Urteil des LAG Düsseldorf vom 26.04.1999
LArbG Düsseldorf (kläger, vertrag, tätigkeit, vergütung, beendigung des dienstverhältnisses, beendigung, person, vertragsstrafe, bag, vertragliche beziehung)
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 18 Sa 1941/98
Datum:
26.04.1999
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
18. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 Sa 1941/98
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Essen, 5 Ca 4357/97
Schlagworte:
Kundenschutzvereinbarung mit freiem Mitarbeiter
Normen:
§ § 74 ff. HGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Auch sog. unternehmensbezogene Wettbewerbsverbote unterfallen dem
Anwendungsbereich des § 74 Abs. 1 HGB.§§ 74 ff. HGB finden auf
arbeitnehmerähnliche Personen (§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG) entsprechende
Anwendung.Eine Vereinbarung mit einer arbeitnehmerähnlichen
Person, nach der sich diese verpflichtet, bis zu zwei Jahren nach
Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Auftraggeber nicht für
den Kunden des Auftraggebers tätig zu werden, bei der sie eingesetzt
wurde, ist daher unverbindlich, wenn keine Karenzentschädigung (§ 74
Abs. 2 HGB) vereinbart wurde.
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Essen vom 07.10.1998 5 Ca 4357/97 wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers und einen
Vertragsstrafenanspruch der Beklagten.
2
Der 49 Jahre alte Kläger bewarb sich bei der Beklagten mit Schreiben vom 06.12.1996
aufgrund einer Stellenanzeige in der Computerwoche . In dem Bewerbungsschreiben
erklärte er, er suche ab dem 01.01.1997 einen neuen Tätigkeitsbereich, verfüge über ein
breites Erfahrungsspektrum in der EDV-Branche sowie über Vertriebserfahrung und
bevorzuge eine freiberufliche Tätigkeit, eine Tätigkeit als Angestellter sei allerdings
auch möglich.
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Die Parteien schlossen am 02.04.1997 einen als Rahmen-Werkvertrag genannten
4
Vertrag, in dem die Beklagte als BE (Besteller/Auftraggeber) und der Kläger als SU
(selbständiger Unternehmer) bezeichnet werden. Gegenstand des Vertrags ist nach § 1
Abs. 1 die Beratung und Durchführung von Analysen sowie das Erstellen von EDV-
Programmen durch den Kläger, wobei die Aufgabenstellung, der zeitliche Einsatz, der
Einsatzort, die Vergütung und Art der Durchführung nach § 1 Abs. 2 in einem noch
abzuschließenden Einzelvertrag festgelegt werden.
In § 1 Abs. 3 des Rahmenvertrags heißt es:
5
Der SU erklärt ausdrücklich, dass er bzw. die von ihm herangezogenen Er-
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füllungsgehilfen, die in dem jeweils noch abzuschließenden Einzel-Vertrag ge-
7
forderten Fachkenntnisse besitzen, um die dort näher beschriebenen Aufgaben
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durchführen zu können.
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Nach § 3 Abs. 1 und 2 des Rahmenvertrags erfolgt die Bezahlung der vereinbarten
Vergütung auf der Basis von den, dem BE zugeleiteten Tätigkeitsberichten des SU, die
dieser nach Abzeichnung durch eine von dem BE zu benennende Person bis zum 3.
Arbeitstag des Folgemonats, bei Beendigung einer Arbeit während eines Monats
innerhalb von 3 Arbeitstagen nach Arbeitsende dem BE vorzulegen hat.
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In § 7 Abs. 2 heißt es:
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Der SU verpflichtet sich, während und bis zwei Jahre nach Beendigung eines
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Einzel-Vertrages, weder direkt noch indirekt oder über Dritte, für den/die im
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Einzel-Vertrag genannten Kunden, Interessenten oder Vertragspartner des BE,
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für den/die der SU oder seine Erfüllungsgehilfen im Auftrag des BE tätig waren,
15
tätig zu werden, es sei denn wiederum als SU des BE.
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Nach § 8 Abs. 1 ist vereinbart, dass sich der SU für jeden Verstoß gegen die in § 5, § 7
und § 9 Abs. 1 übernommenen Verpflichtungen einer angemessenen Vertragsstrafe,
höchstens jedoch in Höhe von DM 50.000,-- zuzüglich Mehrwertsteuer, unterwirft.
17
Am 09.04./11.04.1997 schlossen die Parteien einen Einzel-Vertrag und vereinbarten
darin u. a.:
18
§ 1
19
(1) Basis dieses Vertrages ist der Rahmen-Vertrag vom 2.4.1997.
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Der SU/EG hat für den BE folgende Arbeiten durchzuführen:
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Aufgabenbeschreibung: Anwendungsentwicklung nach Absprache bzw.
22
nach Vorgaben des Kunden des BE
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EDV-Anforderungen : C
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Einarbeitungszeit : 2 Wochen (80 Stunden), wird vergütet
25
Erfüllungsgehilfe : selbst ( EG genannt)
26
Kunde/Einsatzort : i. GmbH ... bzw. deren Kunde, die R.
27
Energie AG ...
28
(2) Vorgaben, Informationen und evtl. sonstige Richtlinien erhält der SU/EG
29
vom BE oder einer vom BE zu benennenden Person.
30
§ 2
31
(1) Der Vertrag beginnt am 14.4.1997. Er hat eine voraussichtliche Laufzeit
32
bis zum 31.5.1997, die unter dem Vorbehalt steht, dass der Auftrag nicht
33
vorher abgeschlossen oder vom Kunden des BE nicht beendet wird. In
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diesem Fall steht dem BE ein Kündigungsrecht von einem Tag zu.
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(3) Dem BE stehen Optionen für die Geltendmachung von Verlängerungen
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nach den Wünschen des Kunden des BE bis zum 31.12.1998 zu, wenn dem
SU/EG 14 Tage vor Ablauf der Vertragslaufzeit, bzw. einer Verlängerung,
ggfs. vorab mündlich, eine entsprechende Mitteilung des BE zugeht.
37
§ 3
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(1) Der SU/EG rechnet am Monatsende seine erbrachten Leistungen auf
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der Basis eines Stundensatzes von DM 90,--, (excl. MWSt.), incl. aller
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Nebenkosten, ab....
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42
§ 4
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(2) Der Kundenschutz gem. § 7 des Rahmen-Vertrages betrifft nur den/die
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Kunden gem. § 1 Abs. 1, und deren Kunden/Vertragspartner, für die
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der SU/EG tätig wird. Weiter gelten dessen § 5 Abs. 1 bis 3 und § 8.
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Unstreitig schuldet die Beklagte dem Kläger für die im Mai 1997 erbrachte
Dienstleistung einschließlich Mehrwertsteuer 10.350,-- DM.
48
Im Juni 1997 arbeitete der Kläger weiter bei der i. GmbH. Mit Schreiben vom 25.06.1997
teilte die Beklagte ihm u. a. mit, es sei ihr unverständlich, dass er Arbeiten bei ihren
Kunden ausführe, zu denen sie ihn nicht beauftragt habe. Wenn er nun ohne Auftrag
ihrerseits Arbeiten auf eine bereits abgerechnete Bestellung ausgeführt habe, erfolge
dies auf sein eigenes Risiko. Bis zur Klärung des Sachverhalts solle er nicht mehr bei
ihrem Kunden erscheinen und ihr, der Beklagten, eine exakte Aufstellung darüber
zukommen lassen, an welchen Arbeiten er seit dem 01.06.1997 tätig sei und welche
Arbeitszeiten er bislang aufgewendet habe und noch aufwenden müsse, um die ohne
ihr Einverständnis durchgeführten Arbeiten ordnungsgemäß abschließen zu können.
Obwohl ihr für diese Tätigkeiten bislang kein Auftrag ihres Kunden vorliege, werde sie
dennoch einen Vorstoß unternehmen, dass die Arbeitszeiten vergütet würden.
49
Nach einem Projektbericht des Klägers, der vom Kunden abgezeichnet ist, arbeitete der
Kläger für die i. GmbH vom 02.06. bis 24.06.1997 insgesamt 139 Stunden, davon acht
Stunden in seiner Wohnung in K.. Er berechnete der Beklagten hierfür mit Schreiben
vom 08.07.1997 einschließlich Mehrwertsteuer 14.386,50 DM. Die Vergütung für diese
Dienstleistung berechnete die Beklagte der i. GmbH.
50
Mit Schreiben vom 09.07.1997 kündigte der Kläger die mit der Beklagten
abgeschlossenen Verträge fristlos und setzte dieser eine letzte Zahlungsfrist bis zum
14.07.1997. Die Beklagte widersprach der fristlosen Kündigung des Rahmen-Vertrags
mit Schreiben vom 15.07.1997, verwies darauf, der Kläger habe ihr weder die erbetenen
Informationen zukommen lassen noch ihrer Aufforderung nach Arbeitsunterbrechung
Folge geleistet, bezifferte den ihr drohenden Schaden und die Vertragsstrafe mit
insgesamt 121.346,-- DM, davon die Vertragsstrafe mit 50.000,-- DM. Abschließend
erklärt die Beklagte in dem Schreiben, sollte sie bis zu dem v. g. Termin keine Nachricht
vom Kläger erhalten, gehe sie davon aus, dass es bei den ihr von ifs gegebenen
Informationen bleibe. Im Hinblick auf die dann fällig werdende Vertragsstrafe erkläre sie
schon jetzt die Aufrechnung gegenüber der Rechnung des Klägers vom 04.06.1997.
51
Mit Schriftsatz vom 06.10.1998 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben
vom 15.07.1997 ausgeführt, sie erkläre rein vorsorglich nochmals die Aufrechnung mit
den Forderungen des Klägers.
52
Nach Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte wurde der Kläger aufgrund einer
Vereinbarung mit der i. GmbH weiterhin für dieses Unternehmen tätig. Zu einem
späteren Zeitpunkt schloss er mit der i. GmbH einen Arbeitsvertrag.
53
Der Kläger hat behauptet, die i. GmbH habe der Beklagten seine Arbeiten im Juni 1997
vergütet.
54
Er hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.736,50 DM zuzüglich 9,75 %
56
Zinsen für die Zeit vom 24.07.1997 bis zum 31.12.1997 aus 21.510,-- DM
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sowie 4 % Zinsen seit dem 01.01.1998 aus 24.736,50 DM zu zahlen.
58
Die Beklagte hat beantragt,
59
die Klage abzuweisen.
60
Sie hat vorgetragen, da der Kläger im Juni 1997 ohne ihren Auftrag tätig geworden sei
und sie seine Tätigkeit auch nicht gebilligt habe, könne er keine Vergütung für diesen
Monat verlangen. Dadurch, dass der Kläger nunmehr Mitarbeiter der i. GmbH geworden
sei, sei die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt. Neben dieser Vertragsstrafe schulde er
ihr Schadensersatz in Form des entgangenen Kostendeckungsbeitrags mindestens für
das 2. Halbjahr 1997. Bei Berücksichtigung von 900 Stunden ergebe sich ein Schaden
von 63.000,-- DM, auf den die Vertragsstrafe anzurechnen sei, so dass zumindest
weitere 13.000,-- DM verblieben.
61
Das Arbeitsgericht Essen hat durch Beschluss vom 11.03.1998 den Rechtsweg zu den
Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt und dies damit begründet, der Kläger sei
nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Die
hiergegen von der Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde wurde durch Beschluss
des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17.06.1998 zurückgewiesen.
62
Durch Urteil vom 07.10.1998 hat das Arbeitsgericht Essen der Klage stattgegeben und
dies im Wesentlichen damit begründet, in der Weiterarbeit und Inrechnungstellung der
Vergütung für Juni 1997 durch den Kläger habe ein konkludentes Angebot auf
Fortsetzung des Vertrags gelegen, das die Beklagte spätestens mit der Abrechnung der
Tätigkeiten gegenüber der Firma i. angenommen habe. Die vereinbarte Vertragsstrafe
könne die Beklagte nicht verlangen. Denn die Kundenschutzklausel nach § 7 Abs. 2 des
Rahmen-Vertrags sei unwirksam sowohl für die Zeit nach Beendigung des Vertrags als
auch für die Laufzeit des Rahmen-Vertrags. §§ 74 ff. HGB fänden auf wirtschaftlich
abhängige freie Mitarbeiter entsprechende Anwendung, so dass auch für diesen
Personenkreis ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur verbindlich sei, wenn eine
Mindestkarenzentschädigung vereinbart sei (§ 74 Abs. 2 HGB). Bezüglich des
Kundenschutzes während der Laufzeit des Vertrags liege eine Umgehung des
63
§ 74 HGB vor. Da die Tätigkeit des Klägers für die Firma i. keine
Vertragspflichtverletzung darstelle, scheide auch ein Schadensersatzanspruch der
Beklagten aus.
64
Gegen das ihr am 13.11.1998 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am
10.12.1998 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt
und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.02.1999 mit
einem am 08.02.1999 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet.
65
Die Beklagte trägt vor, die i. GmbH habe gegenüber ihren Forderungen
Gegenansprüche u. a. wegen Schlechtleistung aller Mitarbeiter geltend gemacht.
Inzwischen sei ein Vergleich abgeschlossen worden, bei dem man sich etwa in der
Mitte getroffen habe. Bei der Kundenschutzklausel handele es sich nicht um ein
Wettbewerbsverbot i. S. d. § 74 HGB, sondern um eine Klausel, mit der unlauterer
Wettbewerb verhindert werden solle. Damit sei die Vereinbarung einer
Karenzentschädigung nicht erforderlich. Der Kläger sei auch nicht als
arbeitnehmerähnliche Person anzusehen, da er für andere Auftraggeber habe tätig
werden dürfen, Erfüllungsgehilfen habe einsetzen dürfen und die von ihr gezahlte
66
Vergütung nicht seine einzige Existenzgrundlage gewesen sei. EDV-Spezialisten wie
der Kläger wollten als Freiberufler tätig werden, da sie dann mehr verdienen könnten.
Bei dem vereinbarten Stundensatz sei der Kläger auch nicht einem Arbeitnehmer
vergleichbar sozial schutzbedürftig gewesen.
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 07.10.1998 5 Ca 4357/98 ab-
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zuändern und die Klage abzuweisen.
69
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger trägt vor, für seine Dienstleistung habe die i. GmbH der Beklagten die
vereinbarte Vergütung voll gezahlt. Er sei von April bis Juni 1997 nur für die Beklagte
tätig gewesen. Andere Einkünfte habe er während dieses Zeitraums nicht gehabt.
Lediglich wegen einer Erkrankung habe er im Mai 1997 nicht mehr als 100 Stunden für
die Beklagte gearbeitet. Vor Abschluss der Verträge mit der Beklagten sei er arbeitslos
gewesen und habe Arbeitslosengeld bezogen.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den
sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
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Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin H.. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26.04.1999
verwiesen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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I.
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Die Berufung ist zulässig.
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Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), frist- und formgerecht eingelegt und frist- und
formgerecht begründet (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 518, 519 ZPO).
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II.
79
Sie hat jedoch keinen Erfolg, da die Klage in vollem Umfang begründet ist.
80
Über den unstreitigen Betrag von 10.350,-- DM für Mai 1997 hinaus schuldet die
Beklagte dem Kläger für seine Dienstleistung vom 02.06. bis 24.06.1997 14.368,50 DM.
Diesen Betrag kann der Kläger verlangen, da der Einzel-Vertrag vom 09.04./11.04.1997
einvernehmlich bis zum 24.06.1997 verlängert wurde und er im Juni 1997 für die
Beklagte 139 Arbeitsstunden tätig war.
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1. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Parteien trotz der
Bezeichnung des Rahmen-Vertrags als Werkvertrag keinen Werkvertrag i. S. d. § 631
BGB abgeschlossen haben, da sich der Kläger nicht zur Herstellung eines Produkts
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sondern zu einer Dienstleistung gemäß § 611 BGB verpflichtet hat. Mit dem
Arbeitsgericht ist ebenfalls anzunehmen, dass der Einzel-Vertrag durch konkludentes
Verhalten über den 31.05.1997 hinaus verlängert wurde. Zwar ist nicht ersichtlich, dass
die Beklagte von dem in § 2 Abs. 2 vereinbarten Optionsrecht Gebrauch gemacht hat.
Der Kläger hat ihr jedoch durch seine Weiterarbeit bis zum 24.06.1997 und das
anschließende Zahlungsverlangen konkludent die Fortsetzung des Einzel-Vertrags bis
zum 24.06.1997 angeboten. Dieses Angebot hat die Beklagte konkludent dadurch
angenommen, dass sie ihm in ihrem Schreiben vom 25.06.1997 mitgeteilt hat, sie werde
trotz fehlenden Auftrags ihres Kunden einen Vorstoß unternehmen, dass seine
Arbeitszeiten seit dem 01.06.1997 vergütet würden, dass sie dann seine Arbeitsleistung
bis zum 24.06.1997 der i. GmbH auch in Rechnung gestellt und dass sie schließlich mit
der i. GmbH unter Einbeziehung seiner Tätigkeit bis zum 24.06.1997 einen Vergleich
geschlossen hat (§ 151 BGB).
Die konkludente Annahme des Vertragsangebots des Klägers ist auch dann zu bejahen,
wenn sich die Beklagte und die i. GmbH dahingehend geeinigt haben, dass die i. GmbH
für die Tätigkeit des Klägers nicht die volle, mit der Beklagten vereinbarte, Vergütung
zahlt. Entscheidend für die konkludente Annahme ist vielmehr, dass sich die Beklagte
und ihre Kundin durch den Vergleich auf die Zahlung eines Betrags für die
Dienstleistung des Klägers bis zum 24.06.1997 verständigt haben. Darin liegt eine
nachträgliche Genehmigung der Fortsetzung seiner Dienste über den 31.05.1997
hinaus, so dass die Beklagte auch die vereinbarte Vergütung für die nach dem
31.05.1997 erbrachten Leistungen zu zahlen hat.
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2. Die Forderung des Klägers ist auch der Höhe nach begründet. Sein Projektbericht
vom 07.07.1997 über die von ihm im Juni 1997 geleisteten Arbeitsstunden ist von der
Kundin der Beklagten abgezeichnet. Da nach § 3 Abs. 1 und 2 des Rahmen-Vertrags
vereinbart ist, dass die Bezahlung auf der Basis der durch eine von der Beklagten zu
benennende Person abgezeichneten Tätigkeitsberichte erfolgt, und die Beklagte
überdies der i. GmbH sämtliche in dem Projektbericht des Klägers vom 07.07.1997
angegebenen Arbeitsstunden in Rechnung gestellt hat, hat sie die mit ihm vereinbarte
Vergütung für alle in dem Projektbericht angegebenen Arbeitsstunden zuzüglich
Mehrwertsteuer zu zahlen.
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Dazu rechnen auch die in der Wohnung des Klägers geleisteten acht Arbeitsstunden.
Denn die Erklärung der Beklagten, sie bestreite mit Nichtwissen, dass er an den Tagen,
an denen er den Arbeitsort K. eingetragen hat, tatsächlich auch Leistungen erbracht hat,
ist angesichts dieser Umstände unzulässig. Nach § 138 Abs. 2, 4 ZPO hat eine Partei
die Pflicht, sich das Wissen über Geschehnisse im Bereich ihrer eigenen
Wahrnehmungsmöglichkeit zu beschaffen. Ein Unternehmen kann geschäftliche
Vorgänge nicht mit Nichtwissen bestreiten, ohne vorher erfolglos Erkundigungen
eingezogen zu haben (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 139 Rdnr. 20 m. w. N.). Die
Beklagte hatte diese Möglichkeit bei ihrer Kundin i., und sie hat auch, indem sie die
Vergütung für alle Arbeitsstunden des Klägers verlangt hat, deren Bestätigung über die
geleisteten Dienste akzeptiert. Dies schließt ein Bestreiten mit Nichtwissen gegenüber
dem Kläger aus. Insgesamt hat die Beklagte mithin an den Kläger 24.736,50 DM
zuzüglich der geltend gemachten Zinsen zu zahlen.
85
III.
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Die Forderung ist nicht durch Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch der
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Beklagten erloschen (§§ 387 389 BGB). Zwar ist die Aufrechnung zulässig, soweit das
Arbeitseinkommen des Klägers nicht unpfändbar ist (§ 394 BGB i. V. m. § 850 c ZPO).
Gegenüber dem Zahlungsanspruch für Mai 1997 hat die Beklagte in ihrem Schreiben
vom 15.07.1997 und im Schriftsatz vom 06.10.1998 die Primäraufrechnung erklärt. Das
Bestehen der Forderung für Juni 1997 hat sie in Abrede gestellt. Deshalb ist ihre
Erklärung im Schriftsatz vom 06.10.1998, rein vorsorglich werde die Aufrechnung mit
den Forderungen des Klägers nochmals erklärt, im Hinblick auf die Forderung für Juni
1997 als Eventualaufrechnung auszulegen.
Die Aufrechnung ist nicht deshalb unzulässig, weil die Beklagte im ersten Rechtszug
noch einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Wird mit mehreren
Forderungen, die betragsmäßig die Klageforderung übersteigen, aufgerechnet,
erfordern der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und die
Rechtskrafterstreckung nach § 322 Abs. 2 ZPO, dass die Reihenfolge oder der Betrag
angegeben werden, in denen die Forderungen zur Aufrechnung gestellt werden (vgl.
OLG Schleswig, MDR 1976, Seite 50). Das Vorbringen der Beklagten ist aber nicht
dahingehend auszulegen, dass sie mit dem Vertragsstrafenanspruch und dem
Schadensersatzanspruch aufrechnen will. Denn ausdrücklich erklärt hat sie lediglich,
sie rechne mit ihrem Vertragsstrafenanspruch auf. In ihrer Berufungsbegründung hat sie
den Schadensersatzanspruch nicht einmal mehr erwähnt, so dass auch eine
konkludente Aufrechnungserklärung mit diesem auszuschließen ist.
88
IV.
89
Die danach zulässige Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch führt nicht zum
Erlöschen der Ansprüche des Klägers. Wie das Arbeitsgericht ist die Berufungskammer
der Auffassung, dass die Kundenschutzklausel nach § 7 Abs. 2 des Rahmen-Vertrags i.
V. m. § 4 Abs. 3 des Einzel-Vertrags wegen Fehlens einer Karenzentschädigung
unwirksam ist, soweit sich der Kläger danach verpflichtet hat, nach Beendigung des
Einzel-Vertrags für die Dauer von zwei Jahren nicht für die i. GmbH tätig zu werden.
Deshalb ist die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt, obwohl der Kläger nach
Beendigung des Einzel-Vertrags für die i. GmbH tätig wurde.
90
1. Nach § 74 Abs. 1 HGB bedarf eine Vereinbarung mit einem kaufmännischen
Angestellten, die diesen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner
gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), der Schriftform und der
Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen
enthaltenden Urkunde an den kaufmännischen Angestellten. Nach § 74 Abs. 2 HGB ist
das Wettbewerbsverbot nur verbindlich, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet, für die
Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots
mindestens die Hälfte der von dem kaufmännischen Angestellten zuletzt bezogenen
vertragsgemäßen Leistungen erreicht.
91
2. Analog findet diese Regelung nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts auf alle übrigen Arbeitnehmer Anwendung (vgl. BAG, AP Nr. 24
zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; BAG, AP Nr. 59 zu § 74 HGB). In seiner
Entscheidung vom 21.01.1997 hat das BAG darüber hinaus angenommen, dass die
Vorschriften des § 74 b Abs. 2 HGB und § 75 a HGB wegen des mit kaufmännischen
Angestellten vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf wirtschaftlich abhängige freie
Mitarbeiter anzuwenden sind (AP Nr. 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel). Das BAG
hatte in jener Entscheidung keine Veranlassung, den Kreis der danach
92
einzubeziehenden freien Mitarbeiter näher einzugrenzen.
3. Nach Auffassung der Kammer ist eine analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB auf
arbeitnehmerähnliche Personen i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG erforderlich, da
kennzeichnend für diese nicht nur die wirtschaftliche Abhängigkeit von ihrem
Auftraggeber ist, sondern auch eine, einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale
Schutzbedürftigkeit vorliegen muss. Arbeitnehmerähnliche Personen i. S. d. § 5 Abs. 1
Satz 2 ArbGG sind wegen ihrer fehlenden Eingliederung in eine betriebliche
Organisation und im Wesentlichen freier Zeitbestimmung nicht im gleichen Maße
abhängig wie Arbeitnehmer; an die Stelle der persönlichen Abhängigkeit und
Weisungsgebundenheit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit. Dabei
kann eine arbeitnehmerähnliche Person durchaus für mehrere Auftraggeber tätig sein.
Jedoch ist kennzeichnend, dass die Beschäftigung für einen Auftraggeber wesentlich ist
und die hieraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt.
Hinzukommen muss, dass der wirtschaftlich Abhängige auch seiner gesamten sozialen
Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig ist. Dabei bildet
das konkret abgeleistete Tätigkeitsvolumen ein erhebliches Indiz (vgl. BAG, Urteil vom
17.10.1990, AP Nr. 9 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, Beschluss vom 11.04.1997, AP Nr. 30
zu § 5 ArbGG 1979).
93
4. Der Kläger war von der Beklagten wirtschaftlich abhängig und einem Arbeitnehmer
vergleichbar sozial schutzbedürftig. Denn er hat während des Bestandes des Einzel-
Vertrags nur für die Beklagte und nicht für andere Auftraggeber gearbeitet. Das hat die
Zeugin H. bei ihrer Vernehmung ausgesagt. An der Richtigkeit hat die Kammer keine
Zweifel, da dem Kläger vor Abschluss des Rahmen-Vertrags mit der Beklagten nach
dem von ihm vorgelegten Bewilligungsbescheid des Arbeitsamtes Krefeld
Arbeitslosengeld bewilligt war und auch die Beklagte keine Gesichtspunkte vorgetragen
hat, die gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin sprechen könnten.
94
Während des Bestandes des Einzel-Vertrags war der Kläger auch gleichermaßen wie
ein Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig. Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen,
wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad
erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt, und die
geleisteten Dienste nach ihrer soziologischen Typik mit denen eines Arbeitnehmers
vergleichbar sind (vgl. BAG, Urteil vom 17.12.1968, AP Nr. 17 zu § 5 ArbGG 1953). Der
unbestimmte Rechtsbegriff der sozialen Schutzbedürftigkeit erfordert eine Bewertung
aller Umstände des Einzelfalls, zu denen neben der Höhe der Vergütung aus dem
Rechtsverhältnis, dass den arbeitnehmerähnlichen Status begründen soll, die
Berücksichtigung anderweitiger Einkünfte gehört. Ein maßgeblicher Umstand ist ferner
die Abhängigkeit von der Auftragsvergabe durch den Arbeitgeber trotz formaler
Entscheidungsfreiheit bei der Übernahme einzelner Aufträge (vgl. BAG, Urteil vom
02.10.1990, AP Nr. 1 zu § 12 a TVG).
95
Der Eigenschaft des Klägers als arbeitnehmerähnlicher Person steht daher nicht
entgegen, dass er der Beklagten bei seiner Bewerbung erklärt hat, er bevorzuge eine
freiberufliche Tätigkeit. Denn das Bestehen der sozialen Schutzbedürftigkeit ist von
objektiven Kriterien abhängig und nicht davon, ob sich die betreffende Person für sozial
schutzbedürftig hält. Deshalb kann es auch auf etwa vorhandene Wünsche von EDV-
Spezialisten nicht ankommen. Ebensowenig ist von Bedeutung, dass der Kläger nach
dem Rahmen-Vertrag Erfüllungsgehilfen einsetzen konnte. Denn nach dem Einzel-
Vertrag hat er seine Dienstleistung tatsächlich in Person erbracht. Selbst die Beklagte
96
hat nicht behauptet, dass er eigene Mitarbeiter beschäftigt. Deshalb ist auch nicht
ersichtlich, dass es bei einer Fortsetzung des Einzel-Vertrags oder dem Abschluss
eines anderen Einzel-Vertrags zum Einsatz von Erfüllungsgehilfen durch den Kläger
gekommen wäre. Sonstige Einkünfte hatte er nach der Aussage der Zeugin H. nicht. Der
Kläger war daher von der Auftragsvergabe durch die Beklagte abhängig. Wird
berücksichtigt, dass er mit der vereinbarten Vergütung nicht nur den unmittelbaren
Lebensunterhalt bestreiten, sondern auch Vorsorge für Alter und Krankheit treffen
musste, erscheint schließlich der Stundensatz von 90,-- DM für die Tätigkeit als nicht so
hoch, dass die soziale Schutzbedürftigkeit aus diesem Grund verneint werden könnte.
5. Damit war der Kläger nach Beendigung des Einzel-Vertrags mit der Beklagten
entsprechend § 74 Abs. 2 HGB nicht verpflichtet, eine Tätigkeit für die i. GmbH zu
unterlassen. Soweit er nach § 7 Abs. 2 Rahmen-Vertrag i. V. m. § 4 Abs. 3 des Einzel-
Vertrags vom 09.04./11.04.1997 die Verpflichtung übernommen hat, nach Beendigung
des Einzelvertrags nicht für die i. GmbH tätig zu werden, handelt es sich auch um die
Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots i. S. d. § 74 Abs. 1 HGB.
Denn der Kläger wurde hierdurch in Bezug auf ein einzelnes Unternehmen die i. GmbH
in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt. Auch sogenannte unternehmensbezogene
Wettbewerbsverbote unterfallen dem Anwendungsbereich des § 74 Abs. 1 HGB (vgl.
BAG, Urteil vom 21.01.1997, a. a. 0., m. w. N.).
97
6. Schließlich war der Kläger auch nicht etwa deshalb nach § 7 Abs. 2 Rahmen-Vertrag
i. V. m. § 4 Abs. 3 Einzelvertrag verpflichtet, eine Tätigkeit für die i. GmbH ohne
Vereinbarung einer Karenzentschädigung zu unterlassen, weil seine vertragliche
Beziehung zu der Beklagten möglicherweise durch die fristlose Kündigung vom
09.07.1997 nicht beendet wurde. Denn nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 Rahmen-
Vertrag hat sich der Kläger verpflichtet, während und bis zu zwei Jahren nach
Beendigung eines Einzel-Vertrags nicht für den im Einzel-Vertrag genannten Kunden,
Interessenten oder Vertragspartner der Beklagten tätig zu werden. Der Einzel-Vertrag
vom 09.04./11.04.1997 war am 24.06.1997 beendet, da die Parteien ihn konkludent nur
bis zu diesem Zeitpunkt verlängert haben. Einen neuen Einzel-Vertrag haben sie nicht
abgeschlossen. Lediglich der Rahmen-Vertrag bestand also über den 24.06.1997
hinaus fort. Durch die Vereinbarung mit der i.GmbH und seine anschließende Tätigkeit
auf der Grundlage dieser Vereinbarung hat der Kläger daher nicht gegen das auch in §
7 Abs. 2 Rahmen-Vertrag für die Zeit des Bestehens eines Einzel-Vertrags vereinbarte
Wettbewerbsverbot verstoßen. Ob er den Rahmen-Vertrag fristlos kündigen konnte, ist
somit für den Vertragsstrafenanspruch der Beklagten ohne Belang. Hierauf käme es nur
an, wenn sich der Kläger auch allein für die Zeit des Bestehens des Rahmen-Vertrags
zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet hätte. Das ist jedoch nicht der Fall.
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V.
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Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten der Berufung zu tragen (§§ 64 Abs.
6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO).
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Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
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RECHTSMITTELBELEHRUNG
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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
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REVISION
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eingelegt werden.
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Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
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Die Revision muss
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innerhalb einer Notfrist von einem Monat
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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
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Bundesarbeitsgericht,
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Graf-Bernadotte-Platz 5,
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34119 Kassel,
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eingelegt werden.
113
Die Revision ist gleichzeitig oder
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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
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schriftlich zu begründen.
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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem
deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
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gez. Heinlein gez. Reichardt gez. Rademacher
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