Urteil des LAG Düsseldorf, Az. 5 Sa 1062/06

LArbG Düsseldorf: photo, unterrichtung, treu und glauben, betriebsübergang, verwirkung, arbeitsgericht, kündigung, unternehmen, erfüllung, liquidität
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 5 Sa 1062/06
Datum:
18.01.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
5. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 Sa 1062/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Solingen, 2 Ca 539/06 lev
Schlagworte:
Betriebsübergang, Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers, Widerspruch
der Arbeitnehmer, Verwirkung des Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer
Normen:
§§ 613 a Abs. 1, 5 und 6 BGB, § 242 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht
ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB wird die Frist
des § 613 a Abs. 6 BGB ausgelöst (im Anschluss an BAG, Urteil vom
24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - AP Nr. 284 zu § 613 a BGB). 2. Das
Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB kann nach allgemeinen
Grundsätzen verwirken. Dabei ist zur Beurteilung des Zeitmoments nicht
auf eine starre zeitliche Grenze abzustellen. 3. Kann der Veräußerer
eines Betriebs nicht darauf vertrauen, dass die von der Veräußerung
betroffenen Mitarbeiter nach fehlerhafter Unterrichtung nicht mehr
widersprechen werden, so kann die Ausübung des Widerspruchsrechts
auch noch länger als ein Jahr nach dem Betriebsübergang stattfinden.
Tenor:
1.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Solingen vom 18.08.2006 2 Ca 539/06 lev abgeändert:
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis
besteht.
2.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
T A T B E S T A N D :
1
Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht
und in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob der Kläger anlässlich eines
Betriebsübergangs sein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB rechtzeitig und
rechtswirksam ausgeübt hat.
2
Der am 30.01.1970 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete
Kläger ist aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 22.08.1988 bei der Beklagten bzw.
deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war zuletzt im Bereich Consumer Imaging (CI)
eingesetzt und erhielt eine monatliche Vergütung von 3.096,07 € brutto.
3
Mit Schreiben vom 22.10.2004 informierte die Beklagte den Kläger und die weiteren
betroffenen Kolleginnen und Kollegen über die geplante Übertragung des
Geschäftsbereichs CI auf die B. Photo Germany GmbH. In dem Schreiben heißt es unter
anderem wie folgt:
4
(...)
5
die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG plant, ihren
Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) mit Wirkung zum 01. November
2004 auf die B. Photo Germany GmbH zu übertragen.
6
(...)
7
2. Zum Grund für den Übergang:
8
Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbstständigung des
Geschäftsbereichs CI in der B. Photo Germany GmbH und deren
anschließende Einbringung in die B. Photo GmbH. Letztere wird direkt im
Anschluss daran an die O. O Foto GmbH veräußert. Geschäftsführer der B.
Photo Germany GmbH wird ab dem Zeitpunkt des geplanten Übergangs Herr
J. T. sein.
9
(...).
10
Die B. Photo GmbH mit Sitz in M. umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft
der B. H. AG, also die Geschäftsfelder Film Finishing und Laborgeräte. B.
Photo GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere
Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-
how, Vorräte und Forderungen.
11
(...)
12
Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt
über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken zu bewältigen, in
neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
13
(...)
14
3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen
15
des Übergangs für die Arbeitnehmer:
16
17
Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt die B. Photo Germany GmbH
in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und
Regelung der Einzelheiten haben die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft
mbH & Cie. KG, die B. Photo Germany GmbH und der Betriebsrat der B.
Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG am 28. September 2004
eine Überleitungsvereinbarung zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf
die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen
Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen
abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu
wahren:
18
- Die bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie.
19
KG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre wer-
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den als Dienstzeit bei B. Photo Germany GmbH anerkannt.
21
- Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen
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Industrie wird auch bei B. Photo Germany GmbH bestehen, d.
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h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.
24
- Hinsichtlich der Bonus-Regelung für den Zeitraum ab 01.01.2004
25
werden die Mitarbeiter der B. Photo Germany GmbH so behan-
26
delt, als seien sie Mitarbeiter der B. Deutschland Vertriebsge-
27
sellschaft mbH & Cie. KG, d. h., wenn der Vorstand für die B.-
28
H.-Gruppe eine solche Zahlung beschließt, wird sie ent-
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sprechend auch bei B. Photo Germany GmbH erfolgen.
30
- Die übergehenden Mitarbeiter können ihre ordentliche Mit-
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gliedschaft in der Bayer-Pensionskasse fortsetzen. Die Abstim-
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mung mit der Bayer-Pensionskasse ist bereits erfolgt. Die er-
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worbenen Anwartschaften bleiben erhalten.
34
- Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31.10.2004 bei der B.
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Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG bestehenden
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Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen
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bleibt bei der B. Photo Germany GmbH unverändert. Dies gilt
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auch für die bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH
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& Cie. KG geltenden Richtlinien.
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- Die Gesamtbetriebsvereinbarung zum Sozialplan gilt bei der
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B. Photo Germany GmbH als Sozialplan sowohl auf Ebene des
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Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum
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31.12.2007.
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- Betriebsrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten in
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München haben ein Übergangsmandat für B. Photo Germany
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GmbH bis zur Neuwahl, die bis zum Sommer 2005 erfolgen wird.
47
- Die bestehenden betrieblichen Einrichtungen (z. B. Kantine,
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Parkplätze, Werksarzt) bleiben bei Betriebsübergang unverän-
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dert.
50
- Die Pensionäre, die vor dem Übergang auf B. Photo Germany
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GmbH aus dem Unternehmen ausgeschieden sind bzw. aus-
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scheiden, verbleiben bei der B. Deutschland Vertriebsgesell-
53
schaft mbH & Cie. KG.
54
(...)
55
7. Zu den Folgen eines Widerspruchs:
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Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei
der B.-H. AG und geht nicht auf die B. Photo GmbH über.
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Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf B.
Photo GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei B.-H. AG nicht mehr
vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht
besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres
Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch
B.-H. AG rechnen.
58
Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen
Regelung in der mit dem Gesamtbetriebsrat der B.-H. AG und den
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örtlichen Betriebsräten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem
Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der B.-
H. AG, noch gegenüber B. Photo GmbH. Im Falle eines Widerspruchs
müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede
finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen
Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistungen
der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.
Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch
abzusehen.
60
(...).
61
Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zunächst nicht.
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Am 25.05.2005 stellte die B. Photo GmbH beim Amtsgericht L. den Antrag auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Unter dem 01.08.2005 wurde das
Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt S. zum Insolvenzverwalter bestellt.
In der Folge widersprachen zahlreiche Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf die
B. Photo GmbH übergegangen waren, dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse von der
B.-H. AG auf die B. Photo GmbH und führten entsprechende Rechtsstreitigkeiten vor
dem Arbeitsgericht Solingen.
63
Die B. Photo Germany GmbH stellte im Oktober 2005 einen Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens. Daraufhin wies der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom
14.11.2005 darauf hin, dass er die mit Schreiben vom 22.10.2004 mitgeteilten
Informationen für unzutreffend hielt und forderte die Beklagte auf, eine vollständige und
wahrheitsgemäße Information über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen
des Übergangs zu erteilen. Dem kam die Beklagte nicht nach.
64
Am 21.12.2005 wurde über das Vermögen der B. Photo Germany GmbH das
Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter bestellt.
Dieser zeigte am 28.12.2005 Masseunzulänglichkeit an und kündigte am 28.12.2005
das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.03.2006. Gegen diese
Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, die ebenfalls vor dem
Arbeitsgericht Solingen verhandelt wird.
65
Mit mehreren Urteilen vom 11.01.2006 stellte das Arbeitsgericht Solingen fest, dass die
Arbeitnehmer, die im Frühjahr 2005 dem Betriebsübergang des Arbeitsverhältnisses auf
die B. Photo GmbH widersprochen hatten, diesen Widerspruch noch hätten ausüben
können und demgemäß die Arbeitsverhältnisse zur Veräußerin, der B.-H. AG
fortbestünden. Die dargestellten Rechtsstreitigkeiten sind derzeit beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf im Berufungsverfahren anhängig und befinden sich
teilweise bereits im Revisionsverfahren beim Bundesarbeitsgericht.
66
Der Kläger widersprach mit anwaltlichem Schreiben vom 01.02.2006 dem Übergang
seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH.
67
Mit seiner am 13.03.2006 beim Arbeitsgericht Solingen anhängig gemachten Klage hat
er die Feststellung des Fortbestehens seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten
begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, das Unterrichtungsschreiben der Beklagten
68
vom 22.10.2004 hätte den gesetzlichen Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB nicht
genügt. So habe sich das Schreiben in erster Linie auf die B. Photo GmbH bezogen und
keine Informationen über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des
Betriebsübergangs bei der B. Photo Germany GmbH enthalten. Unabhängig hiervon
hätte es die Beklagte aber vor allen Dingen versäumt, über die Haftungsverteilung des §
613 a Abs. 2 BGB zu unterrichten. Schließlich sei die wirtschaftliche Situation der B.
Photo Germany GmbH völlig falsch dargestellt worden.
Konsequenz der fehlerhaften Unterrichtung, so hat der Kläger weiter vorgetragen, sei
nunmehr, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht zu
laufen begonnen hätte. Demgemäß sei es noch möglich gewesen, mit dem Schreiben
vom 01.02.2006 den Widerspruch zu erklären, der auf den Zeitpunkt des
Betriebsübergangs zurückwirke.
69
Der Kläger hat beantragt,
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festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis
besteht.
71
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
73
Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Widerspruch vom 01.02.2006 verspätet erfolgt
wäre. Dazu hat sie ausgeführt, dass die mit Schreiben vom 22.10.2004 erfolgte
Information der Arbeitnehmer ausreichend und korrekt gewesen wäre. Insbesondere
hätte keine Verpflichtung bestanden, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Solvenz
und Liquidität des Erwerbers zu informieren. Folge sei, dass der Kläger seinen
Widerspruch nur innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB hätte erklären
können und die Ausübung des Widerspruchsrechts zum 01.02.2006 verspätet wäre.
74
Die Beklagte hat darüber hinaus angenommen, dass das Widerspruchsrecht in
entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG verfristet sei. Jedenfalls
müsse aber von einer Verwirkung ausgegangen werden, weil nach Ablauf von 15
Monaten das Zeitmoment als erfüllt anzusehen wäre. Gleiches gelte für das
Umstandsmoment. Die Beklagte habe nämlich darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger,
der mehr als ein Jahr lang bei der Erwerberin gearbeitet hätte, dem bereits längst
vollzogenen Betriebsübergang nicht mehr widersprechen würde.
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Mit Urteil vom 18.08.2006 hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Solingen - 2 Ca 539/06
lev. - die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug
genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe sein Recht auf
Ausübung des Widerspruchsrechts verwirkt. Zwar könne keine generelle Frist
angenommen werden, um das so genannte Zeitmoment zu beschreiben. Regelmäßig
sei dieses Kriterium aber erfüllt, wenn vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs mehr als
ein Jahr vergangen wäre. Auch das Vorliegen des Umstandsmoments sei vorliegend zu
bejahen. Der Kläger hätte in Kenntnis des Insolvenzverfahrens bei der B. Photo GmbH
und trotz der Insolvenzantragstellung bei der B. Photo Germany GmbH weitergearbeitet,
ohne seinen Widerspruch auszuüben. Auch nach seinem Schreiben vom 14.11.2005
und der Kündigung durch den Insolvenzverwalter hätte der Kläger noch einen weiteren
Monat abgewartet, bis er den Widerspruch erklärt hätte. Hiermit aber habe die Beklagte
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nicht mehr rechnen müssen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 08.09.2006 zugestellte Urteil mit einem am
06.10.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt
und diese mit einem am 06.11.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.
77
Er wiederholt umfänglich seinen Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und
unterstreicht seine Rechtsauffassung, dass sein Widerspruchsrecht weder verfristet
noch verwirkt sei.
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So gebe es entgegen der Meinung der Beklagten zunächst keine Höchstfrist für die
Anwendung des Gestaltungsrechts. Dieses sei im Gesetzgebungsverfahren
ausdrücklich diskutiert, aber letztlich abgelehnt worden.
79
Auch eine Verwirkung sei nicht eingetreten, weil es insoweit schon am Zeitmoment
fehle. Dies könne nämlich frühestens dann zu laufen beginnen, wenn die Unrichtigkeit
der erteilten Unterrichtung im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB bekannt wäre. Diese
Kenntnis hätte sich der Kläger aber frühestens verschaffen können, nachdem die
Berichte der Rechtsanwälte K. und S. zur Gläubigerversammlung vom 11.10.2005
publik geworden waren. Erst zu diesem Zeitpunkt wäre die marode Finanzausstattung
der Erwerberinnen sichtbar geworden. Hinzu komme auch in diesem Zusammenhang,
dass die Information im Schreiben vom 22.10.2004 grob fehlerhaft gewesen wären.
Dann aber könne sich die Beklagte redlicherweise nicht auf den sie begünstigenden
Vertrauenstatbestand berufen.
80
Der Kläger hält auch das Umstandsmoment für nicht gegeben und meint, dass allein
seine Weiterarbeit insoweit nicht ausreichend sein könne. Auch das Schicksal der B.
Photo GmbH und das dort durchgeführte Insolvenzverfahren wären noch kein Anlass
gewesen, den Widerspruch auszuüben und hätte demgemäß auch für die Beklagte nicht
Veranlassung sein können, von einem etwaigen Widerspruchsverzicht des Klägers
auszugehen. Erst nach den im Oktober 2005 bekannt gewordenen Informationen hätte
für ihn, den Kläger, dann Veranlassung bestanden, die Rechtsmäßigkeit des
Unterrichtungsschreibens vom 22.10.2004 in Zweifel zu ziehen und über einen
eventuellen Widerspruch nachzudenken. Dies habe er dann zeitnah mit seinem
Schreiben vom 14.11.2005 auch angekündigt und nach fehlender Reaktion der
Beklagten Anfang 2006 noch rechtzeitig umgesetzt.
81
Der Kläger beantragt,
82
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 18.08.2006 -
2 Ca 539/06 lev - nach den Schlussanträgen der klägerischen Partei in erster
Instanz zu erkennen.
83
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
85
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag
aus dem ersten Rechtszug. Sie ist der Meinung, den Kläger und seine Kollegen
ausreichend und ordnungsgemäß informiert zu haben. Sie unterstreicht dabei ihre
Rechtsauffassung, dass jedenfalls die fehlende Information über die Nachhaftung nicht
86
geeignet wäre, die Frist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht laufen zu lassen.
Die Beklagte meint überdies, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts jedenfalls
verwirkt sei. Das Zeitmoment wäre schon deshalb erfüllt, weil der Kläger mehr als ein
Jahr zugewartet hätte, bevor er seine Widerspruchserklärung abgab. Auch das
Umstandsmoment wäre gegeben, weil er in Ansehung der beiden Insolvenzverfahren,
des eigenen Schreibens vom 14.11.2005 und der Kündigung durch den
Insolvenzverwalter vom 28.12.2005 keinen Widerspruch erklärt hätte. Zudem habe der
Kläger mit seiner Klage gegen die zuletzt genannte Kündigung entsprechend § 144
BGB den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH
letztlich bestätigt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
88
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
89
I.
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Die Berufung ist zulässig.
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Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des
Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520
ZPO).
92
II.
93
Auch in der Sache selbst hatte das Rechtsmittel Erfolg.
94
Dem Begehren des Klägers, festzustellen, dass zwischen den Parteien ein
Arbeitsverhältnis besteht, war stattzugeben, weil er dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH rechtzeitig und damit
rechtswirksam widersprochen hat; dieser Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des
Betriebsübergangs zurück.
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1. Gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann ein Arbeitnehmer dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebsübernehmer widersprechen. Dabei hat er eine
Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung gemäß § 613 Abs. 5 BGB
einzuhalten. Allerdings beginnt die Frist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB erst mit
ordnungsgemäßer Unterrichtung des Arbeitnehmers zu laufen. Danach war der mit
Schreiben vom 01.02.2006 erklärte Widerspruch des Klägers nicht verspätet, weil die
Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 22.10.2004 nicht ordnungsgemäß unterrichtet
und damit die einmonatige Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt hat.
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1.1 § 613 a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber
die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in
Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, dem Grund
für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs
für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen
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Maßnahmen zu unterrichten hat. Dabei setzt nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung
die Widerspruchsfrist in Gang. Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht
ordnungsgemäße Unterrichtung wird die genannte Frist ausgelöst (BAG, Urteil vom
24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - AP Nr. 284 zu § 613 a BGB).
Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer im Rahmen des § 613 a Abs. 5 BGB so zu
informieren, dass jener sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a
Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung
eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines
Widerspruchsrechts erhalten. Da dies Sinn und Zweck der Vorschrift des § 613 a Abs. 5
BGB ist, ist es folgerichtig, den Beginn des Laufs der Widerspruchsfrist nicht nur dann zu
verneinen, wenn überhaupt keine Unterrichtung erfolgt ist, sondern auch dann, wenn
keine ordnungsgemäße Unterrichtung vorliegt (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR
305/05 - DB 2006, 2406). Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem
Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die
von ihnen erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung
ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden. Der Veräußerer und der
Erwerber sind für die Erfüllung der Unterrichtungspflicht darlegungs- und
beweispflichtig. Entspricht eine Unterrichtung zunächst formal den Anforderungen des §
613 a Abs. 5 BGB und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, ist es Sache des
Arbeitnehmers, einen Mangel näher darzulegen. Hierzu ist vor allen Dingen im Rahmen
einer abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 3 ZPO verpflichtet. Die
Unterrichtungsverpflichteten müssen sodann Einwände des Arbeitnehmers mit
entsprechenden Darlegungen und Beweisantritten entkräften (so ausdrücklich: BAG,
Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - a. a. O.).
98
1.2 Hiernach erweist sich die Unterrichtung des Klägers vom 22.10.2004 schon nach
dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien in beiden Instanzen als nicht
ordnungsgemäß, weil die Beklagte den Kläger nicht ausreichend über die rechtlichen
Folgen des Betriebsübergangs informiert hat, § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB.
99
Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem
Betriebsübergang als solchen ergebenden Rechtsfolgen. Dies beinhaltet einen Hinweis
auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden
Arbeitsverhältnis, auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des
Veräußerers nach § 613 a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch auf die
kündigungsrechtliche Situation, so denn Kündigungen im Raum stehen. Zu den beim
Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die
Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende
Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge
abgelöst werden. Im Hinblick auf den Zweck der Unterrichtung, dem Arbeitnehmer eine
ausreichende Wissensgrundlage für die Entscheidung über die Ausübung oder
Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu geben, kann auch über mittelbare Folgen
infolge eines Widerspruchs zu informieren sein (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR
303/05 - NZA 2006, 1273).
100
Die Hinweise über die rechtlichen Folgen müssen präzise sein und dürfen keine
juristischen Fehler enthalten. Es genügt grundsätzlich nicht, dass die Belehrung über
die rechtlichen Folgen im Kern richtig und lediglich eine ausreichende Unterrichtung
erforderlich ist (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - a. a. O.).
101
Hiernach erweist sich die Unterrichtung der Beklagten über die Folgen des
Betriebsübergangs auf die B. Photo Germany GmbH aus mehreren Gründen als nicht
ordnungsgemäß. Der Kläger wird zunächst in keiner Weise über die
kündigungsrechtliche Situation und die sich aus § 613 a Abs. 4 BGB ergebenden
Rechtsfolgen informiert, obwohl im Zusammenhang mit dem Übergang der
Arbeitsverhältnisse auch Kündigungen von Arbeitnehmern im Raum standen. Die
Beklagte hat es weiter unterlassen, den Kläger über die speziell geregelte Nachhaftung
im Sinne des § 613 a Abs. 2 Satz 2 BGB zu unterrichten. Allein der Hinweis darauf, dass
ein Wechsel des Arbeitgebers sichtbar gemacht worden ist, kann die detaillierte
Darstellung der speziell geregelten Rechtsfolgen im Sinne des § 613 a Abs. 2 BGB
nicht ersetzen.
102
1.3 Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass der Hinweis auf die
gesamtschuldnerische Haftung schon deshalb nicht zu den zwingenden Informationen
gemäß § 613 Abs. 5 BGB zähle, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer
günstige Regelung handele, die diesen - nach einem entsprechenden Hinweis - nicht
dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu
widersprechen. Eine Begrenzung des Unterrichtungsinhalts nach § 613 a Abs. 5 Nr. 3
und 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen ist vom Wortlaut und Zweck
der Norm nicht gedeckt. § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB spricht ausdrücklich von Folgen und
nicht von nachteiligen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Insoweit hat der
Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des
Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der
Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Immerhin stellt § 613 a Abs. 2 BGB darüber
hinaus klar, dass der bisherige Erwerber für eingetretene Verbindlichkeiten nur in einem
begrenzten Maße nachhaftet . Diese nur begrenzte Weiterhaftung dürfte für viele, nicht
juristisch geschulte Arbeitnehmer bereits einen Tatbestand darstellen, der ihnen in
dieser Form überhaupt nicht bekannt gewesen ist. Dann aber gebietet es gerade der
Zweck des § 613 a Abs. 2 BGB, die betroffenen Arbeitnehmer über diese nur begrenzte
Nachhaftung zu informieren und ihnen damit vor Augen zu führen, dass nach Ablauf
eines bestimmten Zeitraums nur noch der Erwerber als Verpflichteter zur Verfügung
steht.
103
1.4 Die am 22.10.2004 erfolgte Unterrichtung des Klägers hat nach allem den Lauf der
Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt, so dass der später erklärte Widerspruch vom
01.02.2006 nicht verspätet ist.
104
2. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten kann dieser
Widerspruch auch nicht als verwirkt angesehen werden.
105
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der
Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen.
Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht dem Zweck, den Schuldner stets
dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine
Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen
untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr
geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr
in Anspruch genommen zu werden (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - DB
2006, 2750; BAG, Urteil vom 28.05.2002 - 9 AZR 145/01 - EzA § 242 BGB Verwirkung
Nr. 2). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des
Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung
106
des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 -
a. a. O.; BAG, Urteil vom 22.07.2004 - 8 AZR 394/03 - BB 2005, 216). Schon nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem In-Kraft-Treten des § 613 a Abs. 5
und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die
Tatsache, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Widerspruchsfrist vorgesehen hat,
schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, denn jedes Recht
kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt
werden (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O.).
2.2 Angesichts der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
erscheint bereits fraglich, ob im vorliegenden Fall von einer längeren Nichtausübung
des Widerspruchsrechts und damit von einer Erfüllung des so genannten Zeitmoments
ausgegangen werden kann. Insofern besteht weitestgehend Einigkeit, dass hinsichtlich
des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs
Monaten, abgestellt werden kann. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände
des Einzelfalles. Dabei ist vor allen Dingen davon auszugehen, dass bei schwierigen
Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken
können. Dabei ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls
erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die
Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen,
sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR
382/05 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 27.01.2000 - 8 AZR 106/99 - n. v.).
107
Hiernach ist zunächst festzuhalten, dass von einer Verfristung des Widerspruchsrechts
des Klägers angesichts des Fehlens fester zeitlicher Bindungen nicht ausgegangen
werden kann. Darüber hinaus ist aber auch das Zeitmoment schon deshalb nicht erfüllt,
weil angesichts des schwierig gelagerten Sachverhalts, der dem Kläger mit Schreiben
vom 22.10.2004 mitgeteilt wurde, davon auszugehen ist, dass die für das Zeitmoment
relevante Frist erst mit Kenntnis des Klägers von den hier relevanten Tatsachen zu
laufen begann. Der Kläger war mit Schreiben vom 22.10.2004 über mehrere zeitlich
abgestufte Betriebsübergänge informiert worden. Er war, wenn auch nicht ausreichend,
über das Vorhandensein mehrerer beteiligter Unternehmen unterrichtet worden und ihm
waren tatsächlich und rechtlich nicht einfach zu beurteilende Tatsachen im
Zusammenhang mit den bevorstehenden Betriebsübergängen mitgeteilt worden. Der
Kläger musste deshalb zunächst die Gelegenheit haben, sich über die nur unvollständig
mitgeteilten rechtlichen und tatsächlichen Folgen Kenntnis zu verschaffen, um zu
beurteilen, ob er den Weg in die B. Photo Germany GmbH mitmachen wollte. Erst als er
im Oktober 2005 von dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die B. Photo
Germany GmbH erfuhr und gleichzeitig erkannte, dass er mit Schreiben vom 22.10.2004
unvollständig und teilweise falsch informiert worden war, konnte er die Konsequenzen
seiner bisherigen Untätigkeit erkennen und die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen
abschätzen. Dann aber spricht vieles dafür, dass die Frist zur Beurteilung des
Zeitmoments im Rahmen der Verwirkungsprüfung erst im Oktober 2005 zu laufen
begann und schon aus diesem Grund von einer Verwirkung gerade nicht ausgegangen
werden kann. In diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005 (- 8 AZR 398/04 - NZA 2005, 1302) zu
verweisen. In der genannten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in aller
Deutlichkeit ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB
hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB. Dadurch sei
der Arbeitnehmer dann aber auch ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang und
könne abwarten und gegebenenfalls seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.
108
5 BGB weiterverfolgen. Es bestehe jedenfalls kein Grund für den Arbeitnehmer, das
Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Damit wird
die oben dargestellte Rechtsauffassung unterstrichen, dass die Frist für den Ablauf des
Zeitmoments erst im Oktober 2005 zu laufen begann, als der Kläger Kenntnis vom
Insolvenzantrag und den eingetretenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten erlangte.
2.3 Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, kann von einer Verwirkung des
klägerischen Widerspruchsrechts aber vor allem deshalb nicht ausgegangen werden,
weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Die Beklagte konnte auch
angesichts des Verhaltens des Klägers nach der Unterrichtung vom 22.10.2004 bis zum
November 2005 nicht davon ausgehen, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr
ausüben wollte.
109
2.3.1 Allerdings verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang zunächst zu Recht
darauf, dass es bereits Mitte des Jahres 2005 ausreichende Anzeichen dafür gegeben
hatte, dass es zu wirtschaftlichen Problemen bei der B. Photo Germany GmbH kommen
könnte. Bereits im Sommer war nach entsprechender Antragstellung das
Insolvenzverfahren über die B. Photo GmbH eröffnet worden. Aus dem
Unterrichtungsschreiben von Oktober 2004 war jedenfalls ablesbar, dass es eine
rechtliche und wirtschaftliche Verbindung zwischen der B. Photo GmbH und der B.
Photo Germany GmbH gab oder geben sollte. Dann aber bestanden nach der
Insolvenzeröffnung über das Vermögen der B. Photo GmbH erste Anzeichen dafür, dass
sich eine ähnliche Entwicklung bei der B. Photo Germany GmbH ergeben könnte.
110
2.3.2 Demgegenüber beruft sich der Kläger zu Recht darauf, dass halbwegs gesicherte
Erkenntnisse über den wirtschaftlichen Zustand der B. Photo Germany GmbH erst publik
wurden, als auch sie im Oktober 2005 einen Insolvenzantrag stellte. Bis zu diesem
Zeitpunkt konnte der Kläger mit guten Gründen davon ausgehen, dass auch ohne die
Einschaltung der B. Photo GmbH die Existenz der B. Photo Germany GmbH erhalten
bleiben würde und dass die Aussagen über die positive Zukunftsprognose bei diesem
Unternehmen sich bewahrheiten würden. Als er dann im Oktober 2005 über die
wirtschaftlich marode Situation auch der B. Photo Germany GmbH unterrichtet wurde,
wandte sich der Kläger zeitnah mit Schreiben vom 14.11.2005 an die Beklagte und bat
eindringlich und nachdrücklich um zusätzliche und klarstellende Informationen. Er
machte in diesem Schreiben darüber hinaus deutlich, dass er sich nunmehr die
Ausübung seines Widerspruchsrechts vorbehielt und von der Beklagten eine zeitnahe
Reaktion erwartete. Ab diesem Zeitpunkt bestand dann aber auch für die Beklagte keine
Veranlassung mehr, daran zu glauben, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht
mehr ausüben würde. Im Gegenteil: Durch die nicht erfolgte Reaktion auf das Schreiben
des Klägers vom 14.11.2005 bewirkte sie letztlich, dass der Kläger hingehalten wurde
und zwang ihn letztlich dazu, weiter abzuwarten, ob und wie sein
Nachinformationsbedarf befriedigt wurde.
111
2.3.3 Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger das diskutierte
Umstandsmoment auch nicht dadurch erfüllt, dass er gegen die Ende Dezember 2005
ausgesprochene Kündigung des Insolvenzverwalters Klage erhoben hat. Zu einer
derartigen Klage war der Kläger, wenn er sich sein damaliges Arbeitsverhältnis erhalten
wollte, verpflichtet, um die Rechtsfolgen der §§ 4, 7 KSchG zu vermeiden. Er konnte sich
darüber hinaus zum damaligen Zeitpunkt nicht sicher sein, dass sein in Erwägung
gezogener Widerspruch noch Rechtswirksamkeit erlangen würde. Wenn er unter diesen
Umständen den für ihn sicheren Weg wählte und versuchte, sich wenigstens das
112
Arbeitsverhältnis mit dem Insolvenzverwalter zu erhalten, so liegt hierin kein neuer,
vertrauensbegründender Tatbestand, der die Beklagte hätte veranlassen können, von
einem Verzicht des Klägers auf Ausübung seines Widerspruchsrechts auszugehen. Erst
recht kann dann dieses Verhalten aber auch nicht als eine Bestätigung des Übergangs
seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH angesehen werden. Im
Gegenteil: Wenn der Kläger gut dreieinhalb Monate nach der Insolvenzantragsstellung
und gut zwei Monate nach seinem Schreiben vom 14.11.2005 nunmehr entschied, den
Widerspruch einzulegen, so erweist sich ein solches Verhalten keinesfalls als zu spät.
Die Beklagte musste auch zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung der
zurückgelegten Zeiträume und der ihr bekannten Umstände davon ausgehen, dass der
Kläger sein Recht aus § 613 a Abs. 1 BGB noch geltend machen würde.
3. Der am 01.02.2006 erklärte Widerspruch ist damit rechtzeitig und wirkt auf den
Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück.
113
Auch dann, wenn der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt wird,
verhindert er das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zu dem Erwerber. Zwar sieht §
613 a Abs. 5 BGB vor, dass die Unterrichtung über einen Betriebsübergang vor diesem
zu erfolgen hat, damit die Frage des Übergangs von Arbeitsverhältnissen zeitnah geklärt
werden kann. Der Gesetzgeber geht jedoch zugleich davon aus, dass die Unterrichtung
erst nach dem Betriebsübergang erfolgen kann und die Widerspruchsfrist erst dann zu
laufen beginnt (BAG, Urteil vom 24.05.2005, a. a. O.).
114
Ein derart erklärter Widerspruch wirkt dann aber auch auf den Zeitpunkt des
Betriebsübergangs zurück. Eine derartige Rückwirkung ist zum Schutze des
Ausübungsbefugten geboten. Das Widerspruchsrecht soll ja verhindern, dass dem
Arbeitnehmer ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen wird, und zwar auch nicht
vorübergehend durch eine verspätete Unterrichtung. Dabei dient die
Informationsverpflichtung gerade dazu, dem Arbeitnehmer Kenntnis über die
Grundlagen für die Ausübung dieser Wahlmöglichkeit zu verschaffen. Haben der
Veräußerer und der Erwerber dieser Verpflichtung nicht ausreichend und
ordnungsgemäß genüge getan, ist der Arbeitnehmer schutzwürdig (BAG, Urteil vom
13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O., m. w. N. auf die Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts).
115
Hiernach wirkt auch vorliegend der Widerspruch des Klägers vom 01.02.2006 auf den
Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.11.2004 zurück und verhindert das Entstehen
eines Arbeitsverhältnisses mit der B. Photo Germany GmbH. Hieraus folgt gleichzeitig
der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten.
116
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
117
Die Kammer hat das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG bejaht und die
Revision zugelassen.
118
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
119
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
120
REVISION
121
eingelegt werden.
122
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
123
Die Revision muss
124
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
125
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
126
Bundesarbeitsgericht,
127
Hugo-Preuß-Platz 1,
128
99084 Erfurt,
129
Fax: (0361) 2636 - 2000
130
eingelegt werden.
131
Die Revision ist gleichzeitig oder
132
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
133
schriftlich zu begründen.
134
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem
deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
135
gez.: Göttling gez.: Herbst gez.: Weilbier
136