Urteil des LAG Düsseldorf vom 10.05.2010

LArbG Düsseldorf (kündigung, treu und glauben, bag, klausel, arbeitnehmer, betriebsübergang, arbeitgeber, unwirksamkeit der kündigung, schutz des arbeitnehmers, arbeitsverhältnis)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 16 Sa 235/10

Datum:

10.05.2010

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

16. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

16 Sa 235/10

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Düsseldorf, 8 Ca 5878/09

Schlagworte:

Inhaltskontrolle einer Sonderzahlung (Anwesenheitsprämie)

Normen:

Art. 12 GG; §§ 138, 242, 307 Abs.1, 310 Abs. 3, 613 a Abs. 4 BGB; § 4a

EFZG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Eine Klausel, die eine Sonderzahlung (Anwesenheitsprämie) vorsieht

und in ihrer konkreten Ausformulierung die Zwecke einer Sonderzahlung

und einer zeitanteilig zu gewährenden Anwesenheitsprämie vermengt,

ohne hinreichend deutlich zu machen, was wirklich gewollt ist, ist

intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). § 4 a EFZG schließt die

Transparenzkontrolle nicht aus. 2. Eine Stichtagsregelung, die vorsieht,

dass Voraussetzung für eine Anwesenheitsprämie das Bestehen eines

ungekündigten Arbeitsverhältnisses ist, benachteiligt den Arbeitnehmer

jedenfalls im Kleinbetrieb unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Diese Klausel ermöglicht es dem Arbeitgeber, nachdem die

Verhaltenssteuerung des Arbeitnehmers erreicht wurde, eine zugleich

zeitanteilig versprochene Anwesenheitsprämie dem Arbeitnehmer

einseitig und voraussetzungslos zu entziehen. § 4a EFZG führt nicht

dazu, dass jedwede Kombination von Sonderzahlung und

Anwesenheitsprämie zulässig ist.

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Düsseldorf vom 18.11.2009 - 8 Ca 5878/09 - teilweise abgeändert und

die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 667,67 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.12.2009 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 83 % und die

Beklagte zu 17%.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Für die Klägerin wird die

Revision nicht zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung sowie über den Anspruch

auf Zahlung einer Sondervergütung (Anwesenheitsprämie).

Die 28 Jahre alte, verheiratete Klägerin war seit dem 15.03.2005 als Mitarbeiterin für

Wohnungsverwaltungen und Rechnungswesen in Teilzeit (20 Wochenstunden) bei der

Beklagten, die drei Mitarbeiter beschäftigte, tätig. Grundlage war der Arbeitsvertrag vom

07.03.2005. In diesem hieß es u. a.:

"2. Vergütung

Für ihre Tätigkeit erhält Frau S. eine Vergütung von zunächst EUR 900,00 brutto

während der 6-monatigen Probezeit und im Anschluss hieran eine monatliche

Vergütung von EUR 1.000,00 brutto.

Darüber hinaus zahlt die Firma 4. H. Immobilien

a.)Mit dem Novembergehalt eines jeden Jahres eine Sonderzahlung

(Anwesenheitsprämie) in Höhe eines weiteren Monatsgehalts bei Bestehen eines zu

diesem Zeitpunkt ungekündigten Arbeitsvertrags, bei Rumpfjahren jedoch nur

zeitanteilig.

Die Sonderzahlung reduziert sich, wenn die krankheitsbedingten Fehlzeiten 1 Woche (5

Arbeitstage) im Kalenderjahr überschreiten, um jeweils 1/52 pro angefangener Woche

der Fehlzeit. Die Sonderzahlung ist zurück zu gewähren, wenn die Arbeitnehmerin das

Arbeitsverhältnis bis zum 30.06. des darauf folgenden Kalenderjahres kündigt. …

8. Kündigung

Nach Ablauf der Probezeit gilt die gesetzliche Kündigungsfrist. …"

Die Vertragsklausel in Nr. 2 a) des Arbeitsvertrages war von der Beklagten vorformuliert

und der Klägerin gestellt worden. Auf die Formulierung hatte sie keinen Einfluss

genommen. Das durchschnittliche monatliche Gesamtbruttogehalt der Klägerin betrug

1083,33 Euro.

Nachdem Frau C. X. als Geschäftsführerin aus dem Unternehmen ausgeschieden war,

war alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der am 17.01.1926 geborene Herr Dr.

X.. Gesellschafter der Beklagten waren nur Familienangehörige, nämlich die Ehefrau

von Herrn Dr. X. sowie drei Töchter. Die Beklagte war seit Juni des Jahres 2009

bemüht, die Nachfolge einem erfahrenen Mitarbeiter zu übertragen. Sie schaltete dazu

in der Rheinischen Post folgende Anzeige:

"Immobilienfirma (GmbH, Sitz Düsseldorf, Stadtmitte, vorwiegend auf dem Gebiet der

Verwaltung von Eigentums-/Mietwohnungen tätig), sucht ab sofort eine/n zuverlässige/n

und erfahrene/n Mitarbeiter/in.

In absehbarer Zeit kann eine Übernahme in der Geschäftsführung erfolgen, ggf. auch

eine Übernahme der seit dem Jahre 1980 bestehenden Firma."

Mit Schreiben vom 27.07.2007, das die Klägerin am gleichen Tag erhielt, kündigte die

Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2009. In diesem hieß es u.a.:

"Aufgrund der langjährigen guten Zusammenarbeit bedauern wir diese Kündigung sehr,

die zu einer Umstellung des Betriebs erforderlich ist, weil der Unterzeichner

voraussichtlich in absehbarer Zeit aus dem Unternehmen ausscheiden wird."

Am 01.09.2009 stellte die Beklagte eine neue Mitarbeiterin ein, welche die Aufgaben

der Klägerin ausführte.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei rechtsunwirksam, weil es sich

um eine reine Austauschkündigung ohne sozialen Ansatz handele. Auch außerhalb des

Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes begrenze der

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Rechte des Arbeitgebers. Da die Klägerin stets

hervorragende Arbeit geleistet habe, bestehe kein Grund, sie gegen eine andere

Arbeitnehmerin auszutauschen. Im Übrigen verstoße die Kündigung aufgrund der

angestrebten Firmennachfolge gegen das Kündigungsverbot in § 613 a Abs. 4 BGB.

Dies ergebe sich auch daraus, dass der Klägerin mitgeteilt worden sei, ohne die

Kündigung könne der künftige Betriebsübernehmer nicht bezahlt werden. Die

bisherigen Mitarbeiter hätten sich zudem selbst eine Fortführung des Unternehmens

vorstellen können.

Zu dem Zahlungsantrag hat die Klägerin die Ansicht vertreten, ihr stehe jedenfalls die

anteilige Sonderzahlung (Anwesenheitsprämie) gemäß Nr. 2 a) des Arbeitsvertrags zu.

Die Regelung sei widersprüchlich und intransparent, so dass der Vorbehalt des

Bestehens eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses der Klägerin am 30.11. eines

Kalenderjahres ihr nicht zum Nachteil gereichen könne. Sie habe im Hinblick auf die

Anwesenheitsprämie vorgeleistet. Durch die Verwendung des Plurals beim dem Wort

"Rumpfjahren" werde zudem deutlich, dass auch im Austrittsjahr zeitanteilig zu leisten

sei. Hierzu stehe der Betriebstreuevorbehalt, wonach die Sonderzahlung im Falle einer

Kündigung der Arbeitnehmerin im Folgejahr bis zum 30.06. entfalle, in Widerspruch.

Die Klägerin hat mit ihrer mit dem Feststellungsantrag am 07.08.2009 bei Gericht

eingegangenen Klage zuletzt beantragt,

1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die

Kündigung vom 27.07.2009, zugegangen am gleichen Tage, nicht aufgelöst werden

wird;

2.die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 666,67 EUR brutto

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.09.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Neubesetzung des Arbeitsplatzes der Klägerin mit

einem anderen Mitarbeiter verstoße nicht gegen § 242 BGB. Die Kündigung sei nicht

aufgrund eines Betriebsübergangs erfolgt. Schon aus der Anzeige ergebe sich, dass nur

"gegebenenfalls" eine Übernahme erfolgen solle.

Zu dem Zahlungsantrag hat die Beklagte die Ansicht vertreten, dass die Voraussetzung

für die Gewährung einer zeitanteiligen Anwesenheitsprämie aufgrund der Kündigung

des Arbeitsverhältnisses nicht vorliege. Es sei hinreichend klar, dass eine zeitanteilige

Zahlung in Rumpfjahren nur bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen in Betracht

komme. Die Rückzahlungsverpflichtung zum 30.06. des Folgejahres berühre den

Anspruch der Klägerin nicht. Eine etwaige Unwirksamkeit dieser Klausel begründe

keinen Anspruch der Klägerin.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 18.11.2009 abgewiesen. Zur

Begründung hat es im Hinblick auf die Kündigungsschutzklage im Wesentlichen

ausgeführt, dass es außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes unschädlich sei, dass

der Arbeitsplatz mit einer neuen Mitarbeiterin besetzt worden sei. Sähe man dies

anders, käme das Kündigungsschutzgesetz der Sache nach doch zur Anwendung. Aus

dem Sachvortrag der Klägerin ergebe sich zudem nicht, dass im Zeitpunkt des

Ausspruchs der Kündigung ein Betriebsübergang ernsthaft geplant gewesen sei. Ein

Anspruch auf die Sondervergütung stehe der Klägerin nicht zu, weil ihr Arbeitsverhältnis

zum 31.08.2009 gekündigt gewesen sei. Die Klausel sei hinreichend transparent und

benachteilige die Klägerin auch im Hinblick auf die Regelung in § 4a EFZG nicht

unangemessen. Es könne zudem auch im Austrittsjahr zu einer anteiligen

Sonderzahlung kommen, nämlich dann, wenn im Dezember eine fristlose Kündigung

ausgesprochen wird. Soweit die Rückzahlungsklausel unwirksam sei, sei die Klausel

teilbar, so dass auch dies keinen Anspruch der Klägerin begründe.

Gegen das ihr am 04.01.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom

18.11.2009 hat die Klägerin am 04.02.2010 Berufung eingelegt und diese am

04.03.2010 begründet.

Die Klägerin wiederholt ihre Rechtsauffassung, dass eine reine Austauschkündigung

vorliege. Über eine Übernahme des Geschäftsbetriebs sei mit der Klägerin nicht

gesprochen worden. Weder aus Gründen in ihrer Person noch aus Gründen im Betrieb

habe eine Notwendigkeit bestanden, ihr zu kündigen. Die Übergabe des

Geschäftsbetriebs an die neue Mitarbeiterin sei geplant gewesen. Der Verkauf sei

lediglich wegen dieses Verfahrens noch nicht erfolgt. Eine Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ohne jede Sozialabwägung verstoße gegen Treu und Glauben.

Zudem sei die Klägerin eine erfahrene Mitarbeiterin, welche die Beklagte suchte.

Im Hinblick auf den Zahlungsanspruch ist die Klägerin der Ansicht, dass es

überraschend sei, wenn dem Arbeitnehmer der Anspruch zustehen solle, der im

Dezember fristlos gekündigt werde, derjenige Arbeitnehmer aber leer ausgehe, der im

November zum Jahresende gekündigt sei. Dies bevorzuge den rechtswidrig

handelnden gegenüber dem sich rechtstreu verhaltenden Arbeitnehmer. Wo sich bei

dieser Auslegung die Bezeichnung "Anwesenheitsprämie" auspräge, sei nicht

ersichtlich. Eine verständige Arbeitnehmerin könne die Regelung nur so verstehen,

dass sie sich diese zeitanteilig erarbeite. Diese könne ihr nicht arbeitgeberseitig ohne

jede Rechtfertigung und ohne ihr Zutun genommen werden. Die Beklagte habe eine

Treueprämie mit einer Anwesenheitsprämie und einer zeitanteiligen Prämie vermischt.

Zugleich habe die Beklagte es sich vorbehalten durch die Kündigung außerhalb des

Kündigungsschutzgesetzes, ihr die Prämie durch Kündigung einseitig entziehen zu

können. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Stichtagsregelung berufen, weil

sie bis zu ihrem Ausscheiden ordnungsgemäß und im Vertrauen auf die Sonderzahlung

ihre Arbeitsleistung erbracht habe. Es handele sich zudem der Höhe nach immerhin um

den 13. Teil der ihr zustehenden Vergütung.

Die Klägerin beantragt unter teilweiser Rücknahme der Berufung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf - 8 Ca 5878/09 - abzuändern und nach den

Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen mit der Maßgabe, dass Zinsen erst ab dem

01.12.2009 verlangt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Kündigung sei wirksam, weil bislang - unstreitig - ein

Betriebsübergang nicht erfolgte. Es bestünden auch keine Veräußerungsabsichten. Die

Klägerin habe nicht einmal ansatzweise einen anerkannten Unwirksamkeitsgrund

vorgetragen.

Die Formulierung der Abrede zur Sonderzahlung sei nicht unverständlich oder

intransparent. Der Arbeitgeber habe lediglich von seinem Recht Gebrauch gemacht,

diese an Bedingungen zu knüpfen. Die Formulierung zu den Rumpfjahren sei nicht zu

beanstanden. Die Stichtagsregelung differenziere nicht zwischen Mitarbeitern, denen

ordentlich oder außerordentlich gekündigt werde. Es gehe darum, zukünftige Anreize für

einen Mitarbeiter zu schaffen. Auch im Hinblick auf die geringe Höhe der

Sonderzahlung stehe dem Arbeitgeber ein größerer Spielraum für die Ausgestaltung zu,

so dass eine Differenzierung nach Kündigungsarten nicht geboten sei. Die Klausel

belohne ausschließlich oder zumindest überwiegend künftige Betriebszugehörigkeit. Es

spiele deshalb keine Rolle, aus welchem Grund die Klägerin nicht mehr für die Beklagte

tätig sei. Die Vergütung für die Arbeitsleistung habe die Klägerin vollständig erhalten.

Zudem seien Stichtagsregeln Ausdruck einer gebotenen pauschalierten

Betrachtungsweise.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

in beiden Instanzen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R ÜN D E

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Betreffend den Kündigungsschutzantrag

hat sie keinen Erfolg. Im Hinblick auf den Zahlungsantrag ist sie begründet.

A.Die Berufung ist zulässig. Die Klägerin hat frist- und ordnungsgemäß Berufung

eingelegt und diese frist- und ordnungsgemäß begründet. Dem steht nicht entgegen,

dass die hier am letzten Tag der Berufungsfrist am 04.03.2010 per Fax eingegangene

Berufungsschrift entgegen § 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i. V. m. 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG das

angefochtene Urteil nur unzureichend bezeichnete. Weder das Arbeitsgericht, welches

das angefochtene Urteil erlassen hat, noch das Aktenzeichen werden genannt.

Ausweislich des Eingangsstempels waren der per Telefax übermittelten

Berufungsschrift auch keine Anlagen beigefügt. Im Ergebnis ist dies unschädlich. Für

die Berufungsbeklagte dürfte angesichts des Rubrums und des angegebenen

Urteilsdatums von Anfang an klar gewesen sein, welches Urteil mit der Berufung

angefochten war, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass zwischen den

Parteien mehrere Rechtsstreite anhängig waren, die zudem am gleichen Tag

entschieden worden wären (vgl. BGH vom 11.01.2001 - III ZR 113/00, NJW 2001, 1070;

BGH vom 11.01.2006 - XII ZB 27/04, NJW 2006, 1003). Letztlich kann dies offen

bleiben, weil etwaige Zweifel des Prozessgegners auch noch nach Ablauf der

Berufungsfrist behoben werden können, wenn dadurch seine Rechtsverteidigung nicht

eingeschränkt wird (BGH vom 11.01.2006 a. a. O. m. w. N). Bereits in der

Berufungsbegründung vom 04.03.2010 waren das Arbeitsgericht Düsseldorf und das

Aktenzeichen genannt. Für das Berufungsgericht war bei Ablauf der Berufungsfrist nicht

zweifelhaft, welches Urteil angefochten werden sollte (vgl. hierzu ebenfalls BGH vom

11.01.2006 a. a. O. sowie BAG vom 24.04.1980 - 2 AZR 844/79, juris; BAG vom

13.10.1982 - 5 AZB 17/82, juris), denn bereits dem Original der Berufung vom

05.03.2010 war das angefochtene Urteil als Anlage beigefügt und die Geschäftsstelle

des Landesarbeitsgerichts hat dementsprechend ausweislich Bl. 88 der Gerichtsakten

am 05.03.2010 die Akten des Arbeitsgerichts Düsseldorf zum zutreffenden

Aktenzeichen 8 Ca 5878/09 angefordert.

B.Die Berufung ist teilweise begründet. Betreffend den Kündigungsschutzantrag hat sie

keinen Erfolg. Im Hinblick auf den Zahlungsantrag ist sie begründet.

I.Die Berufung ist im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag unbegründet, weil die

von der Klägerin erhobene Kündigungsschutzklage keinen Erfolg hat. Die Kündigung

vom 27.07.2009 der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtswirksam und

fristgerecht zum 31.08.2009 aufgelöst. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 242 BGB.

Sie ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB

rechtsunwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

1.Die Kündigung vom 27.07.2009 war nicht am Maßstab des

Kündigungsschutzgesetzes zu messen, weil der betriebliche Geltungsbereich dieses

Gesetzes (§ 23 Abs. 1 KSchG) nicht eröffnet war. Unstreitig beschäftigte die Beklagte

lediglich drei Arbeitnehmer.

2.Die Kündigung vom 27.07.2009 ist nicht treuwidrig im Sinne von § 242 BGB.

a)Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes

außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes sind die grundrechtlichen Schutzpflichten

und ihre Bedeutung zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts muss der Arbeitnehmer auch außerhalb des

Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes über die zivilrechtlichen

Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts

des Arbeitgebers geschützt werden (§§ 242, 138 BGB). Im Rahmen dieser

Generalklauseln ist der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1

GG, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Der durch die

Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings auch nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts nicht dazu führen, dass außerhalb des

Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die dem

Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt

werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf

sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (vgl. BVerfG vom

27.01.1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169; BAG vom 28.06.2007 - 6 AZR 750/06, AP

Nr. 27 zu § 307 BGB, Rn. 29; BAG vom 28.08.2008 - 2 AZR 101/07, juris Rn. 33) .

Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für

die Kündigung besteht (BAG vom 28.08.2003 - 2 AZR 333/02, - AP Nr. 17 zu § 242 BGB

Kündigung, Rn. Nr. 17; BAG vom 28.08.2008 a. a. O. Rn. 35) . Für das Vorliegen von

solchen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergeben soll, trägt der

Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Dabei wird dem verfassungsrechtlich

gebotenen Schutz des Arbeitnehmers durch eine abgestufte Darlegungs- und

Beweislast Rechnung getragen. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit

er die Überlegung des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt hat, nicht kennt,

lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242

BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen

auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht

nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als

zugestanden (BAG vom 28.08.2008 a. a. O., Rn. 35).

b)Aus dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass die Kündigung

aus willkürlichen oder sachfremden Erwägungen erfolgt ist. Es ist zwischen den

Parteien unstreitig, dass Anlass der Kündigung ein ggfs. erfolgender Inhaberwechsel in

dem Familienbetrieb der Beklagten war, wie sich auch aus dem Kündigungsschreiben

ergibt. Ausweislich der von der Beklagten geschalteten Anzeige suchte sie eine

Mitarbeiterin oder einen Mitarbeiter, dem in absehbarer Zeit die Geschäftsführung

übertragen werden kann. Es ist in einem Kleinbetrieb ein einleuchtender Grund für eine

Kündigung, einen neuen Arbeitnehmer zu erproben, dem ggfs. später die

Geschäftsführung oder aber auch das Unternehmen als Ganzes übertragen werden soll.

Es ist nachvollziehbar, dass der Inhaber eines Kleinbetriebs selbst entscheiden möchte,

wem er ggfs. die Geschäftsführung überträgt oder aber später den Betrieb und er hierzu

einen neuen Arbeitnehmer erprobt. Es muss es dem Inhaber überlassen bleiben, selbst

zu entscheiden, wen er für eine solche Aufgabe geeignet hält. Dies gilt auch dann, wenn

der Inhaber mit der Arbeitsleistung der Klägerin bisher zufrieden war, wie es sich aus

der Kündigung ergibt. Der Beklagte war aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, den

bisherigen Mitarbeitern eine evtl. Fortführung des Betriebs anzubieten. Zutreffend ist

allerdings, dass auch bei der Bewertung der Kündigung in einem Kleinbetrieb ein durch

langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses

nicht unberücksichtigt bleiben kann. Dabei ist aber nicht davon auszugehen, dass nach

etwa drei oder fünf Jahren Beschäftigungsdauer im Kleinbetrieb die Parteien sich auf

die Bewertungsmaßstäbe des Kündigungsschutzgesetzes geeinigt hätten. Zu

berücksichtigen ist vielmehr lediglich im Rahmen von § 242 BGB eine langjährige

Beschäftigungsdauer (BAG vom 28.08.2003 a. a. O. Rn. 17 f.). Eine solche liegt hier

nicht vor. Die Klägerin ist erst seit dem 15.03.2005 bei der Beklagten beschäftigt, mithin

im Zeitpunkt der Kündigung etwas länger als vier Jahre. Ein besonderes, die Gründe

des Arbeitgebers überwiegendes Vertrauen auf den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses konnte sich so nicht ausbilden.

3.Die Kündigung verstößt nicht gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, weil sie nicht wegen

eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist.

Wegen eines Betriebsübergangs im Sinne von § 613 a BGB wird eine Kündigung dann

ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung

bildet. Der Betriebsübergang muss Beweggrund für die Kündigung sein (BAG vom

28.10.2004 - 8 AZR 391/03, AP Nr. 69 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Rn. 18;

BAG vom 27.10.2005 - 8 AZR 568/04, NZA 2006, 668 Rn. 36). Dabei ist ausschließlich

auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen. Ein

bevorstehender Betriebsübergang kann nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung

führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen im Zeitpunkt des

Zugangs der Kündigung feststehen und bereits greifbare Formen angenommen haben

(BAG vom 21.01.1999 - 8 AZR 298/98, juris; BAG vom 28.10.2004 a. a. O. Rn. 18).

Erfolgt die Kündigung wie hier außerhalb des Anwendungsbereichs des

Kündigungsschutzgesetzes, muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass der

Betriebsübergang das Motiv für die Kündigung gewesen ist (BAG vom 05.12.1985 - 2

AZR 3/85, NZA 1986, 522).

Unstreitig ist bislang kein Betriebsübergang erfolgt. Wie sich aus der von der Beklagten

geschalteten Anzeige ergibt, "kann" eine Übernahme der Geschäftsführung erfolgen. Es

kommt nur "ggf." eine Übernahme der Firma in Betracht, um welche die Beklagte sich

bemühte. Daraus wird ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein

Betriebsübergang keine greifbaren Formen angenommen hat, zumal die Beklagte

zweitinstanzlich vorgetragen hat, dass derzeit keine Veräußerungsabsichten bestünden.

Die Klägerin hat keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, dass bereits im

Zeitpunkt der Kündigung ein Betriebsübergang greifbare Formen angenommen hatte.

Vielmehr sollte erst ein neuer Arbeitnehmer erprobt werden, um auf der Grundlage der

Zusammenarbeit eine Entscheidung zu treffen, ob eine Übernahme der

Geschäftsführung oder der Firma in Betracht kommen. Dies ist kein greifbarer

Betriebsübergang. Vielmehr sollte auf der Grundlage der Erprobung erst festgestellt

werden, ob es überhaupt zu einer Veräußerung kommen soll. Aus der

Kündigungserklärung ergibt sich lediglich, dass der Unterzeichner voraussichtlich aus

dem Unternehmen ausscheidet, d. h. der Geschäftsführer. Auch dies wäre aber noch

kein Betriebsübergang, zumal weitere Familienmitglieder Gesellschafter sind. Und auch

wenn von der Beklagten den Mitarbeitern gesagt worden sein sollte, dass der künftige

Betriebsübernehmer ja ansonsten nicht bezahlt werden könnte, ändert dies nichts

daran, dass im Zeitpunkt der Kündigung angesichts der übrigen Umstände ein

Betriebsübergang keine greifbaren Formen angenommen hatte. Darüber sollte

abschließend erst auf der Grundlage der Zusammenarbeit mit dem künftigen Mitarbeiter

entschieden werden.

4.Die Kündigung vom 27.07.2009 erfolgte fristgerecht zum 31.08.2009 unter Einhaltung

der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB von einem Monat

zum Monatsende.

II.Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 666,67 Euro

brutto als Sonderzahlung (Anwesenheitsprämie) für den Zeitraum von Januar bis August

2009 zu. Der Anspruch folgt aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. Nr. 2 a) des Arbeitsvertrags

der Parteien. Dem steht nicht entgegen, dass Nr. 2 a) des Arbeitsvertrags voraussetzt,

dass am 30.11.2009 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Die Klausel ist

insoweit intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) und benachteiligt die Klägerin

unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dem Zahlungsanspruch steht der

Rückzahlungsvorbehalt in Nr. 2 a Satz 3 des Arbeitsvertrags nicht entgegen.

1. Gemäß Nr. 2 a des Arbeitsvertrags steht der Klägerin in Rumpfjahren, d. h. auch im

Jahre des Ausscheidens ein zeitanteiliger Anspruch auf die Sonderzahlung

(Anwesenheitsprämie) für die Zeit von Januar bis August 2009 zu. Dem steht nicht

entgegen, dass Nr. 2 a) des Arbeitsvertrags voraussetzt, dass am 30.11.2009 ein

ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Die Klausel ist insoweit intransparent (§ 307

Abs. 1 Satz 2 BGB) und benachteiligt die Klägerin unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1

BGB).

a)Die §§ 305 ff. BGB finden Anwendung. Unstreitig hat die Beklagte die Klausel in Nr. 2

a des Arbeitsvertrags vorformuliert und der Klägerin gestellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Es ist unerheblich, ob die Beklagte beabsichtigte, die Klausel mehrfach zu verwenden,

weil es sich bei dem Arbeitsvertrag um einen Verbrauchervertrag i. S. v. § 310 Abs. 3

BGB handelt (BAG vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; BAG vom

05.08.2007 - 7 AZR 855/06, AP Nr. 41 zu § 14 TzBfG, Rn. 11 vgl. auch BVerfG vom

23.11.2006 - 1 BvR 1909/06, NZA 2007, 85, Rn. 44). Ausreichend ist es insoweit, wenn

die Klausel zur einmaligen Verwendung bestimmt ist und der Arbeitnehmer auf Grund

der Vorformulierung keinen Einfluss auf sie nehmen konnte. Dies ist vorliegend

unstreitig der Fall.

b)Die Klausel verstößt mit ihrer Stichtagsregelung, die auf das Bestehen eines

ungekündigten Arbeitsverhältnisses am 30.11. eines Kalenderjahres abstellt gegen das

Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine zur Unwirksamkeit der Klausel führende

unangemessene Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) daraus ergeben, dass die

Klausel nicht klar und verständlich ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und

Rechtsfolgen müssen in einer Vertragsklausel deshalb so genau beschrieben werden,

dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.

Eine Klausel hat vielmehr im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die

Rechte und Pflichten des Vertragspartners so eindeutig und so verständlich wie möglich

darzustellen (BAG 27.08.2008 - 5 AZR 820/07, AP Nr. 36 zu § 307 BGB, Rn 23; BAG

vom 05.08.2009 -10 AZR 483/08, NZA 2009, 1105). Eine Klausel ist auch dann

intransparent, wenn sie in sich widersprüchlich ist (vgl. BAG vom 10.12.2008 - 10 AZR

1/08, DB 2009, 684).

Die Klausel ist vorliegend deshalb intransparent, weil aus Sicht des Arbeitnehmers nicht

hinreichend erkennbar ist, ob eine bloße Sonderzahlung oder aber eine auch

zeitanteilig zu gewährende Anwesenheitsprämie gewährt werden soll. Die Klausel

vermengt jedenfalls in ihrer konkreten Ausformulierung beide Zwecke miteinander, ohne

hinreichend deutlich zu machen, was wirklich gewollt ist. Zunächst wird die

Sonderzahlung doppelt bezeichnet. Zum einen soll es sich um eine Sonderzahlung

handeln. Zugleich wird sie im Klammerzusatz als Anwesenheitsprämie bezeichnet.

Unter einer Anwesenheitsprämie wird eine Geldleistung verstanden, mit deren Zusage

dem Arbeitnehmer der Anreiz geboten werden soll, die Zahl seiner berechtigten oder

unberechtigten Fehltage (im Bezugszeitraum) möglichst gering zu halten, indem jeder

Fehltag zum Verlust eines Teils der Sonderzahlung führt (ErfK/Dörner 10. Aufl. 2010 §

4a EFZG Rn. 8; Treber, EFZG 2. Aufl. 2007, § 4a Rn. 8; s. a. BAG vom 26.10.1994 - 10

AZR 482/93, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie; BAG vom 25.07.2001 - 10

AZR 502/00, AP Nr. 1 zu § 4a EntgeltFG). Allerdings erlaubt § 4a EFZG gerade eine

Vereinbarung über die Kürzung von Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum

laufenden Arbeitsentgelt erbringt (Sondervergütungen), auch für Zeiten der

Arbeitsunfähigkeit in Folge von Krankheit. Die vorgenommene Verknüpfung ist deshalb

nicht per se intransparent. Dies bedeutet aber nicht, dass § 4a EFZG eine

Transparenzkontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ausschließt (vgl. LAG

Hamm vom 07.03.2007 - 18 Sa 1663/06, NZA -RR 2007, 629; Feichtinger/Malkmus

EFZG 2003, § 4 a Rn. 18 mit Fn. 20).

Dass es sich vorliegend auch um eine Anwesenheitsprämie handeln soll, wird durch die

Kürzungsmöglichkeit der Prämie in Nr. 2 a Satz 2 des Arbeitsvertrags ersichtlich.

Zugleich wird die Prämie sonderzahlungsbezogen und stichtagsbezogen an das

Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses am 30.11. eines Jahres

angeknüpft. Insoweit ließe § 4a EFZG eine Kürzung von Sondervergütungen, die

Betriebstreue belohnen oder aber Mischcharakter haben (vgl. Schmitt EFZG 6. Aufl.

2007 § 4a Rn. 20; Treber a.a.O. § 4a Rn. 5f., 9), zu. Andererseits soll in Rumpfjahren

eine zeitanteilige Prämie gewährt werden, wobei sich aus der Verwendung des Plurals

ergibt, dass dies auch im Austrittsjahr gilt, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum

dieses nicht erfasst sein soll. Einerseits soll eine Anwesenheitsprämie gewährt werden,

die das Ziel der Verhaltenssteuerung des Arbeitnehmers bezweckt. Zugleich wird eine

zeitanteilige Zahlung in Aussicht gestellt. Die Vertragserwartung des Arbeitnehmers

geht insoweit dahin, für ein entsprechendes, künftiges (vgl. BAG vom 26.10.1994 a. a.

O., Rn. 39) Verhalten, das Fehlzeiten vermeidet, bei entsprechender Vorleistung

zeitanteilig mit der Anwesenheitsprämie belohnt zu werden. Andererseits soll das

Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses tatbestandliche Voraussetzung der

Anwesenheitsprämie sein. Dies zielt auf die Sicherung von Betriebstreue ab. Im

Hinblick auf die versprochene zeitanteilige Gewährung der Prämie im Austrittsjahr, die

einer Sonderzahlung nicht zwangsläufig immanent ist, steht dies im Widerspruch zu

dem mit der Anwesenheitsprämie verfolgten Zweck. Anwesenheitsprämie und

Gratifikation sind zudem im Grundsatz voneinander zu unterscheiden (vgl. Treber

a. a. O. § 4a Rn. 8 und 9), selbst wenn sie miteinander verknüpft werden können

(Feichtinger/Malkmus a. a. O. § 4 a Rn. 9). Auch eine Anwesenheitsprämie kann

durchaus laufendes Entgelt sein (Treber a. a. O. § 4a Rn. 8). Hierfür spricht vorliegend

die zeitanteilige Gewährung und die selbständige Bezeichnung als

Anwesenheitsprämie. Die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers werden so nicht so

eindeutig und verständlich wie möglich dargestellt. Dieser weiß nicht, ob er nun eine

zeitanteilig zu erdienende Anwesenheitsprämie versprochen bekommen hat oder aber

eine Sonderzahlung, die bei fehlender Betriebstreue entfällt.

3.Es kann offen bleiben, ob alleine die Intranszparenz der Klausel zu deren

Unwirksamkeit führt oder es zusätzlich der unangemessenen Benachteiligung (§ 307

Abs. 1 Satz 1 BGB) bedarf (vgl. zum Streitstand HWK/Gotthardt 3. Aufl. 2008 § 307 BGB

Rn.19 m. w. N). Die Stichtagsregelung, welche normiert, dass Voraussetzung für die

Anwesenheitsprämie das Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses ist,

benachteiligt die Klägerin unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

a)Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders

entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des

Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des

Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die

Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige

Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der

Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen

Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der

Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall

losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders

gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen

der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des

jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in

Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der

typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene

Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Betrifft die Inhaltskontrolle einen

Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der

unangemessenen Benachteiligung zudem die den Vertragsschluss begleitenden

Umstände zu berücksichtigen (BAG vom 02.09.2008 - 7 AZR 233/08, NZA 2009, 1253,

Rn. 28 m. w. N.).

b)Bei Abwägung der rechtlich anzuerkennenden Interessen beider Vertragsparteien

beeinträchtigt die Klausel die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers in

unangemessener Weise. Die Klausel verknüpft wie ausgeführt die Sonderzahlung mit

der Anwesenheitsprämie. Die Klausel soll im Hinblick auf die Fehlzeiten des

Arbeitnehmers verhaltenssteuernde Wirkung entfalten. Hat sie diesen Zweck erfüllt, weil

der Arbeitnehmer sich entsprechend verhalten hat, so nimmt sie ihm gleichwohl bei

gekündigtem Arbeitsverhältnis am 30.11. eines Jahres diesen Anspruch, obwohl die

Leistung zugleich zeitanteilig versprochen ist. Hinzu kommt, dass es nach der Klausel

nicht darauf ankommt, welche Vertragspartei die Kündigung ausgesprochen hat. Es wird

dem Arbeitgeber ermöglicht, obwohl das Ziel der in die Zukunft gerichteten (vgl. BAG

vom 26.10.1994 a. a. O. Rn. 39) Verhaltenssteuerung des Arbeitnehmers erreicht wurde,

diesem durch eine arbeitgeberseitige Kündigung, die Anwesenheitsprämie zu nehmen.

Dies ist zudem im Wesentlichen voraussetzungslos möglich, weil vorliegend kein

Kündigungsschutz eingreift. Interessen des Arbeitgebers, welche dies rechtfertigen, sind

nicht ersichtlich. Es kann nicht darauf abgestellt werden, dass eine Kündigung aus

wirtschaftlichen Gründen erforderlich ist, und deshalb, wie von der Beklagten

vorgetragen, gerade in diesem Fall eine weitere Belastung des Arbeitgebers zu

vermeiden ist. Zum einen hat der Arbeitnehmer seine Vorleistung erbracht. Zum

anderen ist die Klausel vorliegend typisierend für Kündigungen außerhalb des

Anwendungsbereichs zu bewerten. Dort bedarf es aber gerade grundsätzlich keines

Grundes für eine Kündigung, so dass auch nicht typisierend auf den Fall abgestellt

werden kann, dass der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen kündigt.

aa) Rechtlich schutzwürdige und überwiegende Interessen des Arbeitgebers ergeben

sich nicht aus § 4a EFZG. Diese Vorschrift lässt lediglich die Kürzung von

Sondervergütungen auch für krankheitsbedingte Fehlzeiten zu. Zweck der gesetzlichen

Regelung ist es, einerseits - im Anschluss an die Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts - klarzustellen, dass eine Kürzung von Sondervergütungen auch

für krankheitsbedingte Fehltage grundsätzlich zulässig ist, andererseits jedoch nicht

unbeschränkt erfolgen kann. Es soll verhindert werden, dass bereits geringe

krankheitsbedingte Fehlzeiten zu einer unangemessen hohen Kürzung oder sogar zum

Wegfall der gesamten Sondervergütung führen (BAG vom 25.07.2001 a. a. O. Rn. 18;

BT-Drs. 13/4612 S. 16). Dies bedeutet nicht, dass auf eine Inhaltskontrolle der einzelnen

Vertragsklausel zu verzichten ist, zumal das Bundesarbeitsgericht auch vor Einführung

von § 4a EFZG Anwesenheitsprämien einer richterlichen Inhaltskontrolle anhand von §

315 BGB unterzogen hat (so ausdrücklich zuvor BAG vom 15.02.1990 - 6 AZR 381/88,

AP Nr. 15 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie; BAG vom 26.10.1994 a. a. O. Rn. 26 zu

den Kürzungsmöglichkeiten). Richtiger Maßstab sind jetzt die §§ 305 ff. BGB. Im

Übrigen hat der Gesetzgeber den Begriff der Sondervergütungen, die für eine

Anrechnung durch Kürzung in Betracht kommen, nicht im Einzelnen beschrieben (vgl.

ErfK/Dörner a. a. O. Rn. 8; s. a. BT-Drs. 13/4612, S. 11, 16), sondern es bei der

Definition in § 4a Satz 1 EFZG belassen. Mithin kann aus § 4a EFZG nicht der Schluss

gezogen werden, dass jedwede Kombination von Sonderzahlung mit

Anwesenheitsprämie zulässig ist und keine unangemessene Benachteiligung i.S.v. §

307 Abs. 1 Satz 1 BGB enthalten kann. Wenn auch die grundsätzliche Kombination

einer Anwesenheitsprämie mit einer Sonderzahlung, die alleine Betriebstreue belohnt

oder Mischcharakter hat, (vgl. Schmitt a. a. O.; Treber a. a. O. § 4a Rn. 5f., 9) zulässig ist,

so wird der Arbeitnehmer aber bei einer Vertragsgestaltung unangemessen

benachteiligt, die ihm zugleich eine zeitanteilige Anwesenheitsprämie verspricht, es

dem Arbeitgeber aufgrund der Stichtagsregelung aber einseitig ermöglicht, ihm diese

einseitig durch Kündigung zu entziehen. Den Sonderzahlungen, die Betriebstreue

entlohnen oder aber Mischcharakter haben ist eine solche Regelung nämlich nicht von

vornherein immanent. Sie ist nicht deren zwangsläufiger Bestandteil.

bb) Es trifft zu - worauf die Beklagte hingewiesen hat -, dass es durchaus anerkannt ist,

dass eine Sonderzahlung an die Voraussetzung eines ungekündigten

Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Auszahlung geknüpft werden kann, ohne dass es

darauf ankommt, wer die Kündigung ausgesprochen hat (vgl. BAG vom 22.06.1983 - 5

AZR 252/81, juris). Hieraus wird deutlich, dass Zweck der Sonderzahlung auch die

Belohnung von Betriebstreue sein soll. Angesichts der mit der Anwesenheitsprämie

bezweckten Verhaltenssteuerung benachteiligt dies den Arbeitnehmer aber dann

unangemessen, wenn zwar die Motivationswirkung erfüllt worden ist, diese aber durch

eine im Grundsatz voraussetzungslose Kündigung des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer

nachträglich einseitig wieder entzogen werden kann. Insoweit kann es zur Überzeugung

der Kammer nicht darauf ankommen, dass vorliegend die Sonderzahlung bezogen auf

das Gesamtjahr weniger als 25 % der Gesamtvergütung ausmacht (vgl. dazu BAG vom

24.10.2007 - 10 AZR 825/06, AP Nr. 32 zu § 307 BGB Rn. 27 ff.). Angesichts des

spezifischen Zwecks der Verhaltenssteuerung mit der Zusage einer zeitanteiligen

Anwesenheitsprämie benachteiligt dies den Arbeitnehmer unangemessen. Der Zweck,

künftige Betriebstreue zu belohnen, die der Arbeitgeber aber einseitig beeinflussen

kann, überwiegt dieses Interesse nicht. Maßgeblich ist außerdem, dass nicht

ausschließlich Betriebstreue belohnt wird. Im Hinblick auf eine unangemessene

Benachteiligung muss ohne Rücksicht auf die Größenordnung im Kleinbetrieb danach

differenziert werden, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer kündigt, wenn mit der

Prämie zugleich spezifische verhaltenssteuernde Zwecke verfolgt werden oder aber (so

Preis/Lindemann, Der Arbeitsvertrag 3. Aufl. 2009 II S 40 Rn. 26) Arbeitsleistung

vergütet wird.

4.Die stichtagsbezogene Regelung in Nr. 2 a des Arbeitsvertrags fällt ersatzlos weg.

Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. Unwirksame Klauseln sind

grundsätzlich nicht auf einen mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu

vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen (BAG vom 24.10.2007 a. a. O. Rn.

32). Es handelt sich zudem um einen Neuvertrag, der bereits unter Geltung der §§ 305 ff.

BGB geschlossen wurde.

5.Die Rückzahlungsverpflichtung in Nr. 2 a Satz 3 des Arbeitsvertrags steht dem

Anspruch schon deshalb nicht entgegen, weil sie auf Eigenkündigungen seitens der

Arbeitnehmerin begrenzt ist. Vorliegend hat die beklagte Arbeitgeberin das

Arbeitsverhältnis gekündigt.

6.Der Anspruch besteht in Höhe von 666,67 Euro. Dies sind 8/12 einer monatlichen

Vergütung gemäß Nr. 2 des Arbeitsvertrags in Höhe von 1.000,00 Euro. Auch nach dem

Hinweis des Gerichts vom 04.05.2010, aus dem ersichtlich war, dass ggfs. auch ein

Zuspruch des Zahlungsanspruchs in Betracht kam, hat die Beklagte die Höhe des

Anspruchs nicht weiter bestritten. Dies hat sie auch nicht getan, nachdem die Kammer

vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt hat, dass sie sich im

Hinblick auf die Frage der Sondervergütung noch nicht entschieden habe.

7.Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

C.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

D.Die Kammer hat für die Beklagte die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

zugelassen, weil die Frage der Vereinbarkeit der Kombination einer

Anwesenheitsprämie mit einer Sonderzahlung bei zugleich zeitanteiligem Versprechen

der Prämie mit den §§ 305 ff. BGB bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist. Soweit die

Klägerin mit ihrer Berufung unterlegen ist, lagen keine Gründe für eine Zulassung der

Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) vor. Die Zulassung der Revision konnte auf den

Zahlungsanspruch beschränkt werden, weil es sich insoweit um einen tatsächlich und

rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, über den

gesondert und unabhängig von dem restlichen Verfahrensgegenstand entschieden

werden kann (BAG vom 06.11.2008 - 2 AZR 935/07, DB 2009, 515, Rn. 21). Dem steht

nicht entgegen, dass die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 27.07.2009 für die

Zahlungsklage eine Vorfrage sein kann (vgl. BAG vom 28.05.1986 - 7 AZR 581/84, NZA

1986, 820 Rn. 17 ).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in

Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person

ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer

Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer

Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die

Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. GotthardtFrickePreuß

16 Sa 235/10

8 Ca 5878/09

Arbeitsgericht Düsseldorf

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

BERICHTIGUNGS-BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit

der Frau Z. S., D. weg 42, S.,

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte C. & C.,

H. Platz 3, E.,

g e g e n

100

die 4. Immobilien GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer

101

C. X. und Dr. jur. W. X., S. straße 1, E.,

102

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

103

Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte T. u.a.,

104

M. gasse 5, E.,

105

1.Aufgrund einer offenbaren Unrichtigkeit wird der Tenor des Urteils vom 10.05.2010 in

Ziffer 1) dahingehend geändert, dass es statt "667,67 €"

106

666,67 € heißt.

107

2.Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

108

Gründe

109

Das Gericht hat das Urteil vom 10.05.2010 wegen einer offenbaren Unrichtigkeit von

Amts wegen berichtigt (§§ 319 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG).

8/12 von 1.000 € sind 666,67 Euro. Nur diese Zahlung hat die Klägerin auch beantragt.

Die Entscheidung erging, weil sie außerhalb der mündlichen Verhandlung erging, durch

den Vorsitzenden alleine (§§ 53 Abs. 1, § 64 Abs. 7 ArbGG). Gründe, die

Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 ZPO; vgl. hierzu BAG

vom 20.08.2002 - 2 AZB 16/02, NJW 2002, 3650 Rn. 18), lagen nicht vor. Dieser

Beschluss ist nicht anfechtbar (BAG vom 02.06.2008 - 3 AZB 24/08, juris Rn. 7f.)

110

Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben

111

Düsseldorf, den 05.07.2010

112

Der Vorsitzende der 16. Kammer

113

gez.: Dr. Gotthardt

114

Richter am Arbeitsgericht

115