Urteil des LAG Düsseldorf vom 30.04.2008

LArbG Düsseldorf: treu und glauben, widersprüchliches verhalten, photo, bestätigung, betriebsübergang, beendigung, willenserklärung, ex tunc, schlüssiges verhalten, arbeitsgericht

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 1119/07

Datum:

30.04.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 1119/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Solingen, 2 Ca 1793/06 lev

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Schließt der Arbeitnehmer in Kenntnis seines (noch) bestehenden

Widerspruchsrechts einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber,

so kann darin unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine

abschließende Erklärung des Arbeitnehmers gesehen werden, mit der er

analog § 144 BGB den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den

Betriebserwerber bestätigt. In einem solchen Fall ist die spätere

Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen. 2. Da eine

Bestätigungserklärung im Sinne von § 144 BGB formfrei und nicht

empfangsbedürftig ist, braucht sie nicht gegenüber dem

Betriebsveräußerer erklärt zu werden. 3. Nutzt ein Arbeitnehmer über

einen Zeitraum von zwölf Monaten in Kenntnis eines (noch)

bestehenden Widerspruchsrechts die Vorteile einer Beschäftigungs- und

Qualifizierungsmaßnahme, die vom Betriebsveräußerer mitfinanziert

wird, kann sein Widerspruch unmittelbar nach Beendigung der

Maßnahme unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls auch

rechtsmissbräuchlich sein.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen

vom 27.04.2007 – 2 Ca 1793/06 lev – wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Mit seiner am 05.10.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt

der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31.10.2004 hinaus

ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der

Beklagten wirksam widersprochen hat.

Der am 04.07.1965 geborene, geschiedene Kläger, der einem Kind zum Unterhalt

verpflichtet ist, war bei der Beklagten in deren Betrieb in X. zu einem Bruttolohn in Höhe

von zuletzt 3.255,06 € als Maschinenführer beschäftigt.

Der Kläger war in dem nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien

selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die

Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich

seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die

Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu

gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder

Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil

erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden

Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines

Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu

gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden

Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche

Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere

Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des

Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo

GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den

bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden

sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo

GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro

Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben

im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine

im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die

Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen

arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung

des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß §

613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilte die

Beklagte mit, es werde hiermit „noch einmal“ schriftlich die vorgesehene und mit dem

Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte

abgestimmte Information gegeben, auch wenn er – der Kläger – „aus der bisherigen

Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert“ sei.

Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI.

Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und

technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit

einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet

auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen

besser nutzen zu können.

Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau

dargelegt.

Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von

dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei.

Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger

im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen

Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend

empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.

Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen

wird auf Bl. 11 - 14 der Akte Bezug genommen.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH

eröffnet.

Bei der Erwerberin wurde eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft

eingerichtet. Der frühestmögliche Eintrittszeitpunkt war der 01.08.2005. Allerdings traten

zahlreiche Arbeitnehmer noch nicht zu diesem Zeitpunkt, sondern erst im Laufe der

folgenden Monate in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ein.

Der Kläger ist seit dem 01.09.2005 aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B.

Photo GmbH und eines Anstellungsvertrages mit der Beschäftigungsgesellschaft D.

Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages bei der

Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis mit der

Beschäftigungsgesellschaft war bis zum 31.08.2006 befristet. Unter Ziffer I. enthält die

Präambel des Vertrages folgende Ausführungen:

B. Photo wird aus wirtschaftlichen Gründen einen Abbau von Arbeitsplätzen an den

Standorten M./L., Q., X., W. und N. durchführen.

Um die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer

auszugleichen, haben B. Photo und der Gesamtbetriebsrat von B. Photo am 27.07.2005

einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer

sind die darin getroffenen Vereinbarungen bekannt. Ihm ist auch bekannt, dass sein

Arbeitsplatz wegfällt und eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen soll.

Unter Ziffer II. des dreiseitigen Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:

In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und

die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im

Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.07.2005 genannten betriebsbedingten

Gründen einvernehmlich zum 01.09.2005.

Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen

Beendigung – insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von

Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber – belehrt worden ist. Der

Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu

lassen.

...

Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner

Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie

bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und

abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt

und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt......

.......

10. c.

Dieser dreiseitige Vertrag kommt nur zustande, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von

drei Tagen nach Erhalt dieses Vertrages diesen unterzeichnet an B. Photo,

Personalabteilung, zurückgibt.

Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 13 - 22 der Akte Bezug

genommen.

Nach dem Vortrag der Beklagten ist allen Mitarbeitern auf Betriebsversammlungen vor

Abschluss des Vertrages durch die Arbeitnehmervertretung und den Insolvenzverwalter

deutlich gemacht worden, dass ein Eintritt in die Beschäftigungs- und

Qualifizierungsgesellschaft nur für diejenigen Mitarbeiter in Frage kommt, die keinen

Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben haben. Ob auch der Kläger auf

diese Weise informiert worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte hat die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mitfinanziert. Sie

musste ihre eigenen finanziellen Mittel und Rückstellungen abhängig von der Anzahl

der in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintretenden Mitarbeiter zur

Verfügung stellen.

Mit Schreiben vom 19.05.2006 bot die Beklagte dem Kläger eine Vereinbarung an,

wonach sie sich verpflichtete, an den Kläger eine sogenannte VUEK - Zahlung in Höhe

von 250,00 € für das Jahr 2004 zu zahlen. Unter Ziffer 3. dieser Vereinbarung wird

geregelt, dass sich die Parteien einig sind, dass das Arbeitsverhältnis am 01.11.2004

auf die B. Photo GmbH übergegangen ist. Zusätzlich enthält die Vereinbarung die

Verpflichtung des Klägers, auch künftig keinen Widerspruch zu erklären.

Der Kläger hat diese Vereinbarung nicht unterschrieben und gegenüber der Beklagten

zu diesem Schreiben auch keine Stellungnahme abgegeben.

Seit dem 01.09.2006 ist der Kläger arbeitslos.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.09.2006 (Bl. 25 - 26 der Akte) widersprach der

Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit

dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo

GmbH und bot gleichzeitig seine Arbeitsleistung an.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im September 2006 dem Betriebsübergang

noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den

Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem

Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und

Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Dem

Unterrichtungsschreiben sei eine ordnungsgemäße Anschrift der Betriebserwerberin

nicht zu entnehmen. Über die finanzielle Ausstattung der Erwerberin sei bewusst

wahrheitswidrig unterrichtet worden. Darüber hinaus fehle es dem

Unterrichtungsschreiben an jeglichen Informationen zu § 613 a Abs. 4 BGB. Schließlich

habe die Beklagte durch die Art und Weise des Informationsschreibens unter Ziffer 7.

die existenziellen Ängste der Arbeitnehmer geschürt und damit in unzulässiger Weise

auf die Entscheidungsfreiheit der Arbeitnehmer eingewirkt. Da es für die Ausübung des

Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht

verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen,

sondern bestehe zur Beklagten fort. Der dreiseitige Vertrag stehe der Ausübung des

Widerspruchsrechts nicht entgegen. Entscheidend sei allein die Arbeitnehmerstellung

zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages

habe er auch nicht auf sein Widerspruchsrecht verzichtet. Insofern fehle es bereits an

einer schriftlichen Verzichtserklärung. Eine konkludente Verzichtserklärung sei in dem

Aufhebungsvertrag nicht enthalten, weil die dortigen Regelungen sich allein auf die –

vermeintlichen – Rechtsbeziehungen zu der B. Photo GmbH und der

Beschäftigungsgesellschaft bezögen, nicht aber das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten

tangierten. Unabhängig davon habe es ihm an einem entsprechenden

Erklärungsbewusstsein gefehlt. Er habe keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der

Unterrichtung sowie von einem daraus resultierenden weiterhin möglichen

Widerspruchsrecht gehabt. Der Kläger hat behauptet, er sei bei Abschluss des

dreiseitigen Vertrages massiv unter Druck gesetzt worden. Er sei unmittelbar nach

Rückkehr aus seinem Urlaub im August 2005, noch während seiner ersten

Nachtschicht, vom stellvertretenden Schichtleiter C. unvermittelt mit dem Aufhebungs-

und Anstellungsvertrag konfrontiert worden. Herr C. habe ihn unter Hinweis darauf, dass

er ansonsten künftig weder Entgelt- noch Lohnersatzgeldansprüche besitze,

aufgefordert, den Vertrag sofort zu unterschreiben. Außerdem habe Herr C. ihm

versichert, dass er für den Fall, dass es der B. Photo GmbH wirtschaftlich und finanziell

wieder besser gehen würde, zu dieser zurückgeholt würde. Unter diesem Eindruck habe

er den Vertrag noch in der Nachtschicht unterschrieben. Ihm sei suggeriert worden, dass

er seinen Lebensunterhalt nur dann weiterfinanzieren könne, wenn er den Vertrag

unterschreibe. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass er aus existenziellen Gründen

anstelle der Arbeitslosigkeit ein Arbeitsverhältnis bei der Beschäftigungsgesellschaft

gewählt habe. Wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 19.05.2006 ergebe, sei

auch sie selbst noch von der Möglichkeit der Ausübung des Widerspruchsrechts durch

den Kläger ausgegangen. Sein Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle

sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment. Wegen ihres eigenen

Informationsverstoßes habe die Beklagte auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass er

sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben werde. Darüber hinaus könne ihm auch

kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Durch die Weiterarbeit bei der B.

Photo GmbH und sodann der Beschäftigungsgesellschaft habe er nur seinen

Lebensunterhalt sichern wollen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31.10.2004 ein

Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe

nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH

Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten

Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige

Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange

verstrichen gewesen. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei

unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information bei der Erwerberin

verwirkt. Der Widerspruch des Klägers sei erst fast zwei Jahre nach dem

Betriebsübergang erfolgt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und

Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe

sie – die Beklagte – darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben

werde. Als weiteres Umstandsmoment sei zu berücksichtigen, dass der Kläger zur

Sicherung von 90 % seines bisherigen Nettoarbeitsentgelts zunächst sein

Arbeitsverhältnis mit der B. Photo GmbH aufgelöst und einen Vertrag mit der

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft abgeschlossen habe, um

anschließend einen Widerspruch auszuüben in der Absicht, sich den fehlenden

Differenzbetrag zu seinem bisherigen Arbeitsentgelt noch zusätzlich zu sichern. Das

Arbeitsverhältnis habe zudem aufgrund des Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin

sein Ende gefunden. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses komme ein

Widerspruch bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht mehr in Betracht. Daher

komme es letztlich auf die Frage, ob überhaupt ein Widerspruchsrecht des Klägers

bestanden habe, nicht mehr an. Zudem habe der Kläger in Kenntnis der Tatsache, dass

er nur dann in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintreten könne,

wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspreche, durch den

Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein

Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe er sein Widerspruchsrecht

verwirkt bzw. auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Die Ausübung des

nachträglichen Widerspruchs sei ihr – der Beklagten – auch nicht zumutbar. Sie habe

nicht damit rechnen können, dass Mitarbeiter nach so langer Zeit massenhaft

Widersprüche einlegen würden. Hierfür seien keine Rückstellungen gebildet

worden. Mit dem Schreiben vom 19.05.2006 habe sie lediglich ohne Anerkennung einer

Rechtspflicht den Arbeitnehmern einen Bonus für das Jahr 2004 angeboten. Einziger

Sinn der vorsorglichen Aufnahme einer Verzichtserklärung hinsichtlich des

Widerspruchrechts sei gewesen, überflüssige Widerspruchsverfahren zu verhindern. Im

Übrigen habe der Kläger auch nach Erhalt dieses Schreibens noch weitere vier Monate

zugewartet, bevor er sein Widerspruchsrecht ausübte. Damit habe er nochmals

bestätigt, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beendet war.

Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen

den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob

die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs. 5 BGB verletzt habe und die

Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger

habe mit Abschluss des dreiseitigen Vertrages konkludent auf sein Widerspruchsrecht

verzichtet. Dies ergebe die Auslegung des Vertrages, insbesondere im Hinblick auf die

vertraglichen Regelungen unter Ziffer II.1, 2 und 5, unter Berücksichtigung der

Gesamtumstände. Da die B. Photo GmbH einen derartigen Vertrag nur habe schließen

können, wenn das Arbeitsverhältnis auch auf sie übergegangen ist, müsse den

Vertragsschließenden bei Abschluss des Vertrages klar gewesen sein, dass alle

Parteien von einem wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses ausgegangen seien

und der Bestand dieses einheitlichen Arbeitsverhältnisses nicht mehr in Streit stehe.

Zudem könne der Kläger sich auf ein Widerspruchsrecht auch unter dem Gesichtspunkt

des widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen. Wer die Absicht habe, den

Widerspruch gegen den Betriebsübergang auszuüben, könne nicht gleichzeitig einen

Vertrag abschließen, der einen wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses

voraussetze. Wenn der Kläger in Kenntnis der Streitigkeiten über die Zulässigkeit eines

nachträglichen Widerspruchs die vorliegende Vereinbarung getroffen habe, so könne

die Beklagte darauf vertrauen, dass die Gesamtregelung nicht nachträglich durch

Ausübung des Widerspruchs in Frage gestellt werde. Letztlich sei die Ausübung des

Widerspruchsrechts auch verwirkt. Das Zeitmoment sei in der Regel erfüllt, wenn vom

Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehr als ein Jahr vergangen sei. Das

Umstandsmoment sei durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages und das weitere

Zuwarten von mehr als einem Jahr bis zur Ausübung des Widerspruchs erfüllt. Wegen

der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird ausdrücklich auf Bl. 136 – 144 der Akte

Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 25.05.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen

hat der Kläger mit einem am 13.06.2007 per Fax und am 14.06.2007 im Original bei dem

Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.08.2007 mit einem am

27.08.2007 per Fax und am 28.08.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein erstinstanzliches

Vorbringen. Er macht geltend, das Schreiben vom 22.10.2004 genüge den

Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben nicht. Durch den Abschluss des

dreiseitigen Vertrages sei die für eine Verzichtserklärung erforderliche Schriftform nicht

erfüllt. Die Annahme einer konkludenten Verzichtserklärung scheitere daran, dass der

dreiseitige Vertrag in keinerlei Bezug zur Beklagten stehe. Die Bestätigung im

Aufhebungsvertrag, Gelegenheit zur Beratung gehabt zu haben, spiele keine Rolle,

denn auch diese Klausel beziehe sich ausschließlich auf die – vermeintlichen –

Rechtsbeziehungen der unmittelbar am Vertrag Beteiligten. Allein die Bezugnahme in

der Präambel des dreiseitigen Vertrages auf den Interessenausgleich und Sozialplan

führe nicht dazu, dass der Verzicht „anlässlich“ des Betriebsübergangs erklärt worden

sei. Durch die Weiterarbeit bei dem Betriebserwerber habe er nicht konkludent auf die

Ausübung seines Widerspruchsrechts verzichtet, da er in Unkenntnis seines

Widerspruchsrechtes weitergearbeitet habe. Er habe kein Erklärungsbewusstsein

gehabt und sei zudem massiv unter Druck gesetzt worden. Zu Unrecht gehe das

Arbeitsgericht davon aus, ihm sei ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. Die

Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf ein widersprüchliches Verhalten berufen,

weil ihr der Abschluss des dreiseitigen Vertrages gar nicht bekannt gewesen sei.

Ungeachtet dessen sei es einem Arbeitnehmer auch nach Begründung eines neuen

Arbeitsverhältnisses nicht verwehrt, sich gegenüber dem „alten“ Arbeitgeber auf den

Fortbestand des alten Arbeitsverhältnisses zu berufen. Letztlich habe er durch sein

Handeln den wirtschaftlichen Schaden so gering wie möglich halten und den Vorwurf

des böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs vermeiden wollen. Es könne nicht

als treuwidrig angesehen werden, wenn ein Arbeitnehmer, der angesichts der

schwierigen Sach- und Rechtslage nicht erkennen könne, ob seine

Widerspruchserklärung Erfolg haben werde, ein neues Arbeitsverhältnis eingehe. Sein

Verhalten könne damit auch nicht als eindeutiger Ausdruck eines Bestätigungswillens

gewertet werden. Schließlich sei das Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt, da es

sowohl an dem erforderlichen Zeit- als auch am Umstandsmoment fehle. Dies führt der

Kläger im Einzelnen in auf Seite 10 bis 16 seiner Berufungsbegründung aus. Insoweit

wird auf Bl. 198 – 204 der Akte Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 27.04.2007, 2 Ca 1793/06 lev,

abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

100

die Berufung zurückzuweisen.

101

102

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt weiterhin den Standpunkt, dass das

Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig

und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers aus September 2006

ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei. Das Arbeitsverhältnis sei

bereits zum 01.11.2004 auf die B. Photo GmbH übergegangen. Letztlich käme es darauf

aber nicht mehr an, weil der Kläger am 31.08.2005 aus dem übergegangenen

Arbeitsverhältnis bei der B. Photo GmbH ausgeschieden sei. Durch den Abschluss des

dreiseitigen Vertrages habe er eine Entscheidung über die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang

als solches akzeptiere und auf die Erklärung des Widerspruchs verzichte. Der

Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit der Erwerbergesellschaft setze

denknotwendig einen Verzicht auf ein möglicherweise bestehendes Widerspruchsrecht

voraus, da ein Beendigungsvergleich nur im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und

Arbeitgeber geschlossen werden könne. Für die Wirksamkeit des Verzichts sei

unerheblich, ob der Kläger Kenntnis davon gehabt habe, dass sein Widerspruchsrecht

möglicherweise noch bestehe. Schließlich seien die Ausführungen des Klägers über ein

angeblich fehlendes Erklärungsbewusstsein widersprüchlich und im Ergebnis auch

unzutreffend. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Arbeitnehmer bei B. Photo

umfassend über den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft und die damit

103

verbundenen rechtlichen Möglichkeiten belehrt worden seien. Die Verzichtserklärung

des Klägers, für die kein Schriftformerfordernis bestehe, wirke gegenüber beiden

Parteien der Betriebsübertragung. Selbst bei unterstelltem Schriftformerfordernis habe

der Kläger sein Widerspruchsrecht jedenfalls verwirkt. Abgesehen davon sei spätestens

zum 31.08.2005 jegliche Widerspruchsfrist für den Kläger abgelaufen, da zu diesem

Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis sein rechtliches Ende gefunden habe. Bei dem

Schreiben vom 19.05.2006 sei nicht danach differenziert worden, ob die

angeschriebenen Mitarbeiter in die BQG eingetreten seien oder nicht. Dies hätte zu

einem nicht zumutbaren Mehraufwand bei der Verwaltung geführt. Das Verhalten des

Klägers sei zudem rechtsmissbräuchlich. Es gehe ihm einzig und allein um den Gewinn

einer Rechtsposition, um die Beklagte zu Zahlungen welcher Art auch immer zu

zwingen. Der Widerspruch sei ersichtlich nicht auf ein Arbeitsverhältnis angelegt. Dies

ergebe sich auch aus dem langen Zuwarten des Klägers nach Zugang des

Anschreibens aus dem Monat Mai 2006. Da die von ihr für die Beschäftigungs- und

Qualifizierungsgesellschaft bereit zu stellenden Mittel abhängig von der Anzahl der

eintretenden Mitarbeiter gewesen seien, gingen die Ausführungen des Klägers, ihr sei

der Abschluss des Aufhebungsvertrages nicht bekannt gewesen, ins Leere. Jedenfalls

sei das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt.

104

105

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug

genommen.

106

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

107

108

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des

Klägers ist zulässig.

109

II.

110

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet und war demgemäß zurückzuweisen.

Die Berufungskammer folgt der Entscheidung des Arbeitsgerichts.

111

112

113

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO

zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256

ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

114

115

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens

eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches

Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald

festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf

Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also

gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der

Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige

Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

116

117

118

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den

Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB

widersprochen hat.

119

120

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang

nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge,

dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt

worden ist. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer

der Auffassung, dass für den Kläger zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein

Widerspruchsrecht mehr bestand. Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der

Berufungskammer aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144

BGB.

121

122

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen,

wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird.

Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des

Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist

nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch

ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des

Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der „widerspruchsbehaftete“ Übergang

des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten

bestätigt wird.

123

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht

um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten

Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in

Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte

Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen

Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist

möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines

gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten

Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem

124

gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht

von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist

(vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen

Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten

Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der

Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein

analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten

Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung

dieses Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das

Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter

Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung

des Anfechtungsrechts „rechtsähnlich“. Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer

empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der – bei der Anfechtung

bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich

vorgesehenen Vertragspartnerwechsel – rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen

bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden

Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im

Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch

den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den

vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf

den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des

Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen

einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.

125

126

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist –

anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB – keine Neuvornahme des

Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine

nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem

Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann

also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten,

das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten.

Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine

Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte

bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl.

Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

127

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang

seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des

dreiseitigen Vertrages in Verbindung mit den Gesamtumständen in diesem Sinne

bestätigt.

128

129

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die

Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund

des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf

die B. Photo GmbH übergegangen ist.

130

131

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem

grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen

Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu

kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang

erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der

Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht

vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht

dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung

beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des

Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist

bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen

Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden

Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des

Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

132

133

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig,

nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser

Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung

„rechtsähnlich“.

134

135

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Inhalts des dreiseitigen Vertrages

hat der Kläger nach Auffassung der Berufungskammer durch den Abschluss des darin

enthaltenen Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin hinsichtlich seines

Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der

Bedingung bewirkt und damit den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die

Erwerberin bestätigt.

136

137

Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat der Kläger zumindest in möglicher

Kenntnis des Bestehens eines Widerspruchsrechts gegenüber der Erwerberin erklärt,

dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert.

138

Dem Kläger war bekannt, dass die B. Photo GmbH einen Insolvenzantrag gestellt hatte.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten war ihm ebenfalls bekannt, dass

ein Widerspruch den Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft

verhindert hätte. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages hatten bereits

eine größere Anzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang widersprochen, die

ersten Arbeitnehmer bereits im Juni 2005, kurz nach Stellung des Insolvenzantrages

durch die Erwerberin. Danach war für den Kläger ersichtlich, dass zumindest

möglicherweise ein Widerspruchsrecht noch bestehen könnte.

139

Der Einwand des Klägers, er habe hinsichtlich eines Verzichts auf sein

Widerspruchsrecht kein Erklärungsbewusstsein gehabt, ist unerheblich.

140

Zwar setzt eine Bestätigung im Sinne des § 144 BGB, die eine spätere Anfechtung

ausschließt, in der Regel voraus, dass der Bestätigende sein Anfechtungsrecht – in

analoger Anwendung mithin sein Widerspruchsrecht – kannte oder mit ihm rechnete.

Ausnahmsweise kann eine konkludente Bestätigung aber auch bei Fehlen eines

solchen Erklärungsbewusstseins anzunehmen sein (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 2),

denn auch für konkludente Willenserklärungen ist im Ergebnis entscheidend, wie sie der

Empfänger nach Treu und Glauben verstehen musste. Konkludente Willenserklärungen

setzen allerdings in der Regel das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass eine

Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Für die konkludente

Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäftes wird daher grundsätzlich

verlangt, dass sich der Handelnde der schwebenden Unwirksamkeit bewusst ist oder

zumindest mit ihr rechnet, für die Bestätigung (§ 144 BGB) eines anfechtbaren

Rechtsgeschäfts, dass der Handelnde von der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts weiß

oder die Vorstellung hat, ihm könne möglicherweise ein solches Recht zustehen.

141

Da das Erklärungsbewusstsein jedoch kein notwendiger Bestandteil der

Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten allerdings auch dann als

Willenserklärung gewertet werden, wenn der Erklärende an die Möglichkeit einer

solchen Wertung nicht gedacht hat. Voraussetzung in diesem Fall ist, dass der

Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein

Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es auch

tatsächlich so verstanden hat (vgl. Palandt, § 133 BGB Rdnr. 11 m.w.N. aus der

Rechtsprechung).

142

Der Kläger musste unter den gegebenen Umständen – insbesondere im Hinblick darauf,

dass ein Widerspruch den Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme

verhindert hätte - damit rechnen, dass die Erwerberin sein Verhalten, nämlich den

Abschluss des dreiseitigen Vertrages, der ein bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen

dem Kläger und der Erwerberin zwingend voraussetzt, als Bestätigung dahingehend

auffasst, dass der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf sie akzeptiert

hat und jedenfalls nicht durch Ausübung eines späteren Widerspruchs in Streit stellen

wird.

143

Der Einwand des Klägers, sein Verhalten könne nicht als Verzichtserklärung auf sein

Widerspruchsrecht verstanden werden, weil in dem dreiseitigen Vertrag nur die

Beziehungen zur Erwerberin und zur Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft,

nicht aber eine rechtliche Beziehung zur Beklagten geregelt werde, ist unerheblich,

denn entscheidend ist insoweit lediglich, dass er bei Anwendung der gebotenen

Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Erwerberin sein Verhalten als

Willenserklärung, das Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zu ihr zu bestätigen,

versteht und auch in diesem Sinne verstehen durfte.

144

Diese Voraussetzung ist unter Berücksichtigung des Inhalts des dreiseitigen Vertrages

gegeben, der ausdrücklich in den unterschiedlichsten Regelungen auf das Bestehen

eines Arbeitsverhältnisses Bezug nimmt und den Kläger als Arbeitnehmer und die

Erwerberin als Arbeitgeberin bezeichnet. Die Erwerberin durfte danach davon

ausgehen, dass der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen

bestätigen wollte.

145

Aus dem Inhalt des vom Kläger unterschriebenen Vertrages ergibt sich auch der

146

erforderliche eindeutige Wille, trotz des möglicherweise bestehenden

Widerspruchsrechts den - zunächst nur aufschiebend bedingten - Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin endgültig zu akzeptieren. Nach Ziffer II. 2. des

Aufhebungsvertrages hat der Kläger erklärt, dass er über die Folgen einer

einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin liegenden Verzicht auf das

Führen von Bestandstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber, belehrt worden ist und er

auch Gelegenheit hatte, sich über diese Folgen ausführlich belehren zu lassen. Da der

Kläger Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehendem Widerspruchsrecht hatte

bzw. eine solche Kenntnis hätte haben können, hätte er sich also sogar noch vor

Unterschrift des Vertrages über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die

Auswirkungen auf sein Widerspruchsrecht informieren und seine Entscheidung

dementsprechend ausrichten können. Dennoch hat der Kläger den Vertrag unter

Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten „gegen seinen Arbeitgeber“

vorbehaltlos unterschrieben.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, seine Erklärung sei nicht in dem für

eine Bestätigung erforderlichen Sinne eindeutig, weil er gleichzeitig gehandelt habe, um

den Vorwurf des böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs zu vermeiden und um

seinen Lebensunterhalt zu sichern. Dieser Einwand greift vorliegend nicht durch, weil –

im Gegensatz zu anderen von dieser Kammer entschiedenen Fällen – es für den

Abschluss des dreiseitigen Vertrages gerade Voraussetzung war, dass kein

Widerspruchsrecht ausgeübt wird. Dies ist in Fällen, in denen zum Beispiel ein

Arbeitsvertrag mit einem dritten Arbeitgeber geschlossen wird, gerade nicht der Fall.

Das Arbeitsverhältnis mit einem dritten Arbeitgeber endet nicht – wie im Fall des

Aufhebungsvertrages mit dem Erwerber - aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs

mit der Erklärung des Widerspruchs. Die unterschiedlichen Fallgestaltungen sind nicht

miteinander vergleichbar.

147

Schließlich wird sein Wille, die Erwerberin als Arbeitgeberin zu akzeptieren, um in die

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintreten zu können, auch dadurch

deutlich, dass er bis zum Ende der Maßnahme in der Beschäftigungsgesellschaft

geblieben ist und deren Vorteile genutzt hat. Daraus ergibt sich, dass er die

Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages gerade wollte.

148

Sollte der Kläger unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages

vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch sein Widerspruchsrecht

auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen,

so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln,

der seine Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden,

die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht

anerkannt werden.

149

Der Einwand des Klägers, aus dem Schreiben der Beklagten aus Mai 2006 ergebe sich,

dass auch die Beklagte von der Möglichkeit eines Widerspruchs zu einem Zeitpunkt

nach Abschluss des dreiseitigen Vertrages ausgegangen sei, greift nicht durch. Die

Beklagte hat dazu vorgetragen, dass bei Versendung des Schreibens wegen des der

Verwaltung nicht zumutbaren Mehraufwandes nicht unterschieden worden sei, ob der

betreffende Mitarbeiter in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft

eingetreten sei und damit ohnehin nach ihrer Auffassung schon auf die Erklärung des

Widerspruchs verzichtet hatte oder nicht. Ob dieser Vortrag den Tatsachen entspricht,

was der Kläger bestritten hat, kann letztlich dahinstehen, denn eine rechtlich falsche

150

Beurteilung durch die Beklagte könnte nicht dazu führen, ein nicht mehr bestehendes

Widerspruchsrecht wieder aufleben zu lassen.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, er habe unter einem rechtlich

unzulässigen Zeitdruck handeln müssen. Abgesehen davon, dass es bei Abschluss

eines Aufhebungsvertrages grundsätzlich nicht der Einräumung einer Überlegungsfrist

bedarf, hatte der Kläger ausweislich des von ihm unterschriebenen Vertrages eine

Überlegungsfrist von drei Tagen. Wenn der Kläger diese ihm vertraglich eingeräumte

Frist nicht genutzt haben sollte, so kann er sich im Nachhinein jedenfalls nicht darauf

berufen, er habe unter Zeitdruck handeln müssen.

151

Seine Behauptung, er sei unter Druck gesetzt und falsch informiert worden, ist

unerheblich, denn in diesem Fall hätte er den dreiseitigen Vertrag anfechten müssen,

was er aber trotz der behaupteten Gründe gerade unterlassen hat. Dabei kann

dahinstehen, ob sein Vortrag, ihm sei erklärt worden, er könne seinen Lebensstandard

nicht erhalten, wenn er nicht in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft

eintrete und bekomme Schwierigkeiten beim Arbeitsamt, ein ausreichender Grund für

eine Anfechtung gewesen wäre. Der Kläger hat den Vertrag offensichtlich gerade

deshalb nicht angefochten, weil er – wie bereits ausgeführt - dessen Rechtsfolgen

wollte.

152

153

Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht

empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden.

Abgesehen davon reicht es aus, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder

dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist in diesem Zusammenhang unerheblich,

ob die Beklagte von dem Abschluss des dreiseitigen Vertrages Kenntnis hatte.

154

155

Schließlich ist das Verhalten des Klägers zudem unter Berücksichtigung des

Grundsatzes von Treu und Glauben nach Auffassung der Berufungskammer als

rechtsmissbräuchlich anzusehen.

156

Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten und Rechtspositionen

immanente Schranke. Aus ihm ergibt sich das Verbot unzulässiger Rechtsausübung in

seinen unterschiedlichsten Erscheinungsformen (vgl. Palandt § 242 Rdnr. 38). Die

gegen § 242 BGB verstoßende „Rechts“ausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage

ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Beim Rechtsmissbrauch

geht es typischerweise darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als

treuwidrig und unzulässig beanstandet wird. Welche Anforderungen sich aus Treu und

Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls

entscheiden. Maßgebender Beurteilungszeitpunkt ist die Geltendmachung des Rechts

(BGH 13, 350), im Rechtsstreit die letzte Tatsachenverhandlung.

157

Nach Auffassung der Berufungskammer ist dem Kläger ein mit Treu und Glauben nicht

vereinbares widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen.

158

Dem Kläger ist zuzugestehen, dass die Rechtsordnung grundsätzlich widersprüchliches

Verhalten zulässt. Die Parteien dürfen ihre Rechtsansichten ändern, der Kläger die

159

Klagebegründung, der Beklagte die Rechtsverteidigung. Jeder Partei steht es in der

Regel auch frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärung zu berufen

oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen.

Widersprüchliches Verhalten ist aber dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen

Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere

Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dabei ist für die

Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht zwingend erforderlich, dass der

andere Teil im Hinblick auf den gesetzten Vertrauenstatbestand bestimmte

Dispositionen getroffen hat. Ist kein besonderer Vertrauenstatbestand begründet

worden, kann widersprüchliches Verhalten dennoch unzulässig sein, wenn der

Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn

sein Verhalten zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt (vgl. Palandt, § 242 BGB

Rdnr. 55 – 57 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Der Kläger hat durch sein Verhalten bei der Beklagten den Vertrauenstatbe stand

gesetzt, dass er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zur B. Photo GmbH

akzeptiert und einen Widerspruch nicht mehr ausüben wird.

160

Die vertrauensbildenden Umstände ergeben sich daraus, dass der Kläger sich während

der gesamten Laufzeit des dreiseitigen Vertrages an die in diesem Vertrag getroffenen

Regelungen gehalten hat, und zwar obwohl auch im Zeitraum von Januar 2006 bis

Januar 2007 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen

haben. Dadurch hat er sich nach außen ersichtlich auf den Standpunkt gestellt, dass er

zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ist, in der er schließlich

gar nicht hätte sein dürfen, wenn er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die

Erwerberin nicht akzeptiert hätte. Schließlich hat der Kläger unmittelbar nach der

Beendigung der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme den Widerspruch

erklärt. Er hat damit dokumentiert, dass er sich zunächst den Rechtsstandpunkt zu eigen

gemacht hat, zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zu sein,

um alle damit verbundenen Vorteile in Anspruch zu nehmen, seinen Rechtsstandpunkt

dann aber in dem Moment ins Gegenteil verkehrt hat, als die Maßnahme beendet war,

um sich sodann Rechtsvorteile gegenüber der Beklagten zu verschaffen. Ein derartiges

Verhalten läuft auf ein mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes „Rosinenpicken“

hinaus. Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass die Arbeitnehmer sich in einer

schwierigen und in weiten Teilen ungeklärten Rechtslage befunden haben und in dieser

schwierigen Situation eine Entscheidung treffen mussten. Dennoch kann auch den

Arbeitnehmern nach Auffassung der Berufungskammer nicht gänzlich das Risiko für die

von ihnen getroffenen Entscheidungen abgenommen werden. Haben sie sich –

gleichgültig aus welchen Gründen – dafür entschieden, den Übergang des

Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren, sind sie an diese Entscheidung gebunden.

161

Unter den gegebenen Umständen brauchte die Beklagte, die die Beschäftigungs- und

Qualifizierungsmaßnahme mitfinanziert hat, nicht damit zu rechnen, dass der Kläger

doch noch einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses

erklären wird.

162

Da die Beklagte ihre finanziellen Mittel nach der Anzahl der eintretenden Arbeitnehmer

leisten muss, war ihr auch bekannt, dass der Kläger den dreiseitigen Vertrag

abgeschlossen hat, so dass sie aufgrund dieser Kenntnis den entsprechenden

Vertrauenstatbestand auch bilden konnte.

163

Schließlich hat die Beklagte aufgrund des Verhaltens des Klägers auch finanzielle

Dispositionen getroffen, indem sie Mittel für den Kläger im Rahmen der Beschäftigungs-

und Qualifizierungsmaßnahme zur Verfügung gestellt hat.

164

Selbst wenn auf Seiten der Beklagten durch das Verhalten des Klägers kein besonderer

Vertrauenstatbestand begründet worden wäre, ist das widersprüchliche Verhalten des

Klägers unzulässig, denn zum einen hat er aus seinem früheren Verhalten Vorteile

gezogen, zum anderen führt sein Verhalten zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch.

Der Kläger hat sich zwölf Monate lang nach den vertraglich getroffenen Regelungen des

dreiseitigen Vertrages verhalten und diese akzeptiert. Es ist ihm verwehrt, nunmehr

nach Beendigung der Qualifizierungsmaßnahme einzuwenden, er sei während der

gesamten Zeit zu Unrecht in der Qualifizierungsmaßnahme gewesen, denn der einzige

Umstand, der sich im Laufe diese Zeitraums verändert hat, ist die Beendigung der

Maßnahme, aus der er bis zuletzt Vorteile gezogen hat.

165

Der Kläger kann sich daher auch aus diesem Grund nicht auf die Wirksamkeit des

Widerspruchs berufen.

166

Die Berufung des Klägers war mithin zurückzuweisen.

167

III.

168

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG,

97 Abs.1 ZPO dem Kläger aufzugeben.

169

IV.

170

171

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da

entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben,

für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und

höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

172

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

173

174

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

175

176

177

REVISION

178

179

eingelegt werden.

180

181

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

182

Die Revision muss

183

184

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

185

186

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

187

188

Bundesarbeitsgericht,

189

Hugo-Preuß-Platz 1,

190

99084 Erfurt,

191

Fax: (0361) 2636 - 2000

192

193

eingelegt werden.

194

195

Die Revision ist gleichzeitig oder

196

197

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

198

199

schriftlich zu begründen.

200

201

202

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

203

PaßlickNixLepges

204

7 Sa 1119/07

205

2 Ca 1793/06 lev

206

Arbeitsgericht Solingen

207

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

208

BESCHLUSS

209

In dem Rechtsstreit

210

des Herrn N. E., Weißdornweg 29, 53177 C.,

211

- Kläger und Berufungskläger -

212

Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte I.,

213

Lievelingsweg 125, 53119 C.,

214

g e g e n

215

die B.-H. NV & Co.KG, vertr. d.die Komplementärin B.-H. NV, diese vertreten durch

ihr Exekutivkomitee B. W., B. W., Q. I. und N. Management BVBA, vertreten durch N.

P., L.-X.-Allee, 51373 M.,

216

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

217

Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte D. - D., C., I. & Partner,

218

Bismarckstr. 11 - 13, 50672 Köln,

219

wird die Rechtsmittelbelehrung des Urteils vom 30.04.2008 gemäß § 319 ZPO

dahingehend berichtigt, dass der Wortlaut

220

„Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Revision eingelegt werden. Für den

Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.“

221

durch den Wortlaut

222

„Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger Revision eingelegt werden. Für die Beklagte

ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.“

223

ersetzt wird.

224

Düsseldorf, den 30.06.2008

225

Die Vorsitzende der 7. Kammer

226

Paßlick

227

Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgeri

228