestehenden

Widerspruchsrecht allein nicht aus, um den Tatbestand der Verwirkung zu bejahen.

Dieser Bewertung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom

30.01.1991, 7 AZR 239/90, unter Ziffer III.3. nach Auffassung der Berufungskammer

nicht entgegen, denn in dem dort entschiedenen Rechtsstreit bestand gerade nicht wie

vorliegend zugunsten der klagenden Partei ein Recht, das nach dem gesetzgeberischen

Willen nach gar nicht ausgeübt werden musste, weil die Frist zur Ausübung noch gar

nicht in Gang gesetzt war. Muss das Recht wie vorliegend noch nicht ausgeübt werden,

kann sich nach Auffassung der Berufungskammer der Umstand, dass andere

Arbeitnehmer das Recht bereits ausüben, allenfalls vertrauenshindernd auswirken.

100

Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht auch die tatsächliche Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber angesichts der im Falle der fehlerhaften

Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine

Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich

bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen

Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die

Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin

101

grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers

zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht

gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In

diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden.

Vielmehr stellt die Arbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf

des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu

vermeiden.

Zudem hat die Beklagte den Kläger selbst mit dem Unterrichtungsschreiben darauf

hingewiesen, er sei verpflichtet, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der Erwerberin

weiter zu arbeiten. Im Falle des Widerspruchs könne sein Anspruch auf Arbeitsentgelt

entsprechend gekürzt werden. Angesichts dieses Hinweises verhält die Beklagte sich

widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr darauf beruft, der Kläger habe durch die

Weiterarbeit bei der Erwerberin sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte kann sich

auch aus diesem Grund nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine

Verwirkung berufen.

102

Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.

103

104

Durch den Abschluss des Beendigungsvergleichs mit der Erwerberin im April 2005 hat

der Kläger auch keinen Verzicht auf sein Widerspruchsrecht erklärt.

105

Da keine ausdrückliche Verzichtserklärung des Klägers auf die Ausübung seines

Widerspruchsrechts vorliegt, sondern in dem Abschluss des Aufhebungsvertrages

allenfalls eine konkludente Verzichtserklärung gesehen werden könnte, ist nach

Auffassung der Berufungskammer ein etwaiger Verzicht auf das Widerrufsrecht in

analoger Anwendung des § 144 BGB zu beurteilen.

106

Nach § 144 Abs.1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen,

wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird.

Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des

Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist

nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch

ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des

Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der widerspruchsbehaftete Übergang

des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten

bestätigt wird.

107

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht

um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten

Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in

Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte

Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen

Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist

möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines

gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten

Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem

gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht

von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist

108

(vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen

Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten

Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der

Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein

analogiefähiger Tatbestand vor.

109

Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich

eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung diese Rechts entstanden. Das Gesetz

sieht nämlich keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in

denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft.

110

Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts auch

rechtsähnlich . Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer Willenserklärung des

Berechtigten, der bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim

Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel

rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die

rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der

Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge

der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den

Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung

des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den

Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu

übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB

festgestellt werden können.

111

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist

anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB keine Neuvornahme des

Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine

nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem

Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs.2 BGB formfrei, kann

also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten,

das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten.

Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine

Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte

bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl.

Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

112

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang

seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des

Beendigungsvergleichs in diesem Sinne nicht bestätigt.

113

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die

Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund

des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf

die B. Photo GmbH übergegangen ist.

114

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem

grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen

Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu

115

kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang

erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der

Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht

vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel könne jedoch

nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-

Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des

Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist

bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen

Arbeitgeber fortbestehe. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden

Entscheidung des Arbeitnehmers trete der Erwerber rückwirkend zum Datum des

Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig,

nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser

Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung

rechtsähnlich .

116

Durch den Abschluss des Beendigungsvergleichs hat der Kläger gegenüber der

Erwerberin zwar erklärt, dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert. Diese Erklärung

gegenüber der Vertragspartnerin erfolgte allerdings nicht in Kenntnis eines bestehenden

Widerspruchsrechts. Der Kläger hat auch mit der Möglichkeit eines bestehenden

Widerspruchsrechts zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beendigungsvergleichs nicht

rechnen können, was im Rahmen des § 144 BGB ausreichen würde, um von einer

Bestätigungserklärung auszugehen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers

hatte dieser jedenfalls vor Stellung des Insolvenzantrages der Erwerberin keine

Anhaltspunkte dafür, dass das Informationsschreiben der Beklagten fehlerhaft sein

könnte. In dem Abschluss des Beendigungsvergleichs mit der Erwerberin im April 2005,

also einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrages, kann danach keine Bestätigung

des Übergangs seines Vertragsverhältnisses analog § 144 BGB gesehen werden mit

der Folge, dass der Kläger auf sein Widerspruchsrecht nicht verzichtet hat.

117

118

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht

rechtsmissbräuchlich ausgeübt hat.

119

Die Voraussetzungen für einen Rechtsmissbrauch können vorliegend nicht festgestellt

werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dem Kläger nicht unterstellt

werden, in Anbetracht der Insolvenz der Erwerberin habe er sein Widerspruchsrecht

nach Abschluss des Beendigungsvergleichs mit der Erwerberin nur ausgeübt, um

daraus im Hinblick auf die nicht realisierbare Abfindung aus dem Beendigungsvergleich

ungerechtfertigte Vorteile zu ziehen. Dies gilt vorliegend insbesondere unter

Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger seit ca. 16 Jahren bei der Beklagten

beschäftigt ist und schon im Hinblick auf den erworbenen Bestandsschutz ein

erhebliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten haben

kann. Ein Rückkehrwille kann dem Kläger auch unter Berücksichtigung der

Ankündigung der Beklagten, er müsse für den Fall seines Widerspruchs mangels

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Kündigung seitens der Beklagten rechnen,

nicht abgesprochen werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine Behauptung

der Beklagten. Ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ggf. zu

geänderten Bedingungen besteht, kann der Kläger bei Fortbestehen des

120

Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass

es sich vorliegend nach den dem Kläger erteilten Informationen im

Unterrichtungsschreiben um einen Teilbetriebsübergang gehandelt hat und damit nicht

ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte ggf. zu geänderten Bedingungen eine

anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger hat, die sie ihm im Rahmen

einer Änderungskündigung als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung

hätte anbieten müssen. Insoweit hat der Kläger zur Recht darauf hingewiesen, dass die

Beklagte bis heute - nicht einmal vorsorglich - eine Beendigungskündigung eines

etwaig noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgesprochen hat.

Zudem hat der Kläger nach Kenntnis von seinem noch bestehenden Widerspruchsrecht

keine Sachlage geschaffen, die die Beklagte in dem Glauben hätte bestärken können,

er werde von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen.

121

Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger

keinen Rückkehrwillen hat und sein Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich ausübt.

122

123

Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat die Erwerberin bei Abschluss des

Beendigungsvergleichs nicht als Vertreterin der Beklagten gehandelt. Die Beklagte hat

den Vergleichsabschluss auch nicht nachträglich genehmigt. Im Verhältnis zur

Beklagten kann dem Beendigungsvergleich mithin keine Rechtswirksamkeit zukommen.

Aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs hat die Erwerberin mithin als

Nichtberechtigte gehandelt mit der Folge, dass das zwischen dem Kläger und der

Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet worden ist.

124

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen

hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.

125

Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Arbeitsgerichts mithin abzuändern.

126

III.

127

Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs.1 ZPO die

Beklagte zu tragen.

128

IV.

129

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da

entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben,

für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und

höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

130

Rechtsmittelbelehrung:

131

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

132

REVISION

133

eingelegt werden.

134

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

135

Die Revision muss

136

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

137

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

138

Bundesarbeitsgericht,

139

Hugo-Preuß-Platz 1,

140

99084 Erfurt,

141

Fax: (0361) 2636 - 2000

142

eingelegt werden.

143

Die Revision ist gleichzeitig oder

144

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

145

schriftlich zu begründen.

146

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

147

(Paßlick) ( Kulok ) (Eckwert)

148