Urteil des LAG Düsseldorf vom 24.03.1998

LArbG Düsseldorf (kläger, auswahl, betriebsrat, arbeitnehmer, kündigung, bag, mitarbeiter, anhörung, arbeitgeber, interesse)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 3 (4) Sa 2014/97

Datum:

24.03.1998

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 (4) Sa 2014/97

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Oberhausen, 4 Ca 1428/97

Schlagworte:

Betriebsbedingte Kündigung; Betriebsratsanhörung und Sozialauswahl

bei Interessenausgleich mit Namensliste

Normen:

§ 1 KSchG, §§ 111, 112 a BetrVG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Die Erstellung eines Interessenausgleichs mit Namensliste gem. § 1

Abs. 5 KSchG entbindet den Arbeitgeber weder von der Anhörung des

Betriebsrats zu Betriebsbedingtheit und Sozialauswahl gem. § 102 Abs.

1 BetrVG vor Kündigungsausspruch noch werden die Anforderungen an

die Informationspflicht herabgesetzt.Die auf grobe Fehlerhaftigkeit

reduzierte Prüfung der Sozialauswahl bezieht sich allein auf die

Gewichtung der Sozialindikatoren, nicht hingegen auf die Bildung des

auswahlrelevanten Personenkreises sowie die Nichteinbeziehung von

Arbeitnehmern im betrieblichen Interesse gem. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG.

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Oberhausen vom 24.09.1997 - 4 Ca 1428/97 - wird kostenpflichtig

zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Der am 04.05.1950 geborene Kläger ist seit dem 01.04.1981 bei der Beklagten bzw.

deren Rechtsvorgängern als Konstrukteur zu einem monatlichen Bruttogehalt von

6.150,-- DM beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber

unterhaltsverpflichtet. Die Beklagte ist ein Unternehmen auf dem Gebiet der

Kraftwerkstechnik mit Sitz in O.. Ihr Geschäftsbereich umfaßt den Kraftwerks- und

Anlagenbau von der Projektierung bis zur Inbetriebnahme.

Mit Schreiben vom 27.05.1997 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger zum 30.11.1997 unter Hinweis auf einen Interessenausgleich/Sozialplan,

ausweislich dessen dem Kläger eine Abfindung in Höhe von 54.700,-- DM zustehe.

Mit der am 11.06.1997 bei dem Arbeitsgericht Oberhausen eingegangenen Klage hat

sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt und die

Betriebsbedingtheit der Kündigung in Abrede gestellt. Der Kläger hat behauptet, die

Sozialauswahl sei grob fehlerhaft erfolgt und hierzu eine Vielzahl von Beschäftigten

aufgeführt, die als Konstrukteur mit ihm vergleichbar seien. Insbesondere hat er in

Abrede gestellt, daß der von der Beklagten für vergleichbar erachtete Mitarbeiter M. R.

über die behaupteten Kenntnisse, Fähigkeiten und Kundenkontakte verfüge, die seine

Weiterbeschäftigung im betrieblichen Interesse erforderlich machten. Hinsichtlich der

VKW-Roste verfüge er in Anbetracht seiner Vorbeschäftigung bei den Vereinigten

Kesselwerken über erheblich bessere Kenntnisse bezüglich der VKW-Roste sowie der

Presskolbenentaschung. Zudem sei er sozial schutzwürdiger als die von der Beklagten

in die soziale Auswahl einbezogenen fünf Arbeitnehmer. Der Kläger hat eine

ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung in Abrede gestellt.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der

Beklagten vom 27.05.1997 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, das Kraftwerksgeschäft in Deutschland sei vor allem in den

letzten Jahren stark rückläufig gewesen, wodurch sie gezwungen sei, zur Erhaltung der

Wettbewerbsfähigkeit Kosten einzusparen und in diesem Zusammenhang auch

Personal zu reduzieren. Zukünftig werde mehr als 70 % des Gesamtvolumens im

Ausland erzielt, während das Inlandsgeschäft immer weiter zurückgehen werde. Man

habe sich daher entschlossen, die Mitarbeiterzahl von ca. 2.500 in einer ersten Welle

um insgesamt 180, in einer zweiten Welle um weitere 200 Arbeitnehmer zu reduzieren.

Aus diesem Grunde sei es am 20.02.1997 sowie am 26.05.1997 jeweils zum Abschluß

eines Interessenausgleichs und Sozialplans gekommen, wobei in etwa 330 Fällen eine

Namensliste der betroffenen Arbeitnehmer - darunter auch der Kläger - verabschiedet

worden sei, welche als Teil des Interessenausgleichs/Sozialplans i.S. von § 1 Abs. 5 S.

1 KSchG anzusehen seien. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende

Betriebsbedingtheit der Kündigung sowie die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl

obliege nunmehr dem Kläger.

Im Rahmen der Sozialauswahl sei zu beachten, daß der mit dem Kläger an sich

vergleichbare Mitarbeiter R. wegen seiner besonderen Kenntnisse im Bereich VKW-

Mühlen-, Roste- und Presskolbenentaschung sowie der Mühlenbekohlung im

betrieblichen Interesse weiterzubeschäftigen sei. Im Rahmen des

Sozialauswahlermessens habe sie sich unter weiteren fünf Beschäftigten für eine

Kündigung des Klägers entschieden. Der Betriebsrat sei aus den Verhandlungen über

den Interessenausgleich und die Erstellung der Namensliste über die betrieblichen

Gründe wie auch die Sozialindikatoren und vergleichbaren Arbeitnehmer unterrichtet

gewesen und ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört worden.

Durch Urteil vom 24.09.1997, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe

ergänzend Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Oberhausen festgestellt, daß

das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997

nicht aufgelöst worden ist. Die Kosten des Rechtsstreits hat das Gericht der Beklagten

auferlegt und den Streitwert auf 18.450,-- DM festgesetzt. Zur Begründung hat das

Arbeitsgericht im wesent- lichen ausgeführt, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft i.S.

des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG erfolgt. Die Beklagte habe den Mitarbeiter R.dem Kläger

nicht vorziehen dürfen. Es sei nicht ersichtlich, welcher Art die behaupteten

Spezialkenntnisse dieses Angestellten seien, zumal der Kläger auf zumindest

entsprechende Kenntnisse im fraglichen Bereich nicht zuletzt aufgrund seiner Tätigkeit

bei den VKW verwiesen habe. Gleiches gelte für die angeführten guten

Kundenkontakte. Im Hinblick auf die Differenzen bezüglich Lebensalter,

Vorbeschäftigungszeit und Unterhaltsverpflichtungen sei Herrn R. anstelle des Klägers

zu kündigen gewesen.

Gegen das ihm am 14.11.1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am

27.11.1997 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese mit einem weiteren, dem Gericht am 19.12.1997 vorliegenden

Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung greift die Beklagte das Urteil in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht an

und macht in Abweichung von ihrem erstinstanzlichen Vortrag geltend, daß der

Mitarbeiter R.mit dem Kläger nicht vergleichbar sei. Dieser sei in einem anderen

Aufgabenfeld

- Abteilung SI3 (Service Inland) - tätig und mit der Ersatzteilbeschaffung für

Gesamtkessel, Kohlenaufgaben, VKW-Mühlen und Presskolbenentascher betraut. Im

Gegensatz zum Kläger könne er auf fundierte SAP-Anwenderkenntnisse verweisen.

Aus diesem Grund sei er dem Betriebsrat gegenüber auch zu keiner Zeit in die

Sozialauswahl miteinbezogen worden. Soweit er erstinstanzlich als vergleichbar

bezeichnet worden war, beruhe dies auf einem Übermittlungsfehler. Im übrigen greife §

1 Abs. 5 S. 2 KSchG, wonach die soziale Auswahl ohnedies nur auf grobe

Fehlerhaftigkeit zu überprüfen sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24.09.1997 -

4 Ca 1428/97 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend, die

Betriebsratsanhörung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte nach ihrem

erstinstanzlichen Vortrag den Mitarbeiter R. gegenüber dem Betriebsrat als mit dem

Kläger vergleichbar dargestellt habe, nunmehr dagegen dessen mangelnde

Vergleichbarkeit behaupte. Sie sei von daher an ihr bisheriges, zum Gegenstand der

Betriebsratsanhörung gemachtes Vorbringen gebunden. Der Kläger wiederholt und

vertieft seine Behauptung, er sei in jeder Weise mit dem Mitarbeiter R. vergleichbar, die

soziale Auswahl mithin aus diesem Grund grob fehlerhaft. Überdies seien die

Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG nicht gegeben, da die beiden

Kündigungswellen von Februar und Mai 1997 voneinander getrennt betrachtet werden

müßten und bei insgesamt 103 Kündigungen der Prozentsatz von 5 Prozent der

Belegschaft von 2500 Beschäftigten nicht erreicht worden sei. Überdies habe der

Sozialauswahl keinerlei System, sondern nur der Gedanke zugrunde gelegen, sich von

allen älteren Beschäftigten zu trennen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den

vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen

(§§ 523, 313 Abs. 2 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom

24.09.1997 ist zulässig, hingegen unbegründet.

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des

Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form

und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1 u. 2 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und begründet

worden (§§ 519 Abs. 2 u. 3 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG).

II.

Die Berufung hatte hingegen in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997

zum 30.11.1997 beendet worden.

Es ermangelte der Kündigung bereits an der erforderlichen ordnungsgemäßen

Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.

Grundsätzlich muß der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die für

seinen Kündigungsentschluß maßgebend sind (BAG AP Nrn. 12, 18, 49 und 68 zu §

102 BetrVG 1972). Die Begründungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG hat einen anderen

Charakter als die Darlegungslast im Kündigungsschutzverfahren (statt vieler: BAG v.

08.09.1988, AP Nr. 49 zu § 102 BetrVG 1972; Kraft, in Festschrift für Kissel, 611, 613).

Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber die dringenden

betrieblichen Erfordernisse zu bezeichnen, die einer Beschäftigung des Arbeitnehmers

entgegenstehen. Auch hier muß grundsätzlich konkretisiert werden, aus welchem Grund

der Arbeitnehmer nicht mehr benötigt wird. Zudem sind diejenigen Gründe mitzuteilen,

die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (vgl. grundlegend: BAG v.

29.03.1984, AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG m.zust.Anm.v. Hoyningen-Huene).

Auswahlgründe, auf die der Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl selbst nicht

abstellen will, brauchen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt zu werden (BAG AP Nr. 57 zu §

102 BetrVG; vgl. auch BAG AP Nr. 49 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 05.10.1995 - 2

AZR 87/95 -). Dem Betriebsrat sind auch ohne ein entsprechendes Verlangen die

Gründe mitzuteilen, die den Arbeitgeber tatsächlich zur Auswahl gerade dieses

Beschäftigten bzw. zur Herausnahme aus der Sozialauswahl bestimmt haben (vgl. BAG

AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG; LAG Berlin, LAGE § 102 BetrVG Nr. 56). Daß der

Arbeitgeber ggf. auf Ersuchen des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 KSchG im

Prozeß den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer sodann ohne erneute

Betriebsratsanhörung erweitern kann (vgl. von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG Nr. 31

zu § 102 BetrVG; Rinke, NZA 1998, 77, 84; a.A. KR-Etzel, 4. Aufl., § 102 BetrVG Rz. 62

g), läßt die grundsätzliche Informationspflicht über die durchgeführte Auswahl unberührt.

Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung wird durch die

abschließende, auch zustimmende Stellungnahme des Betriebsrats nicht geheilt (BAG

AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972). Für die ordnungsgemäße Anhörung trägt der

Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast (BAG AP

Nr. 5 zu § 102 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 1 zu § 130 BetrVG 1972; vgl. auch Busemann,

NZA 1987, 581; Oetker, BB 1989, 417).

Eine den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG entsprechende Anhörung des

Betriebsrats ist im Streitfall nicht erfolgt.

Wie dem Beklagtenvortrag in beiden Rechtszügen zu entnehmen war, hat sich die

Beklagte letztlich darauf beschränkt, dem Betriebsrat am 26.05.1997 den

Interessenausgleich gleichen Datums mit Namensliste vom 23.05.1997 als Anlage zum

Interessenausgleich sowie das Anhörungsschreiben vom 23.05.1997 mit einer

Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer - Stand: 23.05.1997 - zu überreichen.

Auf das klägerische Bestreiten einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung hin, hat

die Beklagte dargelegt, im Rahmen der Vereinbarung eines

Interessenausgleichs/Sozialplans vom 20.02.1997 seien mit dem Betriebsrat die

Auftrags- und Kostensituationen sowie die Verlagerung der Aktivitäten in das

Auslandsgeschäft besprochen, die Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern des

Unternehmens sowie alternative Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten erörtert worden.

Wie dem Interessenausgleich vom 26.05.1997 zu entnehmen ist, handelte es sich bei

dieser sogenannten zweiten Kündigungswelle hingegen um eine Reaktion auf einen

unerwarteten Auftragsrückgang, welcher zusätzlich weitere Kündigungen erforderlich

machte. Eine einheitliche, sämtliche Kündigungen von Februar und Mai 1997

umfassende Entscheidung lag mithin bei Verhandlung und Erstellung des

Interessenausgleichs/Sozialplans vom 20.02.1997 nicht vor. Etwaige eingehende

Informationen des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigungen im Februar 1997

vermochten daher zwangsläufig die wegen unerwarteten Rückgangs der Aufträge

zusätzlich auszusprechenden Kündigungen nach Maßgabe des Interessenausgleichs

vom 26.05.1997 nicht zu erfassen.

Daß die Beklagte den Betriebsrat vor Erstellung der Namensliste zum

Interessenausgleich/Sozialplan vom 26.05.1997 hinsichtlich der betrieblichen

Kündigungsgründe sowie der sozialen Auswahl der nunmehr neu von Kündigungen

betroffenen Mitarbeiter unter Angabe aller erforderlichen Informationen angehört hätte,

ist nicht vorgetragen und auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen. Vielmehr

ist dem Betriebsrat nach dem Beklagtenvortrag der Interessenausgleich nebst Liste

nicht, wie ursprünglich vorgesehen, am 23.05.1997, sondern am Montag, den

26.05.1997 - mithin einen Tag vor Ausspruch nahezu sämtlicher Kündigungen - samt

Anhörungsschreiben vom 23.05.1997 und Kündigungsliste vorgelegt worden. Hierbei

handelte es sich um eine von der Beklagten erstellte Namensliste zum

Interessenausgleich vom 26.05.1997, welcher in Ziff. 1 Abs. 2 vorsieht, daß

Ergänzungen bzw. Änderungen der Namensliste im Einverständnis mit dem Betriebsrat

möglich sind. Konkrete Anhaltspunkte, auf welche Weise die Gruppen vergleichbarer

Arbeitnehmer gebildet worden sind, wie die Sozialindikatoren gewichtet und Mitarbeiter

aus der Gruppe wegen betrieblichen Weiterbeschäftigungsinteresses herausgenommen

worden sind, sind weder den Listen selbst noch dem Interessenausgleich zu

entnehmen. Gleiches gilt für die Kündigungsgründe selbst. Insoweit gibt auch das

Anhörungsschreiben selbst - dem Betriebsrat am 26.05.1997 vorgelegt - in dieser

Richtung nichts her. Die Beklagte beschränkt sich dort bezüglich der Angaben zur

Sozialauswahl in den Absätzen 3 und 4 auf die Wiederholung des Gesetzestextes des §

1 Abs. 3 KSchG, bezüglich des unternehmerischen Konzepts zur Kündigung auf

wirtschaftliche Hintergründe , welche eingehend besprochen worden seien. Auch dem

sonstigen Beklagtenvortrag war für eine entsprechende vorherige Information des

Betriebsrats im Rahmen der zweiten Kündigungswelle weder hinsichtlich des

Kündigungskonzepts selbst noch der getroffenen sozialen Auswahl im Rahmen der

zweiten Kündigungswelle etwas zu entnehmen. Die bloße Vorlage eines

Interessenausgleichs mit Namenslisten zur Unterschrift sowie die Vorlage einer

Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter am gleichen Tage ohne konkrete

Darlegung des unternehmerischen Rationalisierungskonzeptes selbst, der Bildung von

Beschäftigtengruppen und Gewichtung der Sozialindikatoren unter vergleichbaren

Mitarbeitern, schließlich der Herausnahme von in betrieblichem Interesse

Weiterzubeschäftigenden, vermag eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats im

Rahmen des § 102 BetrVG unter keinem rechtlichen Blickwinkel zu ersetzen.

Soweit die Beklagte angeführt hat, im Hinblick auf die - bezüglich der zweiten

Kündigungswelle nicht konkretisierte - Einbindung des Betriebsrats in Vorgespräche sei

eine weitergehende Information durch die Beklagte nicht erforderlich gewesen, ist dem

daher nicht beizutreten.

Das Erfordernis einer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG entfällt nach

Auffassung der Kammer auch nicht durch die gesetzliche Neuregelung in § 1 Abs. 5

KSchG. Die Erstellung und Unterzeichnung einer Namensliste i.S. des § 1 Abs. 5 S. 1

KSchG entbindet den Arbeitgeber nicht bereits von der zusätzlichen Anhörung des

Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.

Im Schrifttum wird hierzu teilweise vertreten, aus der Erstellung der Namensliste im

Interessenausgleich ergebe sich, daß der Betriebsrat nach § 102 BetrVG angehört

worden sei, eine gesonderte Anhörung sei daher nicht mehr erforderlich (Giesen, ZfA

1997, 145, 175; so für § 125 Abs. 1 InsO Warrikoff, BB 1994, 2338, 2342; letztlich

offengelassen bei Schiefer, NZA 1997, 915, 918).

Zu beachten ist jedoch, daß das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz an §

102 BetrVG keine Änderungen vorgenommen hat. Auch dem Wortlaut des § 1 Abs. 5

KSchG ist in dieser Richtung nichts zu entnehmen. In Satz 4 wird ausdrücklich

festgelegt, daß die Stellungnahme des Betriebsrats im Rahmen der

Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG durch den

Interessenausgleich ersetzt wird. Auf die Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG wird

diese Ersetzungsfunktion hingegen nicht erstreckt, was im Falle einer entsprechenden

gesetzgeberischen Absicht nahegelegen hätte. Anhaltspunkte in dieser Richtung sind

auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (vgl. Drucksache 13/4612 zu A I).

Daß eine solche Ersetzung der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht beabsichtigt

gewesen ist, wird zudem an § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG und § 125 Abs. 1 S. 2 InsO deutlich.

Hiernach gelten die Beweislastumkehr bei der Betriebsbedingtheit und der

eingeschränkte Prüfungsmaßstab bei der Sozialauswahl nicht, wenn sich die Sachlage

nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Ein Verzicht

auf die vom Gesetz geforderte Betriebsratsanhörung hätte alsdann zur Folge, daß dem

Interessenausgleich zwar für Darlegungslast und Prüfungsmaßstab keinerlei Bedeutung

mehr zukäme, hingegen - trotz wesentlich geänderter Sachlage - es unverändert einer

Betriebsratsanhörung im Hinblick auf das Vorliegen einer Namensliste nicht bedürfte

(vgl. Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1100).

Dafür, daß auch bei einem Interessenausgleich mit Kündigungsliste eine

Betriebsratsanhörung nicht entfällt, spricht auch Sinn und Zweck des § 102 BetrVG. Wie

bereits den Widerspruchsgründen des § 102 Abs. 3 BetrVG zu entnehmen ist, sind die

bei Ausspruch der individuellen Kündigung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte mit

denjenigen bei der Erstellung der Kündigungsliste für Interessenausgleich und

Sozialplan vom Ansatz her nicht völlig kongruent. Für den Betriebsrat ist es von daher

erforderlich, im einzelnen - soweit vom Arbeitgeber auch geprüft - über die Erstellung

von Beschäftigtengruppen vergleichbarer Arbeitnehmer, die bei der Bestimmung der

Vergleichbarkeit angelegten Kriterien, die Sozialdaten der in die Prüfung

miteinbezogenen Arbeitnehmer, deren Gewichtung sowie die Gründe für eine

Weiterbeschäftigung einzelner Mitarbeiter unterrichtet zu werden, um die Entscheidung

des Arbeitgebers überhaupt nachvollziehen und erforderlichenfalls auf Änderungen

drängen zu können (vgl. zutreffend auch Arbeitsgericht Ludwigshafen vom 11.03.1997 -

1 Ca 3094/96 -, DB 1997, 1339 [LS]).

Daß der Betriebsrat von daher überhaupt imstande gewesen wäre, die

Qualifikationsunterschiede zwischen dem Kläger und den übrigen in Betracht

gezogenen Mitarbeitern unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit wie auch des § 1

Abs. 3 S. 2 KSchG sowie zum anderen die Sozialindikatoren innerhalb des Kreises der

vergleichbaren Beschäftigten untereinander zu gewichten, war nicht zu erkennen.

Die gesetzliche Neuregelung in § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG hat auch für Inhalt und Umfang

der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG keine Konsequenzen. Die

Vermutungsregelung setzt insbesondere die Anforderungen an die kollektivrechtliche

Informationspflicht des Arbeitgebers über den betriebsbedingten Kündigungsgrund nicht

herab. Gleiches gilt für den eingeschränkten Prüfungsmaßstab hinsichtlich der sozialen

Auswahl, § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG. Daß bei Vorliegen eines Interessenausgleichs die

gerichtliche Überprüfbarkeit der getroffenen Sozialauswahl eingeschränkt worden ist,

läßt das kollektivrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat,

insbesondere das gesetzlich geschützte Interesse des Betriebsrats unberührt, sich über

den Kündigungssachverhalt ohne eigene Nachprüfungen ein abschließendes Bild

machen zu können.

Eine Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung des Klägers unter Darstellung des

betrieblichen Kündigungsgrundes, insbesondere eines der Kündigung zugrunde

liegenden unternehmerischen Konzeptes sowie der Frage einer Sozialauswahl konnte

von daher nicht festgestellt werden. Daß dem Betriebsrat am 26.05.1997 - 1 Tag vor

Kündigungsausspruch - ein Interessenausgleich/Sozialplan mit Namensliste sowie

neben einem allgemein gehaltenen Anhörungsschreiben eine Namensliste der zu

Kündigenden vorgelegt und von diesem unterzeichnet worden sind, gibt von daher in

Ermangelung sonstigen konkreten Tatsachenvortrages im Rahmen des § 102 Abs. 1

BetrVG für eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats nach den von der

Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen auch in Ansehung von § 1 Abs. 5 KSchG

nichts her.

Es kam von daher in Ermangelung ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gem.

§ 102 Abs. 1 BetrVG entscheidungserheblich nicht darauf an, daß sich die von der

Beklagten getroffene soziale Auswahl überdies als grob fehlerhaft i.S. des § 1 Abs. 5 S.

2 KSchG darstellt.

Geht man zugunsten der Beklagten von dem - streitigen - Vorliegen der

Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG, insbesondere einer zum Gegenstand des

Interessenausgleichs gemachten Namensliste sowie dem von der Beklagten

dargestellten Rechenwerk aus, wonach die von der Rechtsprechung entwickelte 5-

Prozent-Grenze im Rahmen der §§ 111 Ziff. 1 BetrVG,. 17 Abs. 1 KSchG als

Voraussetzung eines erzwingbaren Interessenausgleichs im Streitfall vorliegt (BAG AP

Nrn. 7, 12 u. 26 zu § 111 BetrVG 1972), so erweist sich die durchgeführte Sozialauswahl

als i.S. des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG grob fehlerhaft.

Von grober Fehlerhaftigkeit im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ist auszugehen,

wenn die Gewichtung der Sozialindikatoren jede Ausgewogenheit vermissen läßt (BT-

Drucksache 13/4612 Seite 9; vgl. auch Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1097; zur groben

Fehlerhaftigkeit vgl. auch Giesen, ZfA 1997, 145, 174; Schiefer DB 1997, 1518, 2165;

Neef NZA 1997, 65, 69; Preis, NJW 1996, 3369, 3372).

Dies darzulegen, ist nach den allgemeinen Grundsätzen im Rahmen abgestufter

Darlegungs- und Beweislast Angelegenheit des Arbeitnehmers, wobei sich die

Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG nicht auf die Richtigkeit der

Sozialauswahl bezieht.

Auch nach der Neuregelung des § 1 KSchG hat der Arbeitgeber gem. § 1 Abs. 3 S. 1

Halbs. 2 KSchG auf Verlangen des Arbeitnehmers diesem die Gründe anzugeben,

welche zu der getroffenen Auswahl geführt haben (zur Auskunfts- und Darlegungspflicht

gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG grundsätzlich BAG AP Nr. 10 u. 15 zu § 1 KSchG

1969 Sozialauswahl; zur Neuregelung vgl. Schiefer NZA 1997, 915, 918; ArbG

Oberhausen v. 08.07.1997 - 3 Ca 576/97 -; ArbG Wesel, NZA-RR 1997, 341; vgl. auch

Bader NZA 1996, 1125, 1133; Giesen ZfA 1997, 145, 175 m.w.N.). Die

Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG sowie die Beschränkung des

Prüfungsmaßstabes ändern hieran nichts (vgl. Schiefer ebenda), lassen vielmehr die

Auskunftspflicht des Arbeitgebers um so bedeutsamer werden (zutreffend ArbG

Ludwigshafen v. 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96, DB 1997, 1339 [LS]).

Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt sich die Eingrenzung des

Prüfungsmaßstabes auf grobe Fehlerhaftigkeit auf die Gewichtung der

Sozialindikatoren, bezieht sich hingegen nicht auf die Bildung der Gruppe

vergleichbarer Arbeitnehmer sowie die Herausnahme von Beschäftigten aus

betrieblichem Interesse. Soweit in Rechtsprechung und Schrifttum zum Teil die

Auffassung vertreten wird, der eingeschränkte Prüfungsmaßstab erfasse auch die

Festlegung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer (vgl. LAG Köln v. 01.08.1997, DB

1997, 2181; Schiefer, DB 1997, 1518, 2165; derselbe, NZA 1997, 915, 917; Löwisch,

RdA 1997, 80, 81; Neef, NZA 1997, 65, 69), ist dies aus dem Wortlaut der gesetzlichen

Regelung nicht eindeutig abzuleiten und steht dem die Begründung zum

Gesetzesentwurf entgegen. Dort lautet es unmißverständlich:

Die soziale Auswahl des Arbeitnehmers soll in diesem Fall nur darauf überprüft

werden können, ob die Auswahl der im Interessenausgleich genannten zu

entlassenden Arbeitnehmer grob fehlerhaft ist, wenn also die Gewichtung der

Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten der

Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen läßt. (BT-Drucksache 13/4612,

Seite 9).

Auch der Gesetzestext selbst bietet für eine gegenteilige Interpretation keine

ausreichende Stütze. Während für eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes auch auf

die Nichteinbeziehung vergleichbarer Arbeitnehmer unter anderem auf § 125 Abs. 1 S. 2

InsO abgehoben wird, wo in diesem Zusammenhang auch die Erhaltung oder Schaffung

einer ausgewogenen Personalstruktur erwähnt wird (vgl. Löwisch, RdA 1997, 80, 81;

Neef, NZA 1997, 65, 69; Schiefer DB 1997, 1519, 1520; Giesen ZfA 1997, 145, 174), ist

zu berücksichtigen, daß aus der zusätzlichen Erleichterung für den Konkursfall nicht

bereits - ohne entsprechenden Anhaltspunkt im Gesetzeswortlaut - auf den Regelfall

des § 1 Abs. 5 KSchG geschlossen werden kann. Im übrigen unterscheidet auch § 1

Abs. 3 S. 2 KSchG zwischen der Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern im betrieblichen

Interesse und der eigentlichen Sozialauswahl selbst. Entgegen der im Schrifttum

vertretenen Auffassung (Schiefer, DB 1997, 1518, 1520; derselbe NZA 1997, 915, 917)

läßt auch ein Vergleich des Wortlauts von § 1 Abs. 4 KSchG und § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG

keinen zwingenden Rückschluß darauf zu, daß der modifizierte Prüfungsmaßstab den

Sozialauswahlvorgang in seiner Gesamtheit umfaßte. Auch bei Unwirksamkeit der

Auswahlrichtlinie und damit einem Wegfall des Privilegierungseffekts nach § 1 Abs. 4

KSchG ist nicht ausgeschlossen, daß die Prüfung nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ergibt,

daß die Auswahl im Ergebnis dennoch zutreffend erfolgt ist. Von daher kann der

Bezugnahmegegenstand des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG nicht bereits aus der Regelung

über die Unwirksamkeit von Auswahlrichtlinien in § 1 Abs. 4 KSchG abgeleitet werden

(vgl. Moll, Anm. zu ArbG Siegburg v. 17.07.1997, MDR 1997, 1038, 1039). Die

Erwähnung der sozialen Auswahl in § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG betrifft den

Abwägungsvorgang selbst, nachdem § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG die soziale

Auswahl, nämlich die Anwendung der Kriterien von Halbs. 1 nach Gruppenbildung und

Berücksichtigung betrieblicher Interessen anführt. Ausreichende Anhaltspunkte, wonach

§ 1 Abs. 5 S. 2 KSchG nunmehr die Sozialauswahl demgegenüber erweiternd definiert,

sind - zumal in Anbetracht der Gesetzesmaterialien - nicht erkennbar.

Zutreffend weist U. Preis darauf hin, daß rechtssystematisch sowohl die Abgrenzung

des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer als auch die Herausnahme von

Beschäftigten nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG logische Fortsetzung des Prinzips der

unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und des betriebsbedingten

Kündigungsgrundes selbst ist (Preis, NZA 1997, 1073, 1086). Die Frage der

Abgrenzung des einzubeziehenden Personenkreises wie des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ist

rechtssystematisch keine Frage des Beurteilungsspielraums i.S. des § 1 Abs. 3 S. 1

KSchG, sondern Rechtsfrage, läßt mithin für eine Einbeziehung in das privilegierte

Auswahlermessen keinen Raum (vgl. Preis, ebenda; Fischermeier, NZA 1997, 1089,

1097; im Ergebnis ebenso Zwanziger, DB 1997, 2174, 2176; Grunsky/Moll, Arbeitsrecht

und Insolvenz, 1997, Rz. 285; Preis, NJW 1996, 3369, 3372; Stahlhacke/Preis WiB

1996, 1025, 1032; Preis, NZA 1997, 1073; von Hoyningen-Huene/Linck, DB 1997, 41,

44; bezüglich der Bildung der auswahlrelevanten Beschäftigtengruppe ebenso Giesen

ZfA, 1997, 145, 174).

In Anwendung dieser Grundsätze ergab sich im Streitfall - die Voraussetzungen § § 1

Abs. 5 KSchG im übrigen unterstellt - eine Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl im

Sinne der gesetzlichen Bestimmungen.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigung wegen grob fehlerhafter Sozialauswahl

im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters R. für sozialwidrig erklärt.

Demgegenüber vermochte die Beklagte auch mit ihrem Berufungsvortrag nicht

durchzudringen.

Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt, der Mitarbeiter R. gehöre

zum Kreis der mit dem Kläger vergleichbaren Beschäftigten. Aus welchem Grund

entgegen dem ausdrücklichen erstinstanzlichen Vortrag eine Vergleichbarkeit dennoch

nicht gegeben ist, war dem Berufungsvortrag nicht ausreichend zu entnehmen. Soweit

die Beklagte hierzu ausgeführt hat, der Mitarbeiter R. sei mit der Ersatzteilbeschaffung

für Abhitzkessel, Kohlenaufgaben, VKW-Mühlen und Presskolbenentascher betraut,

könne auf SAP-Anwenderkenntnisse verweisen und verfüge über spezielle

Kundenkontakte, vermochte hieraus eine mangelnde Vergleichbarkeit gegenüber dem

bisherigen Parteivortrag nicht hergeleitet zu werden. Wie der Kläger im einzelnen - von

der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen hat, hat dieser zumindest

gleichwertige Kenntnisse in den Bereichen VKW-Mühlenroste, Presskolbenentaschung

sowie Mühlenbekohlung, nachdem er - unstreitig - sich einschlägige Kenntnisse

während seiner 10-jährigen Beschäftigung bei der Firma VKW hat aneignen können.

Dies gilt auch für den Bereich der Ersatzteilbeschaffung, welcher - wie vorgetragen -

sich als Teilbereich der Beschaffung erforderlicher Bauteile für eine Neuanlage darstellt.

Seit 1986 ist der Kläger nach seinem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen mit der

Konstruktion und Beschaffung von Bauteilen für komplette Neuanlagen befaßt und sind

für seinen Arbeitsbereich SAP-Anwenderkenntnisse erforderlich. Aus welchem Grund er

innerhalb zumutbarer Einarbeitungszeit die Tätigkeit des Mitarbeiters R. nicht

auszuüben in der Lage wäre, war auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivortrages

nicht zu erkennen. Konkrete Anhaltspunkte, wonach eine Weiterbeschäftigung gerade

dieses Mitarbeiters in betrieblichem Interesse läge, sind von der Beklagten

erstinstanzlich nicht vorgetragen worden. Auf die zutreffenden Ausführungen der

Vorinstanz wird insoweit verwiesen, § 543 Abs. 1 ZPO (S. 9 f. d. Entscheidungsgründe,

Bl. 70/71 d.A.). Die Weiterbeschäftigung des seit acht Jahren bei der Beklagten

beschäftigten, 36-jährigen Angestellten R., welchen keine Unterhaltsverpflichtungen

treffen, gegenüber dem seit rund 16 Jahren beschäftigten, drei Personen

unterhaltspflichtigen und 11 Jahre älteren Kläger läßt hinsichtlich der Gewichtung der

Sozialdaten jede Ausgewogenheit vermissen und stellt sich damit als grob fehlerhaft

dar.

III.

Die Berufung der Beklagten war von daher als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels waren gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG,

97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

Gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG war die Revision zuzulassen.

IV.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

REVISION

eingelegt werden.

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muß

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht,

Graf-Bernadotte-Platz 5,

34119 Kassel,

eingelegt werden.

Die Revision ist gleichzeitig oder

innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

schriftlich zu begründen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

gez.: Dr. Westhoff gez.: Fürsattel gez.: Dresen