Urteil des LAG Düsseldorf vom 29.04.2009

LArbG Düsseldorf: unwirksamkeit der kündigung, wirtschaftliche einheit, betriebsübergang, eugh, kündigungstermin, wirtschaftliche identität, geschäftstätigkeit, betriebsmittel, marke, arbeitsgericht

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 1551/08

Datum:

29.04.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 Sa 1551/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Düsseldorf, 7 Ca 2463/08

Schlagworte:

Relative Unwirksamkeit der ´Stilllegungskündigung´ des bisherigen

Arbeitgebers wegen anschließenden Betriebsübergangs

Normen:

§ 613 a BGB, § 1 KSchG, Art. 4 EGRL 2001/23

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Im Geltungsbereich der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG hat

der nach einer Kündigung wegen Betriebsstilllegung während der

Kündigungsfrist eintretende Betriebsübergang die (relative)

Unwirksamkeit der Kündigung im Verhältnis zwischen Erwerber und

Arbeitnehmer zur Folge. Dies folgt aus einer richtlinienkonformen

Auslegung des § 613 a Abs. 4 BGB. Der Arbeitnehmer hat damit gegen

den Erwerber Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, ohne

dass es darauf ankommt, ob ´berechtigte Interessen` des Erwerbers

entgegenstehen oder nicht. 2. Der bisherige Betriebsinhaber ist für die

Kündigungsschutzklage auch dann passivlegitimiert, wenn die

Kündigung nach einem (unstreitigen) Betriebsübergang ausgesprochen

wurde, aber der Arbeitnehmer durch Ausübung des Widerspruchsrechts

nach § 613 a Abs. 6 BGB den Übergang des Arbeitsverhältnisses noch

verhindern kann.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Düsseldorf vom 26.08.2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G R Ü N D E :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von dem Beklagten zu 1) wegen

"Betriebsstilllegung" erklärten Kündigung sowie über die Frage, ob das

Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge Betriebsübergangs nach Kündigungsausspruch

auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

Die Klägerin war seit dem 02.01.2007 als Verkaufsmanagerin im Innendienst bei der I.

AG beschäftigt gewesen.

Die I. AG, die zuletzt insgesamt ca. 168 Arbeitnehmer beschäftigte, befasste sich mit der

Herstellung von Damenoberbekleidung, insbes. Röcken, Textil, Geweben aller Art,

Spezialausrüstung und Bearbeitung von Textilstoffen, Verarbeitung und

Konfektionierung. Sie hatte ihren Sitz in E., wo auch die Klägerin ihre Tätigkeit versah.

Ebenfalls in E. war die Design-Abteilung mit insgesamt 8 Mitarbeiterinnen angesiedelt.

Weiterhin unterhielt die I. AG eine Niederlassung in T.-E./Eifel, in der hauptsächlich die

Lagerhaltung, der Versand, die Konfektionierung und das Musteratelier untergebracht

waren.

Am 24.01.2008 beantragte die I. AG wegen Zahlungsunfähigkeit beim Amtsgericht

Düsseldorf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Durch Beschluss vom selben Tag

bestellte das Amtsgericht den Beklagten zu 1) zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Der

Beklagte zu 1) führte danach - letztlich erfolglos gebliebene - Gespräche mit potentiellen

Investoren, darunter der Beklagten zu 2), einer Tochtergesellschaft der E. International

Bekleidungsindustrie GmbH & Co Hansekleidung KG, mit dem Ziel der Übertragung des

gesamten Geschäftsbetriebs. Die I.-Kollektion Herbst/Winter 2008/ 2009 wurde noch im

Januar/Februar 2008 auf der Fachmesse CPD in Düsseldorf präsentiert, der dafür

angemietete Raum im Fashion anschließend an den Vermieter zurückgegeben. Um für

potentielle Kunden Produktion und Auslieferung der Waren sicherzustellen, räumte der

Beklagte zu 1) der Beklagten zu 2) mit Vertrag vom 04.03.2008 die Option ein, die

Lizenz für die Produktion der I.-Kollektion Herbst/Winter 2008/2009 zu erwerben. Die

Kollektion wurde von der I. AG bzw. Beklagten zu 1) nicht mehr produziert und später

auch von der Beklagten zu 2) ausgelassen. Nach Behauptung der Klägerin produzierte

der niederländische Handelsvertreter auf Veranlassung der Beklagten zu 2) zumindest

Teile der Herbst/Winter-Kollektion 2008/2009, um die Markenbindung der Kundschaft

nicht abreißen zu lassen.

Mit Beschluss vom 01.04.2008 eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf das

Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. AG (sowie deren Tochtergesellschaft I.

Retail GmbH mit Retail-Shops in C., N., N. und P.) und ernannte den Beklagten zu 1)

zum Insolvenzverwalter. Am Nachmittag desselben Tages informierte der Beklagte zu 1)

auf einer Belegschaftsversammlung die Mitarbeiter in F., zwei Tage später auch die

Mitarbeiter in T. von der beabsichtigten Stilllegung des Betriebes der Schuldnerin. Mit

dem 01.04.2008 wurde eine werbende Tätigkeit der Schuldnerin aufgegeben. Es

wurden keine Aufträge mehr angenommen, die Erfüllung bestehender Verträge gemäß

§ 103 InsO abgelehnt und die Arbeitnehmer, soweit sie nicht freigestellt wurden, in der

Kündigungsfrist nur noch für die anfallenden Abwicklungsarbeiten und die Auslieferung

der während der vorläufigen Insolvenzverwaltung produzierten Aufträge eingesetzt.

Am 04.04.2008 erklärte der Beklagte zu 1) gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern,

darunter die Klägerin, die fristgerechte Kündigung bzw. leitete die behördlichen

Zustimmungsverfahren ein. Die Immobilie in T.-E. konnte im April 2008 veräußert

werden; für die Immobilie in F. wird - bisher erfolglos - ein Käufer gesucht. Der geleaste

Fuhrpark, 16 Pkw, ein Lkw, wurde zurückgegeben bzw. verwertet. Des Weiteren erfolgte

der Abverkauf der Lager- und Altwarenbestände über die Retail-Läden der

Tochtergesellschaft, an Dritte, mittels Sonder- und Personalverkäufen, ferner die

Veräußerung der Nähmaschinen und des Stofflagers, soweit nicht schon während des

Insolvenzeröffnungsverfahrens eingeleitet, sowie über Frau Q., Factory Auction, auch

die Veräußerung des übrigen Betriebsinventars.

Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass Ende April/Anfang Mai die

Mitarbeiterinnen Frau B. und Frau T. für die Beklagte zu 2) die Betriebsmittel aus dem

Design-Bereich erwarben.

Mit Kaufvertrag vom 09.04.2008 (Bl. 78 ff. GA ) erwarb die Beklagte zu 2) vom Beklagten

zu 1) unter Aufhebung des Vertrages vom 04.03.2008 die Markenrechte an der Marke

"I." mit allen Schutzrechten sowie alle Rechte an der aktuellen Herbst-/Winterkollektion

2008/2009. Weiterhin stellte sie die in der Design-Abteilung der Schuldnerin

beschäftigten Mitarbeiterinnen M. (Leiterin), T., B. und O. ein, für die zum 23.05.2008

ausgeschiedene Frau O. zum 27.05.2008 Frau M., die die Musterabteilung der

Schuldnerin mit dort 37 Mitarbeitern geleitet hatte. Außerdem beschäftigte sie bis zum

30.09.2008 den Vertriebsleiter Herrn O.. Der Beklagte zu 1) hatte sich mit der

rückwirkenden Aufhebung der Arbeitsverträge der vorgenannten Arbeitnehmer der

Schuldnerin einverstanden erklärt. Schließlich sind bei der Beklagten zu 2) noch eine

neu eingestellte Designassistentin, ein für Herrn O. eingestellter Nachfolger, ein weiterer

Vertriebler und eine Mitarbeiterin für Produktmanagement/Administration tätig.

Die Klägerin hat am 23.04.2008 beim Arbeitsgericht Düsseldorf Klage gegen die

Kündigung des Beklagten zu 1) vom 04.04.2008 und am 20.05.2008 Klage gegen eine

weitere Kündigung vom 29.04.2008 eingereicht. Später hat sie die Beklagte zu 2) als

vermeintliche Betriebsübernehmerin auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verklagt.

Sie trägt im Wesentlichen vor:

Der Beklagte zu 1) hätte mit solventen Investoren wie P. und I. den angeblichen

Liquiditätsengpass überbrücken und eine sanierende Übertragung des gesamten

Geschäftsbetriebs der Schuldnerin erreichen können.

Sie, die Klägerin, bestreite die im Kündigungszeitpunkt vom Beklagten zu 1) endgültig

beabsichtigte Betriebsstilllegung. Dem stünden die Überlassung des Design-Bereichs

an die Beklagte zu 2), der ermöglichte Wechsel von Designerinnen einschließlich der

Abteilungsleiterin, die Weiterverwendung von Konfektionsteilen und

Konfektionsschnitten der Schuldnerin, der Erwerb von Einrichtungsgegenständen und

die Anstellung von Herrn O. und Frau M. durch die Beklagte zu 2) entgegen. Diese habe

im Fashion-House an der Frühjahr/Sommerkollektion 2009 weiterarbeiten und sie Ende

Juli 2008 auf der CPD präsentieren können. Zudem habe sich die Beklagte mit über 100

Kunden der Schuldnerin in Verbindung gesetzt.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass es für die Annahme eines Betriebsübergangs

nicht auf eine numerische Betrachtung, sondern auf die Gewichtung der

Transaktionsvorgänge und damit auch auf den Umstand, dass es sich bei Herrn O. um

den ehemaligen Vertriebsleiter und bei Frau M. um die für die Musterung verantwortliche

Mitarbeiterin handele, ankomme. Daher sei, so meint die Klägerin weiter, auch die

Vertriebsabteilung, in deren Innendienst sie als Verkaufsmanagerin beschäftigt

gewesen sei, auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613 a BGB übergegangen. Mangels

endgültiger Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) seien die zum 30.06.2008 erklärten

Kündigungen unwirksam, so dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe.

Der Beklagte zu 1) macht für die Wirksamkeit der Kündigung geltend, dass seine

ernsthafte Absicht zur endgültigen Betriebsstilllegung im Kündigungszeitpunkt

vorgelegen und sich in allen seinen Handlungen, die auf die unausweichlich gewesene

Einstellung sämtlicher Betriebstätigkeiten der Schuldnerin manifestiert habe.

Die Beklagte zu 2) stellt einen Betriebsübergang in Abrede. Weil sie sich im

Wesentlichen nur noch mit dem Design von unter der Marke I. gefertigten und

vertriebenen Kollektionen befasse, sei allenfalls der Design-Bereich der Schuldnerin als

Betriebsteil übergangen und nicht andere Betriebsteile. Die Klägerin habe dem Design-

Bereich nicht angehört.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 26.08.2008 die Klage gegen beide

Beklagten abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten

Berufung greift die Klägerin das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des

Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und

unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.08.2008

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen des Beklagten zu

1) vom 04.04. und 29.04.2008 aufgelöst worden ist.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) seit dem 01.05.2008

fortbesteht.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten

Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

Gemäß Beschluss vom 29.04.2009 hat die Kammer durch Vernehmung der Zeugin

Rechtsanwältin Dr. D. Beweis erhoben.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsantrag (Berufungsantrag zu 2) ist

unbegründet, denn die Beklagte zu 2) hat von der Schuldnerin weder i.S.v. § 613 a Abs.

1 BGB deren gesamten Betrieb noch einen Betriebsteil, dem die Klägerin zuzuordnen

gewesen wäre, übernommen. Ebenso hat das Arbeitsgericht zu Recht die gegen den

Beklagten zu 1) gerichtete Kündigungsschutzklage (Berufungsantrag zu 1) abgewiesen.

Die Kündigungen vom 04.04. und 29.04.2008 sind aus keinem Rechtsgrund, namentlich

nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG oder § 613 a Abs. 4 BGB, zu beanstanden.

Im Einzelnen gilt das Folgende:

Wenn der Arbeitnehmer einerseits mit Kündigungsschutzklage eine

Veräußererkündigung angreift und damit reklamiert, dass im Kündigungstermin ein

Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien noch besteht, andererseits

gleichzeitig einen (vermeintlichen) Erwerber auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

ab einem vor dem Kündigungstermin liegenden Zeitpunkt in Anspruch nimmt, dann hat

er im Prozess klarzustellen, ob es ihm in erster Linie um den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber oder um den Wechsel zu dem

Betriebserwerber geht. Lässt er es an der expliziten Angabe der Prüfungsreihenfolge

fehlen, kann das Gericht die gewünschte Reihenfolge abfragen oder ansonsten die

Reihenfolge dem erkennbaren Haupt- und Hilfsziel der Rechtsverfolgung entnehmen.

Das sich danach ergebende "Eventualverhältnis" darf das Gericht nicht mehr

umtauschen (BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Juris Rn. 27, Kammer 29.07.2005 - 12

Sa 484/05 - Juris Rn. 14).

Vorliegend hat - zumal nach der Maxime, dass im Zweifel prozessual dasjenige gewollt

ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht

verstandenen Interessenlage entspricht - das Arbeitsgericht erkennbar und zutreffend

aus dem tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen der Klägerin gefolgert, dass sie nicht

alternativ beide Beklagten verklagen will. Die Klägerin hat auch kein Wahlrecht

zwischen den Beklagten als Arbeitgeber reklamiert, vielmehr in der Verhandlung vor der

Kammer bestätigt, dass es ihr in erster Linie um die Feststellung des ungekündigten

Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) gehe. Dieses primäre

Klageziel ergibt sich aus ihrem erkennbaren Interesse an einem Arbeitsverhältnis auf

unbestimmte Zeit mit der solventen, am Markt tätigen Beklagten 2). An der "Übernahme"

und Weiterbeschäftigung in E. ist der Klägerin von vornherein mehr gelegen als an dem

Arbeitsverhältnis mit der insolventen Schuldnerin, die ihren Betrieb endgültig stillgelegt

hat.

Dem Befund, dass nach dem Klageziel, von der Beklagten zu 2) in ein Arbeitsverhältnis

auf unbestimmte Zeit übernommen zu werden, vorrangig über die Klage gegen die

Beklagte zu 2) zu entscheiden ist, steht nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1) zwei

ordentliche Kündigungen ausgesprochen hat und vorab die soziale Rechtfertigung

dieser Kündigungen zu klären wäre.

Allerdings gehen nach § 613 a Abs. 1 BGB die Arbeitsverhältnisse in ihrem Zustand

zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf den Erwerber über, also vom Veräußerer

wirksam gekündigte Arbeitsverhältnisse auch nur im gekündigtem Zustand (BAG

22.02.1978 - 5 AZR 800/76 - Juris Rn. 24, LAG Schleswig-Holstein 17.09.2008 - 6 Sa

58/08 - Juris Rn. 33). Weil eine wirksame oder eine gemäß § 7 KSchG als

rechtswirksam geltende Kündigung des bisherigen Arbeitgebers dem Klageziel zuwider

läuft, in ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zum Erwerber übernommen zu werden,

kann es für den Arbeitnehmer notwendig werden, die Kündigung durch die

Kündigungsschutzklage zu beseitigen.

Die Klage wäre - wie vorliegend geschehen - gegen den bisherigen Arbeitgeber zu

richten, der die Kündigung erklärt hat. Sie würde nicht schon aus "formalen Gründen"

daran scheitern, dass die Feststellung, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum

Kündigungstermin aufgelöst hat oder nicht (vgl. BAG 05.10.1995 - 2 AZR 909/94 - Juris

Rn. 31, 14.06.2006 - 5 AZR 592/05 - Juris Rn. 14; krit. zur Rspr.

Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, 9. Aufl., Rn. 1877 f.), bei

einem zwischen Kündigung und Kündigungs-termin nach § 613 a Abs. 1 BGB

eingetretenen Übergang nicht zu treffen sein könnte. So muss, selbst wenn der

Übergang des Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs feststünde, im

Ungewissen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Kündigungstermins zum

bisherigen Arbeitgeber besteht oder auf den Erwerber übergangen ist, solange der

mögliche Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht erhoben ist. Denn der wirksame

Widerspruch bewirkt den Rückfall des Arbeitsverhältnisses auf den bisherigen

Arbeitgeber (Veräußerer). Als Rechtsfolgenverweigerungsrecht kommt dem

Widerspruch Rückwirkung zu (BAG 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - Juris Rn. 41 [39], BAG

27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - Juris Rn. 52 ff.). Gleichwohl wird der bisherige Arbeitgeber

für die gegen seine Kündigung gerichtete Klage als passivlegitimiert anzusehen sein

(BAG 20.09.2006 - 6 AZR 249/05 - Juris Rn. 16, 16.05.2002 - 8 AZR 320/01 - Juris Rn.

57, 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 - Juris Rn. 22, ErfK/Preis, 9. Aufl., § 613 a BGB Rn. 174,

HaKo-Mestwerdt, 3. Aufl., § 613 a BGB Rn. 187).

Nach der vom Bundesarbeitsgericht vertretenen Streitgegenstandstheorie (BAG

15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - Juris Rn. 37, 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - Juris Rn. 31 f.)

setzt allerdings die Kündigungsschutzklage prinzipiell voraus, dass das

Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt bestanden hat. Während diese Feststellung

sich bei der vor Betriebsübergang von dem bisherigen Arbeitgeber ausgesprochenen

Kündigung treffen lässt, liegen die Dinge beim Kündigungsausspruch nach

Betriebsübergang anders. Die Kündigung nach Betriebsübergang ist "an sich"

unwirksam, weil der bisherige Betriebsinhaber aufgrund des automatischen Übergangs

des Arbeitsverhältnisses nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht mehr Arbeitgeber und

die Kündigung somit von einem Nichtberechtigten ausgesprochen ist (BAG 26.07.2007 -

8 AZR 769/06 - Juris Rn. 21). Er kann freilich wieder zum Arbeitgeber und damit zum

Kündigungsberechtigten werden, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang des

Arbeitsverhältnisses auf Grund des Betriebsübergangs widerspricht. Weil der

widersprechende Arbeitnehmer so zu behandeln ist, als habe das Arbeitsverhältnis

während des gesamten Zeitraums mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestanden

(Kammer 12.10.2005 - 12 Sa 931/05 - Juris Rn. 20), hat der Widerspruch nach § 613 a

Abs. 6 BGB für die zwischenzeitlich ausgesprochene Kündigung des bisherigen

Arbeitgebers zur Konsequenz, dass die Kündigung von einem Berechtigten

ausgesprochen worden ist. Diese Rechtsfolge wahrt gleichzeitig das schutzwerte

Interesse des bisherigen Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis jedenfalls in den Fällen, in

denen er mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang des

Arbeitsverhältnisses aufgrund des nach der Kündigung eingetretenen

Betriebsübergangs und also mit dem Rückfall des Arbeitsverhältnisses rechnen muss,

"vorsorglich" kündigen zu können. Damit hat das Widerspruchsrecht zur Kehrseite, dass

der Arbeitnehmer, falls er sein Widerspruchsrecht mit dem Ziel ausübt, den

ungekündigten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit seinem bisherigen Arbeitgeber

zu erreichen, dessen zwischenzeitlich ausgesprochene Kündigung nach Maßgabe des

§ 4 KSchG angreifen muss, um die Fiktionswirkung nach § 7 KSchG zu vermeiden. Er

muss deshalb Klage erheben und diese gegen den bisherigen Arbeitgeber richten.

Die Klage gegen eine nach Betriebsübergang erklärte ("vorsorgliche") Kündigung kann

nicht unter Hinweis auf die punktuelle Streitgegenstandstheorie als unschlüssig

behandelt werden, solange der Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht nicht ausgeübt

habe und daher die (angefochtene) Kündigung von einem nicht (mehr) und noch nicht

wieder Berechtigten ausgesprochen worden sei. Richtig ist wohl, dass, solange der

mögliche Widerspruch nicht ausgeübt ist, im Ungewissen bleibt, ob das

Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergangen ist oder nicht. Indessen ist - wenn nicht

schon nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie geboten

(Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O.) - aufgrund der dem Arbeitnehmer in § 613 a Abs. 6

BGB eingeräumten Rechtsstellung die "vorsorgliche" Kündigungsschutzklage gegen

die "vorsorgliche" Kündigung des Veräußerers für zulässig und schlüssig zu erachten,

wobei das Gericht, ohne Aussagen zum Bestand des Arbeitsverhältnisses zu treffen,

seine Prüfung auf die sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Veräußerer-

Kündigung beschränken muss. Gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber, der sich

berühmt, eine wirksame Kündigung ausgesprochen zu haben, kann der Arbeitnehmer

sein Interesse, die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen zu lassen, durch die

Kündigungsschutzklage ebenso verfolgen wie er im Wege der negativen

Feststellungsklage nach § 256 ZPO sein Interesse gegenüber einem Dritten, der sich

berühmt, sein Arbeitgeber zu sein, mit dem Antrag festzustellen, dass zu diesem kein

Arbeitsverhältnis bestehe, verfolgen kann (vgl. BAG 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - Juris

Rn. 36). Die gegen die "vorsorgliche" Kündigung des früheren Arbeitgebers gerichtete

Klage genügt in dieser Konstellation den Schlüssigkeitsvoraussetzungen für die

Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG. Das Klageziel erschöpft sich nicht in der

bedeutungslosen Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses (vgl. BGH 02.07.2007 - II

ZR 111/05 - Juris Rn. 22), sondern dient der Klärung der Rechtsbeziehung zu dem

bisherigen Arbeitgeber. Indem sich das Urteil nicht über den Bestand des

Arbeitsverhältnisses verhält, ist seine Rechtskraftwirkung zwar eingeschränkt. Dies ist

aber unabänderlich und zivilprozessual hinzunehmen (vgl. BAG 16.02.2006 - 8 AZR

211/05 - Juris Rn. 16, APS/Ascheid/Hesse, Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 4 KSchG Rn.

134; ähnlich LAG Hamm 28.05.1998 - 8 Sa 2257/97 - Juris Rn. 49, vgl. HaKo-Gallner, §

1 KSchG Rn. 728 a.E., § 4 KSchG Rn. 107, KDZ/Däubler/Zwanziger, 7. Aufl., § 613 a

BGB Rn. 141).

Anzumerken ist, dass dem Arbeitnehmer grundsätzlich bei Erhebung der (vorsorglichen)

Kündigungsschutzklage gegen die Veräußerer-Kündigung nicht abverlangt werden

kann, sich für oder gegen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu

entscheiden, ebenso wenig wie die Erhebung der Kündigungsschutzklage als

konkludenter Widerspruch gegen den Übergang oder als ein die Verwirkung des

Widerspruchrechts indizierendes Umstandsmoment gewertet werden darf. Dies würde

auf einen Eingriff in die Rechte nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB hinauslaufen.

Ist ein wirksamer Widerspruch erklärt, wird die gegen die "vorsorgliche" Kündigung

erhobene Klage zur "echten" Kündigungsschutzklage. Wird die Kündigung für

rechtswirksam erachtet und die Klage abgewiesen, hat die "vorsorgliche" Kündigung

das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber beendet , während ein

Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber - wegen des Widerspruchs - ohnehin nicht zustande

gekommen ist. Wird der Kündigungsschutzklage stattgegeben, weil die Veräußerer-

Kündigung unwirksam war, ist - falls der Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB

erklärt wird - der insoweit ungekündigte Bestand des (alten) Arbeitsverhältnisses die

Rechtsfolge.

Erhebt der Arbeitnehmer keinen Widerspruch gegen den Übergang seines

Arbeitsverhältnisses, bleibt das gegen die vorsorgliche Veräußerer-Kündigung

erstrittene Urteil zwar praktisch wirkungslos. Diese Folge, prozessökonomisch

unerwünscht, lässt sich freilich aufgrund des in § 613 a Abs. 5 und 6 BGB gesetzlich

etablierten Unterrichtungs- und Widerspruchssystems und der sich daraus ergebenden

Notwendigkeit, dem Arbeitnehmer ebenso wie dem bisherigen Arbeitgeber den

kündigungsrechtlich nach Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen Grundrechtsschutz zu geben,

nicht vermeiden.

Für die Entscheidung über die gegen den (angeblichen) Betriebserwerber gerichtete

"Übernahmeklage" bedarf es der Feststellung, ob eine Veräußererkündigung

rechtswirksam ist, indessen dann nicht, wenn der (angebliche) Betriebsveräußerer die

Kündigung mit beabsichtigter Betriebsstilllegung begründet hat.

Ist die ‚Stilllegungskündigung’ unwirksam, hat die "Übernahmeklage" die

Weiterbeschäftigung durch den Erwerber zum Ziel (vgl. BAG 24.08.2006 - 8 AZR 317/05

- Juris Rn. 57). Ist sie hingegen wirksam, richtet sich nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts (BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 61) das Klageziel

auf Wiedereinstellung, d.h. auf vertragliche Neubegründung des wirksam beendeten

Arbeitsverhältnisses, wobei der Erwerber zu einem rückwirkenden Abschluss eines

Arbeitsvertrages verurteilt werden kann. Der Erwerber könne sich nicht auf die

Wirksamkeit der Veräußerer-Kündigung "berufen, wenn die an sich wirksame

Kündigung noch während des Laufes der Kündigungsfrist durch einen

Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste" (BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 -

Juris Rn. 60). Der so präsumierte Fortsetzungsanspruch durchbricht die Maxime, dass

nach § 613 a Abs. 1 BGB vom Veräußerer wirksam gekündigte Arbeitsverhältnisse auch

nur im gekündigten Zustand auf den Erwerber übergehen, und führt trotz wirksamer

Veräußerer-Kündigung zum ungekündigten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im

Erwerberbetrieb.

Im Streitfall sind die Kündigungen des Beklagten zu 1) vom 04.04.2008 und vom

29.04.2008 ausschließlich mit beabsichtigter Betriebsstilllegung begründet worden.

Damit würde der nach Behauptung der Klägerin zu Anfang Mai 2008 eingetretene

Betriebsübergang den Fortsetzungsanspruch auslösen und einer Berufung der

Beklagten zu 2) auf die Stilllegungskündigungen des Beklagten zu 1) entgegenstehen.

Allerdings verleiht der Fortsetzungsanspruch, wie ihn die BAG-Rechtsprechung

entwickelt hat, einen wesentlich geringeren Schutz, als er im Kündigungsschutzgesetz

vorgesehen ist (BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01- Juris Rn. 23, vgl. ErfK/Preis § 613 a

BGB Rn. 164, TLL/Laux, KSchG, § 613 a BGB Rn. 59, HaKo-Gallner § 1 KSchG Rn.

723) und hier in den Weiterbeschäftigungsanspruch mündet. Deshalb kann sich auf die

Begründetheit der "Übernahmeklage" auswirken, ob die Stilllegungskündigung des

Veräußerers wirksam oder unwirksam war.

In Abweichung von der höchstrichterlichen Spruchpraxis hält die Kammer indessen

dafür, dass, wenn es vor dem Kündigungstermin zu einem Betriebsübergang kommt, die

Stilllegungskündigung des Veräußerers gegenüber dem Erwerber (relativ) unwirksam

ist. Danach hängt die Entstehung des Fortsetzungsanspruchs nicht davon ab, ob etwa

berechtigte Interessen des Erwerbers der Wiedereinstellung entgegenstehen oder ob

dem Erwerber die Berufung auf solche Interessen nach § 162 BGB versagt ist (Kammer

18.02.2009 - 12 Sa 1544/08 - Juris). Die Kammer gewinnt ihre Auffassung aus einer

richtlinien-konformen Auslegung des § 613 a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGB.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (12.03.1998 - C-319/94 Dethier Equipment - Juris

Rz. 42; vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 11.07.1996 - C-319/94 - Rn.

64 -) können sich die vom Veräußerer kurz vor dem Übergang des Unternehmens

rechtswidrig gekündigten und vom Erwerber nicht übernommenen Arbeitnehmer

gegenüber dem Erwerber auf die Rechtswidrigkeit der Kündigung berufen. Dem Befund,

dass der Betriebsübergang zur Rechtswidrigkeit der Kündigung führt, entspricht die

(relative) Unwirksamkeit der Kündigung im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und

Erwerber. M.a.W.: Im Geltungsbereich der EGRL 2001/23 ist der Fortsetzungsanspruch

nicht das "Korrektiv der an sich wirksamen Kündigung", sondern einer rechtswidrigen

Kündigung, wenn diese objektiv allein durch den Übergang begründet war (vgl.

Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 08.07.1999 - C-234/98 Allen - Rn.

44). So verhält es sich, wenn nach der mit Betriebsstilllegung begründeten Kündigung

sich bis zum Kündigungstermin ein Betriebsübergang einstellt.

Die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit der Stilllegungskündigung geht einher mit

dem Ziel der Betriebsübergangsrichtlinie, "soweit wie möglich die Fortsetzung des

Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form

(zu) gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer

allein aufgrund des Übergangs zu verhindern" (EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec -

Rn. 26, vgl. EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juuri - Rn. 23, 28 f.). Gemäß Art. 4 Abs. 1

EGRL 2001/23 stellt der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils

als solcher keinen Kündigungsgrund dar (dazu EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx,

Neuhuys - Rn. 25, 28), das Personal ist als zum Zeitpunkt des Übergangs immer noch

angestellt anzusehen (EuGH, Urteil vom 24.01.2002 - C-51/00 Temco - Rn. 28, 20), die

Arbeitsverhältnisse gehen bereits aufgrund der bloßen Tatsache des Übergangs

automatisch auf den Erwerber über (EuGH 25.07.1991 - Rs. C-362/89 D'Urso - Rn. 20).

In diesem Licht ist dem Fortsetzungsanspruch daher eine bestandsschützende

Ausprägung zu verleihen mit der Konsequenz, dass der Erwerber sich die

Unwirksamkeit der Stilllegungs-Kündigung des Veräußerers unabhängig davon

entgegenhalten lassen muss, ob der Arbeitnehmer die Kündigung gegenüber dem

Veräußerer gerichtlich angegriffen hat oder nicht.

Hierfür streitet weiterhin die Regelungssystematik des Art. 4 Abs. 1 EGRL 2001/23.

Wenn nach Satz 1 "der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Unternehmens-

bzw. Betriebsteils als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur

Kündigung darstellt", so zielt einerseits die Richtlinie darauf ab, dass mit dem

Betriebsübergang sämtliche, auch die wegen des Betriebsübergangs als solchen

"grundlos" gekündigten Arbeitsverhältnisse übergehen. Andererseits wird nach diesem

Schutzzweck, was Satz 2 zum Ausdruck bringt, nicht das Recht beschnitten,

"Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die

Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen". Damit ist der Erwerber

aber auch grundsätzlich darauf verwiesen, entweder selbst aus solchen Gründen zu

kündigen (EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx, Neuhuys - Rn. 25) oder auf eine

"Veräußererkündigung nach Erwerberkonzept" (vgl. BAG 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 -

Juris Rn. 18 ff.) hinzuwirken, wenn er mit der Betriebsübernahme automatisch

übergehende Arbeitsverhältnisse beendet wissen will.

Indem die Richtlinie einer Verschlechterung der kündigungsschutzrechtlichen Stellung

des betroffenen Arbeitnehmers allein aufgrund des Übergangs bei Betriebsübergang

entgegenwirkt, darf der "Fortsetzungsanspruch" nicht den Schutzstandard, den der

Arbeitnehmer nach den nationalen Kündigungsschutz-gesetzen erworben hat,

unterschreiten. Somit können etwa anderweitige Dispositionen, die der Erwerber in

gutem Glauben getroffen hat, den Fortsetzungsanspruch ebenso wenig entfallen lassen,

wie schlichte Dispositionen des bisherigen Arbeitgebers vor dem Betriebsübergang die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen könnten. Die Akzeptanz von

Erwerber-Dispositionen als Einschränkung des Fortsetzungsanspruchs würde eine

nach Art. 4 Abs. 1 EGRL 2001/23 unzulässige Vorselektion unter den vom

Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern bedeuten.

§ 613 a Abs. 4 BGB ist i.S.d. so zu definierenden Fortsetzungsanspruchs

richtlinienkonform auszulegen.

Die gängige Auffassung, die aus dem Adverb "wegen" (Satz 1) herleitet, dass der

Betriebsübergang Beweggrund der Kündigung sein müsse, und dafür argumentiert,

dass auch Satz 2 auf die den Kündigungsausspruch bestimmenden Gründe abhebe,

gründet in einer Gesetzesinterpretation aus dem Blickwinkel des nationalen

Kündigungsschutzrechts und insbesondere dem hier von der Rechtsprechung

entwickelten Grundsatz, dass auf den Kündigungszeitpunkt als den für die soziale

Rechtfertigung der Kündigung maßgebenden Zeitpunkt abzustellen sei (vgl. BAG

28.04.1988 - 2 AZR 623/87 - Juris Rn. 53, HWK/Willemsen, 3. Aufl., § 613 a BGB Rn.

303).

Dieser Ausgangspunkt wird dem Gebot der richtlinienkonformen Interpretation nicht

gerecht. Mit der richtlinienkonformen Interpretation haben die nationalen Gerichte ihrer

Verpflichtung nachzukommen, die volle Wirkung des Gemeinschaftsrechts

sicherzustellen. Die Auslegung innerstaatlichen Rechts muss soweit wie möglich am

Wortlaut und Zweck einschlägiger Richtlinien ausgerichtet werden. Wortlaut und Zweck

einer Richtlinie sind autonom von der Warte des Gemeinschaftsrechts aus zu erfassen,

das sich an alle Mitgliedsstaaten wendet und an solche, die es womöglich noch werden

wollen. Mithin sind die Regelungsintentionen gemeinschaftsrechtlicher Grundsätze und

Vorschriften nicht nach den rechtlichen Besonderheiten und Begrifflichkeiten in dem

einzelnen Mitgliedsstaat, auch nicht dem des vorlegenden Gerichtes, zu ermitteln,

sondern von nationalem Vorverständnis loszulösen. EuGH-Entscheidungen zu einer

Richtlinie, i.c. zur EGRL 2001/23, können demzufolge nicht vor den Hintergrund

nationaler Regelungen und Rechtsauffassungen gestellt und als deren "enge" oder

"weite" Präzisierung verstanden werden. Der EuGH führt in seinen Entscheidungen

auch keinen Dialog mit einem einzelnen Mitgliedsstaat und dessen Rechtssystem.

Danach ist die Formulierung des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB Ausdruck der generellen

Kontinuitätsgarantie der EGRL 2001/23 und des in Art. 4 Abs. 1 statuierten Anspruchs

auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ungeachtet einer Stilllegungskündigung des

Veräußerers, falls ein Betriebsübergang - vor Ablauf der Kündigungsfrist (vgl. dazu BAG

13.05.2004, 8 AZR 198/03, Juris Rn. 35) - stattfindet. In diesem Licht richtet sich der

durch § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB vermittelte Bestandsschutz gegen den Erwerber und

hat, weil er keinen Einschränkungen unterliegt, die (relative) Unwirksamkeit der

Stilllegungs-kündigung des Veräußerers zur Konsequenz. Das in Satz 2 erwähnte

Kündigungsrecht spiegelt gerade und nur wieder, dass der Bestandsschutz bei

Betriebs(teil)übergängen keine kündigungsschutzgesetzliche Besserstellung des

Arbeitnehmers im Vergleich zu seiner arbeitsrechtlichen Situation ohne

Betriebsübergang bewirkt. Zur Begründung des so verstandenen Fortsetzungs-

anspruchs bedarf es keiner richtlinienkonformen Rechtsfortbildung (vgl. allgemein BAG

24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Juris Rn. 65) unter Verweis auf das eindeutige Anliegen

des Gesetzgebers, dass "die Anforderungen der Richtlinie Nr. 77/187/EWG erfüllt

werden" (BT-Drs. 8/4259, S.9; ferner BAG 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 - Juris Rn. 27).

Vielmehr folgt der Anspruch aus der gebotenen "extensiven" Auslegung des § 613 a

Abs. 4 BGB. Denn diese Vorschrift ist Ausdruck des übergreifenden gesetzlichen

Regelungsplans, die Umgehung des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB durch eine

Stilllegungskündigung des Veräußerers zu verbieten, weil/wenn bis zum

Kündigungstermin ein Betriebsübergang, der den Erwerber verpflichtet, in sämtliche im

Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse einzutreten,

stattgefunden hat.

Ob die Obliegenheit des Arbeitnehmers, nach erfolgtem Betriebsübergang den

Fortsetzungsanspruch binnen einer Frist von einem Monat gegenüber dem Erwerber zu

erheben (so BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 64), richtlinienkonform ist,

bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung, weil die

Klägerin diese Frist in jedem Fall gewahrt hat.

Anders liegen die Dinge zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Arbeitgeber. Dieser

kann sich, auch wenn nach der Kündigung ein Betriebsübergang eintritt, weiterhin auf

die Wirksamkeit seiner Stilllegungskündigung berufen (wohl a. A. BAG 21.08.2008 - 8

AZR 201/07 - Rn. 60). Die EGRL 2001/23 schützt den Arbeitnehmer hiervor nicht. Die

Kündigung ist im Allgemeinen nicht "wegen Betriebsübergangs" i.S.v. § 613 a Abs. 4

BGB erfolgt, denn nicht der Betriebsübergang als solcher ist Beweggrund für den

Veräußerer (vgl. BAG 17.06.2003 - 2 AZR 134/02 - Juris Rn. 19), sondern die bei ihm

weggefallene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Insbesondere dann, wenn der

Arbeitnehmer von seinem Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB Gebrauch

gemacht hat und der bisherige Arbeitgeber daraufhin wegen fehlender

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten wegen Aufgabe oder Einschränkung seiner

Geschäftstätigkeit ("Betriebsstilllegung") kündigt, liegt für die Kündigung ein

betriebsbedingter Grund vor (BAG 24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - Juris Rn. 15, 16 [27]).

Beruht die Kündigung des bisherigen Betriebsinhabers auf "anderen Gründen" i.S.v. §

613 a Abs. 4 Satz 2 BGB (dazu: Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 980), wird der Eintritt der

Fiktion des § 7 KSchG nur durch die erhobene Kündigungsschutzklage verhindert;

andernfalls wird das Arbeitsverhältnis zu dem Kündigungstermin enden, entweder das

Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang

widerspricht, oder das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber, das im gekündigtem Zustand

auf ihn übergeht.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist in der Sache unbegründet. Die Beklagte könnte

zwar in dem Fall, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613 a Abs. 1 BGB auf sie

übergegangen wäre, nicht dessen Beendigung zum 30.06.2008 aufgrund der

Stilllegungskündigungen des Beklagten zu 1) einwenden, weil die Kündigungen relativ

unwirksam wären. Jedoch ist die Beklagte zu 2), wie das Arbeitsgericht zutreffend

erkannt hat, nicht in das Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beklagten zu 1)

eingetreten.

§ 613 a Abs. 1 BGB setzt für den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder

Betriebsteils auf einen anderen Inhaber die Wahrung der Identität der betreffenden

wirtschaftlichen Einheit voraus. Zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer

wirtschaftlichen Einheit gehören namentlich

-die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes,

-der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche

Güter,

-der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,

-die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber,

-der etwaige Übergang der Kundschaft sowie

-der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten

Tätigkeiten

-und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten.

Diese Umstände bleiben freilich nur Teilaspekte der vorzunehmenden

Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr müssen

bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Übergang einer auf Dauer angelegten

wirtschaftlichen Einheit erfüllt sind, sämtliche den betreffenden Vorgang

kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden (EuGH, Urteil vom 20.11. 2003 - C-

340/01 Abler - Rn. 33 f.).

Ein Übergang des gesamten Betriebes hat danach nicht stattgefunden.

Die Beklagte zu 2) vertreibt zwar weiter Mode unter der Marke "I." und spricht mit diesen

Produkten auch frühere Kundschaft der Schuldnerin an. Damit verfolgt sie jedoch nur

einen Teil der sehr viel umfänglicheren Geschäftstätigkeit der Schuldnerin. So hat sie

sich auf die Beschäftigung von ca. 7 bis 8 Arbeitnehmern beschränkt, während bei der

Schuldnerin ca. 168 Arbeitnehmer tätig waren. Gegenstand ihrer Betriebstätigkeit ist

hauptsächlich das Design, wobei auch in diesem Bereich statt 8 bei der Schuldnerin

tätigen Mitarbeiterinnen regelmäßig nur 5 Mitarbeiterinnen (4 Designerinnen der

Schuldnerin - einschl. von Frau M.. aus der Musterabteilung - und eine von auswärts

eingestellte Designassistentin) eingesetzt sind und daneben - vorübergehend - Herrn N.

bzw. dessen Nachfolger im Vertrieb, ein weiterer Vertriebler und Frau M. in

Administration/Produktmanagement beschäftigt wurden bzw. sind. Die Beklagte zu 2)

hat eine personell andere Geschäftsführung, im Vergleich zum Betrieb der Schuldnerin

eine andere Organisation und Arbeitsweise, keine materiellen Betriebsmittel wie

Gebäude und bewegliche Güter übernommen, auch eine gewisse Unterbrechung bzw.

Verringerung der werbenden Geschäftstätigkeit (Kollektion Herbst/Winter 2008)

eintreten lassen und sich schließlich und vor allem auf einen Teilbereich der früheren

Geschäftstätigkeit der Schuldnerin, dem Design von DOB der Marke "I.", beschränkt.

Der von der Klägerin behauptete Erwerb von Einrichtungsgegenständen,

Konfektionsteilen und Konfektionsschnitten durch die Beklagte zu 2) betrifft

ausschließlich Betriebsmittel aus dem Design-Bereich der Schuldnerin. Danach liegt

auf der Hand, dass von einem Übergang des gesamten Betriebs keine Rede sein kann.

Die Meinung der Klägerin, dass die Beklagte zu 2) mit dem Design-Team der

Schuldnerin, Vertriebsleiter Herrn N. und der für die Musterung verantwortlichen

Mitarbeiterin Frau M.. quasi den "Kopf" der Schuldnerin und damit den gesamten Betrieb

übernommen habe, ist fehlsam.

Weil die Richtlinie EGRL 23/2001 und § 613 a BGB gerade und nur die Kontinuität der

im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig

von einem Inhaberwechsel gewährleisten wollen, ist im Fall der "Übernahme" lediglich

weniger Beschäftigter, soweit diese in einem betriebsmittelarmen Betrieb(steil) einen

nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals darstellen, zu ermitteln, ob

deren Übernahme unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände (vgl. EuGH 20.11.2003

- C-340/01 Abler - Rn. 33) das gesamte Unternehmen oder nur einen Unternehmensteil

betrifft, wobei in letzterem Fall der betroffene Unternehmensteil zu bestimmen ist (EuGH

13.09.2007 - C-458/05 Jouini - Rn. 23, 28 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung des

EuGH (07.02.1985 - Rs 186/83 Botzen - Rn. 15, EuGH 13.09.2007 - C-458/05 Jouini -

Rn. 28, Urteil vom 17.12.1987 - Rs. 287/86 Ny Mølle Kro - Rn. 5) kommt es für die

Beurteilung, ob die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis gemäß der

Betriebsübergangsrichtlinie übergangen sind, daher auf die Feststellung an, welchem

Unternehmens- oder Betriebsteil der betreffende Arbeitnehmer angehörte. Ebenso ist es

gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass bei einem

Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang die Arbeitsverhältnisse übergehen, die der

übergehenden wirtschaftlichen Einheit zuzuordnen sind (BAG 21.02.2008 - 8 AZR 77/07

- Juris Rn. 35, 13.02.2003 - 8 AZR 102/02 - AP Nr. 245 zu § 613 a BGB = Juris Rn. 38,

14.08.2007 - 8 AZR 803/06 - Juris Rn. 32, 13.11.1997 - 8 AZR 375/96 - Juris Rn. 48).

Das ist auch einhellige Meinung in der Fachliteratur (ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 9,

KR/Pfeiffer, 8. Aufl., § 613 a BGB Rn. 27, 105, APS/Steffan, 3. Aufl., § 613 a BGB Rn.

22).

Auch wenn im Einzelfall etwa die Übertragung von Alleinvertriebsrechten und des

wesentlichen Führungspersonals die Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllen kann

(vgl. EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx, Neuhuys - Rn. 21 ff.), ist damit noch nicht die

Frage beantwortet, ob die betroffene Einheit ihre wirtschaftliche Identität bewahrt hat und

die Geschäftstätigkeit in ihrem Gegenstand unverändert geblieben ist. Die bloße

Funktionsnachfolge (EuGH 13.09.2007, a.a.O., Rn. 27, 02.12.1999 - C-234/98 Allen -

Rdn. 27) unter Anknüpfung an Kundenbeziehungen (BAG 14.08.2007 - 8 AZR 803/06 -

Juris Rn. 32, 26.07.2007 - 8 AZR 769/06 - Juris Rn. 43) und z. B. die Übertragung eines

Alleinvertriebsrechts, Warenzeichenrechts (Marke) (vgl. BAG 28.04.1988 - 2 AZR

623/87 - Juris Rn. 43) oder einer sonstigen Lizenz besagt nicht, dass die Einheit

"Betrieb" ihre Identität bewahrt hat (EuGH 13.09.2007, a.a.O.). Vielmehr kann die

Gesamtschau ergeben, dass zwar der Ausfall allenfalls einer Kollektion noch nicht

entscheidend ins Gewicht fällt (vgl. BAG 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - Juris Rn. 31),

jedoch gleichwohl kein Betrieb oder nur der Teil eines Geschäftsbereichs, also ein

Betriebsteil i.S.v. § 613 a Abs. 1 BGB, übergegangen ist, weil im Hinblick auf eine stark

unterschiedliche Beschäftigtenzahl wesentlich veränderte organisatorische

Zusammenfassung (vgl. BAG 14.08.2007 - 8 AZR 1043/06 - Juris Rn. 24, 25.05.2000 - 8

AZR 335/99 - Juris Rn. 67) und arbeitstechnische Einschränkung (BAG 24.02.2000 - 8

AZR 162/99 - Juris Rn. 28 ff.) ansonsten keine Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach der

Übernahme auszumachen ist.

Der Betrieb der Schuldnerin war kein "betriebsmittelarmer Betrieb", so dass schon der

fehlende Übergang der wesentlichen materiellen Betriebsmittel einem

Betriebsübergang entgegensteht.

Bei betriebsmittelarmen Unternehmen kann zwar die Übernahme eines nach Zahl und

Sachkunde wesentlichen Teils des beim Vorgängerunternehmen beschäftigten

Personals zusammen mit der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausreichen, um in

Bereichen einen Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG darzustellen

(Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 06.11.2008, C-466/07 Klarenberg -

Rn. 28). Allerdings erlaubt allein der Umstand, dass die von dem alten und dem neuen

Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, nicht den Schluss, dass der

Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliegt. Eine Einheit darf nämlich nicht als

bloße Tätigkeit verstanden werden. Ihre Identität ergibt sich auch aus anderen

Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren

Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln

(EuGH 11.03.1997 - C-13/95 Süzen - Rn. 15). Für die Beklagte zu 2) ist ein teilweise

nach seiner Sachkunde bedeutsamer, aber zahlenmäßig irrelevanter Teil des bei der

Schuldnerin beschäftigten Personals tätig geworden. Die Klägerin verkennt in diesem

Kontext, dass ein "Betrieb" nicht nur aus "Kopf", sondern auch aus "Körper" besteht und

die für den Betriebsübergang präsumierte Wahrung der Identität sich in der

Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen

Ergänzung zwischen den verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren äußern

muss (vgl. EuGH 12.02.2009 - C-466/07 Klarenberg - Rn. 47). Stellt der Erwerber nur die

Führungskraft eines größeren Betriebsteils des bisherigen Inhabers ein, ohne auch

einen nach der Zahl wesentlichen Teil des Personals dieses Betriebsteils zu

übernehmen, kann selbst im "betriebsmittelarmen Betrieb" von einer funktionellen

Beibehaltung der bisherigen Produktionsfaktoren keine Rede sein. Hinzu kommt, dass

vorliegend die veränderte Arbeitsorganisation, reduzierte Geschäftstätigkeit und

Einbindung der Beklagten zu 2) in eine andere Textilunternehmensgruppe

unterschiedliche Betriebsmethoden indizieren.

Es ist auch kein Betriebsteil der Schuldnerin, der die Klägerin zuzuordnen wäre, auf die

Beklagte zu 2) übergegangen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt ein Betriebsteilübergang

zunächst die Existenz eines übergangsfähigen Betriebsteils beim Veräußerer voraus:

Ein Betriebsteil ist dann gegeben, wenn eine Teilorganisation vorliegt, in der sächlich

und organisatorisch abgrenzbare arbeitstechnische Teilzwecke erfüllt werden, bei

denen es sich auch um bloße Hilfsfunktionen handeln kann (BAG 21.05.2008 - 8 AZR

481/07 - Juris Rn. 28).

Des Weiteren soll grundsätzlich erforderlich sein, dass der Erwerber die übernommene

wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen unverändert fortführt und damit ihre

wirtschaftliche Einheit wahrt. Dies sei nicht der Fall, wenn er wesentliche Änderungen

des bisherigen Konzepts oder der bisher bestehenden Strukturen vornimmt (BAG

21.05.2008 - 8 AZR 481/07 - Juris Rn. 32). "Bei der Eingliederung einer Einheit in eine

andere Organisationsstruktur führt der ‚Erwerber’ aber die Einheit nicht unter Wahrung

ihrer Identität fort. Mit der Eingliederung wird die wirtschaftliche Einheit als solche

aufgelöst, sie verliert ihre Identität. Ohne Übernahme der Organisationsstruktur

übernimmt der ‚Erwerber’ keine wirtschaftliche Einheit, sondern nur einzelne, nicht in

einem Organisationszusammenhang stehende Betriebsmittel der aufgelösten Einheit. Er

führt die Aufgabe mit seiner eigenen wirtschaftlichen Einheit durch" (BAG 24.04.2008 - 8

AZR 268/07 - Juris Rn. 42, zust. Thüsing, RdA 2008, 54, Willemsen, NZA 2008, Beil

Heft 4, 158 f.).

Dieses Verständnis des § 613 a Abs. 1 BGB bedarf der Neujustierung, nachdem auf

Vorlage der 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Beschluss vom

10.08.2007, 9 Sa 303/07, Juris) der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 12.02.2009

(- C-466/07 Klarenberg -) entschieden hat, dass Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der

Richtlinie 2001/23/EG dahin auszulegen sei, dass diese Vorschrift auch dann

angewandt werden kann, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine

organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung

zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem

Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen

wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Damit ist zur Wahrung der Identität der

übertragenen Einheit nicht die Beibehaltung ihrer "organisatorischen (strukturellen)

Selbständigkeit" erforderlich, sondern nur die - mit den übertragenen Faktoren

realisierten - Beibehaltung ihrer Funktionalität und wirtschaftlichen Zweckbestimmung

(Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 06.11.2008, C-466/07 Klarenberg -

Rn. 44).

Mit dem Urteil vom 12.02.2009 hat der Europäische Gerichtshof seine bisherige

Rechtsprechung stimmig weiterentwickelt und im Licht der Zielsetzung der EGRL

2001/23 das Kriterium der "Identitätswahrung" einem starren Vorher-Nachher-Vergleich

der Organisationsformen entzogen und einer flexiblen Betrachtung zugeführt.

Die Klägerin war bei der Schuldnerin als Verkaufsmanagerin im Innendienst beschäftigt.

Die Beklagte zu 2) übernahm aus dem Funktionsbereich der Klägerin keine

Produktionsfaktoren der Schuldnerin oder behielt diese in ihrer interdependenten

Funktionalität und mit derselben wirtschaftlichen Zwecksetzung bei. Unterstellt man

ungeprüft zugunsten der Klägerin, dass sie in einem betriebsmittelarmen "Betriebsteil"

der Schuldnerin beschäftigt war, so übernahm die Beklagte zu 2) aus diesem Bereich

keinen nach seiner Zahl wesentlichen Teil des Personals. Dieser Umstand indiziert,

dass die operativen Ressourcen des Betriebsteils Verkauf/Innendienst nicht weiter

genutzt werden und daher das Identitätsmerkmal "Funktionalität und Nutzung der

bisherigen Einheit" im Erwerberbetriebs nicht gewahrt ist.

Ob der Design-Bereich übernommen wurde, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu

werden. Die Klägerin gehörte diesem Bereich nicht an.

Da ein Betriebs(teil)übergang nicht stattgefunden hat, kann an dieser Stelle

dahinstehen, ob die Kündigungen des Beklagten zu 1) rechtswirksam sind oder nicht.

Die Kammer belässt es daher dabei, an ihre Ausführungen im Urteil 18.02.2009 (- 12 Sa

1544/08 - Juris Rn. 61 f.) zu erinnern.

Die Kündigungsschutzklage (Berufungsantrag zu1) ist unbegründet. Die Kündigungen

des Beklagten zu 1) sind aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt und daher

rechtswirksam (§ 1 KSchG). Somit ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum Beklagten

zu 1) zum 30.06.2008 aufgelöst worden. Die Kündigungen sind auch nicht wegen eines

Betriebsübergangs ausgesprochen worden (§ 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB) oder unter dem

Gesichtspunkt einer Umgehung des § 613 a BGB unwirksam.

Wie nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststeht, hatte der

Beklagte zu 1) im Kündigungszeitpunkt die endgültige und dauerhafte

unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb in seiner Gesamtheit

stillzulegen. Der Beklagte zu 1) hatte im April Verhandlungen über eine

Betriebs(teil)veräußerung und überhaupt die Absicht, den Betrieb oder nur einen

Betriebsteil zum Zwecke der möglichen Veräußerung aufrechtzuerhalten, definitiv

aufgegeben.

Nach zutreffender höchstrichterlicher Spruchpraxis (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 -

Juris Rn. 24, 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - Juris Rn. 31) ist eine Kündigung aus

innerbetrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer

organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die

Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. "Zu den dringenden

betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur

sozialen Rechtfertigung der Kündigung abgeben können, gehören die Stilllegung des

gesamten Betriebes, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils durch den

Arbeitgeber. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die

ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer

die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den

bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte,

wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung

des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber

muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer

Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht

unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum

nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann,

veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt."

Eine Kündigung wegen Betriebsschließung ist nicht sozial gerechtfertigt, solange der

Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig

gefasst hat. Dies ist etwa der Fall, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch

in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der

Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine

unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG 13.02.2008 - 2 AZR 75/06 -

Juris Rn. 23). Sind im Insolvenzfall Gespräche hinsichtlich der Übernahme des ganzen

Betriebes gescheitert und spricht der Insolvenzverwalter deshalb Kündigungen aus, ist

eine Kündigung zulässig, selbst wenn er in der Folgezeit versucht, Betriebsteile zu

veräußern, hierfür aber erfolgversprechende, greifbare Anhaltspunkte im Zeitpunkt des

Ausspruchs der Kündigung nicht vorliegen (BAG 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - Juris Rn.

72). Ebenso wenig ist die Ernsthaftigkeit der beabsichtigten Betriebsstilllegung deshalb

in Frage zu stellen, weil der Arbeitgeber zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge

noch einige Arbeitnehmer nur während der jeweiligen Kündigungsfrist einsetzt (BAG

08.11.2007 - 2 AZR 554/05 - Juris Rn. 19).

Diese Prüfmaßstäbe gelten auch für die z.B. aus betriebsbedingten Gründen nach

einem Betriebsübergang ausgesprochene "vorsorgliche" Kündigung des Veräußerers.

Sie ist nicht erst dann möglich, wenn der Widerspruch erklärt und das Arbeitsverhältnis

auf den Veräußerer zurückgefallen ist (vgl. HaKo-Gallner, § 1 KSchG Rn. 727, 751).

Vielmehr ist sie auch dann sozial gerechtfertigt, wenn im Zeitpunkt ihres Ausspruchs der

Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose

gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die

Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegt. Das ist der Fall,

wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss endgültig gefasst hat (BAG 13.02.2008

- 2 AZR 79/06 - Juris Rn. 23 f., vgl. 08.11.2007 - 2 AZR 554/05 - Juris Rn. 18 ff.,

29.09.2005 - 8 AZR 647/04 - Juris Rn. 24, 07.12.2000 - 2 AZR 391/99 - Juris Rn. 67).

Der Arbeitgeber, der seine Geschäftstätigkeit aufgibt und mangels eigenen Betriebes in

keinem Fall mehr Bedarf an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers hat, braucht auch nicht

abzuwarten, ob der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widerspricht.

Für den Arbeitgeber ist ein betriebsbedingter Kündigungsgrund i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1

KSchG entstanden, der durch die Betriebsveräußerung nicht in Frage gestellt wird

(Kammer, 18.02.2009, a.a.O., vgl. BAG 13.05.2004 - 8 AZR 198/03 - Juris Rn. 35, vgl.

aber BAG 26.04.2007 - 8 AZR 695/05 - Juris Rn. 36, 13.06.2006 - 8 AZR 271/05 - Juris

Rn. 18).

Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es zwar primär

auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Indessen kann der tatsächliche Eintritt

der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität

einer Prognose zulassen. Dementsprechend kann die Entwicklung nach Ausspruch der

Kündigung zur Bestätigung der Prognose ohne Weiteres herangezogen werden. Steht

danach fest, dass der Arbeitgeber keine betrieblichen Aktivitäten mehr selbst entwickelt

hat und die bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zum Ablauf der

Kündigungsfrist des Arbeitnehmers aufgelöst hat, ist es an dem gekündigten

Arbeitnehmer, die vom Arbeitgeber im Prozess dargelegte Stilllegungsprognose mit

weiterem erheblichen Sachvortrag zu widerlegen (BAG 08.11.2007 - 2 AZR 554/05 -

Juris Rn. 22).

Gemessen an diesen Anforderungen ist die Kündigung vom 04.04.2008 (und ebenso

die vom 29.04.2008) aus betriebsbedingten Gründen i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG

sozial gerechtfertigt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und vor dem Hintergrund der unstreitigen

Geschehnisse steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte zu 1) bei

Ausspruch beider Kündigungen definitiv entschlossen war, die betrieblichen Aktivitäten

des Betriebes der Schuldnerin einzustellen, nicht mehr werbend am Markt aufzutreten,

die bestehende Arbeitsorganisation aufzulösen, sämtliche Verträge und

Verbindlichkeiten im Rahmen der insolvenzrechtlichen Möglichkeiten und der noch

erforderlichen Abarbeitung der vorhandenen Restaufträge (Ausproduktion) und

Abwicklungsarbeiten zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu beenden.

Die Zeugin Dr. D. hat bekundet, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der

Beklagte zu 1) nunmehr in seiner Funktion als Insolvenzverwalter die praktisch schon

vorher gefallene Entscheidung, den Betrieb der Schuldner stillzulegen und abzuwickeln,

bestätigte, bereits am selben Tag auf der Betriebsversammlung in F. seine

Entscheidung kundtat und unverzüglich durch sämtliche seiner Handlungen und

Maßnahmen umsetzte und damit greifbare Formen annehmen ließ. So bedeutete in

diesem Zusammenhang die Kündigung aller Mitarbeiter und deren Freistellung bis auf

das für Ausproduktion, Abwicklungsarbeiten und Finanz- und Personalbuchhaltung

noch benötigte Restpersonal die Auflösung der bestehenden Gesamtorganisation. Mit

der Veräußerung von Einrichtungsgegenständen, Arbeitsgeräten, Rohwaren, Stoffen

usw. und dem Verkauf der Immobilie in T. und begonnenen Räumung der ebenfalls zum

Verkauf vorgesehenen Immobilie in F. entfielen die sächlichen Voraussetzungen für die

Fortführung des Betriebs. Mit dem bereits vor der Insolvenzeröffnung abgesprochenen

und dann am 09.04.2008 vollzogenen Verkauf der Marke "I." war einer weiteren

Geschäftstätigkeit der Schuldnerin, ihrer auf die unter dieser Marke hergestellten und

vertriebenen Produkte (Damenröcke) gegründeten Marktposition die wesentliche

Grundlage entzogen. Auch übte der Beklagte zu 1) nach dem 01.04.2008 keine

werbende Tätigkeit mehr aus und nahm insbes. keine neuen Aufträge an.

Die Zeugin hat glaubhaft, nämlich plausibel, lebensnah und widerspruchsfrei den Ablauf

des Insolvenzverfahrens und insbesondere der geplanten und durchgeführten

Betriebsstilllegung bekundet. Ihre Aussage ist glaubwürdig. Der Umstand, dass sie

beruflich mit dem Beklagten zu 1) zusammenarbeitet und ihn im Rahmen des

vorliegenden Insolvenzverfahrens in mitverantwortlicher Funktion unterstützte,

begründet angesichts ihres sicheren Aussageverhaltens keine Zweifel an der

Richtigkeit ihrer Bekundungen.

Nach der Aussage der Zeugin gab es zum Kündigungszeitpunkt weder laufende noch

anstehende oder angestrebte Übernahmeverhandlungen mit Interessenten. Mit der

sofort eingeleiteten Zerschlagung des Betriebes war dieser als "Verkaufsobjekt" mehr

geeignet.

Da der Beteiligte zu 1) bei Insolvenzeröffnung, im Kündigungszeitpunkt und in der

Folgezeit jegliche Vorhaben in Richtung einer Sanierung der Schuldnerin oder

Betriebsveräußerung aufgegeben hatte, bestehen an seiner Stilllegungsabsicht keine

vernünftigen Zweifel. Sämtliche Begleitumstände und tatsächliche Entwicklungen vor

und auch nach den Kündigungen belegen, dass die unternehmerische Entscheidung

des Beklagten zu 1), den Betrieb der Schuldnerin stillzulegen, zum

Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen war, die Schließung feststand und greifbare

Formen angenommen hatte.

Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte zu 1) habe es nach Eröffnung des

vorläufigen Insolvenzverfahrens versäumt, mit Hilfe solventer Investoren wie P. und I.

den angeblichen Liquiditätsengpass zu überbrücken und eine sanierende Übertragung

des gesamten Geschäftsbetriebs der Schuldnerin zu erreichen, ist unabhängig davon,

dass sie keinen brauchbaren Tatsachenkern enthält, rechtlich unerheblich. Der

Arbeitgeber ist nicht deshalb an betriebsbedingten Kündigungen gehindert, weil sein

Entschluss, den Betrieb einzuschränken oder aufzugeben, durch eine verfehlte

Unternehmens- bzw. Geschäftspolitik ausgelöst wurde (Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn.

954, ErfK/Ascheid, § 1 KschG Rn. 401, KR/Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rn. 533).

Die Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) wird nicht durch den Umstand in Frage

gestellt, dass er der Beklagten zu 2) mit Vertrag vom 04.03.2008 die Option für die

Herbst/Winterkollektion 2008/2009 einräumte und zwischen den Beklagten im

Kündigungszeitpunkt der Vertrag vom 09.04.2008 über den Verkauf der Markenrechte

bereits abgesprochen war. Die Verträge sind nach ihrem Gegenstand auf keine

Weiterführung des Betriebes oder des Betriebsteils "Vertrieb" gerichtet und stehen

schon aus diesem Grund der kündigungstragenden Prognose, dass es eine

betriebswirtschaftlich sinnvolle Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin nicht

mehr geben würde, nicht entgegen. Gleiches gilt hinsichtlich des "vorzeitigen" Wechsels

von 5 bzw. 6 von insgesamt ca. 168 Mitarbeitern der Schuldnerin zur Beklagten zu 2), zu

dem der Beklagte zu 1) durch rückwirkende Aufhebungsverträge beitrug, hinsichtlich

des Verkaufs von Betriebsmitteln und - dies unterstellt - einer auch durch weitere

Vorgänge ermöglichten, im wesentlichen identischen Fortführung der Tätigkeit der

Design-Abteilung der Schuldnerin unter dem Dach der Beteiligten zu 2).

Zum einen sind diese Vorgänge, weil nach dem Ausspruch der Kündigung vom

04.04.2008 gelegen und für den Beklagten zu 1) nicht vorhersehbar, ungeeignet, die

Stilllegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt in Frage zu stellen. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1) auch nach der Kündigung keinen Betriebsteil

"Design-Bereich" an die Beklagte zu 2) veräußerte, sondern diese selbst ihren

neugegründeten, kleinen Betrieb aus Betriebsmitteln zusammenfügte, und zwar durch

ein Bündel von Erwerbsvorgängen, auch aus dem in der Zerschlagung und Verwertung

befindlichen Betrieb der Schuldnerin und durch Anwerbung einiger Arbeitnehmer. Zum

anderen sind, selbst wenn der Beklagte zu 1) schon im Kündigungszeitpunkt die Absicht

gehabt hätte, die Fortführung der Tätigkeit des Design-Bereichs durch die Beklagte zu

2) zu bewirken oder zumindest zu ermöglichen, deshalb die streitbefangenen

Kündigungen weder sozialwidrig noch nach § 613 a BGB unwirksam.

Ist die vom Veräußerer ausgesprochene Kündigung mit einer beabsichtigten

Betriebsstilllegung begründet worden und ist es anschließend zu einem Übergang des

Betriebs oder des Betriebsteils, dem der Arbeitnehmer zuzuordnen ist, gekommen, so ist

die Kündigung deswegen nicht unwirksam. Die Aussage, dass Betriebsstilllegung und

Betriebsübergang einander ausschließen (BAG 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - Juris Rn.

32), ist von der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG maßgeblichen Prüfung zu unterscheiden,

ob der Arbeitgeber nach seinem Stilllegungsbeschluss und dessen Umsetzung den

Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehren konnte (BAG

13.02.2008 - 2 AZR 79/06 Juris Rn. 22). Bei der Stilllegungskündigung des Veräußerers

geht es um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das von ihm mangels Betriebes

bzw. Betriebsteils nicht mehr sinnvoll fortgesetzt werden kann. Daher muss er sich von

dem Band des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrages lösen dürfen.

Demgegenüber knüpft § 613 a Abs. 1 BGB an das "Betriebsverhältnis" und die infolge

des Betriebsübergangs entstandene Möglichkeit an, das Arbeitsverhältnis beim

Erwerber fortzusetzen. Um die Kontinuität der in diesem Rahmen bestehenden

Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten und die

betroffenen Arbeitnehmer zu schützen, verpflichtet das Gesetz deshalb den Erwerber

dazu, in das Arbeitsverhältnis einzutreten. Damit wird, allerdings und nur ihm

gegenüber, die Stilllegungskündigung des Veräußerers hinfällig. Im Verhältnis

zwischen Arbeitnehmer und Veräußerer bleibt die Kündigung wirksam, ist insbesondere

sozial gerechtfertigt und beendet zum Kündigungstermin das Arbeitsverhältnis, wenn

dieses nicht schon vorher auf den Erwerber übergegangen ist.

Im Streitfall ist es, wie ausgeführt, zudem weder zum Übergang des Betriebes der

Schuldnerin noch oder zum Übergang des Betriebsteils, dem die Klägerin zuzuordnen

ist, auf die Beklagte zu 2) gekommen. Daher kann sich der Beklagte zu 1) für die

Kündigung vom 04.04.2008 und vom 29.04.2008 in jedem Fall auf die beabsichtigte

(und vollzogene) Stilllegung des Betriebs der Schuldnerin berufen.

Seine Kündigungen sind auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB oder aus anderen

Rechtsgründen unwirksam. Insbesondere sind sie nicht "wegen des Übergangs eines

Betriebsteils" ausgesprochen worden. Es fehlt an der Kausalität zwischen der

Kündigung und dem Übergang des Betriebsteils Vertrieb. Ein solcher Betriebsteil ist

weder auf die Beklagte zu 2) noch einen Dritten übergegangen. Die Kündigungen sind

auch nicht wegen einer im Kündigungszeitpunkt beabsichtigten Übertragung dieses

Betriebsteils erklärt worden.

Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin als unterlegene

Partei zu tragen.

100

Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine

Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Die

Klage ist auch unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Judikatur abzuweisen, so

dass das Bundesarbeitsgericht sich nicht gemüßigt sehen muss, auf die abweichende

Auffassung der Kammer zum Fortsetzungsanspruch einzugehen.

101

Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Klägerin auf § 72

a ArbGG hingewiesen.

102

Dr. Plüm Kulok Balnis

103