Urteil des LAG Düsseldorf vom 08.08.2008

LArbG Düsseldorf: arbeitsgericht, fristlose kündigung, ablauf der frist, vergütung, anspruch auf beschäftigung, treu und glauben, rechtshängigkeit, aussetzung, juristische person, klagefrist

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 9 Sa 2261/07

Datum:

08.08.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 2261/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Düsseldorf, 6 Ca 5270/06

Schlagworte:

Klageerweiterung im ausgesetzten Verfahren, anderweitige

Rechtshängigkeit, Klagefrist für Kündigungsschutzklage

Normen:

§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1, 148, 249 Abs. 2, 189 ZPO; § 4 S. 1 KSchG,

167 ZPO

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Die Zustellung eines klageerweiternden Schriftsatzes an die andere

Partei ist während der Dauer der Aussetzung des Verfahrens ohne

rechtliche Wirkung. Der klageerweiternde Schriftsatz gilt als zugestellt,

wenn die Aussetzung endet. Einer erneuten Zustellung bedarf es nicht

(BAG vom 12.12.2000, AP Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).

2. Wird mit dem klageerweiternden Schriftsatz eine Kündigung

angegriffen, kann auch sieben Wochen nach Ablauf der Dreiwochenfrist

des § 4 S. 1 KschG die Zustellung noch "demnächst" erfolgt sein, wenn

der klageerweiternde Schriftsatz während des Laufs der Dreiwochenfrist

dem Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers tatsächlich - wenngleich

nicht wirksam - zugestellt wurde.

Tenor:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.11.2007 - 6 Ca

7270/06 - wird teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zusätzlich

1. für November und Dezember 2006 weitere 2.710,19 € brutto nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.01.2007 zu zahlen,

2. für Januar 2007 2.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen,

3. für Februar 2007 6.272,-- € brutto abzüglich des sich aus 4.600,-- €

brutto abzüglich 1.511,-- € netto ergebenden Nettobetrages nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.03.2007 zu zahlen,

4. für März 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen,

5. für April 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 zu zahlen,

6. für Mai 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen,

7. für Juni 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen,

8. für Juli 2007 weitere 5.212,94 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 zu zahlen,

9. für August 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 zu zahlen,

10. für September 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen,

11. für die Klägerin bei der Deutschen Bank zur Bausparvertrag Nummer

3918653-02, Konto-Nr. 9706060, BLZ 500710 beginnend ab November

2006 bis September 2007 monatlich 40,-- € einzuzahlen.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom

06.07.2007 nicht aufgelöst worden ist.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 72 % und die

Klägerin zu 28 %. Die erstinstanzlichen Kosten trägt die Beklagte zu 67

% und die Klägerin zu 33 %.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, soweit das

Berufungsgericht den Anträgen zu 8. - 10. und dem Antrag zu 11. in

Höhe von 110,94 € entsprochen sowie festgestellt hat, dass das

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 06.07.2007 nicht aufgelöst

worden ist.

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen und einer fristlosen

Kündigung sowie über Zahlungsansprüche der Klägerin aus Annahmeverzug.

Die 50 Jahre alte Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.07.1993 beschäftigt,

zuletzt als Außendienstleiterin der Region West. Die Beklagte betreibt ein

pharmazeutisches Unternehmen, vorwiegend im Bereich der Dermatologie.

Die Klägerin bezog zuletzt eine monatliche Grundvergütung in Höhe von

6.272,-- € brutto. Für die Alterssicherung leistete die Beklagte monatlich

310,38 €. Der Klägerin war die Privatnutzung des ihr zur Verfügung gestellten

Dienstwagens gestattet. Der Sachbezug wurde monatlich mit 351,-- € bewertet.

Außerdem zahlte die Beklagte monatlich 40,-- € auf das vermögenswirksame Konto der

Klägerin und gewährte Urlaubs- und Weihnachtsgeld.

Mit zwei Schreiben vom 21.04.2006 erteilt die Beklagte der Klägerin Abmahnungen und

mit einem weiteren Schreiben vom 24.05.2006 kündigte die Beklagte das

Arbeitsverhältnis zum 31.10.2006. Hiergegen erhob die Klägerin Klage. Das

Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 09.01.2007 festgestellt, dass das

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 24.05.2006 nicht aufgelöst wurde und die

Beklagte verurteilt, die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen. Das

Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts mit Urteil vom 02.08.2007 zurückgewiesen (AZ: 6 Ca 5271/06 ArbG

Düsseldorf, 5 Sa 314/07 LAG Düsseldorf). Die Revision wurde nicht zugelassen. Eine

Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte nicht eingelegt. Das vollständig

begründete Urteil des Landesarbeitsgerichts wurde ihr am 15.08.2007 zugestellt.

Mit Schreiben vom 06.04.2006 übersandte der Vorgesetzte der Klägerin dieser einen

"Aktionsplan zur Behebung der im Personalgespräch aufgetretenen Defizite".

Darin heißt es u. a.:

"1. Wochenplan - Jeden Freitag bis 18:00 Uhr stehen dem NVL folgende Daten zur

Verfügung:

- Art der Tätigkeit am jeweiligen Wochentag/bei gemeinsamen Besuchen Namen der

- Ort der Tätigkeit

- Beginn der Tätigkeit und voraussichtlich letzter Termin des Tages".

Am Freitag, den 26.05.2006, hatte die Klägerin einen "freien Tag". Ihren Wochenplan für

die Woche vom 29.05. - 02.06.2006 gab sie am 29.05.2006 gegen 15:00 Uhr ab.

Am Freitag, den 02.06.2006, führte die Klägerin ein Personalgespräch mit ihrem

Vorgesetzten. Ihren Wochenplan für die Woche vom 06.06. bis 09.06.2006 übersandte

sie ihrem Vorgesetzten am Abend des 08.06.2006. In den Wochenplan hatte sie für den

09.06.2006 eingetragen, dass sie den Dienstwagen zur Inspektion bringe. Für diesen

Tag war ein Termin bei ihrem Vorgesetzten vorgesehen. Die Klägerin meldete sich

entweder am 08.06.2006 (so die Klägerin) oder am 09.06.2006 (so die Beklagte) krank.

Mit Schreiben vom 09.06.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum

30.11.2006. Gegen die Kündigung hat die Klägerin mit einem am 20.06.2006 bei dem

Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben. Nach

Verweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht Düsseldorf hat dieses im

Kammertermin am 21.11.2006 beschlossen, dass das Verfahren wegen Vorgreiflichkeit

des Verfahrens 6 Ca 5271/06 ausgesetzt werde.

Mit einem an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben vom

18.12.2006 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, er biete der Klägerin

unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.09.2003 namens

und im Auftrag der Beklagten Arbeit (kein Arbeitsverhältnis) im Sinne von § 11 Satz 1

KSchG ab sofort wie folgt an: Beschäftigung als Pharmareferentin mit Besuchen bei

Allgemeinmedizinern und praktischen Ärzten in den aus den beigefügten Karten

ersichtlichen Testgebieten nach Maßgabe der ebenfalls beigefügten

Funktionsbeschreibung. Er erklärte ferner, die Klägerin könne, wenn sie diese Arbeit

ausführe, damit im Sinne von § 11 Satz 1 KSchG 4.600,-- € brutto pro Monat verdienen.

Auf die weiteren Einzelheiten des Schreibens wird Bezug genommen (Bl. 341 - 346 d.

A.).

Per E-Mail vom 21.12.2006 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem

Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit, die Klägerin nehme das Arbeitsangebot an,

und bat um Mitteilung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses gemäß dem

Nachweisgesetz. Dieser antwortete unter dem 21.12.2006 und erklärte, die Beklagte

habe nur Arbeit und kein Arbeitsverhältnis angeboten. Die Vergütung erfolge nach

bereicherungsrechtlichen Grundsätzen.

Mit Schreiben vom 22.12.2006 übersandte die Beklagte der Klägerin diverse

Arbeitsunterlagen, darunter eine Liste der zu betreuenden Mediziner. Die Klägerin

stellte mit Schreiben vom 29.12.2006 einige Fragen, die die Beklagte nach Eingang des

Schreibens am 02.01.2007 per E-Mail beantwortete. Mit Schreiben vom 02.01.2007 bat

die Klägerin die Beklagte um detaillierte Beantwortung ergänzender Fragen. Auf die

Einzelheiten der Korrespondenz zwischen den Parteien wird Bezug genommen (Bl. 287

- 291, 349 d. A.).

Am 04.01.2007 nahm die Klägerin die angebotene Arbeit auf. Sie arbeitete bis zum

11.01.2007, am 16.01. und 17.01.2007, vom 22.01. bis 24.01.2007 und am 29.01.2007.

Mit Schreiben vom 09.01.2007 beantragte die Klägerin die Gewährung von Resturlaub

aus dem Jahr 2006 für den 12.01., 19.01. und 26.01.2007 und weitere Tage im Februar

und März 2007. Mit Schreiben vom 15.01.2007 wies der Prozessbevollmächtigte der

Beklagten den Prozessbevollmächtigten der Klägerin darauf hin, es sei noch nicht

rechtskräftig entschieden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der

ausgesprochenen Kündigung am 31.10.2006 oder 30.11.2006 geendet habe. Sollten

die Kündigungen unwirksam sein, hätte die Klägerin ihren Urlaub noch im Jahr 2006

vollständig nehmen können. Da die Beklagte nur Arbeit und kein Arbeitsverhältnis

angeboten habe, sei kein Prozessrechtsarbeitsverhältnis auf vertraglicher Grundlage

entstanden, das einen Anspruch auf (bezahlten) Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz

begründen könnte. Der Klägerin sei es aber unbenommen, die von der Beklagten

angebotene Arbeit an den von ihr gewünschten Tagen nicht anzunehmen. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf das Anwaltsschreiben vom 15.01.2007 Bezug

genommen (Bl. 352 - 354 d. A.).

Mit einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 30.01.2007 beanstandete der

Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dass die Beklagte für Januar 2007 nur 2.173,91 €

brutto abgerechnet habe und erklärte im Hinblick darauf, dass sich die Beklagte "über

das vorbezeichnete Rest-Januar-Gehalt auch mit der Zahlung der November- und

Dezembergehälter" in Verzug befinde, das "Zurückbehaltungsrecht an der

Arbeitsleistung unserer Mandantin", falls das rückständige Gehalt nicht bis zum

02.02.2007 gezahlt werde.

Die Parteien stritten sodann in einem weiteren Rechtsstreit u. a. darüber, ob zwischen

den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den der Klägerin im

Anwaltsschreiben vom 18.12.2006 angebotenen Bedingungen zustande gekommen

und die Beklagte verpflichtet sei, an die Klägerin für Januar 2007 bis März 2007 jeweils

4.600,-- € brutto zu zahlen. Die Klage der Klägerin wurde insoweit in erster und zweiter

Instanz abgewiesen (AZ: 2 Ca 1707/07 ArbG Düsseldorf, 11 Sa 1109/07 LAG

Düsseldorf). Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist rechtskräftig.

Im vorliegenden Verfahren erweiterte die Klägerin die Klage mit Schriftsätzen vom

10.01.2007 und 12.07.2007 um Zahlungsansprüche aus dem gekündigten

Arbeitsverhältnis ab November 2006. Das Arbeitsgericht Düsseldorf veranlasste die

Zustellung dieser Schriftsätze an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten.

Ebenfalls im vorliegenden Verfahren teilte die Klägerin mit einem weiteren Schriftsatz

vom 12.07.2007 mit, sie habe nun auch eine Kündigung vom 06.07.2007 erhalten und

erklärte, sie erweitere die Klage wie folgt: Es wird festgestellt, dass die weitere

Kündigung der Beklagten vom 06.07.2007 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zu

unveränderten Bedingungen fortbesteht. Der Schriftsatz ist am 13.07.2007 bei dem

Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangen. Das Arbeitsgericht hat die Zustellung des

Schriftsatzes verfügt. Nach dem in den Gerichtsakten befindlichen Empfangsbekenntnis

hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Schriftsatz am 19.07.2007 erhalten.

Mit Schriftsatz vom 15.08.2007 bat die Klägerin um Aufnahme des vorliegenden

Verfahrens. Das Arbeitsgericht Düsseldorf bestimmte einen Gütetermin. Mit Schriftsatz

vom 23.08.2007 erklärte die Beklagte, die Klageerweiterungen seien bisher nicht

wirksam erfolgt. Sie lasse sich hierauf nicht rügelos ein und genehmige sie nicht. Die

Kündigung vom 06.07.2007 sei nicht innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG angegriffen

worden.

Mit Schriftsatz vom 30.08.2007, der bei dem Arbeitsgericht am 31.08.2007 eingegangen

ist, hat die Klägerin vorsorglich beantragt, die Klage gegen die Kündigung vom

06.07.2007 nachträglich zuzulassen.

Die Güteverhandlung am 13.09.2007 endete damit, dass das Arbeitsgericht der Klägerin

aufgab, nach Ablauf der Nichtzulassungsbeschwerdefrist im dann nicht mehr

ausgesetzten Verfahren weitere Handlungen vorzunehmen.

Mit Schriftsatz vom 13.09.2007, der am 13.09.2007 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf

eingegangen ist, hat die Klägerin eine erneute Klage eingereicht, mit der sie sich

ebenfalls gegen die Kündigung vom 06.07.2007 wendet und Zahlungsansprüche in

Höhe von 45.633,30 € geltend macht, die auch Gegenstand ihres Schriftsatzes vom

12.07.2007 im vorliegenden Verfahren sind. Diese Klage wurde der Beklagten am

18.09.2007 zugestellt. Das Verfahren wird derzeit von den Parteien nicht betrieben (AZ:

4 Ca 6019/07 ArbG Düsseldorf).

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Arbeitsangebot an die Klägerin mit

Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 06.07.2007 geendet hat. Auf Aufforderung der

Beklagten hat die Klägerin den ihr überlassenen Dienstwagen im Juli 2007

zurückgegeben.

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 09.06.2006 das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat und das Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 91.300,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 01.01.2007 aus 15.211,10 € und aus

weiteren 30.422,20 € seit dem 01.07.2007 und aus weiteren 45.666,70 € seit dem

01.10.2007 zu zahlen abzüglich vom Arbeitsamt gezahlter 3.159,60 € netto (für die

Monate November und Dezember) sowie abzüglich am 30.01.2007 gezahlter 2.173,91 €

brutto und abzüglich am 28.02.2007 gezahlter 1.511,01 € netto zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.045,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen;

4. festzustellen, dass die weitere Kündigung der Beklagten vom 06.07.2007 unwirksam

ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

5. vorsorglich: die Klage gegen die Kündigung vom 06.07.2007 nachträglich

zuzulassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 13.11.2007, auf dessen Inhalt Bezug

genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch

die Kündigung der Beklagten vom 09.06.2006 nicht aufgelöst ist, die Beklagte verurteilt,

an die Klägerin Entgelt für November 2006 in Höhe von 6.272,00 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 sowie

3.641,81 € brutto und 701,16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 als Entgelt für Dezember 2006 abzüglich von

der Agentur für Arbeit für November und Dezember 2006 gezahlter 3.159,60 € netto zu

zahlen, und die Beklagte ferner verurteilt, an die Klägerin 1.045,33 € brutto nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 sowie

322,61 € brutto Entgelt für den Monat Juli 2007 zu zahlen. Im Übrigen hat das

Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Gegen das ihr am 13.12.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am

08.01.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese mit einem am 13.02.2008 bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 14.12.2007 zugestellte Urteil mit einem am

21.12.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

14.03.2008 - mit einem am 12.03.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Die Klägerin macht erstmals im Berufungsverfahren geltend, die ihr angebotene

Tätigkeit als Pharmareferentin sei ihr unzumutbar gewesen. Sie behauptet, das zu

bearbeitende Arbeitsgebiet sei wesentlich größer als die Arbeitsgebiete, die

Pharmareferenten üblicherweise bearbeiten müssten. Die von der Beklagten

angegebene Prioritätenfolge habe bedeutet, dass sie im Wesentlichen Fahrtstrecken

habe absolvieren müssen. Während ihrer Tätigkeit als Außendienstleiterin habe sie

überwiegend nicht selbst fahren müssen, sondern sei Beifahrerin gewesen.

Die Klägerin beantragt nach teilweiser Rücknahme der Berufung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.11.2007 - 6 Ca 5270/06 - teilweise

abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

1. für November und Dezember 2006 weitere 2.710,19 € brutto nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen;

2. für Januar 2007 4.098,09 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen;

3. für Februar 2007 6.272,-- € brutto abzüglich 1.511,01 € netto nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2007 zu zahlen;

4. für März 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen;

5. für April 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 zu zahlen;

6. für Mai 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen;

7. für Juni 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen;

8. für Juli 2007 weitere 6.258,39 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 zu zahlen;

9. für August 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 zu zahlen;

10. für September 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen;

11. für die Klägerin bei der Deutschen Bank zum Bausparvertrag Nr. 3918653-02 Kto.-

Nr. 9706060 BLZ 500710 für den Zeitraum ab November 2006 bis September 2007

monatlich 40,-- € einzuzahlen;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 06.07.2007 nicht

aufgelöst worden ist;

vorsorglich: die Klage gegen die Kündigung vom 06.07.2007 nachträglich zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.11.2007 - 6 Ca 5270/07 - auf die

Berufung der Beklagten in den Ziffern 1 - 4 der Entscheidungsformel dahin abzuändern,

dass die Klage auch insoweit mit Ausnahme der Verurteilung zur Zahlung des Entgelts

für November 2006 von 6.272,-- € brutto abzüglich darauf bezahlten Arbeitslosengeldes

von 1.579,80 € netto und mit Ausnahme des auf November 2006 entfallenden anteiligen

Weihnachtsgeldes von 522,62 € abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kündigung vom 09.06.2006 sozial gerechtfertigt

ist. Auch ohne einschlägige Abmahnung sei ihr die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar gewesen. Jedenfalls sei die fristlose Kündigung

vom 06.07.2007 mangels rechtszeitiger Klageerhebung wirksam. Zu den

Zahlungsansprüchen trägt die Beklagte vor, die Klägerin habe unter Berücksichtigung

des berechneten Verschreibungspotenzials räumlich beieinander liegende Ärzte

heraussuchen und besuchen müssen. Anders lasse sich ein Besuchsdurchschnitt von 9

Besuchen pro Tag auch nicht bewältigen. Die Fortsetzung ihrer bisherigen Tätigkeit als

Außendienstleiterin habe sie, die Beklagte, der Klägerin nicht angeboten, weil sie es

nicht für sinnvoll gehalten habe, die Klägerin während des noch andauernden

Kündigungsschutzprozesses als Vorgesetzte zu beschäftigen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den

sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Beide Berufungen sind zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6

ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet und teilweise unbegründet. Die

Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht Düsseldorf bedarf es

entgegen der Ansicht der Beklagten nicht. Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch die

zuständige Kammer entschieden. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des

Arbeitsgerichts Düsseldorf ist die Kammer mit dem niedrigsten Aktenzeichen für

sämtliche dieser Verfahren zuständig, wenn ein Rechtsstreit zwischen denselben

Parteien mehrfach anhängig gemacht wird. Das niedrigere Aktenzeichen im Sinne

dieser Bestimmung hat das vorliegende Verfahren, da es bereits im Jahr 2006 anhängig

gemacht wurde.

1. Die Klage ist in vollem Umfang zulässig.

a) Der Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom

06.07.2007 nicht aufgelöst worden ist, ist nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit

unzulässig.

Nach § 261 Abs. 1 ZPO wird die Rechtshängigkeit einer Streitsache durch die Erhebung

der Klage begründet. Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann die Streitsache während der

Dauer der Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden.

Es besteht somit ein Prozesshindernis für eine erneute Klage zwischen denselben

Parteien über denselben Streitgegenstand, d. h. die später erhobene Klage ist

unzulässig. Anderweitige Rechtshängigkeit liegt ferner vor, wenn zwei Klagen mit

demselben Streitgegenstand gleichzeitig erhoben werden (BAG vom 16.07.1996, AP

Nr. 53 zu § 76 BetrVG 1972).

Nach § 253 Abs. 1 ZPO erfolgt die Erhebung der Klage durch Zustellung eines

Schriftsatzes (Klageschrift). Welches Verfahren zwischen denselben Parteien bei

identischem Streitgegenstand wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig ist,

beurteilt sich daher grundsätzlich danach, zu welchem Zeitpunkt die Klage zugestellt

wurde. Der Antrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren auf Feststellung, dass die

weitere Kündigung der Beklagten vom 06.07.2007 unwirksam ist und das

Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortbesteht, wurde dem

Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19.07.2007 zugestellt, während die weitere

Klage mit demselben Antrag vom 13.09.2007 der Beklagten am 18.09.2007 zugestellt

wurde. Die am 19.07.2007 erfolgte Zustellung ist allerdings nicht wirksam. Da das

vorliegende Verfahren zu diesem Zeitpunkt ausgesetzt war, konnte der

Feststellungsantrag in diesem Verfahren gegenüber der Beklagten nicht wirksam

erhoben werden.

Das ergibt sich aus Folgendem: Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die

Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines

Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen

Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen

Rechtsstreits auszusetzen sei. Einen entsprechenden Beschluss hat das Arbeitsgerichts

Düsseldorf in seiner Verhandlung am 21.11.2006 verkündet, weil zu diesem Zeitpunkt

noch der Rechtsstreit zwischen den Parteien über die Kündigung vom 24.05.2006 bei

dem Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig war.

Die Aussetzung dauerte zur Zeit der Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes der

Klägerin am 19.07.2007 auch noch an. Zwar hat das Arbeitsgericht nicht ausdrücklich

bestimmt, bis zu welchem Zeitpunkt das vorliegende Verfahren ausgesetzt wurde. Sein

Beschluss ist jedoch so zu verstehen, dass die Aussetzung bis zur Erledigung des

vorgreiflichen Rechtsstreits im Sinne des § 148 ZPO andauerte, da durch die Angabe

des Aussetzungsgrundes "Vorgreiflichkeit des Verfahrens" auf diese Bestimmung

Bezug genommen wird. Erledigt war der vorgreifliche Rechtsstreit über die Kündigung

vom 24.05.2006 zur Zeit der Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes am

19.07.2007 noch nicht. Er war vielmehr beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf anhängig.

Nach § 249 Abs. 2 ZPO sind die während der Unterbrechung oder Aussetzung eines

Verfahrens von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen

Prozesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Die

Aussetzung hat die Unwirksamkeit von Prozesshandlungen zur Folge, die gegenüber

dem Prozessgegner vorzunehmen sind (BFH vom 27.09.1990, DB 1991, Seite 897).

Damit ist auch die Zustellung eines klageerweiternden Schriftsatzes an die andere

Partei während der Dauer der Aussetzung ohne rechtliche Wirkung (KG Berlin vom

03.02.2003 - 8 U 387/01 - JURIS).

Zur Unzulässigkeit des gegen die Kündigung vom 06.07.2007 gerichteten

Feststellungsantrags wegen anderweitiger Rechtshängigkeit führt dies indessen nicht.

Nach § 189 ZPO gilt ein Dokument in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das

Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder

gerichtet werden konnte, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es tatsächlich

zugegangen ist, wenn sich die formgerechte Zustellung des Dokuments nicht

nachweisen lässt oder das Dokument unter Verletzung zwingender

Zustellungsvorschriften zugegangen ist. Diese Vorschrift findet entsprechend

Anwendung, wenn die Aussetzung eines Verfahrens endet. Eine erneute Zustellung

nach Wegfall des Aussetzungsgrundes ist nicht erforderlich (BAG vom 12.12.2000, AP

Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).

Damit gilt der Feststellungsantrag im vorliegenden Verfahren spätestens am 17.09.2007

als zugestellt. Denn das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf im vorgreiflichen

Verfahren wurde der Beklagten am 15.08.2007 zugestellt und mit Ablauf der

einmonatigen Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a Abs. 2 Satz 1

ArbGG) am 17.09.2007 rechtskräftig. Da die weitere Klage (Verfahren 4 Ca 6019/07

Arbeitsgericht Düsseldorf) der Beklagten erst am 18.09.2007 zugestellt wurde, ist die

Rechtshängigkeit dieses Verfahrens zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten.

Unzulässig wegen anderweitiger Rechtshängigkeit ist mithin der Feststellungsantrag im

beim Arbeitsgerichts Düsseldorf noch anhängigen Rechtsstreit 4 Ca 6019/07, nicht aber

der Feststellungsantrag im vorliegenden Verfahren.

b) Aus denselben Gründen sind die Anträge der Klägerin, die ihre Zahlungsansprüche

für den Zeitraum Januar 2007 bis Juni 2007 betreffen, nicht wegen anderweitiger

Rechtshängigkeit unzulässig.

c) Auch im Übrigen ist die Klage zulässig. Der Antrag zu 11. ist hinreichend bestimmt (§

253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), da sich aus dem angegebenen Betrag und dem angegebenen

Zeitraum ergibt, dass die Klägerin insgesamt die Zahlung von 440,-- € auf ihre

vermögenswirksames Konto begehrt.

2. Die Klage ist überwiegend begründet.

a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom

09.06.2006 zum 30.11.2006 nicht aufgelöst worden, da hinreichende

verhaltensbedingte Kündigungsgründe nicht vorliegen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Dabei

kann zugun-sten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre

Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat, indem sie es unterlassen hat, ihren

Wochenplan für die Woche vom 29.05. bis 02.06.2006 bis zum 26.05.2006 und ihren

Wochenplan für die Woche vom 06.06. bis 09.06.2006 bis zum 02.06.2006 ihrem

Vorgesetzten vorzulegen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigung gleichwohl für

sozial ungerecht-fertigt angesehen, da es zuvor einer ordnungsgemäßen Abmahnung

bedurft hätte. Das Berufungsgericht folgt insoweit den zutreffenden Gründen der

angefochtenen Entscheidung und sieht von einer Wiederholung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Entgegen der Auffassung der Beklagten war eine "einschlägige" Abmahnung der

Klägerin nicht entbehrlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine

vorherige Abmahnung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn eine

Verhaltensänderung trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine

solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer

ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den

Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG vom 12.01.2006, AP Nr.

53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung m. w. N.). Anhaltspunkte dafür,

dass die Klägerin in Zukunft ihre Wochenpläne nicht rechtzeitig vorgelegt hätte, wenn

sie deswegen abgemahnt worden wäre, sind nicht ersichtlich und von der Beklagten

nicht vorgetragen. Es handelt sich auch nicht um schwere Pflichtverletzungen, deren

Rechtswidrigkeit der Klägerin ohne weiteres erkennbar war, auch wenn dabei

berücksichtigt wird, dass die Klägerin als Außendienstleiterin bei der Beklagten

beschäftigt war. Tatsachen, dass die verspätete Vorlage der Wochenplanung zu einem

Schaden bei der Beklagten geführt oder sonstwie ihre Interessen erheblich

beeinträchtigt hat, hat die Beklagte nicht gel-tend gemacht. Die verspätete Vorlage der

Wochenplanung ist somit eher als "leichte" Pflichtverletzung zu bewerten, bei der eine

vorherige Abmahnung nicht unterbleiben konnte.

b) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom

06.07.2007 aufgelöst worden. Diese ist nicht nach § 13 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 7 KSchG

wirksam geworden, weil die Klägerin ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend

gemacht hat. Kündigungsgründe hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG eingehalten. Zwar

hat sie ihre gegen die Kündigung vom 09.06.2006 gerichtete Kündigungsschutzklage

nicht mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO verbunden. Der

Streitgegenstand einer solchen Klage ist im Allgemeinen die Frage, ob ein

Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der

Tatsacheninstanz fortbesteht (BAG vom 12.05.2005, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969).

Aus der zur Auslegung des Klageziels heranzuziehenden Klagebegründung ergibt sich

nicht, dass die Klägerin neben der Kündigungsschutzklage, die sich gegen die

Kündigung vom 09.06.2006 zum 30.11.2006 gerichtet hat, den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt nach Ablauf der Kündigungsfrist festgestellt

wissen wollte. Denn in der Klageschrift ist nur von der Kündigung die Rede. Der

Klageantrag ist daher so zu verstehen, dass die Klägerin damit die

Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG gemeint hat.

Die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG beginnt mit dem Zugang der schriftlichen

Kündigung. Den genauen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 06.07.2007 hat

weder die Klägerin noch die Beklagte vorgetragen. Auch wenn zugunsten der Beklagten

angenommen wird, dass die Kündigung der Klägerin am 07.07.2007 zugegangen ist

und die Aussetzung des Rechtsstreits erst mit Ablauf der Frist zur Einlegung der

Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf

vom 02.08.2007 im Vorprozess (6 Ca 7271/06 ArbG Düsseldorf, 5 Sa 314/07 LAG

Düsseldorf) am 17.09.2007 geendet hat, ist die Kündigungsschutzklage nicht verspätet.

§ 4 Satz 1 KSchG verlangt eine Klageerhebung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist.

Es gilt daher auch hier, dass die Erhebung der Klage durch Zustellung eines

Schriftsatzes erfolgt (§ 253 Abs. 1 ZPO). Anwendung findet ferner § 167 ZPO (BAG vom

27.11.2003, AP Nr. 27 zu § 319 ZPO betr. § 270 Abs. 3 ZPO a. F.). Nach dieser

Bestimmung tritt dann, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, diese

Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung

demnächst erfolgt. Überschreitet eine vom Kläger zu vertretende

Zustellungsverzögerung den Zeitraum von 14 Tagen nicht, ist die Zustellung nach der

Rechtsprechung des BAG und des BGH noch "demnächst" erfolgt. Dabei wird der auf

vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts zurückzuführende

Zeitraum nicht angerechnet (BAG vom 17.01.2002, EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 62 m. w.

N.). Diese Frist ist überschritten. Bei einem Zugang der Kündigung am 07.07.2007 lief

die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage am 30.07.2007 ab. Bis zum Wegfall

des Aussetzungsgrundes am 17.09.2007 sind danach noch weitere sieben Wochen

vergangen.

Dennoch ist die Kündigungsschutzklage nach Auffassung der Berufungskammer nicht

verspätet. Nach dem Wortlaut des § 167 ZPO kann auch eine Zustellung nach mehreren

Monaten noch "demnächst" sein. Es gibt keine absolute zeitliche Grenze, nach deren

Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als "demnächst" anzusehen ist (BGH vom

11.07.2003, NJW 2003, Seite 2830). Grundsätzlich sind einer Partei zwar solche nicht

nur ganz geringfügige Verzögerungen der Zustellung zuzurechnen, die ihr

Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätte vermeiden können

(BAG vom 17.01.2002, a. a. O.; BGH vom 11.07.2003, a. a. O.). In einem solchen Fall ist

daher regelmäßig bei Zustellungsverzögerungen, die einen Zeitraum von 14 Tagen

überschreiten, die Zustellung nicht als "demnächst" anzusehen. Dies kann nach dem

Sinn und Zweck des § 167 ZPO aber nicht uneingeschränkt gelten.

Die Vorschrift versucht, die Interessen des Zustellungsbetreibers mit denen des

Zustellungsadressaten zu vereinbaren, indem sie die durch die Zustellung

herbeizuführende Rechtswirkung einerseits auf den Zeitpunkt zurückbezieht, zu dem

das zuzustellende Schriftstück beim Gericht eingegangen ist, und die Rückwirkung

andererseits einer zeitlichen Begrenzung unterwirft. Die Regelung dient der

Rechtssicherheit in zweifacher Weise, denn sie gibt dem Antragsteller die Möglichkeit,

die Fristwahrung durch eigenes Handeln (Einreichung des Schriftstücks bei Gericht)

sicherzustellen, und sie schützt das Vertrauen des Adressaten, eine durch Fristablauf

erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder verlieren zu können

(Stöber/Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 167 Rdn. 1). Ein solches Vertrauen ist bei der

Beklagten nicht eingetreten. Der klageerweiternde Schriftsatz mit dem

Feststellungsantrag ist bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf innerhalb der Dreiwochenfrist

des § 4 Satz 1 KSchG eingegangen und wurde dem Prozessbevollmächtigten der

Beklagten noch innerhalb dieser Frist zugestellt. Die Beklagte hat daher frühzeitig

Kenntnis davon erlangt, dass die Klägerin sich auch gegen die Kündigung vom

06.07.2007 wehren wollte und der klageerweiternde Schriftsatz rechtzeitig beim Gericht

eingereicht war. Der Schutzzweck des § 167 ZPO gebietet es daher nicht, dass die

Heilung der Unwirksamkeit der Zustellung mit Ablauf der Frist zur Einlegung der

Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf

vom 02.08.2007 nicht mehr als "demnächst" angesehen werden kann.

Auch der Umstand, dass das Arbeitsgericht Düsseldorf den klageerweiternden

Schriftsatz zwar zugestellt, aber keine weiteren prozessleitenden Maßnahmen

veranlasst hat, schließt es nicht aus, dass die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt

ist. In Betracht kommt zwar, dass die Dreiwochenfrist nicht eingehalten wird, wenn der

Kläger bei Klageeinreichung bittet, von einer Terminsbestimmung abzusehen und

deshalb auch die Klage nicht zugestellt wird (Friedrich in KR- § 4 KSchG Rdn. 145).

Wird die Klage aber zugestellt und unterbleibt die Terminsbestimmung, hat dies auf die

Wirksamkeit der Zustellung keinen Einfluss (BGH vom 21.11.1953, BGHZ 11, Seite

175). Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin nicht beantragt, dass das

Arbeitsgericht - ungeachtet ihres klageerweiternden Schriftsatzes - dem Verfahren

keinen Fortgang gibt. Dass das Arbeitsgericht die Aussetzungsentscheidung vom

21.11.2006 nicht gemäß § 150 ZPO innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG

wieder aufgehoben hat, ist ihr daher nicht anzulasten.

Schließlich gebietet es der Zweck der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG, möglichst

bald Klarheit über den Weiterbestand oder das Ende des Arbeitsverhältnisses zu

schaffen, nicht, dass die Klageerweiterung mit Wegfall des Aussetzungsgrundes als

nicht rechtzeitig anzusehen ist. Denn nach Erklärung der fristlosen Kündigung vom

06.07.2007 hing nicht mehr allein die Entscheidung über die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 09.06.2007, sondern auch die

Entscheidung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom

06.07.2007 davon ab, ob das Arbeitsverhältnis bereits durch die Kündigung vom

24.05.2006 zum 31.10.2006 aufgelöst war. Es bestand mithin auch wegen der fristlosen

Kündigung vom 06.07.2007 der Aussetzungsgrund des § 148 ZPO.

Deshalb ist das Interesse der Beklagten an einem beschleunigten

Kündigungsschutzverfahren nicht verletzt, wenn bejaht wird, dass die Zustellungsfiktion

am 17.09.2007 noch "demnächst" erfolgt ist. Der Umstand, dass das vorgreifliche

Verfahren erst zu diesem Zeitpunkt rechtskräftig entschieden war, führt vielmehr dazu,

dass die Zustellungsverzögerung bis zum Wegfall des Aussetzungsgrundes nicht

zulasten der Klägerin geht, auch wenn sie von ihrem Prozessbevollmächtigten zu

vertreten war und ihr dies deshalb zuzurechnen ist (§ 85 Abs. 2 ZPO). Hierbei ist auch

zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 15.08.2007 die

Aufnahme des vorliegenden Verfahrens beantragt hat.

c) Die Zahlungsanträge sind teilweise begründet.

aa) Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin über den von ihr nicht angegriffenen

Teil der Verurteilung durch das Arbeitsgericht zur Zahlung der Vergütung für November

2006 in Höhe von 6.272,-- € brutto abzüglich des von der Klägerin für November 2006

bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.579,80 € netto sowie des anteiligen

Weihnachtsgeldes in Höhe von 522,67 € brutto für November 2006 hinaus die

Vergütung für Dezember 2006 in Höhe von 6.272,-- € brutto abzüglich des für Dezember

2006 bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.579,80 € netto sowie das anteilige

Weihnachtsgeld in Höhe von 522,67 € brutto für Dezember 2006 sowie

vermögenswirksame Leistungen für November und Dezember 2006 in Höhe von 80,-- €

brutto zu zahlen. Insgesamt hat die Klägerin daher für diese Monate einschließlich des

anteiligen Weihnachtsgeldes Anspruch auf 13.669,33 € brutto abzüglich 3.159,60 €

netto Arbeitslosengeld.

Übersehen wurde von der Klägerin, dass das Arbeitsgericht die Beklagte nicht nur zur

Zahlung einer Vergütung von 3.641,81 € brutto für Dezember 2006 sondern auch zur

Zahlung einer weiteren Vergütung von 701,16 € brutto für Dezember 2006 verurteilt hat.

Der in der Berufungsinstanz gestellte Zahlungsantrag für November und Dezember

2006 (Antrag zu 1.) enthält daher eine Zuvielforderung von 701,16 € brutto nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007, was auch

vom Berufungsgericht und der Beklagten übersehen wurde. Das Berufungsgericht geht

davon aus, dass die Klägerin in Höhe der Zuvielforderung nicht die

Zwangsvollstreckung durchführen wird.

Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 24.05.2006 zum 31.10.2006 und

vom 09.06.2006 zum 30.11.2006 nicht aufgelöst worden ist, schuldet die Beklagte der

Klägerin für die Zeit ab November 2006 die vereinbarte Vergütung aus dem

Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB). Sie muss sich erst ab Januar

2007 die ihr von der Beklagten angebotene Vergütung für eine Tätigkeit als

Pharmareferentin anrechnen lassen.

Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der zur Dienstleistung Verpflichtete auf seine

Vergütungsansprüche aufgrund Annahmeverzuges des zur Dienstleistung Berechtigten

den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner

Dienste zu erwerben böswillig unterlässt. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 11 Satz 1

Nr. 2 KSchG. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu

und Glauben sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl die

Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in

Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit

der Annahme der Dienste des Arbeitsnehmers in Verzug befindet. Maßgebend sind die

Umstände des Einzelfalles. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter

verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des

Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch

vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Böswillig handelt der

Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des

Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt

oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG vom 07.02.2007, AP Nr. 12 zu §

615 BGB Böswilligkeit).

Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin die Aufnahme der ihr angebotenen Arbeit im

Dezember 2006 nicht böswillig unterlassen. Denn sie kannte die Umstände der ihr

angebotenen Arbeit vollständig erst mit Beantwortung der von ihr gestellten Fragen

durch die Beklagte. Dass diese Fragen vorgeschoben waren, ist nicht ersichtlich und

auch von der Beklagten nicht behauptet worden. Noch am 02.01.2007 hat die Klägerin

zusätzliche Fragen gestellt. Bis zur Aufnahme der Arbeit am 04.01.2007 liegen die

Voraussetzungen des § 615 Satz 2 BGB daher nicht vor.

bb) Für Januar 2007 hat die Klägerin über die ihr gezahlten 2.173,91 € brutto hinaus

Anspruch auf Zahlung weiterer 2.272,-- € brutto. Die ihr angebotene Arbeit als

Pharmareferentin war ihr zumutbar. § 615 Satz 2 BGB schließt den Fall mit ein, dass der

Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet, denn das Angebot vertragsgerechter

Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrages würde den Annahmeverzug

beenden. Das Maß der gebotenen Rücksichtnahme beim Arbeitnehmer hängt

regelmäßig davon ab, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße

Arbeit anbietet (BAG vom 07.02.2007, a. a. O.).

Danach war die der Klägerin angebotene Arbeit als Pharmareferentin ihr nicht deshalb

unzumutbar, weil vertraglich zwischen den Parteien eine Tätigkeit und Vergütung als

Außendienstleiterin vereinbart ist. Denn die Kündigungen der Beklagten vom

24.05.2006 und 09.06.2006 sind aus verhaltensbedingten Gründen erfolgt. Deshalb ist

es nachvollziehbar, dass die Beklagte die Klägerin während der Dauer des

Kündigungsschutzprozesses nicht in der herausgehobenen Stellung einer

Außendienstleiterin mit Weisungsbefugnissen gegenüber unterstellten Mitarbeiterinnen

und Mitarbeitern beschäftigen wollte. Zu befürchten war, dass die Ungewissheit über

den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu Autoritätseinbußen der Klägerin geführt

hätte. Da auch die Klägerin zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht hat, ihr sei die

Beschäftigung als Pharmareferentin nicht zumutbar, weil sie einen vertraglichen

Anspruch auf Beschäftigung als Außendienstleiterin habe, kann der Gesichtspunkt der

vertragswidrigen Beschäftigung die Unzumutbarkeit nicht begründen.

Unzumutbar war der Klägerin die angebotene Tätigkeit als Pharmareferentin aber auch

nicht aus anderen Gründen. Das Tätigkeitsgebiet war ihr vorher mitgeteilt worden. Auch

konnte sie davon ausgehen, dass sie das Dienstfahrzeug selbst fahren muss, weil sie

nach der ihr überlassenen Funktionsbeschreibung Ärzte und Apotheken nicht mehr als

Außendienstleiterin sondern als Pharmareferentin aufsuchen sollte. Diese

Arbeitsumstände hat sie weder vor Aufnahme der Tätigkeit am 04.01.2007 noch

während dieser Tätigkeit oder in der Folgezeit angeführt, um die Unzumutbarkeit des

Arbeitsangebots zu begründen. Sie hat sie vielmehr erstmals im vorliegenden

Berufungsverfahren geltend gemacht. Unabhängig davon, ist aber auch objektiv nicht

nachvollziehbar, inwiefern ein Tätigkeitsgebiet, das größer ist, als das

Pharmareferenten üblicherweise zugewiesene Tätigkeitsgebiet, zur Unzumutbarkeit der

Tätigkeit führt. Denn die Beklagte hat der Klägerin die Aufgabe angeboten, neue

Zielgruppen zu analysieren. Sie sollte also nicht die übliche Tätigkeit von

Pharmareferenten erledigen. Auch eine Reisetätigkeit mit dem Dienstfahrzeug ist für

Pharmareferenten nicht von vornherein unzumutbar.

Soweit die Klägerin schließlich geltend macht, ihr sei aufgetragen worden, unzumutbar

lange Fahrtstrecken zu absolvieren, ist auch dies nicht nachvollziehbar. Aus dem Begriff

"Priorität" in den von ihr vorgelegten Ärztelisten lässt sich nicht entnehmen, dass die

Beklagte damit bestimmt hat, in welcher Reihenfolge die Klägerin die in den Listen

angegebenen Ärzte besuchen soll. Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor

dem Berufungsgericht erklärt hat, sich nicht an die (angeblich) von der Beklagten

bestimmte Reihenfolge gehalten zu haben, und sie auch nicht vorgetragen hat, die

Beklagte habe dies beanstandet, spricht nichts für die Richtigkeit der Interpretation des

Begriffs "Priorität" durch die Klägerin. Soweit sie ab dem 04.01.2007 von der

angebotenen Arbeitsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, ist dies mithin nicht aus

Gründen der Unzumutbarkeit geschehen, so dass die Vergütung für die Tätigkeit als

Pharmareferentin nach § 11 Satz 1 KSchG auf den Vergütungsanspruch anzurechnen

ist.

100

Ausgehend von der für Januar 2007 geforderten Grundvergütung in Höhe von 6.272,-- €

brutto abzüglich der gezahlten 2.173,91 € brutto ist damit noch ein weiterer Betrag von

1.826,09 € brutto in Abzug zu bringen, so dass eine Restforderung von 2.772,-- € brutto

verbleibt. Da die Klägerin nach dem 04.01.2007 bis zum 31.01.2007 an acht

Arbeitstagen nicht gearbeitet hat und die erzielbare Vergütung ab dem 04.01.2007

anzurechnen ist, ergibt sich für den Anrechnungszeitraum ein anzurechnender

Gesamtbetrag von 4.100,-- € brutto (4.600,-- € : 23 Arbeitstage x 20 Arbeitstage).

101

Für Februar 2007 hat die Klägerin 1.511,-- € netto erhalten. Anzurechnen sind 4.600,-- €

brutto. Auch für die Monate März 2007 bis Mai 2007 sind jeweils 4.600,-- € brutto

anzurechnen, so dass eine Restforderung von 1.672,-- € brutto verbleibt.

102

cc) Ab Juli 2007 hat die Beklagte keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung

103

mehr erbracht. Der Vergütungsanspruch der Klägerin (ohne vermögenswirksame

Leistungen) erhöht sich daher auf 6.582,38 € brutto ab dem 01.07.2007. Bis zum Tag

des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 06.07.2007 ist die Vergütung in Höhe von

1.045,45 € brutto (4.600,-- € : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage) aus der von der Klägerin

nicht mehr ausgeübten Tätigkeit als Pharmareferentin anzurechnen. Das Arbeitsgericht

hat einen bis zu diesem Zeitpunkt verbleibenden Vergütungsanspruch von 323,61 €

brutto errechnet, zu dessen Zahlung die Beklagte zu Recht verurteilt worden ist, da sie

sich auch im Juli 2007 bis zum Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom

06.07.2007 mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin als Außendienstleiterin in

Verzug befunden hat. Nach dem 06.07.2007 hat die Klägerin entgegen der Ansicht der

Beklagten Anspruch auf die vereinbarte Vergütung ebenfalls aus dem Gesichtspunkt

des Annahmeverzuges. Wie ausgeführt, ist die fristlose Kündigung vom 06.07.2007

nicht wirksam geworden. Das Arbeitsangebot als Pharmareferentin bestand dann un-

streitig nicht mehr. Der verbleibende Vergütungsanspruch für Juli 2007 beträgt mithin

5.212,94 € brutto (6.582,38 € brutto abzüglich 1.045,45 € abzüglich 323,61 €).

Ab August 2007 erhöht sich der Vergütungsanspruch der Klägerin um den Wert der

Privatnutzung des von der Beklagten zurückgeforderten Dienstwagens auf 6.933,-- €

brutto. Gegen die Berechnung des Wertes der Privatnutzung durch die Klägerin hat die

Beklagte keine Einwendungen erhoben.

104

dd) Da die Klägerin Anspruch auf Zahlung der vermögenswirksamen Leistungen auf ihr

vermögenswirksames Konto hat, ist die Beklagte schließlich verpflichtet, für die Monate

November 2006 bis September 2007 insgesamt 440,-- € auf dieses Konto einzuzahlen.

105

ee) Die ausgeurteilten Zinsen hat die Beklagte nach §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1

BGB zu zahlen.

106

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 92 Abs. 1 ZPO.

107

Soweit die Revision zugelassen wurde, waren Rechtsfragen von grundsätzlicher

Bedeutung entscheidungserheblich (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Im Übrigen liegt eine

grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nicht vor. Die

Voraussetzungen für eine Divergenzrevision sind ebenfalls nicht ersichtlich (§ 72 Abs. 2

Nr. 2 ArbGG).

108

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

109

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten, soweit sie zugelassen wurde,

110

R E V I S I O N

111

eingelegt werden.

112

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

113

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

114

Bundesarbeitsgericht

115

Hugo-Preuß-Platz 1

116

99084 Erfurt

117

Fax: 0361 2636 2000

118

eingelegt werden.

119

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

120

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

121

1. Rechtsanwälte,

122

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

123

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in

Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich

die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder

eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung

entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der

Bevollmächtigten haftet.

124

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

125

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

126

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

127