Urteil des LAG Düsseldorf vom 17.08.2001
LArbG Düsseldorf: treu und glauben, musiker, dienstzeit, freier mitarbeiter, arbeitsgericht, praktikum, arbeitsorganisation, auskunft, bauer, beihilfe
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 18 Sa 774/01
Datum:
17.08.2001
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
18. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 Sa 774/01
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Wuppertal, 6 Ca 181/01
Schlagworte:
"Praktikum" als Arbeitsverhältnis
Normen:
§ 20 Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK)
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Auslegung eines "Orchesterpraktikums" als Arbeitsverhältnis 2.
Anforderungen an den Nachweis i. S. d. Ausschlussfristenregelung des
§ 20 Abs. 5 TVK
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Wuppertal vom 10.04.2001 6 Ca 181/01 wird mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass der Tenor zur Hauptsache zur Klarstellung wie
folgt neu gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass die Tätigkeiten der Klägerin beim Staatstheater
K. vom 28.01. bis 30.06.1997 und vom 28.08. bis 31.12.1997 im
Arbeitsverhältnis der Parteien zur Dienstzeit der Klägerin im Sinne des §
20 Abs. 1 TVK gehören.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
T A T B E S T A N D
1
Die Parteien streiten über die Einordnung von Vortätigkeiten als Dienstzeiten im Sinne
des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern (TVK).
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Vom 28.01. bis zum 30.06.1997 sowie vom 28.08. bis zum 31.12.1997 war die Klägerin
im Staatstheater K. als Orchesterpraktikantin tätig. Auf den Inhalt der zugrunde
liegenden Vereinbarungen vom 30.01.1997 sowie vom 16.07.1997 (Bl. 4 - 7 d. A.) wird
ausdrücklich Bezug genommen. Mit Schreiben aus März 1999 bescheinigte der
Generalmusikdirektor des Staatstheaters K. der Klägerin, in den genannten Zeiten als
Aushilfe in der Kontrabassgruppe des Orchesters beschäftigt gewesen zu sein. Auf den
Inhalt der Bescheinigung im Übrigen wird verwiesen (Bl. 8 d. A.). Nach den für die
Klägerin geführten Orchesterdienststatistiken (Bl. 9 f. d. A.) leistete sie in K. 5,9 Dienste
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im wöchentlichen Schnitt.
Mit Schreiben vom 05.01.2000 teilte die Beklagte der Klägerin, die ihr Musikstudium
noch nicht abgeschlossen hat, die Bereitschaft mit, sie ab dem 10.02.2000 als
Orchestermusikerin zu beschäftigen. In dem Schreiben heißt es unter anderem:
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Zur Festsetzung der Dienstzeit nach § 20 (TVK) und der Jubiläumsdienstzeit nach
§ 31 (TVK) benötige ich Unterlagen über anrechnungsfähige Vordienstzeiten
innerhalb von drei Monaten nach Beginn des Arbeitsverhältnisses. Zeiten für die
der Nachweis nicht fristgerecht erbracht wird, können nicht berücksichtigt werden.
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In der Folgezeit kam es zu einem entsprechenden Vertragsschluss. Nach dem
Arbeitsvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis der TVK Anwendung. Im Hinblick auf den
zitierten Passus im Schreiben vom 05.01.2000 überreichte die Klägerin der Beklagten
die erwähnten Praktikantenverträge über die Tätigkeit in K.. Die Bescheinigung des
Generalmusikdirektors des Staatstheaters K. von März 1999 lag der Beklagten bereits
vor. Die Beklagte lehnt es ab, die Tätigkeit der Klägerin im Staatstheater K. bei der
Dienstzeitenberechnung nach dem TVK zu berücksichtigen.
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Die Klägerin hat behauptet, während ihrer Tätigkeit in K. in keiner Weise ausgebildet
worden zu sein. Sie habe normalen Orchesterdienst geleistet. Am Staatstheater K. habe
es insgesamt fünf Kontrabassplanstellen gegeben. Eine dieser Planstellen sei im Jahr
1997 unbesetzt gewesen. Sie sei in den Vereinbarungen nur deshalb als
Orchesterpraktikantin bezeichnet worden, um die Planstelle formal unbesetzt bleiben zu
lassen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, die Dienstzeiten der Klägerin bei dem Staatstheater K.
vom 28.01.1997 bis 30.06.1997 und vom 28.08.1997 bis 31.12.1997 gemäß § 20
TVK anzurechnen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Tätigkeit der Klägerin in K. habe es sich um
eine Praktikantentätigkeit gehandelt. Diese stelle keine Dienstzeit im Sinne des TVK
dar. Im Übrigen könne eine Anrechnung bereits deshalb nicht erfolgen, weil die Klägerin
die Frist des § 20 Abs. 5 TVK nicht eingehalten habe.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, die Klägerin habe
in K. Dienste im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht. Die Auslegung der
zugrunde liegenden Vereinbarungen ergebe, dass es sich entgegen der Bezeichnung
nicht um ein Praktikum im Rechtssinne gehandelt habe. Die Beklagte habe nichts dazu
vorgetragen, dass während der Zeit der Tätigkeit der Klägerin im Orchester des
Staatstheaters K. der Ausbildungszweck tatsächlich beherrschend im Vordergrund
gestanden habe. Die Berufung der Beklagten auf die Ausschlussfrist des § 20 Abs. 5
TVK verstoße gegen Treu und Glauben.
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Gegen das ihr am 14.05.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 11.06.2001
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beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die
Berufungsbegründung ist am 04.07.2001 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte verweist auf den in den Vereinbarungen mit dem Land H. Staatstheater K.
genannten Zweck der Beschäftigung, die Klägerin über den theoretischen Rahmen des
Studiums hinaus mit den praktischen Gegebenheiten und Erfordernissen des Theater-
und Orchesterbetriebs vertraut zu machen. Auch die vereinbarte Entgelthöhe spreche
nicht gegen ein Praktikumsverhältnis.
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In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin klargestellt, dass sie die Feststellung
begehre, dass ihre Tätigkeiten beim Staatstheater K.vom 28.01.1997 bis 30.06.1997
und vom 28.08.1997 bis zum 31.12.1997 im Arbeitsverhältnis der Parteien zur Dienstzeit
der Klägerin im Sinne des § 20 Abs. 1 TVK gehören.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 10.04.2001 6 Ca 181/01 abzuändern
und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E
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I.
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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Mit zutreffender Begründung, auf die nach §
543 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen
Entscheidung der Klage stattgegeben, da die früheren Tätigkeiten der Klägerin beim
Staatstheater K. nach § 20 Abs. 1 TVK zur Dienstzeit der Klägerin zählen. Unter
Berücksichtigung der Berufungsangriffe ist lediglich wie folgt ergänzend auszuführen:
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1. Nach der auch vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (18.05.2000 6 AZR 847/98 NZA 2000, 1343) sind unter den bei
Kulturorchestern ... als Musiker zurückgelegten Zeiten im Sinne des § 20 Abs. 1 erster
Halbsatz TVK nur Zeiten zu verstehen, in denen der Musiker in einem Arbeitsverhältnis
gestanden hat. Das Bundesarbeitsgericht folgert dies zutreffend aus einer
systematischen Auslegung der Tarifnorm insbesondere unter Heranziehung des § 20
Abs. 4 TVK sowie aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Danach sind die
Tarifvertragsparteien ersichtlich von dem Erfahrungssatz ausgegangen, dass die
Dienstleistung eines Musikers mit steigender Dienstzeit aufgrund der gesammelten
Erfahrungen wertvoller wird. Dies gilt hingegen nicht bei einzelnen Engagements auf
der Grundlage von Honorarverträgen.
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2. Die Klägerin hat die fraglichen Tätigkeiten im Orchester des Staatstheaters K. auf der
Grundlage eines Arbeitsverhältnisses geleistet.
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a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines
anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher
Abhängigkeit verpflichtet ist (std. Rechtsprechung, vgl. nur BAG 06.07.1995 5 AZB 9/93
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BAGE 80, 256 = AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979 m. w. N). Der Arbeitnehmer erbringt
seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten
Arbeitsorganisation. Seine Eingliederung in die Arbeitsorganisation zeigt sich
insbesondere daran, dass er einem Weisungsrecht unterliegt, das Inhalt, Durchführung,
Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann (auch insoweit std. Rechtsprechung, vgl.
06.05.1998 5 AZR 612/97 AP Nr. 95 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
Praktikant ist hingegen, wer sich für eine vorübergehende Dauer zwecks Erwerb
praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten Tätigkeit und Ausbildung in
einem Betrieb unterzieht, die keine systematische Berufsausbildung darstellt, weil er
diese im Rahmen einer Gesamtausbildung, beispielsweise für die Zulassung zu
Studium oder Beruf benötigt (BAG 19.06.1974 4 AZR 436/73 AP Nr. 3 zu § 3 BAT;
Schaub Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl., § 16 IV 1; ErfK-Schlachter, 2. Aufl., § 19 BBiG
Rn. 3; Küttner-Bauer Personalbuch 2001 Stichwort Praktikant Rn. 1). Das
Praktikantenverhältnis ist vom Anlernverhältnis zu unterscheiden. Bei diesem steht nicht
der Ausbildungszweck, sondern die Arbeitsleistung gegen Entgelt im Vordergrund
(Schaub aaO Rn. 10; Küttner-Bauer aaO).
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Nach diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht zutreffend die Tätigkeiten der Klägerin
beim Staatstheater K. auf der Grundlage der überreichten Praktikantenverträge als
Arbeitsverhältnis eingeordnet.
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Aus § 1 Ziffer 2 ergibt sich als unmissverständliche Verpflichtung der Klägerin aus dem
Vertrag, das Spielen des Instrumentes Kontrabass . Nach § 1 Ziffer 3 kann sie zu
Diensten herangezogen werden . § 2 bestimmt, dass sie für die Beschäftigung ein
Entgelt erhält. Die Zahlung erfolgt damit nicht etwa als Aufwandsentschädigung oder
Beihilfe im Rahmen eines Praktikums, sondern als echte Gegenleistung für die Tätigkeit
der Klägerin. Der Entgeltcharakter folgt auch daraus, dass nach § 3 der Vereinbarungen
unter anderem § 36 TVK Anwendung findet, wonach der Musiker Urlaub unter
Fortzahlung der Vergütung erhält. Außerdem erklärt § 3 der Vereinbarungen auch die
übrigen wesentlichen Regelungen des für Arbeitnehmer abgeschlossenen TVK als
entsprechend anwendbar. Insbesondere traf die Klägerin die Pflicht nach § 5 Abs. 2
TVK, den dienstlichen Anordnungen nachzukommen. Für sie galt die umfassende
Mitwirkungspflicht des § 7 TVK. Auch das für anwendbar erklärte
Zustimmungserfordernis bei Nebenbeschäftigungen (§ 9 TVK), das Führen von
Personalakten (§ 10 TVK) sowie die Regelungen zur Arbeitsversäumnis nach § 19 TVK
sind typisch für Arbeitsverhältnisse. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch die Höhe des
Entgelts als Indiz für ein Arbeitsverhältnis gewertet. Entgegen der Auffassung der
Beklagten kann die gezahlte Summe nicht mit den Aushilfssätzen für Orchestermusiker
in Relation gesetzt werden. Maßgeblich ist vielmehr, dass die gezahlten Beträge
deutlich über eine Aufwandsentschädigung oder eine Beihilfe hinausgehen. Die
Vergütungsvereinbarung spricht daher dafür, dass nicht ein Ausbildungszweck, sondern
die Erbringung der Arbeitsleistung im Vordergrund der Vereinbarung stand. Auch der
Umfang der von der Klägerin in K. zu erbringenden und erbrachten Dienste lässt keinen
Raum für ein Praktikum. 5,9 Dienste im wöchentlichen Schnitt entsprechen nahezu der
in § 15 TVK geregelten Pflichten. Bei einem learning by doing steht nicht der
Ausbildungszweck im Vordergrund. Vielmehr ist dies kennzeichnend für ein
Anlernarbeitsverhältnis. Nicht maßgeblich gegen die Anordnung als Arbeitsverhältnis
sprechen die Bezeichnung der Klägerin als Orchesterpraktikantin sowie der unter § 1
Ziffer 4 genannte Zweck der Beschäftigung. Für die rechtliche Einordnung eines
Vertrages als Arbeitsvertrag kommt es nicht darauf an, wie die Parteien das
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Rechtsverhältnis bezeichnen (std. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur
Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von der freien Mitarbeit, vgl. nur 12.09.1996 5
AZR 1066/94 BAGE 84, 108 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Freier Mitarbeiter unter II 2 der
Gründe). Der in den Vereinbarungen genannte Zweck, die Klägerin über den
theoretischen Rahmen des Studiums hinaus mit den praktischen Gegebenheiten und
Erfordernissen des Theater- und Orchesterbetriebes vertraut zu machen, gibt nichts
dafür her, dass ein Ausbildungszweck im Vordergrund stehen sollte. Vielmehr ist eine
derartige Interessenlage auch in einem Anlernarbeitsverhältnis denkbar.
Nachdem die schriftlichen Vereinbarungen eine Einordnung als Arbeitsverhältnis
begründen, war es Sache der Beklagten, Umstände darzulegen, die eine von der
Vereinbarung abweichende tatsächliche Handhabung zumindest als möglich
erscheinen ließen. In der ihr vorliegenden Bescheinigung des Generalmusikdirektors
des Staatstheaters K. aus März 1999 war die Klägerin zudem nicht als Praktikantin,
sondern als Aushilfe bezeichnet und formuliert, sie habe sich jederzeit in ihre Gruppe
eingefügt. Ein bloßes Bestreiten der diesen Umständen entsprechenden klägerischen
Darstellung war nicht ausreichend. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht die Beklagte
hingewiesen, ohne dass im Berufungsrechtszug entsprechender Sachvortrag erfolgt
wäre. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte lediglich vorgetragen, sie selbst
beschäftige Musiker dann als Orchesterpraktikanten, wenn die musikalischen
Fähigkeiten als nicht ausreichend beurteilt würden, um ein Dauerarbeitsverhältnis
einzugehen. Dieser Vortrag rechtfertigt die Annahme eines Praktikums im Rechtssinne
nicht. Vielmehr spricht er dafür, dass Arbeitnehmer unterhalb der tariflichen
Vergütungsordnung eingestellt werden sollen.
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3. Die Kammer konnte daher dahinstehen lassen, ob § 20 TVK nicht dahingehend
auszulegen ist, dass auch Praktika im Rechtssinne unter den Tarifbegriff der Dienstzeit
einzuordnen sind. Derartige Praktika fallen nämlich unter § 19 BBiG, so dass auf sie
gemäß § 3 Abs. 2 BBiG die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und
Rechtsgrundsätze anzuwenden sind . Der 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in der
oben zitierten Entscheidung vom 18.05.2000 bei der Auslegung des § 20 TVK
maßgeblich darauf abgestellt, dass die Tarifvertragsparteien von dem Erfahrungssatz
ausgegangen seien, Erfahrungen, die ein Musiker in einem auf Dauer angelegten
Arbeitsverhältnis sammelt, ließen seine Dienstleistung für den Arbeitgeber wertvoller
erscheinen. Für ein Praktikum, das nach Dauer und Intensität der Tätigkeit der Klägerin
entspricht, dürfte nichts anderes gelten. Es spricht deshalb viel dafür, dass die
Tarifvertragsparteien, die mit den Regelungen des Berufsbildungsgesetzes und der
darin bestimmten Gleichordnung mit dem Arbeitsverhältnis vertraut sind, auch derartige
Praktika der tariflichen Regelung unterwerfen wollten.
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4. Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht nach § 20 Abs. 5 TVK ausgeschlossen.
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a) Dabei konnte die Kammer zunächst zu Gunsten der Beklagten unterstellen, dass § 20
Abs. 5 TVK auch auf die Anerkennung von Dienstzeiten anzuwenden ist, welche bei
Kulturorchestern als Musiker zurückgelegt wurden. Nach dem Wortlaut differenziert § 20
Abs. 1 TVK nämlich inzwischen diesen und den nach den Absätzen 2 bis 5
anzurechnenden Zeiten . Daraus könnte zu schließen sein, dass Abs. 5 sich nicht auf
die in § 20 Abs. 1 TVK geregelten Dienstzeiten bezieht. Insbesondere vor dem
Hintergrund, dass § 20 Abs. 4 TVK dennoch auch die in Abs. 1 aufgeführte Zeit erwähnt,
ist die Kammer davon ausgegangen, dass § 20 Abs. 5 TVK sich auch auf die vorliegend
fragliche Dienstzeit bei einem Kulturorchester bezieht. Es dürfte eine redaktionelle
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Ungenauigkeit der Tarifvertragsparteien vorliegen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich,
diese Dienstzeiten bezogen auf den erforderlichen Nachweis anders zu behandeln als
die nach § 20 Abs. 2 und 3 TVK anrechenbaren Dienstzeiten.
b) § 20 Abs. 5 TVK steht der Klage jedoch bereits deshalb nicht entgegen, weil eine
nach dieser Regelung erforderliche Aufforderung durch den Arbeitgeber nicht erfolgt ist.
In Betracht kommt vorliegend insoweit lediglich das Schreiben der Beklagten vom
05.01.2000. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte jedoch noch nicht Arbeitgeberin der
Klägerin. Die Parteien befanden sich noch im Bewerbungsverfahren. Da der
Arbeitsvertrag noch nicht zustande gekommen war, konnte auf die vorvertraglichen
Beziehungen der Parteien auch der TVK nicht anwendbar sein.
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c) Darüber hinaus hat die Klägerin die Anforderungen nach § 20 Abs. 5 TVK erfüllt.
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Die Beklagte verkennt insoweit den Inhalt der tariflichen Regelung. Der tarifvertragliche
Begriff des Nachweises ist nämlich nicht im Sinne des Beweisrechts der ZPO zu
verstehen (vgl. zur parallelen Regelung des § 21 BAT: BAG 26.04.2000 4 AZR 124/99
AP Nr. 1 zu § 21 BAT-O = DB 2000, 2530). Dementsprechend hat die Beklagte sich
vorliegend darauf beschränkt, von der Klägerin Unterlagen über anrechnungsfähige
Vordienstzeiten zu fordern. Eine derartige Beschränkung des Aufforderungsrechts ist
zulässig. Auch der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in der erwähnten
Entscheidung angenommen, der Arbeitgeber könne sich darauf beschränken, zunächst
eine Auskunft zu erbitten. Die Klägerin ist der Aufforderung der Beklagten
nachgekommen, indem sie ihr die der Tätigkeit am Staatstheater K. zugrunde liegenden
Vereinbarungen vorgelegt hat. Sie hat damit für die Beklagte hinreichend deutlich
erklärt, dass sie diese Zeiten als Dienstzeiten nach § 20 TVK ansieht. Es bedurfte
danach lediglich noch einer Subsumtion unter die tarifliche Regelung. Wie die
Ausführungen unter oben I 1 zeigen, konnte die Beklagte aus den überreichten
Unterlagen erkennen, dass die Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis erbracht wurde.
Darüber hinaus lag ihr bereits die Auskunft des Generalmusikdirektors aus März 1999
vor. Die Beklagte hat zudem versäumt, der Klägerin im weiteren Verlauf eine erneute
Frist zu setzen. Ergibt sich nämlich nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen, dass
Zweifel an der Anrechenbarkeit bestehen, hat eine besondere Aufforderung zum
Nachweis der Anrechnungsfähigkeit mit einer erst vom Zeitpunkt dieser Aufforderung ab
neu laufenden Ausschlussfrist zu ergehen (zu § 21 BAT vgl. Clemens/Scheuring/
Steingen/Wiese BAT § 21 Erläuterung 3). Eine derartige erneute Aufforderung ist
vorliegend streitlos nicht erfolgt.
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II.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision zum
Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.
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RECHTSMITTELBELEHRUNG
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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
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REVISION
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eingelegt werden.
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Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
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Die Revision muss
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innerhalb einer Notfrist von einem Monat
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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
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Bundesarbeitsgericht,
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Hugo-Preuß-Platz 1,
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99084 Erfurt,
50
eingelegt werden.
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Die Revision ist gleichzeitig oder
52
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
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schriftlich zu begründen.
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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem
deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
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Nübold Behmenburg Fischer
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