Urteil des LAG Düsseldorf, Az. 9 Sa 2261/07

LArbG Düsseldorf: arbeitsgericht, fristlose kündigung, ablauf der frist, vergütung, anspruch auf beschäftigung, treu und glauben, rechtshängigkeit, aussetzung, juristische person, klagefrist
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 9 Sa 2261/07
Datum:
08.08.2008
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 Sa 2261/07
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Düsseldorf, 6 Ca 5270/06
Schlagworte:
Klageerweiterung im ausgesetzten Verfahren, anderweitige
Rechtshängigkeit, Klagefrist für Kündigungsschutzklage
Normen:
§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1, 148, 249 Abs. 2, 189 ZPO; § 4 S. 1 KSchG,
167 ZPO
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Die Zustellung eines klageerweiternden Schriftsatzes an die andere
Partei ist während der Dauer der Aussetzung des Verfahrens ohne
rechtliche Wirkung. Der klageerweiternde Schriftsatz gilt als zugestellt,
wenn die Aussetzung endet. Einer erneuten Zustellung bedarf es nicht
(BAG vom 12.12.2000, AP Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).
2. Wird mit dem klageerweiternden Schriftsatz eine Kündigung
angegriffen, kann auch sieben Wochen nach Ablauf der Dreiwochenfrist
des § 4 S. 1 KschG die Zustellung noch "demnächst" erfolgt sein, wenn
der klageerweiternde Schriftsatz während des Laufs der Dreiwochenfrist
dem Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers tatsächlich - wenngleich
nicht wirksam - zugestellt wurde.
Tenor:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.11.2007 - 6 Ca
7270/06 - wird teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zusätzlich
1. für November und Dezember 2006 weitere 2.710,19 € brutto nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
01.01.2007 zu zahlen,
2. für Januar 2007 2.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen,
3. für Februar 2007 6.272,-- € brutto abzüglich des sich aus 4.600,-- €
brutto abzüglich 1.511,-- € netto ergebenden Nettobetrages nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
01.03.2007 zu zahlen,
4. für März 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen,
5. für April 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 zu zahlen,
6. für Mai 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen,
7. für Juni 2007 1.672,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen,
8. für Juli 2007 weitere 5.212,94 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 zu zahlen,
9. für August 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 zu zahlen,
10. für September 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen,
11. für die Klägerin bei der Deutschen Bank zur Bausparvertrag Nummer
3918653-02, Konto-Nr. 9706060, BLZ 500710 beginnend ab November
2006 bis September 2007 monatlich 40,-- € einzuzahlen.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom
06.07.2007 nicht aufgelöst worden ist.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 72 % und die
Klägerin zu 28 %. Die erstinstanzlichen Kosten trägt die Beklagte zu 67
% und die Klägerin zu 33 %.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, soweit das
Berufungsgericht den Anträgen zu 8. - 10. und dem Antrag zu 11. in
Höhe von 110,94 € entsprochen sowie festgestellt hat, dass das
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 06.07.2007 nicht aufgelöst
worden ist.
Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen und einer fristlosen
Kündigung sowie über Zahlungsansprüche der Klägerin aus Annahmeverzug.
2
Die 50 Jahre alte Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.07.1993 beschäftigt,
zuletzt als Außendienstleiterin der Region West. Die Beklagte betreibt ein
pharmazeutisches Unternehmen, vorwiegend im Bereich der Dermatologie.
3
Die Klägerin bezog zuletzt eine monatliche Grundvergütung in Höhe von
4
6.272,-- € brutto. Für die Alterssicherung leistete die Beklagte monatlich
5
310,38 €. Der Klägerin war die Privatnutzung des ihr zur Verfügung gestellten
Dienstwagens gestattet. Der Sachbezug wurde monatlich mit 351,-- € bewertet.
Außerdem zahlte die Beklagte monatlich 40,-- € auf das vermögenswirksame Konto der
Klägerin und gewährte Urlaubs- und Weihnachtsgeld.
6
Mit zwei Schreiben vom 21.04.2006 erteilt die Beklagte der Klägerin Abmahnungen und
mit einem weiteren Schreiben vom 24.05.2006 kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis zum 31.10.2006. Hiergegen erhob die Klägerin Klage. Das
Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 09.01.2007 festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 24.05.2006 nicht aufgelöst wurde und die
Beklagte verurteilt, die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen. Das
Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts mit Urteil vom 02.08.2007 zurückgewiesen (AZ: 6 Ca 5271/06 ArbG
Düsseldorf, 5 Sa 314/07 LAG Düsseldorf). Die Revision wurde nicht zugelassen. Eine
Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte nicht eingelegt. Das vollständig
begründete Urteil des Landesarbeitsgerichts wurde ihr am 15.08.2007 zugestellt.
7
Mit Schreiben vom 06.04.2006 übersandte der Vorgesetzte der Klägerin dieser einen
"Aktionsplan zur Behebung der im Personalgespräch aufgetretenen Defizite".
8
Darin heißt es u. a.:
9
"1. Wochenplan - Jeden Freitag bis 18:00 Uhr stehen dem NVL folgende Daten zur
Verfügung:
10
- Art der Tätigkeit am jeweiligen Wochentag/bei gemeinsamen Besuchen Namen der
MA
11
- Ort der Tätigkeit
12
- Beginn der Tätigkeit und voraussichtlich letzter Termin des Tages".
13
Am Freitag, den 26.05.2006, hatte die Klägerin einen "freien Tag". Ihren Wochenplan für
die Woche vom 29.05. - 02.06.2006 gab sie am 29.05.2006 gegen 15:00 Uhr ab.
14
Am Freitag, den 02.06.2006, führte die Klägerin ein Personalgespräch mit ihrem
Vorgesetzten. Ihren Wochenplan für die Woche vom 06.06. bis 09.06.2006 übersandte
sie ihrem Vorgesetzten am Abend des 08.06.2006. In den Wochenplan hatte sie für den
09.06.2006 eingetragen, dass sie den Dienstwagen zur Inspektion bringe. Für diesen
Tag war ein Termin bei ihrem Vorgesetzten vorgesehen. Die Klägerin meldete sich
entweder am 08.06.2006 (so die Klägerin) oder am 09.06.2006 (so die Beklagte) krank.
15
Mit Schreiben vom 09.06.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum
30.11.2006. Gegen die Kündigung hat die Klägerin mit einem am 20.06.2006 bei dem
Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben. Nach
Verweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht Düsseldorf hat dieses im
Kammertermin am 21.11.2006 beschlossen, dass das Verfahren wegen Vorgreiflichkeit
16
des Verfahrens 6 Ca 5271/06 ausgesetzt werde.
Mit einem an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben vom
18.12.2006 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, er biete der Klägerin
unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.09.2003 namens
und im Auftrag der Beklagten Arbeit (kein Arbeitsverhältnis) im Sinne von § 11 Satz 1
KSchG ab sofort wie folgt an: Beschäftigung als Pharmareferentin mit Besuchen bei
Allgemeinmedizinern und praktischen Ärzten in den aus den beigefügten Karten
ersichtlichen Testgebieten nach Maßgabe der ebenfalls beigefügten
Funktionsbeschreibung. Er erklärte ferner, die Klägerin könne, wenn sie diese Arbeit
ausführe, damit im Sinne von § 11 Satz 1 KSchG 4.600,-- € brutto pro Monat verdienen.
Auf die weiteren Einzelheiten des Schreibens wird Bezug genommen (Bl. 341 - 346 d.
A.).
17
Per E-Mail vom 21.12.2006 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem
Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit, die Klägerin nehme das Arbeitsangebot an,
und bat um Mitteilung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses gemäß dem
Nachweisgesetz. Dieser antwortete unter dem 21.12.2006 und erklärte, die Beklagte
habe nur Arbeit und kein Arbeitsverhältnis angeboten. Die Vergütung erfolge nach
bereicherungsrechtlichen Grundsätzen.
18
Mit Schreiben vom 22.12.2006 übersandte die Beklagte der Klägerin diverse
Arbeitsunterlagen, darunter eine Liste der zu betreuenden Mediziner. Die Klägerin
stellte mit Schreiben vom 29.12.2006 einige Fragen, die die Beklagte nach Eingang des
Schreibens am 02.01.2007 per E-Mail beantwortete. Mit Schreiben vom 02.01.2007 bat
die Klägerin die Beklagte um detaillierte Beantwortung ergänzender Fragen. Auf die
Einzelheiten der Korrespondenz zwischen den Parteien wird Bezug genommen (Bl. 287
- 291, 349 d. A.).
19
Am 04.01.2007 nahm die Klägerin die angebotene Arbeit auf. Sie arbeitete bis zum
11.01.2007, am 16.01. und 17.01.2007, vom 22.01. bis 24.01.2007 und am 29.01.2007.
Mit Schreiben vom 09.01.2007 beantragte die Klägerin die Gewährung von Resturlaub
aus dem Jahr 2006 für den 12.01., 19.01. und 26.01.2007 und weitere Tage im Februar
und März 2007. Mit Schreiben vom 15.01.2007 wies der Prozessbevollmächtigte der
Beklagten den Prozessbevollmächtigten der Klägerin darauf hin, es sei noch nicht
rechtskräftig entschieden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der
ausgesprochenen Kündigung am 31.10.2006 oder 30.11.2006 geendet habe. Sollten
die Kündigungen unwirksam sein, hätte die Klägerin ihren Urlaub noch im Jahr 2006
vollständig nehmen können. Da die Beklagte nur Arbeit und kein Arbeitsverhältnis
angeboten habe, sei kein Prozessrechtsarbeitsverhältnis auf vertraglicher Grundlage
entstanden, das einen Anspruch auf (bezahlten) Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz
begründen könnte. Der Klägerin sei es aber unbenommen, die von der Beklagten
angebotene Arbeit an den von ihr gewünschten Tagen nicht anzunehmen. Wegen der
weiteren Einzelheiten wird auf das Anwaltsschreiben vom 15.01.2007 Bezug
genommen (Bl. 352 - 354 d. A.).
20
Mit einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 30.01.2007 beanstandete der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dass die Beklagte für Januar 2007 nur 2.173,91 €
brutto abgerechnet habe und erklärte im Hinblick darauf, dass sich die Beklagte "über
das vorbezeichnete Rest-Januar-Gehalt auch mit der Zahlung der November- und
Dezembergehälter" in Verzug befinde, das "Zurückbehaltungsrecht an der
21
Arbeitsleistung unserer Mandantin", falls das rückständige Gehalt nicht bis zum
02.02.2007 gezahlt werde.
Die Parteien stritten sodann in einem weiteren Rechtsstreit u. a. darüber, ob zwischen
den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den der Klägerin im
Anwaltsschreiben vom 18.12.2006 angebotenen Bedingungen zustande gekommen
und die Beklagte verpflichtet sei, an die Klägerin für Januar 2007 bis März 2007 jeweils
4.600,-- € brutto zu zahlen. Die Klage der Klägerin wurde insoweit in erster und zweiter
Instanz abgewiesen (AZ: 2 Ca 1707/07 ArbG Düsseldorf, 11 Sa 1109/07 LAG
Düsseldorf). Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist rechtskräftig.
22
Im vorliegenden Verfahren erweiterte die Klägerin die Klage mit Schriftsätzen vom
10.01.2007 und 12.07.2007 um Zahlungsansprüche aus dem gekündigten
Arbeitsverhältnis ab November 2006. Das Arbeitsgericht Düsseldorf veranlasste die
Zustellung dieser Schriftsätze an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten.
23
Ebenfalls im vorliegenden Verfahren teilte die Klägerin mit einem weiteren Schriftsatz
vom 12.07.2007 mit, sie habe nun auch eine Kündigung vom 06.07.2007 erhalten und
erklärte, sie erweitere die Klage wie folgt: Es wird festgestellt, dass die weitere
Kündigung der Beklagten vom 06.07.2007 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zu
unveränderten Bedingungen fortbesteht. Der Schriftsatz ist am 13.07.2007 bei dem
Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangen. Das Arbeitsgericht hat die Zustellung des
Schriftsatzes verfügt. Nach dem in den Gerichtsakten befindlichen Empfangsbekenntnis
hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Schriftsatz am 19.07.2007 erhalten.
24
Mit Schriftsatz vom 15.08.2007 bat die Klägerin um Aufnahme des vorliegenden
Verfahrens. Das Arbeitsgericht Düsseldorf bestimmte einen Gütetermin. Mit Schriftsatz
vom 23.08.2007 erklärte die Beklagte, die Klageerweiterungen seien bisher nicht
wirksam erfolgt. Sie lasse sich hierauf nicht rügelos ein und genehmige sie nicht. Die
Kündigung vom 06.07.2007 sei nicht innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG angegriffen
worden.
25
Mit Schriftsatz vom 30.08.2007, der bei dem Arbeitsgericht am 31.08.2007 eingegangen
ist, hat die Klägerin vorsorglich beantragt, die Klage gegen die Kündigung vom
06.07.2007 nachträglich zuzulassen.
26
Die Güteverhandlung am 13.09.2007 endete damit, dass das Arbeitsgericht der Klägerin
aufgab, nach Ablauf der Nichtzulassungsbeschwerdefrist im dann nicht mehr
ausgesetzten Verfahren weitere Handlungen vorzunehmen.
27
Mit Schriftsatz vom 13.09.2007, der am 13.09.2007 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf
eingegangen ist, hat die Klägerin eine erneute Klage eingereicht, mit der sie sich
ebenfalls gegen die Kündigung vom 06.07.2007 wendet und Zahlungsansprüche in
Höhe von 45.633,30 € geltend macht, die auch Gegenstand ihres Schriftsatzes vom
12.07.2007 im vorliegenden Verfahren sind. Diese Klage wurde der Beklagten am
18.09.2007 zugestellt. Das Verfahren wird derzeit von den Parteien nicht betrieben (AZ:
4 Ca 6019/07 ArbG Düsseldorf).
28
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Arbeitsangebot an die Klägerin mit
Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 06.07.2007 geendet hat. Auf Aufforderung der
Beklagten hat die Klägerin den ihr überlassenen Dienstwagen im Juli 2007
29
zurückgegeben.
Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren zuletzt beantragt,
30
1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 09.06.2006 das
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat und das Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
31
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 91.300,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 01.01.2007 aus 15.211,10 € und aus
weiteren 30.422,20 € seit dem 01.07.2007 und aus weiteren 45.666,70 € seit dem
01.10.2007 zu zahlen abzüglich vom Arbeitsamt gezahlter 3.159,60 € netto (für die
Monate November und Dezember) sowie abzüglich am 30.01.2007 gezahlter 2.173,91 €
brutto und abzüglich am 28.02.2007 gezahlter 1.511,01 € netto zu zahlen;
32
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.045,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen;
33
4. festzustellen, dass die weitere Kündigung der Beklagten vom 06.07.2007 unwirksam
ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
34
5. vorsorglich: die Klage gegen die Kündigung vom 06.07.2007 nachträglich
zuzulassen.
35
Die Beklagte hat beantragt,
36
die Klage abzuweisen.
37
Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 13.11.2007, auf dessen Inhalt Bezug
genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch
die Kündigung der Beklagten vom 09.06.2006 nicht aufgelöst ist, die Beklagte verurteilt,
an die Klägerin Entgelt für November 2006 in Höhe von 6.272,00 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 sowie
3.641,81 € brutto und 701,16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 als Entgelt für Dezember 2006 abzüglich von
der Agentur für Arbeit für November und Dezember 2006 gezahlter 3.159,60 € netto zu
zahlen, und die Beklagte ferner verurteilt, an die Klägerin 1.045,33 € brutto nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 sowie
322,61 € brutto Entgelt für den Monat Juli 2007 zu zahlen. Im Übrigen hat das
Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
38
Gegen das ihr am 13.12.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am
08.01.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese mit einem am 13.02.2008 bei dem Landesarbeitsgericht
eingegangenen Schriftsatz begründet.
39
Die Beklagte hat gegen das ihr am 14.12.2007 zugestellte Urteil mit einem am
21.12.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
14.03.2008 - mit einem am 12.03.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.
40
Die Klägerin macht erstmals im Berufungsverfahren geltend, die ihr angebotene
Tätigkeit als Pharmareferentin sei ihr unzumutbar gewesen. Sie behauptet, das zu
bearbeitende Arbeitsgebiet sei wesentlich größer als die Arbeitsgebiete, die
Pharmareferenten üblicherweise bearbeiten müssten. Die von der Beklagten
angegebene Prioritätenfolge habe bedeutet, dass sie im Wesentlichen Fahrtstrecken
habe absolvieren müssen. Während ihrer Tätigkeit als Außendienstleiterin habe sie
überwiegend nicht selbst fahren müssen, sondern sei Beifahrerin gewesen.
41
Die Klägerin beantragt nach teilweiser Rücknahme der Berufung,
42
das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.11.2007 - 6 Ca 5270/06 - teilweise
abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
43
1. für November und Dezember 2006 weitere 2.710,19 € brutto nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen;
44
2. für Januar 2007 4.098,09 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen;
45
3. für Februar 2007 6.272,-- € brutto abzüglich 1.511,01 € netto nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2007 zu zahlen;
46
4. für März 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen;
47
5. für April 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 zu zahlen;
48
6. für Mai 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen;
49
7. für Juni 2007 6.272,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen;
50
8. für Juli 2007 weitere 6.258,39 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 zu zahlen;
51
9. für August 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 zu zahlen;
52
10. für September 2007 6.933,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen;
53
11. für die Klägerin bei der Deutschen Bank zum Bausparvertrag Nr. 3918653-02 Kto.-
Nr. 9706060 BLZ 500710 für den Zeitraum ab November 2006 bis September 2007
monatlich 40,-- € einzuzahlen;
54
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 06.07.2007 nicht
aufgelöst worden ist;
55
vorsorglich: die Klage gegen die Kündigung vom 06.07.2007 nachträglich zuzulassen.
56
Die Beklagte beantragt,
57
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
58
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.11.2007 - 6 Ca 5270/07 - auf die
Berufung der Beklagten in den Ziffern 1 - 4 der Entscheidungsformel dahin abzuändern,
dass die Klage auch insoweit mit Ausnahme der Verurteilung zur Zahlung des Entgelts
für November 2006 von 6.272,-- € brutto abzüglich darauf bezahlten Arbeitslosengeldes
von 1.579,80 € netto und mit Ausnahme des auf November 2006 entfallenden anteiligen
Weihnachtsgeldes von 522,62 € abgewiesen wird.
59
Die Klägerin beantragt,
60
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
61
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kündigung vom 09.06.2006 sozial gerechtfertigt
ist. Auch ohne einschlägige Abmahnung sei ihr die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar gewesen. Jedenfalls sei die fristlose Kündigung
vom 06.07.2007 mangels rechtszeitiger Klageerhebung wirksam. Zu den
Zahlungsansprüchen trägt die Beklagte vor, die Klägerin habe unter Berücksichtigung
des berechneten Verschreibungspotenzials räumlich beieinander liegende Ärzte
heraussuchen und besuchen müssen. Anders lasse sich ein Besuchsdurchschnitt von 9
Besuchen pro Tag auch nicht bewältigen. Die Fortsetzung ihrer bisherigen Tätigkeit als
Außendienstleiterin habe sie, die Beklagte, der Klägerin nicht angeboten, weil sie es
nicht für sinnvoll gehalten habe, die Klägerin während des noch andauernden
Kündigungsschutzprozesses als Vorgesetzte zu beschäftigen.
62
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den
sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
63
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
64
Beide Berufungen sind zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6
ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).
65
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet und teilweise unbegründet. Die
Berufung der Beklagten ist unbegründet.
66
Einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht Düsseldorf bedarf es
entgegen der Ansicht der Beklagten nicht. Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch die
zuständige Kammer entschieden. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des
Arbeitsgerichts Düsseldorf ist die Kammer mit dem niedrigsten Aktenzeichen für
sämtliche dieser Verfahren zuständig, wenn ein Rechtsstreit zwischen denselben
Parteien mehrfach anhängig gemacht wird. Das niedrigere Aktenzeichen im Sinne
dieser Bestimmung hat das vorliegende Verfahren, da es bereits im Jahr 2006 anhängig
gemacht wurde.
67
1. Die Klage ist in vollem Umfang zulässig.
68
a) Der Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom
06.07.2007 nicht aufgelöst worden ist, ist nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit
unzulässig.
69
Nach § 261 Abs. 1 ZPO wird die Rechtshängigkeit einer Streitsache durch die Erhebung
der Klage begründet. Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann die Streitsache während der
Dauer der Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden.
Es besteht somit ein Prozesshindernis für eine erneute Klage zwischen denselben
Parteien über denselben Streitgegenstand, d. h. die später erhobene Klage ist
unzulässig. Anderweitige Rechtshängigkeit liegt ferner vor, wenn zwei Klagen mit
demselben Streitgegenstand gleichzeitig erhoben werden (BAG vom 16.07.1996, AP
Nr. 53 zu § 76 BetrVG 1972).
70
Nach § 253 Abs. 1 ZPO erfolgt die Erhebung der Klage durch Zustellung eines
Schriftsatzes (Klageschrift). Welches Verfahren zwischen denselben Parteien bei
identischem Streitgegenstand wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig ist,
beurteilt sich daher grundsätzlich danach, zu welchem Zeitpunkt die Klage zugestellt
wurde. Der Antrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren auf Feststellung, dass die
weitere Kündigung der Beklagten vom 06.07.2007 unwirksam ist und das
Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortbesteht, wurde dem
Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19.07.2007 zugestellt, während die weitere
Klage mit demselben Antrag vom 13.09.2007 der Beklagten am 18.09.2007 zugestellt
wurde. Die am 19.07.2007 erfolgte Zustellung ist allerdings nicht wirksam. Da das
vorliegende Verfahren zu diesem Zeitpunkt ausgesetzt war, konnte der
Feststellungsantrag in diesem Verfahren gegenüber der Beklagten nicht wirksam
erhoben werden.
71
Das ergibt sich aus Folgendem: Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die
Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines
Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen
Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen
Rechtsstreits auszusetzen sei. Einen entsprechenden Beschluss hat das Arbeitsgerichts
Düsseldorf in seiner Verhandlung am 21.11.2006 verkündet, weil zu diesem Zeitpunkt
noch der Rechtsstreit zwischen den Parteien über die Kündigung vom 24.05.2006 bei
dem Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig war.
72
Die Aussetzung dauerte zur Zeit der Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes der
Klägerin am 19.07.2007 auch noch an. Zwar hat das Arbeitsgericht nicht ausdrücklich
bestimmt, bis zu welchem Zeitpunkt das vorliegende Verfahren ausgesetzt wurde. Sein
Beschluss ist jedoch so zu verstehen, dass die Aussetzung bis zur Erledigung des
vorgreiflichen Rechtsstreits im Sinne des § 148 ZPO andauerte, da durch die Angabe
des Aussetzungsgrundes "Vorgreiflichkeit des Verfahrens" auf diese Bestimmung
Bezug genommen wird. Erledigt war der vorgreifliche Rechtsstreit über die Kündigung
vom 24.05.2006 zur Zeit der Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes am
19.07.2007 noch nicht. Er war vielmehr beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf anhängig.
73
Nach § 249 Abs. 2 ZPO sind die während der Unterbrechung oder Aussetzung eines
Verfahrens von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen
Prozesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Die
Aussetzung hat die Unwirksamkeit von Prozesshandlungen zur Folge, die gegenüber
dem Prozessgegner vorzunehmen sind (BFH vom 27.09.1990, DB 1991, Seite 897).
74
Damit ist auch die Zustellung eines klageerweiternden Schriftsatzes an die andere
Partei während der Dauer der Aussetzung ohne rechtliche Wirkung (KG Berlin vom
03.02.2003 - 8 U 387/01 - JURIS).
Zur Unzulässigkeit des gegen die Kündigung vom 06.07.2007 gerichteten
Feststellungsantrags wegen anderweitiger Rechtshängigkeit führt dies indessen nicht.
Nach § 189 ZPO gilt ein Dokument in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das
Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder
gerichtet werden konnte, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es tatsächlich
zugegangen ist, wenn sich die formgerechte Zustellung des Dokuments nicht
nachweisen lässt oder das Dokument unter Verletzung zwingender
Zustellungsvorschriften zugegangen ist. Diese Vorschrift findet entsprechend
Anwendung, wenn die Aussetzung eines Verfahrens endet. Eine erneute Zustellung
nach Wegfall des Aussetzungsgrundes ist nicht erforderlich (BAG vom 12.12.2000, AP
Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).
75
Damit gilt der Feststellungsantrag im vorliegenden Verfahren spätestens am 17.09.2007
als zugestellt. Denn das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf im vorgreiflichen
Verfahren wurde der Beklagten am 15.08.2007 zugestellt und mit Ablauf der
einmonatigen Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a Abs. 2 Satz 1
ArbGG) am 17.09.2007 rechtskräftig. Da die weitere Klage (Verfahren 4 Ca 6019/07
Arbeitsgericht Düsseldorf) der Beklagten erst am 18.09.2007 zugestellt wurde, ist die
Rechtshängigkeit dieses Verfahrens zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten.
Unzulässig wegen anderweitiger Rechtshängigkeit ist mithin der Feststellungsantrag im
beim Arbeitsgerichts Düsseldorf noch anhängigen Rechtsstreit 4 Ca 6019/07, nicht aber
der Feststellungsantrag im vorliegenden Verfahren.
76
b) Aus denselben Gründen sind die Anträge der Klägerin, die ihre Zahlungsansprüche
für den Zeitraum Januar 2007 bis Juni 2007 betreffen, nicht wegen anderweitiger
Rechtshängigkeit unzulässig.
77
c) Auch im Übrigen ist die Klage zulässig. Der Antrag zu 11. ist hinreichend bestimmt (§
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), da sich aus dem angegebenen Betrag und dem angegebenen
Zeitraum ergibt, dass die Klägerin insgesamt die Zahlung von 440,-- € auf ihre
vermögenswirksames Konto begehrt.
78
2. Die Klage ist überwiegend begründet.
79
a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom
09.06.2006 zum 30.11.2006 nicht aufgelöst worden, da hinreichende
verhaltensbedingte Kündigungsgründe nicht vorliegen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Dabei
kann zugun-sten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre
Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat, indem sie es unterlassen hat, ihren
Wochenplan für die Woche vom 29.05. bis 02.06.2006 bis zum 26.05.2006 und ihren
Wochenplan für die Woche vom 06.06. bis 09.06.2006 bis zum 02.06.2006 ihrem
Vorgesetzten vorzulegen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigung gleichwohl für
sozial ungerecht-fertigt angesehen, da es zuvor einer ordnungsgemäßen Abmahnung
bedurft hätte. Das Berufungsgericht folgt insoweit den zutreffenden Gründen der
angefochtenen Entscheidung und sieht von einer Wiederholung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
80
Entgegen der Auffassung der Beklagten war eine "einschlägige" Abmahnung der
81
Klägerin nicht entbehrlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine
vorherige Abmahnung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn eine
Verhaltensänderung trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine
solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer
ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den
Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG vom 12.01.2006, AP Nr.
53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung m. w. N.). Anhaltspunkte dafür,
dass die Klägerin in Zukunft ihre Wochenpläne nicht rechtzeitig vorgelegt hätte, wenn
sie deswegen abgemahnt worden wäre, sind nicht ersichtlich und von der Beklagten
nicht vorgetragen. Es handelt sich auch nicht um schwere Pflichtverletzungen, deren
Rechtswidrigkeit der Klägerin ohne weiteres erkennbar war, auch wenn dabei
berücksichtigt wird, dass die Klägerin als Außendienstleiterin bei der Beklagten
beschäftigt war. Tatsachen, dass die verspätete Vorlage der Wochenplanung zu einem
Schaden bei der Beklagten geführt oder sonstwie ihre Interessen erheblich
beeinträchtigt hat, hat die Beklagte nicht gel-tend gemacht. Die verspätete Vorlage der
Wochenplanung ist somit eher als "leichte" Pflichtverletzung zu bewerten, bei der eine
vorherige Abmahnung nicht unterbleiben konnte.
b) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom
06.07.2007 aufgelöst worden. Diese ist nicht nach § 13 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 7 KSchG
wirksam geworden, weil die Klägerin ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend
gemacht hat. Kündigungsgründe hat die Beklagte nicht vorgetragen.
82
Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG eingehalten. Zwar
hat sie ihre gegen die Kündigung vom 09.06.2006 gerichtete Kündigungsschutzklage
nicht mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO verbunden. Der
Streitgegenstand einer solchen Klage ist im Allgemeinen die Frage, ob ein
Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der
Tatsacheninstanz fortbesteht (BAG vom 12.05.2005, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969).
Aus der zur Auslegung des Klageziels heranzuziehenden Klagebegründung ergibt sich
nicht, dass die Klägerin neben der Kündigungsschutzklage, die sich gegen die
Kündigung vom 09.06.2006 zum 30.11.2006 gerichtet hat, den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt nach Ablauf der Kündigungsfrist festgestellt
wissen wollte. Denn in der Klageschrift ist nur von der Kündigung die Rede. Der
Klageantrag ist daher so zu verstehen, dass die Klägerin damit die
Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG gemeint hat.
83
Die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG beginnt mit dem Zugang der schriftlichen
Kündigung. Den genauen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 06.07.2007 hat
weder die Klägerin noch die Beklagte vorgetragen. Auch wenn zugunsten der Beklagten
angenommen wird, dass die Kündigung der Klägerin am 07.07.2007 zugegangen ist
und die Aussetzung des Rechtsstreits erst mit Ablauf der Frist zur Einlegung der
Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf
vom 02.08.2007 im Vorprozess (6 Ca 7271/06 ArbG Düsseldorf, 5 Sa 314/07 LAG
Düsseldorf) am 17.09.2007 geendet hat, ist die Kündigungsschutzklage nicht verspätet.
84
§ 4 Satz 1 KSchG verlangt eine Klageerhebung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist.
Es gilt daher auch hier, dass die Erhebung der Klage durch Zustellung eines
Schriftsatzes erfolgt (§ 253 Abs. 1 ZPO). Anwendung findet ferner § 167 ZPO (BAG vom
27.11.2003, AP Nr. 27 zu § 319 ZPO betr. § 270 Abs. 3 ZPO a. F.). Nach dieser
85
Bestimmung tritt dann, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, diese
Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung
demnächst erfolgt. Überschreitet eine vom Kläger zu vertretende
Zustellungsverzögerung den Zeitraum von 14 Tagen nicht, ist die Zustellung nach der
Rechtsprechung des BAG und des BGH noch "demnächst" erfolgt. Dabei wird der auf
vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts zurückzuführende
Zeitraum nicht angerechnet (BAG vom 17.01.2002, EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 62 m. w.
N.). Diese Frist ist überschritten. Bei einem Zugang der Kündigung am 07.07.2007 lief
die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage am 30.07.2007 ab. Bis zum Wegfall
des Aussetzungsgrundes am 17.09.2007 sind danach noch weitere sieben Wochen
vergangen.
Dennoch ist die Kündigungsschutzklage nach Auffassung der Berufungskammer nicht
verspätet. Nach dem Wortlaut des § 167 ZPO kann auch eine Zustellung nach mehreren
Monaten noch "demnächst" sein. Es gibt keine absolute zeitliche Grenze, nach deren
Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als "demnächst" anzusehen ist (BGH vom
11.07.2003, NJW 2003, Seite 2830). Grundsätzlich sind einer Partei zwar solche nicht
nur ganz geringfügige Verzögerungen der Zustellung zuzurechnen, die ihr
Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätte vermeiden können
(BAG vom 17.01.2002, a. a. O.; BGH vom 11.07.2003, a. a. O.). In einem solchen Fall ist
daher regelmäßig bei Zustellungsverzögerungen, die einen Zeitraum von 14 Tagen
überschreiten, die Zustellung nicht als "demnächst" anzusehen. Dies kann nach dem
Sinn und Zweck des § 167 ZPO aber nicht uneingeschränkt gelten.
86
Die Vorschrift versucht, die Interessen des Zustellungsbetreibers mit denen des
Zustellungsadressaten zu vereinbaren, indem sie die durch die Zustellung
herbeizuführende Rechtswirkung einerseits auf den Zeitpunkt zurückbezieht, zu dem
das zuzustellende Schriftstück beim Gericht eingegangen ist, und die Rückwirkung
andererseits einer zeitlichen Begrenzung unterwirft. Die Regelung dient der
Rechtssicherheit in zweifacher Weise, denn sie gibt dem Antragsteller die Möglichkeit,
die Fristwahrung durch eigenes Handeln (Einreichung des Schriftstücks bei Gericht)
sicherzustellen, und sie schützt das Vertrauen des Adressaten, eine durch Fristablauf
erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder verlieren zu können
(Stöber/Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 167 Rdn. 1). Ein solches Vertrauen ist bei der
Beklagten nicht eingetreten. Der klageerweiternde Schriftsatz mit dem
Feststellungsantrag ist bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf innerhalb der Dreiwochenfrist
des § 4 Satz 1 KSchG eingegangen und wurde dem Prozessbevollmächtigten der
Beklagten noch innerhalb dieser Frist zugestellt. Die Beklagte hat daher frühzeitig
Kenntnis davon erlangt, dass die Klägerin sich auch gegen die Kündigung vom
06.07.2007 wehren wollte und der klageerweiternde Schriftsatz rechtzeitig beim Gericht
eingereicht war. Der Schutzzweck des § 167 ZPO gebietet es daher nicht, dass die
Heilung der Unwirksamkeit der Zustellung mit Ablauf der Frist zur Einlegung der
Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf
vom 02.08.2007 nicht mehr als "demnächst" angesehen werden kann.
87
Auch der Umstand, dass das Arbeitsgericht Düsseldorf den klageerweiternden
Schriftsatz zwar zugestellt, aber keine weiteren prozessleitenden Maßnahmen
veranlasst hat, schließt es nicht aus, dass die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt
ist. In Betracht kommt zwar, dass die Dreiwochenfrist nicht eingehalten wird, wenn der
Kläger bei Klageeinreichung bittet, von einer Terminsbestimmung abzusehen und
deshalb auch die Klage nicht zugestellt wird (Friedrich in KR- § 4 KSchG Rdn. 145).
88
Wird die Klage aber zugestellt und unterbleibt die Terminsbestimmung, hat dies auf die
Wirksamkeit der Zustellung keinen Einfluss (BGH vom 21.11.1953, BGHZ 11, Seite
175). Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin nicht beantragt, dass das
Arbeitsgericht - ungeachtet ihres klageerweiternden Schriftsatzes - dem Verfahren
keinen Fortgang gibt. Dass das Arbeitsgericht die Aussetzungsentscheidung vom
21.11.2006 nicht gemäß § 150 ZPO innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG
wieder aufgehoben hat, ist ihr daher nicht anzulasten.
Schließlich gebietet es der Zweck der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG, möglichst
bald Klarheit über den Weiterbestand oder das Ende des Arbeitsverhältnisses zu
schaffen, nicht, dass die Klageerweiterung mit Wegfall des Aussetzungsgrundes als
nicht rechtzeitig anzusehen ist. Denn nach Erklärung der fristlosen Kündigung vom
06.07.2007 hing nicht mehr allein die Entscheidung über die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 09.06.2007, sondern auch die
Entscheidung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom
06.07.2007 davon ab, ob das Arbeitsverhältnis bereits durch die Kündigung vom
24.05.2006 zum 31.10.2006 aufgelöst war. Es bestand mithin auch wegen der fristlosen
Kündigung vom 06.07.2007 der Aussetzungsgrund des § 148 ZPO.
89
Deshalb ist das Interesse der Beklagten an einem beschleunigten
Kündigungsschutzverfahren nicht verletzt, wenn bejaht wird, dass die Zustellungsfiktion
am 17.09.2007 noch "demnächst" erfolgt ist. Der Umstand, dass das vorgreifliche
Verfahren erst zu diesem Zeitpunkt rechtskräftig entschieden war, führt vielmehr dazu,
dass die Zustellungsverzögerung bis zum Wegfall des Aussetzungsgrundes nicht
zulasten der Klägerin geht, auch wenn sie von ihrem Prozessbevollmächtigten zu
vertreten war und ihr dies deshalb zuzurechnen ist (§ 85 Abs. 2 ZPO). Hierbei ist auch
zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 15.08.2007 die
Aufnahme des vorliegenden Verfahrens beantragt hat.
90
c) Die Zahlungsanträge sind teilweise begründet.
91
aa) Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin über den von ihr nicht angegriffenen
Teil der Verurteilung durch das Arbeitsgericht zur Zahlung der Vergütung für November
2006 in Höhe von 6.272,-- € brutto abzüglich des von der Klägerin für November 2006
bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.579,80 € netto sowie des anteiligen
Weihnachtsgeldes in Höhe von 522,67 € brutto für November 2006 hinaus die
Vergütung für Dezember 2006 in Höhe von 6.272,-- € brutto abzüglich des für Dezember
2006 bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.579,80 € netto sowie das anteilige
Weihnachtsgeld in Höhe von 522,67 € brutto für Dezember 2006 sowie
vermögenswirksame Leistungen für November und Dezember 2006 in Höhe von 80,-- €
brutto zu zahlen. Insgesamt hat die Klägerin daher für diese Monate einschließlich des
anteiligen Weihnachtsgeldes Anspruch auf 13.669,33 € brutto abzüglich 3.159,60 €
netto Arbeitslosengeld.
92
Übersehen wurde von der Klägerin, dass das Arbeitsgericht die Beklagte nicht nur zur
Zahlung einer Vergütung von 3.641,81 € brutto für Dezember 2006 sondern auch zur
Zahlung einer weiteren Vergütung von 701,16 € brutto für Dezember 2006 verurteilt hat.
Der in der Berufungsinstanz gestellte Zahlungsantrag für November und Dezember
2006 (Antrag zu 1.) enthält daher eine Zuvielforderung von 701,16 € brutto nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007, was auch
vom Berufungsgericht und der Beklagten übersehen wurde. Das Berufungsgericht geht
93
davon aus, dass die Klägerin in Höhe der Zuvielforderung nicht die
Zwangsvollstreckung durchführen wird.
Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 24.05.2006 zum 31.10.2006 und
vom 09.06.2006 zum 30.11.2006 nicht aufgelöst worden ist, schuldet die Beklagte der
Klägerin für die Zeit ab November 2006 die vereinbarte Vergütung aus dem
Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB). Sie muss sich erst ab Januar
2007 die ihr von der Beklagten angebotene Vergütung für eine Tätigkeit als
Pharmareferentin anrechnen lassen.
94
Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der zur Dienstleistung Verpflichtete auf seine
Vergütungsansprüche aufgrund Annahmeverzuges des zur Dienstleistung Berechtigten
den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner
Dienste zu erwerben böswillig unterlässt. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 11 Satz 1
Nr. 2 KSchG. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu
und Glauben sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl die
Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in
Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit
der Annahme der Dienste des Arbeitsnehmers in Verzug befindet. Maßgebend sind die
Umstände des Einzelfalles. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter
verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des
Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch
vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Böswillig handelt der
Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des
Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt
oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG vom 07.02.2007, AP Nr. 12 zu §
615 BGB Böswilligkeit).
95
Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin die Aufnahme der ihr angebotenen Arbeit im
Dezember 2006 nicht böswillig unterlassen. Denn sie kannte die Umstände der ihr
angebotenen Arbeit vollständig erst mit Beantwortung der von ihr gestellten Fragen
durch die Beklagte. Dass diese Fragen vorgeschoben waren, ist nicht ersichtlich und
auch von der Beklagten nicht behauptet worden. Noch am 02.01.2007 hat die Klägerin
zusätzliche Fragen gestellt. Bis zur Aufnahme der Arbeit am 04.01.2007 liegen die
Voraussetzungen des § 615 Satz 2 BGB daher nicht vor.
96
bb) Für Januar 2007 hat die Klägerin über die ihr gezahlten 2.173,91 € brutto hinaus
Anspruch auf Zahlung weiterer 2.272,-- € brutto. Die ihr angebotene Arbeit als
Pharmareferentin war ihr zumutbar. § 615 Satz 2 BGB schließt den Fall mit ein, dass der
Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet, denn das Angebot vertragsgerechter
Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrages würde den Annahmeverzug
beenden. Das Maß der gebotenen Rücksichtnahme beim Arbeitnehmer hängt
regelmäßig davon ab, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße
Arbeit anbietet (BAG vom 07.02.2007, a. a. O.).
97
Danach war die der Klägerin angebotene Arbeit als Pharmareferentin ihr nicht deshalb
unzumutbar, weil vertraglich zwischen den Parteien eine Tätigkeit und Vergütung als
Außendienstleiterin vereinbart ist. Denn die Kündigungen der Beklagten vom
24.05.2006 und 09.06.2006 sind aus verhaltensbedingten Gründen erfolgt. Deshalb ist
es nachvollziehbar, dass die Beklagte die Klägerin während der Dauer des
Kündigungsschutzprozesses nicht in der herausgehobenen Stellung einer
98
Außendienstleiterin mit Weisungsbefugnissen gegenüber unterstellten Mitarbeiterinnen
und Mitarbeitern beschäftigen wollte. Zu befürchten war, dass die Ungewissheit über
den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu Autoritätseinbußen der Klägerin geführt
hätte. Da auch die Klägerin zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht hat, ihr sei die
Beschäftigung als Pharmareferentin nicht zumutbar, weil sie einen vertraglichen
Anspruch auf Beschäftigung als Außendienstleiterin habe, kann der Gesichtspunkt der
vertragswidrigen Beschäftigung die Unzumutbarkeit nicht begründen.
Unzumutbar war der Klägerin die angebotene Tätigkeit als Pharmareferentin aber auch
nicht aus anderen Gründen. Das Tätigkeitsgebiet war ihr vorher mitgeteilt worden. Auch
konnte sie davon ausgehen, dass sie das Dienstfahrzeug selbst fahren muss, weil sie
nach der ihr überlassenen Funktionsbeschreibung Ärzte und Apotheken nicht mehr als
Außendienstleiterin sondern als Pharmareferentin aufsuchen sollte. Diese
Arbeitsumstände hat sie weder vor Aufnahme der Tätigkeit am 04.01.2007 noch
während dieser Tätigkeit oder in der Folgezeit angeführt, um die Unzumutbarkeit des
Arbeitsangebots zu begründen. Sie hat sie vielmehr erstmals im vorliegenden
Berufungsverfahren geltend gemacht. Unabhängig davon, ist aber auch objektiv nicht
nachvollziehbar, inwiefern ein Tätigkeitsgebiet, das größer ist, als das
Pharmareferenten üblicherweise zugewiesene Tätigkeitsgebiet, zur Unzumutbarkeit der
Tätigkeit führt. Denn die Beklagte hat der Klägerin die Aufgabe angeboten, neue
Zielgruppen zu analysieren. Sie sollte also nicht die übliche Tätigkeit von
Pharmareferenten erledigen. Auch eine Reisetätigkeit mit dem Dienstfahrzeug ist für
Pharmareferenten nicht von vornherein unzumutbar.
99
Soweit die Klägerin schließlich geltend macht, ihr sei aufgetragen worden, unzumutbar
lange Fahrtstrecken zu absolvieren, ist auch dies nicht nachvollziehbar. Aus dem Begriff
"Priorität" in den von ihr vorgelegten Ärztelisten lässt sich nicht entnehmen, dass die
Beklagte damit bestimmt hat, in welcher Reihenfolge die Klägerin die in den Listen
angegebenen Ärzte besuchen soll. Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor
dem Berufungsgericht erklärt hat, sich nicht an die (angeblich) von der Beklagten
bestimmte Reihenfolge gehalten zu haben, und sie auch nicht vorgetragen hat, die
Beklagte habe dies beanstandet, spricht nichts für die Richtigkeit der Interpretation des
Begriffs "Priorität" durch die Klägerin. Soweit sie ab dem 04.01.2007 von der
angebotenen Arbeitsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, ist dies mithin nicht aus
Gründen der Unzumutbarkeit geschehen, so dass die Vergütung für die Tätigkeit als
Pharmareferentin nach § 11 Satz 1 KSchG auf den Vergütungsanspruch anzurechnen
ist.
100
Ausgehend von der für Januar 2007 geforderten Grundvergütung in Höhe von 6.272,-- €
brutto abzüglich der gezahlten 2.173,91 € brutto ist damit noch ein weiterer Betrag von
1.826,09 € brutto in Abzug zu bringen, so dass eine Restforderung von 2.772,-- € brutto
verbleibt. Da die Klägerin nach dem 04.01.2007 bis zum 31.01.2007 an acht
Arbeitstagen nicht gearbeitet hat und die erzielbare Vergütung ab dem 04.01.2007
anzurechnen ist, ergibt sich für den Anrechnungszeitraum ein anzurechnender
Gesamtbetrag von 4.100,-- € brutto (4.600,-- € : 23 Arbeitstage x 20 Arbeitstage).
101
Für Februar 2007 hat die Klägerin 1.511,-- € netto erhalten. Anzurechnen sind 4.600,-- €
brutto. Auch für die Monate März 2007 bis Mai 2007 sind jeweils 4.600,-- € brutto
anzurechnen, so dass eine Restforderung von 1.672,-- € brutto verbleibt.
102
cc) Ab Juli 2007 hat die Beklagte keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung
103
mehr erbracht. Der Vergütungsanspruch der Klägerin (ohne vermögenswirksame
Leistungen) erhöht sich daher auf 6.582,38 € brutto ab dem 01.07.2007. Bis zum Tag
des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 06.07.2007 ist die Vergütung in Höhe von
1.045,45 € brutto (4.600,-- € : 22 Arbeitstage x 5 Arbeitstage) aus der von der Klägerin
nicht mehr ausgeübten Tätigkeit als Pharmareferentin anzurechnen. Das Arbeitsgericht
hat einen bis zu diesem Zeitpunkt verbleibenden Vergütungsanspruch von 323,61 €
brutto errechnet, zu dessen Zahlung die Beklagte zu Recht verurteilt worden ist, da sie
sich auch im Juli 2007 bis zum Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom
06.07.2007 mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin als Außendienstleiterin in
Verzug befunden hat. Nach dem 06.07.2007 hat die Klägerin entgegen der Ansicht der
Beklagten Anspruch auf die vereinbarte Vergütung ebenfalls aus dem Gesichtspunkt
des Annahmeverzuges. Wie ausgeführt, ist die fristlose Kündigung vom 06.07.2007
nicht wirksam geworden. Das Arbeitsangebot als Pharmareferentin bestand dann un-
streitig nicht mehr. Der verbleibende Vergütungsanspruch für Juli 2007 beträgt mithin
5.212,94 € brutto (6.582,38 € brutto abzüglich 1.045,45 € abzüglich 323,61 €).
Ab August 2007 erhöht sich der Vergütungsanspruch der Klägerin um den Wert der
Privatnutzung des von der Beklagten zurückgeforderten Dienstwagens auf 6.933,-- €
brutto. Gegen die Berechnung des Wertes der Privatnutzung durch die Klägerin hat die
Beklagte keine Einwendungen erhoben.
104
dd) Da die Klägerin Anspruch auf Zahlung der vermögenswirksamen Leistungen auf ihr
vermögenswirksames Konto hat, ist die Beklagte schließlich verpflichtet, für die Monate
November 2006 bis September 2007 insgesamt 440,-- € auf dieses Konto einzuzahlen.
105
ee) Die ausgeurteilten Zinsen hat die Beklagte nach §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1
BGB zu zahlen.
106
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 92 Abs. 1 ZPO.
107
Soweit die Revision zugelassen wurde, waren Rechtsfragen von grundsätzlicher
Bedeutung entscheidungserheblich (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Im Übrigen liegt eine
grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nicht vor. Die
Voraussetzungen für eine Divergenzrevision sind ebenfalls nicht ersichtlich (§ 72 Abs. 2
Nr. 2 ArbGG).
108
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :
109
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten, soweit sie zugelassen wurde,
110
R E V I S I O N
111
eingelegt werden.
112
Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
113
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
114
Bundesarbeitsgericht
115
Hugo-Preuß-Platz 1
116
99084 Erfurt
117
Fax: 0361 2636 2000
118
eingelegt werden.
119
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
120
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als
Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
121
1. Rechtsanwälte,
122
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse
solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse
mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
123
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in
Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich
die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder
eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung
entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der
Bevollmächtigten haftet.
124
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift
unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
125
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
126
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
127