Urteil des LAG Düsseldorf vom 10.08.2010
LArbG Düsseldorf (kläger, höhe, kündigung, bag, arbeitnehmer, manager, photo, arbeitgeber, monat, betriebsrat)
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 17 Sa 1453/08
Datum:
10.08.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
17. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
17 Sa 1453/08
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Solingen, 3 Ca 133/06 lev
Schlagworte:
Betriebsbedingte Kündigung nach Widerspruch gegen den
Betriebsübergang Berechnung des Annahmeverzugslohns bei
zeitweiser selbständiger Tätigkeit
Normen:
..
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
..
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Solingen vom 16.07.2005 - 3 Ca 133/06 lev - teilweise
abgeändert:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für das Jahr 2005 eine
Verkaufsprämie in Höhe von 6.681.60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.01.2006 zu
zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen
den Insolvenzverwalter Dr. Q. J.H. auf die Verkaufsprämie 2005 aus dem
Insolvenzverfahren - 71 IN 590/05 - Amtsgericht Köln.
2.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Monate Januar 2006
bis Oktober 2006 unter Klageabweisung im Übrigen 36.830,00 € brutto
abzüglich 21.338,70 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz aus je 1.549,13 € seit dem 01.02.06, 01.03.06,
01.04.06, 01.05.06, 01.06.06, 01.07.06, 01.08.06, 01.09.06, 01.10.06 und
01.11.06 zu zahlen.
3.Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten
werden zurückgewiesen.
4.Die Kosten des Rechtstreits erster Instanz hat der Kläger zu 75 % und
die Beklagte zu 25 % tragen. Die Kosten der zweiten Instanz hat der
Kläger zu 63% und die Beklagte zu 37 % zu tragen.
5.Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.
T A T B E S T A N D
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die Weiterbeschäftigung für
den Fall des Obsiegens und Zahlungsansprüche ab September 2005.
2
Der am 21.08.1950 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei unterhaltsberechtigte
Kinder. Er war seit dem 01.04.1973 zunächst für die B.-H. AG und dann für die B.
Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie KG (nunmehr B. Graphics Germany
GmbH & Co KG) im Bereich Consumer Imaging (CI) als Key Account Manager tätig. Der
Bereich Consumer Imgaging wurde mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu
gegründete B. Photo Germany GmbH übertragen. Durch Beschluss vom 22.12.2005
wurde über das Vermögen der B. Photo Germany GmbH das Insolvenzverfahren
eröffnet.
3
Der Kläger erhielt von der B. Photo Germany GmbH ausweislich der
Gehaltsabrechnung für September 2005 ein Bruttogehalt von 6.711,00 € und einen
geldwerten Vorteil für einen PKW in Höhe von zuletzt 365,00 €. Ab November
4
2005 stand dem Kläger das Fahrzeug nicht mehr zur Verfügung. Für das Kalender 2004
erhielt der Kläger von der B. Photo Germany GmbH im April 2005 eine Verkaufsprämie
von 4.943,00 €.
5
Mit Schreiben vom 28.12.2005 kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis mit
dem Kläger zum 31.03.2006. Im vorliegenden Verfahren wandte sich der Kläger
zunächst gegen diese Kündigung.
6
Nach dem der Kläger mit Schreiben vom 27.01.2006 gegenüber der Beklagten dem
Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH widersprochen
hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22.03.2006 zum
31.10.2006 und stellte den Kläger widerruflich von der Arbeitsleistung frei. Gegen diese
Kündigung erhob der Kläger am 05.04.2006 klageerweiternd beim Arbeitsgericht eine
Kündigungsschutzklage, beantragte ergänzend die Feststellung, dass zwischen ihm
und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht und erweiterte anschließend die Klage
um Zahlungsansprüche.
7
Das Verfahren bezüglich der Kündigung des Insolvenzverwalters wurde sodann
abgetrennt und einem neuen Aktenzeichen zugeführt (Arbeitsgericht Solingen
8
- 3 Ca 240/08 lev -).
9
Durch Teilurteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 09.08.2006 -3 Ca 133/06 lev - wurde
festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Berufung der
Beklagten wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.03.2007 - 5
(11) Sa 1083/06 - zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 29.10.2009 nahm die Beklagte
die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts zurück.
10
Der Kläger ist seit dem 10.01.2006 als selbständiger Handelsvertreter tätig. Für die Zeit
vom 10.01.2006 bis 09.07.2006 erhielt er ein Überbrückungsgeld in Höhe von monatlich
3.556,45 € (insgesamt 21.338,70 €), das sich aus einem Arbeitslosengeldanteil in Höhe
von 2.098,20 € und einem Anteil „Zuschuss zur Sozialversicherung“ in Höhe von
1.458,25 € zusammensetzt.
11
Am 10.02.2006 kaufte der Kläger einen PKW zum Preis von 13.500,00 €, der nach
seinem Vortrag in der Einkommenssteuererklärung 2006 mit 1/5 = 2.700,00 €
berücksichtigt wurde. Ausweislich des Steuerbescheides vom 06.11.2007 (Bl. 458/459
d.A.) erzielte der Kläger 2006 Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb in Höhe von
38.016.00 €.
12
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung vom 22.03.2006
unwirksam sei. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß informiert worden. Man habe
ihm mitgeteilt, dass im Bereich HealthCare nur Vertriebsmitarbeiter mit einem
ingenieurwissenschaftlichen Studium in der Medizin oder IT Technik eingestellt würden
und er nicht über die Qualifikation verfüge. Es seien aber auch Personen mit anderer
Qualifikation (Industriekaufmann/ Wirtschaftsassistent) tätig. Jedenfalls sei die soziale
Auswahl fehlerhaft. Er sei im Bereich HealthCare oder GraphikSystems einsetzbar.
Maßgeblich für die Einsatzmöglichkeiten eines Key Account Managers seien nicht die
technischen Kenntnisse über das zu verkaufende Produkt, sondern dessen Fähigkeiten
zur professionellen Präsentation, Marktbeobachtung und Marktanalyse, zur Pflege der
Marktdaten, zur Erstellung von Forecasts und zum kontinuierlichen Berichtswesen.
Nach einer Einarbeitungszeit von weniger als drei Monaten könne er als Key Account
Manager im Bereich HealthCare oder GraphicSystems eingesetzt werden.
13
Die Beklagte sei auch verpflichtet, den Lohn für Oktober 2005 bis einschließlich
Dezember 2005 abzüglich Insolvenzgeld zuzüglich Zinsen zu zahlen. Sie habe weiter
von seinem Lohn einbehaltene, aber nicht abgeführte und deshalb von ihm selbst
gezahlte Beiträge zur Pflegeversicherung für September 2005 zuzüglich Zinsen,
Nettozuschüsse zur gesetzlichen Krankenversicherung und zur gesetzlichen
Pflegeversicherung für die Monate Oktober bis Dezember 2005 zuzüglich Zinsen,
Reisekosten für September und Oktober 2005 zuzüglich Zinsen und eine mit der B.
Photo Germany GmbH vereinbarte Verkaufsprämie für die Umsätze bis August 2005
zuzüglich Zinsen zu zahlen. Für die Zeit von Januar 2006 bis Oktober 2006 ergebe sich
ebenfalls ein Anspruch auf Vergütung zuzüglich Zinsen und Zahlung der
Nettozuschüsse zur gesetzlichen Krankenversicherung und gesetzlichen
Pflegeversicherung. Außerdem könne er die Abführung der Pensionskassenbeiträge für
die Monate September 2005 bis Oktober 2006 verlangen.
14
Der Kläger hat beantragt,
15
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der
Beklagten vom 22.03.2006 zum 31.10.2006 aufgelöst wird;
16
2.im Falle des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den
bisherigen Bedingungen als Key Account Manager über den 31.10.2006
hinaus weiter zu beschäftigen;
17
3.an den Kläger für den Monat Oktober 2005 6.711,00 € brutto abzüglich
erhaltener 3.851,58 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.11.2005 zu zahlen;
18
4.an den Kläger für den Monat November 2005 7.076,00 € brutto abzüglich
erhaltener 3.851,58 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.12.2005 zu zahlen;
19
5.an den Kläger für den Monat Dezember 2005 7.076,00 € brutto abzüglich
erhaltener 2.696,27 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.01.2006 zu zahlen;
20
6.an den Kläger für den Monat September 2005 den vom Nettogehalt
einbehaltenen Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag in Höhe von 556,95
€ netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des
Basiszinssatzes seit dem 18.11.2005 zu zahlen;
21
7.an den Kläger für die Monate Oktober bis Dezember 2005 einen
Nettozuschuss zur freiwilligen gesetzlichen Krankenversicherung in Höhe von
697,95 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des
Basiszinssatzes aus je 232,65 € netto seit dem 01.11., 01.12.2005 und
01.01.2006 zu zahlen;
22
8.an den Kläger für die Monate Oktober bis Dezember 2005 einen
Nettozuschuss zur gesetzlichen Pflegeversicherung in Höhe von 80,88 € netto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes
aus je 26,96 € seit dem 01.11., 01.12.2005 und 01.01.2006 zu zahlen;
23
9.an den Kläger für den Monat September 2005 Reisekosten in Höhe von
445,79 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des
Basiszinssatzes seit dem 10.10.2005 zu zahlen;
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10.an den Kläger für den Monat Oktober 2005 Reisekosten in Höhe von
114,79 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des
Basiszinssatzes seit dem 01.11.2005 zu zahlen;
25
11.an den Kläger für das Jahr 2005 eine Verkaufsprämie in Höhe von
11.761,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ober-halb des
Basiszinssatzes seit dem 01.09.2005 zu zahlen;
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12.die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Monate Januar 06 bis
Oktober 06 70.760,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszins aus je 7.076,00 € seit dem 01.02.06, 01.03.06, 01.04.06,
01.05.06, 01.06.06, 01.07.06, 01.08.06, 01.09.06, 01.10.06 und 01.11.06 zu
zahlen;
27
13.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Januar 2006 bis
Oktober 2006 2.326,50 € netto (Nettozuschuss zur gesetzlichen
Krankenversicherung) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszins aus je 232,65 € seit dem 01.02.06, 01.03.06, 01.04.06, 01.05.06,
01.06.06, 01.07.06, 01.08.06, 01.09.06, 01.10.06, 01.11.06 zu zahlen;
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14.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Januar 2006 bis
Oktober 2006 299,60 € netto (Nettozuschuss zur gesetzlichen
Pflegeversicherung) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszins aus je 29,96 € seit 01.02.06, 01.03.06, 01.04.06, 01.05.06, 01.06.06,
01.07.06, 01.08.06, 01.09.06, 01.10.06, 01.11.06 zu zahlen;
29
15.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate September 2005
bis Oktober 2006 Pensionskassenbeiträge in Höhe von 1.583,12 € an die
Bayer Pensionskasse abzuführen.
30
Die Beklagte hat beantragt,
31
die Klage abzuweisen.
32
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung wegen Wegfalls des
Arbeitsplatzes des Klägers aufgrund des Übergangs des Betriebsteils auf die B. Photo
Germany GmbH rechtswirksam sei. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit sei
nicht gegeben. Der Kläger könne auch nicht als Key Account Manager im Bereich
HealthCare eingesetzt werden. Dies setze eine mehrjährige Betriebserfahrung im
medizinisch-radiologischen Bereich, Spezialkenntnisse in medizinisch-digitaler
Bildverarbeitung sowie profunde Kenntnisse über das deutsche Gesundheitswesen
(Finanzierungs- und Genehmigungsverfahren) voraus. Die Tätigkeit könne nur nach
einer Bewährungszeit von mindestens fünf Jahren in dem speziellen Vertriebsbereich
ausgeübt werden. Dies gelte auch für den Bereich GraphicSystems. Es sei ein
spezielles Produkt-Know-how im Bereich der Druckvorstufe erforderlich. Umfangreiche
Systemkenntnisse, Workflow- Kenntnisse, Software und Datenkenntnisse würden
vorausgesetzt. Die dort tätigen Key Account Manager verfügten über eine
drucktechnische Ausbildung und arbeiteten seit mehr als 20 Jahren in dem Bereich. Der
Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Ihm sei im Einzelnen die
Anforderungen an die anderen Tätigkeiten mitgeteilt worden.
33
Zahlungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs könnten vor
tatsächlicher Erhebung des Widerspruchs nicht gegeben sein. Im Übrigen habe der
Kläger das in der Zeit erzielte anderweitige Einkommen nicht ausreichend dargetan.
Lege man die Einkünfte in Höhe von 38.016,00 € entsprechend dem Steuerbescheid
zugrunde und rechne man das Überbrückungsgeld hinzu, habe der Kläger mehr
bekommen als er einklage. Ein Anspruch auf eine Verkaufsprämie bestehe nicht, da das
Geschäft nach dem Betriebsübergang nicht weiter betrieben worden sei.
34
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschlusses vom 12.12.2007
durch Vernehmung der Zeugin N. M. und des Zeugen E.. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.02.2009 (Bl. 440 ff d.A.) Bezug
genommen.
35
Mit Schlussurteil vom 16.07.2008 hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage
abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Betriebsrat zur
Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Beklagte habe dem Betriebsrat
die aus ihrer Sicht maßgeblichen Entscheidungskriterien für die Kündigung mitgeteilt.
Ob die Mitteilung so korrekt sei, sei für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung nach §
102 BetrVG unerheblich. Für eine bewusste Fehlinformation fehle es an
Anhaltspunkten. Die Kündigung sei auch nicht sozial ungerechtfertigt. Der frühere
Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen und eine vergleichbare
Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten gebe es nicht. Der Kläger könne nicht mit
Erfolg auf eine Tätigkeit als die Key Account Manager verweisen. Die Zeugin M. habe
überzeugend dargetan, dass dort ein Einsatz nur in Betracht komme, wenn entweder
aufgrund der Ausbildung oder aufgrund des jahrelangen Einsatzes im jeweiligen Gebiet
umfassende Kenntnisse im Aufgabenbereich vorhanden seien. Dies sei beim Kläger
36
nicht gegeben.
Die Zahlungsansprüche seien nur teilweise begründet. Allerdings habe sich die
Beklagte schon vor der Erhebung des Widerspruchs in Annahmeverzug befunden. Ein
Arbeitsangebot, das in der Regel zur Begründung des Annahmeverzuges erforderlich
sei, sei entbehrlich, wenn der Gläubiger gegenüber dem Arbeitnehmer
unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass für den Fall des Widerspruchs kein
funktionsfähiger Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden könne. Dies sei hier
gegeben. Bereits im Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang habe die
Beklagte mitgeteilt, dass nach dem Übergang des Geschäftsbereichs CI kein
Arbeitsplatz mehr vorhanden sei. Für Oktober könne der Kläger das Gehalt in Höhe von
6.711,00 € brutto und für die Monate November und Dezember 2005 jeweils 7.076,00 €
brutto abzüglich erhaltenen Insolvenzgeldes zuzüglich Verzugszinsen verlangen. Unter
dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges sei die Beklagte auch zur Zahlung der
Zuschüsse zur gesetzlichen Krankenversicherung und zur gesetzlichen
Pflegeversicherung zuzüglich Verzugszinsen für die Monate Oktober bis Dezember
2005 verpflichtet. Da die Beklagte auch die Kranken-und Pflegeversicherungsbeiträge
für September 2005 hätte zahlen müssen und von dieser Verpflichtung durch Leistung
des Klägers an den Versicherungsträger freigeworden sei, ergebe sich insoweit ein
Anspruch aus § 812 BGB auf Ersatz der gezahlten 556,95 € zuzüglich Zinsen.
37
Die Beklagte sei auch zur Zahlung der Vergütung für die Monate Januar 2006 bis
Oktober 2006 in Höhe von 70.067,00 € brutto, der Nettozuschüsse zur gesetzlichen
Krankenversicherung und gesetzlichen Pflegeversicherung nebst Zinsen verpflichtet.
Von der Vergütung seien bei linearer Betrachtung eigene Einnahmen in Höhe von
31.680,00 € brutto in Abzug zu bringen. Von dem verbleibenden Betrag von 39.080,00 €
brutto sei weiterhin das gezahlte Überbrückungsgeld in Höhe von 21.338,70 € als
Nettobetrag abzuziehen. Für die Zinsentscheidung sei pro Monat ein Zehntel des
Differenzbetrages zugrundezulegen. Mit der Vorlage des Steuerbescheides habe der
Kläger die ihm obliegende Auskunftspflicht erfüllt. Schließlich könne der Kläger auch
die Zahlung der Pensionskassenbeiträge unter dem Gesichtspunkt des
Annahmeverzuges verlangen.
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Weitere Zahlungsansprüche ständen ihm nicht zu. Insbesondere ergebe sich kein
Anspruch auf Erstattung von Reisekosten. Diese seien gegen die B. Photo Germany
geltend zu machen. Dies gelte auch für den Antrag auf Zahlung der Verkaufsprämie
2005.
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Der Kläger hat gegen das ihm am 18.08.2008 zugestellte Schlussurteil des
Arbeitsgerichts mit dem am 16.09.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.11.2008 mit dem am 17.11.2008 beim
Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
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Die Beklagte hat gegen das am 13.08.2080 zugestellte Schlussurteil des Arbeitsgerichts
mit dem 19.08.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift bis zum
13.11.2008 mit dem am 12.11.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.
41
Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass kein betriebsbedingter Grund zur
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Kündigung gegeben sei. Sie verstoße auch gegen die geltenden
Betriebsvereinbarungen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung von 22.03.2006
hätten die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997 und die
Überleitungsvereinbarung von 29.08.2004 gegolten. In der Überleitungsvereinbarung
sei unter Ziffer 2, 3 festgelegt, dass eine Kündigung erstmals mit Wirkung zum
31.12.2007 ausgesprochen werden könne. In der Änderungsvereinbarung vom
14.10.2002 zur Gesamtbetriebsvereinbarung vom 05.09.1979 sei zudem festgelegt,
dass Kündigungen nach Möglichkeit zu vermeiden seien. Es sollte danach versucht
werden, den betroffenen Arbeitnehmern einen anderen Arbeitsplatz bei der B.
Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie oder einer anderen Firma des Bayer-
Konzerns auch nach Umschulung zu verschaffen. Ihm sei so etwas nicht angeboten
worden. Er sei zu den Schulungen bereit.
Der Betriebsrat sei zur Kündigung nicht wirksam angehört worden. Es sei mitgeteilt
worden, dass keine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn vorhanden sei. Eine
Sozialauswahl sei nicht einzuhalten, weil dem Kläger für andere Tätigkeiten die
erforderliche wissenschaftliche Ausbildung, das notwendige Produkt- und System-
Know-how und die einschlägige Berufserfahrung fehlten. Dies sei falsch. Die
Beweisaufnahme habe ergeben, dass nur einer der beiden Key Account Manager über
eine Ausbildung als Diplom-Ingenieur Medizintechnik verfüge. Es sei auch nicht
mitgeteilt worden, ob im Bayer-Konzern Stellen vorhanden sein. Es könne dem
Arbeitsgericht nicht gefolgt werden, dass keine bewusste Irreführung des Betriebsrats
vorliege. Jedenfalls sei der Betriebsrat hinsichtlich der Ausbildungsvoraussetzungen
falsch informiert worden.
43
Es sei auch für ihn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorhanden gewesen. Er habe
mehr als 30 Jahre für die Beklagte verschiedenste Produkte verkauft. Zuletzt sei er im
Verkauf von sogenannten „Minilabs“ tätig gewesen. Gerade für den Bereich sei er in
zwei Jahren nur in 1 bis 3 tägigen Seminaren geschult worden. An der Akademie seien
noch Außendienstmitarbeiter für den Bereich HealthCare und GraphicSystems geschult
worden. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass nur der Account Manager im Vertrieb
für ein bestimmtes Verkaufsgebiet und einen bestimmten Kundenkreis zuständig sei.
Der Key Account Manager übe übergreifende strukturelle Tätigkeiten aus. Er sei für
Großkunden verantwortlich, die 60% des Umsatzes des Unternehmens ausmachten.
Zur Wahrnehmung dieser Aufgaben seien in erster Linie analytische Fähigkeiten und
strategisches, unternehmerisches Denken notwendig. Der Key Account Manager müsse
Instrumente wie Präsentationen, Rahmenvereinbarungen und Koalitionsverhandlungen
auf höchster Ebene beherrschen. Beziehungsmanagement, Ideen und Konzepte zum
Nutzen des Kunden und des eigenen Unternehmens seien seine täglichen Aufgaben.
Die technischen Kenntnisse seien demgegenüber sekundär und könnten in Schulungen
erworben werden.
44
Der Kläger ist der Auffassung, dass er auch die Reisekosten für September 2005 und
Oktober 2005 sowie die Verkaufsprämie für das Jahr 2005 verlangen könne. Die
Verkaufsprämie beruhe auf einer Vereinbarung mit der Beklagten im Anstellungsvertrag
aus dem Jahr 1973. Er habe als kaufmännischer Reisender einen Anspruch auf ein
Festgehalt in Höhe von 1.627,00 DM gehabt und eine Verkaufsprämie bekommen.
Neben seinem Gehalt habe er in den Jahren bis 2003 erhebliche Verkaufsprämien
erhalten. Im Jahre 2004 sei bei der Beklagten ein neues Prämiensystem vereinbart
worden. Er habe als Key Account Manager FFH/GH bei 100 % Zielerfüllung eine
Basisprämie in Höhe von 16.700,00 € erreichen können. Die schriftliche Vereinbarung
45
vom Frühjahr 2004 sei von seinem Vorgesetzten Herrn G. M. von 15.000,00 € auf
16.700,00 € korrigiert und abgezeichnet worden. Dieses System sei auf die B. Photo
Germany GmbH übertragen worden. Die Verkaufsprämie 2004 von 4.943,00 € sei im
April 2005 gezahlt worden. Ausweislich der Listenanweisung vom 31.08.2005 stehe ihm
für 2005 ein Betrag von 11.761,00 € zu. Er könne auch die Reisekosten verlangen. Da
er in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden habe, jedoch faktisch bei einer
anderen Gesellschaft gearbeitet habe, hafte sie für die bei diesem Einsatz entstandenen
Aufwendungen. Hilfsweise ergebe sich ein Anspruch auch aus dem Gesichtspunkt des
Schadensersatzes gemäß § 280 BGB.
Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch die Zahlungsansprüche für die Zeit vor dem
Zugang des Widerspruchs zuerkannt. Soweit die Ansprüche auf Zahlung des Gehalts
für die Zeit von Januar bis Oktober 2006 durch Anrechnung anderweitiger Einkünfte
gemindert werde, verfolge er seine Ansprüche weiter. Abzuziehen sei nur der Gewinn,
der aus den Einnahmen abzüglich der Ausgaben bestehe. Mit der Vorlage des
Steuerbescheides habe er seine Verpflichtungen erfüllt. Er habe nicht alle
Anschaffungskosten und Start-up Investitionen in vollem Umfang eingerechnet, sondern
nur zu 1/3, 1/5 oder 1/20. Die Anschaffungen müssten über 3, 5, 20 Jahre
abgeschrieben werden. Zur Berechnung des anzurechnenden Verdienstes sei auf das
letztlich zu versteuernde Einkommen von 22.006,00 € aus der
Einkommenssteuererklärung 2006 abzustellen. Hiervon sei noch 4/5 des Kaufpreises
für den PKW in Höhe von 13.500,00 € in Abzug zu bringen, da der PKW nur zu ¼ in den
Steuerbescheid eingeflossen sei. Der Kauf des PKW sei notwendig gewesen, um die
selbstständige Handelsvertretertätigkeit ausüben zu können. Im Übrigen könnten auch
die im Steuerbescheid erzielten Einkünfte von 38.016,00 € nicht einfach auf 12 Monate
verteilt werden, da die Einkünfte nicht in den ersten sechs Monaten erzielt worden seien.
Es sei allenfalls ein Verdienst von 20.880,00 € und das Überbrückungsgeld von
21.338,70 abzuziehen. Die Berechnung die Zinsleistungen sei auch nicht überzeugend.
Eine Gesamtberechnung könne nicht vorgenommen werden.
46
Der Kläger beantragt,
47
unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom
16.07.2008 - 3 Ca 133/06 lev -
48
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der
Beklagten vom 22.03.2006 zum 31.10.2006 aufgelöst wird;
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2.im Falle des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den
bisherigen Bedingungen als Key Account Manager über den 31.10.2006
hinaus weiter zu beschäftigen;
50
3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat September 2005
Reisekosten in Höhe von 445,79 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.10.2005 zu zahlen;
51
4.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 2005
Reisekosten in Höhe von 114,79 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.11.2005 zu zahlen;
52
5.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für das Jahr 2005 eine
53
Verkaufsprämie in Höhe von 11.761,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 01.09.2005 zu zahlen;
6.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Januar bis Oktober
2006 49.880,00 € brutto abzüglich 21.338,70 € netto nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinses aus monatlich 2862,20 € seit
dem 01.2, 01.03, 01.04, 01.05, 01.06, 01.07, 01.08, 01.09, 01.10, und
01.11.2008 zu zahlen;
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7.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 2006
4998,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des
Basiszinssatzes seit dem 01.12.2006 zu zahlen;
55
8.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Dezember 2006
4998,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des
Basiszinssatzes seit dem 01.01.2007 zu zahlen;
56
9.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für November und Dezember
eine Nettozuschuss zur gesetzlichen Krankenversicherung in Höhe von
465,30 € nebst Zinsen aus die 232,65 € seit dem 01.12.2006 und 01.01.2007
zu zahlen;
57
10.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für November und Dezember
2006 eine Nettozuschuss zur gesetzlichen Pflegeversicherung in Höhe von
59,52 € nebst Zinsen aus je 29,46 € seit dem 01.12.2006 und 01.01.2007 zu
zahlen.
58
Die Beklagte beantragt,
59
das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 16.07.2008 - 3 Ca 133/06
lev - abzuändern und die Klage abzuweisen.
60
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Wirksamkeit der Kündigung auch keine
kollektivrechtlichen Vereinbarungen entgegenstünden. Die Überleitungsvereinbarung
beinhalte kein Kündigungsverbot für die Beklagte. Die Regelungen beträfen die
Fortgeltung von Kollektivvereinbarungen bei der Erwerberin nach dem
Betriebsübergang. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht unter
61
Berücksichtigung der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997. Mit der
Änderungsvereinbarung vom 14.10.2002 hätten die Betriebspartner dem Umstand
Rechnung getragen, dass die B. Deutschland Betriebsgesellschaft GmbH & Cie KG
2002 aus dem Konzernverbund der Bayer AG ausgeschieden sei. Der Betriebsrat sei
zudem ordnungsgemäß gehört worden. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass ein
Key Account Manager im Bereich HealthCare über eine entsprechende medizinische
Ausbildung verfügen müsse oder die Kenntnisse aufgrund seines jahrelangen
Einsatzes in dem Gebiet erworben haben müsse. In dem Bereich seien nur Mitarbeiter
mit einer 20jährigen Berufserfahrung tätig. Dies gelte auch für den Bereich Graphics
Systems. Die fehlende Vergleichbarkeit sei dem Betriebsrat auch in der Anhörung vom
14.03.2006 mitgeteilt worden. Im Übrigen seien die notwendigen
Qualitätsanforderungen dem Betriebsrat aus eigener Kenntnis bekannt. Selbst wenn
man davon ausgehe, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bis zum
62
30.10.2006 bestanden habe, könne der Kläger nicht die vom Arbeitsgericht im
Schlussurteil zugesprochenen Beträge verlangen. Vor Zugang des Widerspruchs am
18.01.2007 sei kein Leistungswille des Klägers erkennbar gewesen. Insofern habe auch
kein Annahmeverzug entstehen können.
Unabhängig davon sei eine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten
Spesenansprüche nicht erkennbar. Der Kläger könne auch keine Verkaufsprämie für
2005 verlangen. Aus den Lohnkontenauszügen ergebe sich nicht, dass der Kläger 2002
bis 2004 Verkaufsprämien erhalten habe. Lediglich aus dem Lohnkonto 2005 sei zu
ersehen, dass er für das Jahr 2004 eine Verkaufsprämie in Höhe von 4.943,00 €
erhalten habe. Dies führe aber nicht zu einem Anspruch auf die geltend gemachte
Verkaufsprämie. Bei der Beklagten sei das operative Geschäft nicht weitergeführt
worden. Insofern habe er auch keine Verkaufsprämie erzielen können. Der
Listenanweisung aus dem Jahre 2005 komme keine Bedeutung zu, da sich die Beklagte
nicht das Verhalten des Rechtsnachfolgers zurechnen müsse. Im Übrigen habe es bei
der Beklagten keine unterjährige Zahlung einer Verkaufsprämie gegeben. Die
Verkaufsprämienregelung für die Key Account Manager verlange die Erfüllung
verschiedener Faktoren. Dies
63
habe der Kläger nicht ausreichend dargetan. Im Übrigen sei an vergleichbare Mitarbeiter
keine Zahlungen vor Jahresablauf geleistet worden. Es könne auch nicht der
Berechnung des Klägers für das Jahr 2006 gefolgt werden. Bei einem bestehenden
Annahmeverzug habe er sich den anderweitigen Verdienst anzurechnen. Den habe der
Kläger konkret anzugeben. Die Vorlage der Einkommenssteuererklärung für das Jahr
2006 reiche nicht aus. Der Kläger habe sämtliche Anschaffungskosten und Investitionen
für seinen selbständigen Gewerbebetrieb in dem Jahressteuerbescheid 2006 mit
eingerechnet. Dies brauche sich die Beklagte nicht entgegenhalten zu lassen. Selbst
wenn man von dem Bruttomonatsgehalt von 7.076,00 € ausgehe, müsste sich der
Kläger monatlich ausweislich des Einkommenssteuerbescheides 3.393,00 € anrechnen
lassen. Hiervon wäre Überbrückungsgeld in Höhe von monatlich 3.556,45 € netto in
Abzug zu bringen. Insofern verbliebe nur ein geringer Betrag von monatlich 126,55 €.
Auch nur hierauf könnten Zinsen verlangt werden und nicht vom Arbeitsgericht erkannt,
1.774,13 € monatlich. Soweit Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung geltend
gemacht würden, sei der Rechtsweg unzulässig. Da das Arbeitsverhältnis zum
31.10.2006 beendet worden sei, ergebe sich in keinem Fall ein Anspruch auf
Zahlungsansprüche nach Oktober 2006.
64
Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschlusses vom 13.07.2010 durch
die uneidliche Vernehmung des Zeugen M.. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
65
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes, sowie des widerstreitenden
Sachvortrages und der unterschiedlichen Rechtsauffassung der Parteien wird auf die in
beiden Instanzen eingereichten Schriftsätze der Parteien, die Protokolle der mündlichen
Verhandlungen, die eingereichten Anlage und den Tatbestand des erstinstanzlichen
Urteils Bezug genommen.
66
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:
67
A. Die Berufung ist zulässig.
68
Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des
Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b) ArbGG) sowie in gesetzlicher
Form und Frist eingelegt i.V.m. (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 Satz 2
ArbGG, § 519 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 ArbGG) ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG)
begründet worden.
69
B. Die Berufung des Klägers und der Beklagten hatten nur teilweise Erfolg.
70
I. Der Kündigungsschutzantrag des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das
Arbeitsgericht die Klage insoweit abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen
Erfolg.
71
1. Die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 22.03.2006 zum 31.10.2006 ist aus
betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 S.1 KSchG.
72
Eine ordentliche Kündigung ist u. a. gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial
gerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 S.1 KSchG rechtswirksam, wenn sie durch
dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers
im Betrieb des Arbeitgebers entgegenstehen, bedingt ist.
73
a) Nach der ständigen Rechtsprechung Bundesarbeitsgerichts (Urteil v. 03.02.2008 - 2
AZR 256/01 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; Urteil v. 12.04.2002
- 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA
KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; Urteil v. 17.06.1999 - 2 AZR 456/98 -
EzA § 1 KSchG, Betriebsbedingte Kündigung Nr. 103) können sich betriebliche
Erfordernisse für eine Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen
Umständen (Unternehmerentscheidungen, wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen,
Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe
(z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse
müssen “dringend” sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebs notwendig
machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht
möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem,
organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu
entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein
(BAG Urteil v. 17.06.1999 - 2 AZR 456/98 - EzA § 1 KSchG, Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 103).
74
Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zudem ausgeschlossen (BAG Urteil v. 05.06.2008 - 2 AZR 107/07 -
AP Nr. 178 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, NZA 2008, 1180 - 1182
m.w.N.), wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien
Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigten. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen
Arbeitsplatz im obengenannten Sinne muss aber für den Arbeitnehmer geeignet sein.
Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein
freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und
der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt
(BAG Urteil v. 24.06.2004 - 2 AZR 326/03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132; Urteil v. 25.04.2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSchG
1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte
75
Kündigung Nr. 121). Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den
freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden
Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Eine Weiterbeschäftigung hat aber auch
dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers
auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubietenden
zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme möglich ist (BAG Urteil v.
07.02.1991 - 2 AZR 205/90 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung). Maßgeblicher
Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des
Kündigungszugangs (BAG Urteil v. 30.05.1985 - 2 AZR 321/84 - AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung
Nr. 36; Urteil v. 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118; Urteil v.
21.04.2005 - 2 AZR 241/04 - AP Nr. 74 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht zu Recht
festgestellt, dass die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt ist.
76
aa) Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der frühere
Arbeitsplatz des Klägers ist wegen des Betriebsteilübergangs bei der Beklagten
weggefallen. Der Bereich Consumer Imaging, in dem der Kläger als Key Account
Manager war, ist durch Betriebsteilübergang zum 01.11.2004 auf die B. Photo Germany
GmbH übergegangen.
77
bb) Es ergibt sich auch kein Verstoß gegen die Sozialauswahl. Eine Sozialauswahl
setzt eine Vergleichbarkeit/ Austauschbarkeit von Arbeitnehmern voraus. An einer
Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den
anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (“arbeitsvertragliche Austauschbarkeit”
(BAG Urteil v. 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - AP Rn 75 zu § 1 KSchG 1969 Soziale
Auswahl; Urteil v. 17.02 2000 - 2 AZR 142/99 - AP Nr. 46 zu § 1 KSchG 1969 Soziale
Auswahl; Urteil v. 5.12 2002 - 2 AZR 697/01 -; Urteil v. 23.11.2004 - 2 AZR 38/04 -
AP Rn 70 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl ; Urteil v. 24.05 2005 - 8 AZR 333/04 -
EzA BGB § 613 a Nr. 37 m.w.N.). Der Kläger hat nicht behauptet, dass Arbeitnehmer
aus seinem bisherigen Bereich weiterbeschäftigt werden. Es ergibt sich auch nicht, dass
der Kläger einseitig in den Bereich HealthCare oder GraphicSystems versetzt werden
kann.
78
cc) Die Berufungskammer folgt auch der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass es für den
Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung keine vergleichbare Beschäftigungsmöglichkeit
gab. Der Kläger hat sich zwar auf einen Einsatz im Bereich HealthCare bzw.
GraphicSystems berufen, und dass er nach kurzer Einarbeitungszeit in der Lage sei,
diese Tätigkeit auszuführen. Er hat darauf verwiesen, dass der Key Account Manager
nicht über technischen Kenntnisse des zu verkaufende Produkts verfügen müsse,
sondern für dessen Einsatzmöglichkeiten andere Fähigkeiten, etwa zur professionellen
Präsentation, Marktbeobachtungen und Marktanalyse usw. erforderlich seien. Dem kann
aber nach Auffassung der Berufungskammer nicht gefolgt werden. Der Kläger verkennt,
dass der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für die Tätigkeit bestimmt. Insofern kann er
den Einsatz eines Key Account Managers in den Bereichen davon abhängig machen,
dass der einzusetzende Arbeitnehmer umfassende Fachkenntnisse aus dem Bereich
HealthCare bzw. GraphicSystems besitzt. Das Arbeitsgericht ist zu Recht aufgrund der
Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte dies umsetzt, es
keine bereichsübergreifenden Versetzungen gibt und nur Mitarbeiter als Key Account
79
Manager in diesen Bereichen eingesetzt werden, die entweder aufgrund ihrer
Ausbildung oder aufgrund ihres jahrelangen Einsatzes auf dem jeweiligen Gebiet
umfassende Fachkenntnisse erworben haben. Der Bewertung der Zeugenaussagen hat
der Kläger weder in Bezug auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen, noch auf den Inhalt
ihrer Aussage erhebliches entgegengehalten. Allein der Verweis darauf, dass er die
Arbeiten nach kurzer Einarbeitungszeit erfüllen könne, reicht nicht aus, um eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzunehmen, zumal nicht erkennbar ist, wie er die von
der Beklagten beschriebenen umfassenden Fachkenntnisse, in dem von der
Rechtsprechung noch zumutbaren Einarbeitungszeitraum von drei Monaten erlangen
kann.
dd) Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch nicht die Überleitungsvereinbarung vom
28.04.2004 entgegen. Es kann nicht der Auffassung des Klägers gefolgt werden, dass
die Ziffer 2.3 eine Kündigung vor dem 31.12.2007 ausschließt. Wie sich aus Abs. 2 der
Präambel ergibt, wurde die Überlassungsvereinbarung u.a. „zur Klärung der rechtlichen
Auswirkungen des Betriebsübergangs auf die Arbeitsverhältnisse betroffener
Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen,“ geschlossen. Die Ziffer 2 der
Überleitungsvereinbarung enthält Regelungen über die Fortgeltung von
Kollektivvereinbarungen der
80
Beklagten bei der B. Photo Germany GmbH. In Ziffer 2.3 heißt es, „Die
Gesamtbetriebsvereinbarung vom 04.09.1997 (Gesamtsozialplan) nebst sie ändernden
und ergänzenden Vereinbarungen gilt für alle Arten von Betriebsübergängen und für die
übrigen definierten Anwendungsfälle bei der B. Photo Germany GmbH auf der Ebene
des Unternehmens als ausschließlich anwendbarer Rahmensozialplan mit der
Maßgabe weiter, dass eine Kündigung erstmals mit Wirkung vom 31.12.2007
ausgesprochen werden kann“. Die Regelung kann mithin nur dahingehend verstanden
werden, dass sie sich auf Kündigungen bezieht, die durch den Erwerber, die B. Photo
Germany GmbH, ausgesprochen werden.
81
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Gesamtbetriebsvereinbarung vom
04.09.1997 i.V.m. der Änderungsvereinbarung vom 14.10.2002 berufen, wonach
Kündigungen nach Möglichkeit zu vermeiden sind und versucht werden soll, den
betroffenen Arbeitnehmern einen anderen Arbeitsplatz bei der Beklagten oder einer
anderen Firma des Bayer-Konzerns gegebenenfalls nach Umschulung und
Weiterbildung zu verschaffen. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die
Bezugnahme in der Gesamtbetriebsvereinbarung auf den Bayer-Konzern (II.) in der
Änderungsvereinbarung gestrichen wurde. Unabhängig davon kommt die
Gesamtbetriebsvereinbarung nur mit den in 6.3 festgelegten Einschränkungen zur
Anwendung. Danach gilt der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei B. Photo Germany
GmbH oder einer Schwester-oder Tochter-Gesellschaft als in den wesentlichen
Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gem. I Ziffer 5 des Sozialplans und ein
Widerspruch schließt einen Abfindungsanspruch aus. Da der Arbeitsplatz bei der B.
Photo Germany GmbH als zumutbar galt und der Kläger selbst durch seinen
Widerspruch die Weiterbeschäftigung verhindert hat, ergab sich auch für die Beklagte
aus der Gesamtbetriebsvereinbarung keine weitergehende Verpflichtung zur Prüfung
von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, als die, die im Rahmen des
Kündigungsschutzgesetzes bestehen.
82
Nach alledem ist die Kündigung sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
83
2. Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG
unwirksam.
84
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (u.a. Urteil v. 22.09.2005 - 2
AZR 365/04 - NV m.w.N.) muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz
2 BetrVG diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung
rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen
Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen
der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne
zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen
kann. Der Betriebsrat muss in der Lage ist, sich ein Bild über die Stichhaltigkeit der
Kündigungsgründe machen zu können und ohne weitere Nachforschungen beurteilen
kann, ob es sinnvoll ist, gegen die Kündigung Bedenken zu erheben oder Widerspruch
einzulegen. Die maßgebenden Tatsachen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat
substantiiert mitteilen (KR- Etzel, 8. Aufl. § 102 BetrVG Rdnr 62 mit w.
Rechtsprechungsnachweisen).
85
Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem
Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht
stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver
Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit
der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige
Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess
Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts
hinausgehen (BAG Urteil v. 11.12.2003 - 2 AZR 536 /02 - EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5;
Urteil v. 7.11.2002 - 2 AZR 599/01 -
86
EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50; KR-Etzel 7. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 63a). Bewusst
fehlerhafte oder unvollständige Sachverhaltsangaben gegenüber dem Betriebsrat, durch
die bei diesem ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entsteht, machen die
Anhörung und damit auch die nachfolgende Kündigung unwirksam (vgl. BAG Urteil v.
09.03.1995, - 2 AZR 461/94 -, NZA 1995, 678-680; Urteil v. 11. 07. 1991 - 2 AZR 119/91
- AP Nr. 57 zu § 102 BetrVG 1972; Urteil vom 16.09.1993 - 2 AZR 267/93 - AP Nr. 62 zu
§ 102 BetrVG 1972).
87
Der Arbeitgeber ist für die ordnungsgemäße Anhörung darlegungs- und beweispflichtig.
Es gelten allerdings die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast. Der Arbeitgeber
genügt der Darlegungslast, wenn er zunächst die Anhörung schlüssig begründet. Wenn
der Arbeitnehmer aber eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung in Zweifel gezogen
hat, hat der Arbeitgeber im Einzelnen die Tatsachen darzulegen, aus denen sich die
ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ergeben soll; der Arbeitgeber trägt dann
insoweit zunächst die Darlegungs- und letztlich die Beweislast (BAG Urteil v.
16.03.2000 - 2 AZR 75/99 - EzA § 626 nF BGB Nr. 179; Urteil v. 09.10.1986 - 2 AZR
649/85 - NV).
88
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Betriebsrat ordnungsgemäß
angehört worden. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Ausführungen des
Arbeitsgerichts. Dem Betriebsrat wurden im Anhörungsschreiben vom 14.03.2006 die
Sozialdaten und die bisherige Tätigkeit des Klägers mitgeteilt. Es wird auch im
Einzelnen beschrieben, warum eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht
möglich ist. Dem Kläger ist zwar zu folgen, dass die Angaben im Anhörungsschreiben
89
zu den Ausbildungsvoraussetzungen zur Aufnahme der Tätigkeit im Bereich HealthCare
und GraphicSystems fehlerhaft dargestellt sind, soweit auf ein abgeschlossenes
Studium hingewiesen wird. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass im Bereich
HealthCare nur ein Key Account Manager von zwei Managern ein Diplom-Ingenieur in
Medizintechnik ist und der Andere eine technische Ausbildung hat. Auch im Bereich
GraphicSystems hat kein Key Account Manager ein Studium abgeschlossen. Dem
Arbeitsgericht ist aber zu folgen, dass nicht von einer bewussten Irreführung des
Betriebsrats ausgegangen werden kann. Das Anhörungsschreiben beschränkt sich
nicht darauf als Tätigkeitsvoraussetzung ein Studium aufzuführen. Es wird für den
Bereich HealthCare und GraphicSystems im Einzelnen aufgeführt, welche konkreten
Kenntnisse und Erfahrungen notwendig sind, um die Tätigkeit auszuüben. Darüber
hinaus heißt es nur, „Üblicherweise stellen wir Vertriebsmitarbeiter ein, die über ein
ingenieurwissenschaftliches Studium in der Medizin oder IT-Technik verfügen“. Ähnlich
verhält es sich im Bereich Grafische Systeme. Aus den Anforderungsbeschreibungen
konnte der Betriebsrat folglich entnehmen, dass die Beklagte nur Mitarbeiter in den
Bereichen eingesetzt hat und einsetzen will, die ein bestimmtes Anforderungsprofil
erfüllen; die entweder durch ein Studium oder in sonstiger Weise über die geforderten
speziellen Kenntnisse in den jeweiligen Fachgebieten verfügen. Dies hat auch die
Beweisaufnahme ergeben, in der durch die Zeugin M. auf ein Studium bzw. eine
technische Ausbildung und den langjährigen Einsatz in diesem Gebiet hingewiesen
wurde. Der Zeuge E. hat ebenfalls bestätigt, dass die eingesetzten Key Account
Manager im Bereich GraphicSystems über eine jahrzehntelange Erfahrung verfügen.
Dies genügt den Anforderungen. Dass der Kläger über spezielle Kenntnisse und
Erfahrungen in den Bereichen verfügt, hat er nicht behauptet.
90
Nach alledem ist die fristgerechte Kündigung wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis
zum 31.10.2006 beendet. Über den Weiterbeschäftigungsantrag war nicht zu
entscheiden, da er nur für den Fall des Obsiegens gestellt ist.
91
II. Die Zahlungsansprüche des Klägers sind nur teilweise begründet.
92
Die Berufung des Klägers hatte in Bezug auf die erstinstanzlichen Klageanträge zu 9.,
10. (Reisekosten), 12. (Vergütung für die Zeit von Januar bis Oktober
93
2006) und die zweitinstanzlichen Klageerweiterungsanträge zu 7., 8., 9., 10.,
(Ansprüche für die Zeit ab November 2005) keinen und in Bezug auf den
erstinstanzlichen Klageantrag zu 11. (Verkaufsprämie) teilweise Erfolg.
94
Die Berufung der Beklagten hatte in Bezug auf die erstinstanzlichen Klageanträge zu 3.,
4., 5., 6., 7., 8., 13., 14., 15., (Ansprüche für die Zeit von September 2005 bis Oktober
2005 ohne Verkaufsprämie) keinen und bezüglich des Antrags zu 12. (Vergütung für die
Zeit von Januar bis Oktober 2006) teilweise Erfolg.
95
Die weitergehenden Berufungen der Parteien waren zurückzuweisen.
96
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges
gemäß § 615 BGB einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung für die Zeit von
November 2005 bis Oktober 2006. Es steht nunmehr rechtskräftig fest, dass der Kläger
dem Betriebsübergang rechtswirksam widersprochen hat und das Arbeitsverhältnis mit
der Beklagten fortbesteht. Die Beklagte hat die Revision gegen das Urteil des
97
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.03.2007 - 5 (11) Sa 1083/07 - mit Schreiben
vom 29.10.2009 zurückgenommen.
a) Für die Zahlungsansprüche ab Zugang des Widerspruchschreibens vom 27.01.2006
ergibt sich der Annahmeverzug der Beklagten aus § 295 Satz 1 BGB, da der Kläger
seine Arbeitsleistung in diesem Schreiben ausdrücklich angeboten hatte und die
Beklagte der ihr gemäß § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB obliegenden Mitwirkungshandlung,
dem Kläger nach Zugang seines Schreibens einen neuen Arbeitsplatz innerhalb der
von ihr geleiteten Betriebsorganisation zuzuweisen, nicht nachgekommen ist.
98
.
99
b) Dem Arbeitsgericht ist zu folgen, dass der Kläger die Vergütung auch für die Zeit vor
dem Zugang des Widerspruchs verlangen kann.
100
aa) Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit der vorliegenden Fragestellung
101
- Beginn des Annahmeverzugs bei einem Widerspruch nach dem Betriebsübergang - in
mehreren Entscheidungen befasst (u.a. Urteil v. 27.11.2008 - 8 AZR 1021/06 - NV,
ZInsO 2009, 1715-1720; teilweise Parallelentscheidungen Urteil v. 27.11.2008 - 8 AZR
199/07- NV; BAG v. 24. Juli 2008 - 8 AZR 1020/06- NV; jeweils juris.de). Es hat
ausgeführt, dass der Arbeitgeber sowohl bei einer ordentlichen als auch bei einer
außerordentlichen Kündigung mit Beginn des Tages in Annahmeverzug gerate, an dem
das Arbeitsverhältnis nach dem Inhalt der Kündigung enden soll, soweit der
Arbeitnehmer leistungsfähig und leistungsbereit sei. Der Arbeitgeber komme bei einer
Verweigerung der Weiterbeschäftigung seiner Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur
Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes nicht nach. Dies sei aber eine
gemäß § 296 BGB nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung, weil der
Zeitpunkt durch den Ablauf der Kündigungsfrist bzw. den Zugang der Kündigung aus
wichtigem Grund festgelegt sei (BAG Urteil v. 09.08.1984 - 2 AZR 374/83 - EzA BGB
§ 615 Nr. 43; Urteil v. 21.03.1985 - 2 AZR 201/84 - EzA BGB § 615 Nr. 44). Diese
Rechtsprechung sei auf den Streitfall übertragbar. Erkläre der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
wegen des Wegfalles seines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben sei, so mache er damit
deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er
gerate damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der
Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfe.
102
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, denen sich die Berufungskammer
anschließt, befand sich die Beklagte für den streitigen Zeitraum vor Zugang des
Widerspruchs gegen den Betriebsübergang in Annahmeverzug. Die Beklagte hat
bereits in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 erklärt, dass der bisherige
Arbeitsplatz des Klägers bei ihr nicht mehr vorhanden sein
103
wird und auch eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Sie
befand sich damit ab dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges in Annahmeverzug; eines
Angebotes der Arbeitskraft durch den Kläger bedurfte es nicht (BAG Urteil v. 24. Juli
2008 - 8 AZR 1020/06 - NV, juris.de).
104
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger zunächst bei dem Erwerber gearbeitet hat.
Insbesondere kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ausgegangen
105
werden, dass der nicht leistungswillig/fähig war. Die gesetzlichen Regelungen des
Annahmeverzuges gehen davon aus, dass durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers
bei einem anderen Arbeitgeber nicht zwangsläufig ein Unvermögen des Arbeitnehmers
zur Arbeitsleistung i.S.d. § 297 BGB eintritt, welches einen Annahmeverzug ausschließt.
So bestimmt § 615 Satz 2 BGB, dass sich der Dienstverpflichtete den Wert desjenigen
anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt.
Diese Regelung führt auch dazu, Doppelansprüche des Arbeitnehmers gegen den
Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber, für welchen der Arbeitnehmer
vorübergehend eine Arbeitsleistung erbracht hat, auszuschließen (BAG a.a.O).
c) Hinsichtlich der Höhe des Annahmeverzugslohns ist vom monatlichen Bruttogehalt
nach der Gehaltabrechnung der Firma B. Photo Germany GmbH für Oktober 2005
(6.711,00 €) auszugegehen. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen bzw.
vorgetragen, dass für den streitigen Zeitraum von einem anderen Gehalt auszugehen ist.
Es kommt ein geldwerter Vorteil für den Dienstwagen von 365,00 € brutto pro Monat
hinzu. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Schreibens der B. Photo Germany
GmbH vom 14.12.2005 hat er seit Beginn der Beschäftigung bis zum 27.10.2005 einen
Dienstwagen erhalten. Die Verpflichtung, einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung
zur Verfügung zu stellen, hat Entgeltcharakter und ist Hauptleistungspflicht. Die
Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung stellt einen geldwerten
Vorteil und einen Sachbezug dar. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des
geschuldeten Arbeitsentgelts (BAG Urteil v. 16.11.1995 - 8 AZR 240/95 - BAGE 81, 294
= AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 4; Urteil v. 27.05.1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379
= AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 12; Urteil v. 02.12.1999 - 8 AZR 849/98 - nv.; Urteil v.
11. 10.2000 - 5 AZR 240/99 - BAGE 96, 34 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr.13). Mit
dieser Feststellung ist allerdings noch nichts darüber ausgesagt, welche Rechtsfolgen
(Annahmeverzug oder Schadensersatz) bestehen, wenn eine Erfüllung dieser
Hauptleistungspflicht in Natur nicht mehr möglich ist (vgl. BAG Urteil v. 02.121999 - 8
AZR 849/98 - NV unter Verweis auf Meier NZA 1999, 1083, 1084: Wertersatzanspruch
direkt aus § 615 BGB; anders dagegen BAG Urteil v. 27.05.1999 - 8 AZR 415/98 - aaO;
BAG Urteil v. 16.11.1995 - 8 AZR 240/95 - aaO: Schadensersatzanspruch; unklar
dagegen BAG Urteil v. 23.061994 - 8 AZR 537/92 - AP BGB § 249 Nr. 34 = EzA BGB §
249 Nr. 20 und BAG Urteil v. 25. 01. 2001 - 8 AZR 412/00 - NV.). Es kann dahinstehen,
welcher Auffassung zu folgen ist, da die Beklagte nach beiden Auffassungen zur
Zahlung des geldwerten Vorteils verpflichtet ist.
106
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich für Oktober 2005 ein
Bruttogehalt von 6.711,00 € und für November und Dezember 2005 jeweils von
7.076,00 € (erstinstanzliche Anträge zu 3., 4., 5.). Hiervon sind das im Oktober und
November 2005 gezahlte Insolvenzgeld in Höhe von jeweils 3.851,58 € und für
Dezember 2005 in Höhe von 2.696,27 € in Abzug zu bringen. Die Abzugsbeträge
ergeben sich aus der eingereichten Bescheinigung der BfA vom 16.01.2006, deren
inhaltliche Richtigkeit von der Beklagten nicht bestritten wurde. Die Berufung der
Beklagten hatte somit keinen Erfolg.
107
3. Der Anspruch auf Zahlung der Verkaufsprämie 2005 (erstinstanzlicher Antrag zu 11.)
Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen den Insolvenzverwalter
Dr. Q. J. H. aus dem Insolvenzverfahren - 71 IN 590/05 - Amtsgericht Köln (Anmeldung
der Verkaufsprämie 2005 in Höhe von 11.761,00 € vom 03.03.2006) ist teilweise in
Höhe von 6.681,60 € brutto begründet. Die weitere Berufung des Klägers hatte keinen
Erfolg.
108
aa) Nach § 615 BGB hat der Arbeitgeber die Vergütung zu zahlen, die dem
Arbeitnehmer bei Weiterbeschäftigung zu zahlen gewesen wären. Dazu gehören alle
Entgeltbestandteile auch Prämien (BAG Urteil v. 11.08.1998 - 9 AZR 410/97 - NV, DB
1998, S. 1719 zur Provision). Bei der Beklagten bestand im Frühjahr 2004 eine
Verkaufsprämienregelung, die eine Berechnung unter Einbeziehung verschiedener
Faktoren vorsah. Für 2004 galt das Prämiensystem Key Account Manager FFH/GH
Retail 2004. Der Kläger erhielt aufgrund dieser Regelung im April 2005 von der
Rechtsnachfolgerin der Beklagten für das Jahr 2004 eine Verkaufsprämie von 4.943,00
€ brutto ausgezahlt. Diese Prämienregelung wurde, wie der Zeuge M. bekundet hat,
auch vom Betriebserwerber 2005 angewandt. Der Zeuge M. hat weiterhin glaubhaft
bekundet, dass es auch 2004, und zwar seit Beginn seiner Tätigkeit im Jahre 2000 bei
der Beklagten Prämienregelungen gab. Die Ziele und Prozentsätze seien allerdings
jährlich so auch für das Jahr 2005 angepasst worden. Für das Jahr 2005 sei z.B. das
Basisziel bei 100 % von ursprünglich 15.000,00 € wegen des Wegfalls von Softzielen
auf 16.700,00 € erhöht worden. Er hat auch bestätigt, die Anlage K36 mit dem
Prämienanspruch von 11.761,00 € sowie die Listenanweisung über den Betrag erstellt
zu haben. Damit gehört die Prämienregelung zu den Entgeltbestandteilen des Klägers,
die auch bei der Berechnung des Annahmeverzugslohns zu berücksichtigen sind.
109
bb) Dem Anspruch dem Grunde nach kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten,
dass sie ab dem 01.11.2004, dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, kein operatives
Geschäft mehr betreibe, und der Kläger folglich nach dem Widerspruch bei einer
tatsächlichen Tätigkeit keine Prämie hätte erzielen können. Stellt der Arbeitgeber einen
Teil seines Betriebes ein, so obliegt dies seiner alleinigen unternehmerischen
Entscheidung. Kann er den Arbeitnehmer dann nicht vertragsgerecht oder überhaupt
nicht beschäftigen, gibt ihm das ggf. zwar das Recht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu
kündigen. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hat er allerdings aus Annahmeverzug
sämtliche Vergütungsbestandteile an den Arbeitnehmer zu zahlen. Dabei trägt der
Arbeitnehmer das
110
Risiko der Nichterzielbarkeit einer Prämie dann nicht, wenn die Zielerreichung durch ein
Verhalten des Arbeitgebers unmöglich ist. Bei vom Arbeitgeber zu vertretenden
Umständen wird die Prämie so geschuldet, als sei die Beeinträchtigung seitens des
Arbeitgebers nicht eingetreten. Allein der Übergang des operativen Geschäfts des
Geschäftsbereichs auf die B. Photo Germany GmbH setzt folglich die für die Key
Account Manager geltenden Prämienregelungen nicht außer Kraft (BAG Urteil vom
27.11.2008 - 8 AZR 199/07 - AP Nr. 360 zu § 613a BGB für eine Bonuszahlung
aufgrund einer Gesamtbetriebsvereinbarung).
111
Da der Kläger aufgrund seines wirksamen Widerspruchs gegen den Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH ununterbrochen zu den
Arbeitnehmern der Beklagten gehörte, findet die Prämienregelung auf ihn über den
31.10.2004 hinaus Anwendung.
112
cc) Der Kläger kann allerdings nur die Prämie verlangen, die er infolge des
Annahmeverzugs nicht erzielen konnte. Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung
der Parteien über die Berechnung des Verdienstausfalls, ist die Höhe zu nach § 287
Abs. 2 zu schätzen (BAG Urteil v. 11.08.1998 - 9 AZR 410/97 - a.a.O.). Da der Kläger
keine Regelung für die Berechnung des Verdienstausfalls vorgelegt hat, ist auch hier
eine Schätzung vorzunehmen.
113
Entgegen der Auffassung des Klägers kann nicht von der bei der Fa. B. Photo Germany
GmbH erzielten Verkaufsprämie in Höhe von 11.761.00 € brutto ausgegangen werden.
Es ist zu berücksichtigen, dass die Prämienzahlungen in der Vergangenheit erheblich
variierten. Nach der Entgeltabrechnung von Februar 2000 hat der Kläger eine
Verkaufsprämie von 27.843,40 DM erhalten, während er nach seinem eigenen Vortrag
in den Jahren 2002 und 2003 keine Prämie erhalten hat. 2004 betrug die
Verkaufsprämie 4.943,00 € und bei dem Rechtsnachfolger bis August 2005 11.671,00 €.
Nach Auffassung der Berufungskammer waren für die Berechnung des Prämienanteils
nur die Verkaufsprämien 2004 und 2005 heranzuziehen, da sie auf dem Prämiensystem
Key Account Manager FFH/GH Retail 2004 beruhten. Dass die Ziele und die
Bewertungsmaßstäbe 2005 vom Rechtsnachfolger teilweise den Marktveränderungen
angepasst wurden, wie der Zeuge M. bekundet hat, und nicht feststeht, ob die Beklagte
bei einer Beschäftigung so verfahren hätte, ändert nichts an der Beurteilung. Angesichts
der Ergebnisse des Klägers 2004/2005 ist es angemessen, die Prämie zu Grunde zu
legen, die er im Durchschnitt im ganzen Zeitraum erzielt hat. Da der Kläger 2004 und
2005 bis zum 31.08.2005 im Durchschnitt eine Prämie von 835,20 € brutto pro Monat
(4.943,00 € plus 11.761,00 € = 16.704,00 € : 20 Monate = 835,20 €) erreicht hat, ergibt
sich für 2005 ein Anspruch auf eine Verkaufsprämie von 6.681,60 € brutto, Zug um Zug
gegen Abtretung der im bezeichneten Insolvenzverfahren angemeldeten Prämienan-
sprüche für den Zeitraum.
114
4. Für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.10.2006 kann der Kläger eine Vergütung von
36.830,00 € brutto abzüglich 21.338,70 € netto verlangen. Die weitergehenden
Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg.
115
aa) Ausgangspunkt der Berechnung des Annahmeverzugslohns für 2006 ist der
Bruttolohn für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.10.2006 in Höhe von 70.760,00 € (10 x
7076,00 €). Gemäß § 615 S. 2 BGB muss sich der Kläger aber das anrechnen lassen,
was er durch seine selbständige Tätigkeit erzielt hat. Nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts ist der anderweitige Verdienst des Arbeitnehmers auf seine
Vergütung für die gesamte Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum
Zweck der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst
die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser
Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit
anderweitig erworben hat. (BAG Urteil v. 22.11.2005 - 1 AZR 407/04 - EzA § 615 BGB
2002 Nr. 14; Urteil v. 24.8.1999 - 9 AZR 804/98 - = AP Nr. 1 zu BGB § 615 Anrechnung;
BAG Urteil v. 19.2.1997 - 5 AZR 379/94 - ; Urteil v. 29.7.1993 - 2 AZR 110/93 - = BAGE
74, 28). Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt, dass die Gesamtberechnung
dem Sinn und Zweck der Anrechnungsvorschrift entspreche. Diese wolle gewährleisten,
dass der Arbeitnehmer auf Grund des Annahmeverzugs grundsätzlich nicht mehr und
nicht weniger erhalte als die vereinbarte Vergütung, da die andere Verdienstmöglichkeit
des Arbeitnehmers
116
allein darauf beruhe, dass der Arbeitgeber dessen Dienste tatsächlich nicht in Anspruch
nimmt. (BAG Urteil v. 29.07.1993 - 2 AZR 110/93 - AP Nr. 52 zu § 615 BGB). Dieser
Gesichtspunkt würde nur unvollkommen berücksichtigt, wenn eine Anrechnung des
daraus erwachsenen Mehrverdienstes auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum
begrenzt bliebe, in dem er erzielt wurde. Auch wären andernfalls
Manipulationsmöglichkeiten, etwa durch die Ausgestaltung der mit dem anderen
Arbeitgeber getroffenen Vergütungsabrede, zu Lasten des Arbeitgebers eröffnet. Das
117
vermeide eine Gesamtberechnung. Danach bleibe ein Mehrverdienst dem Arbeitnehmer
nur dann erhalten, wenn der anderweitige Verdienst auch bei einer solchen Berechnung
höher ausfalle als der vereinbarte Verdienst. Letztlich seien auch die mit einer
Gesamtberechnung für den Fall des noch nicht beendeten Annahmeverzugs
verbundenen Anrechnungsschwierigkeiten ebenso wie die steuer- und
sozialversicherungsrechtlichen Probleme eher lösbar (vgl. BAG Urteil v. 24.08.1999 - 9
AZR 804/98 - AP BGB § 615 Anrechnung Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 96, zu II 3 b der
Gründe), als diejenigen, die sich bei einer Anrechnung nach Zeitabschnitten ergeben,
falls die Abrechnungszeiträume nicht übereinstimmen oder unterschiedliche
Sonderzahlungen anfallen.
Dem folgt die Berufungskammer für den Zeitraum Januar bis Oktober 2006, da der
Kläger in diesem Zeitraum eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt und monatlich
unregelmäßige Einkünfte erzielt hat. Die Gesamtberechnung wird dem Sinn und Zweck
der Vorschrift insoweit am ehesten gerecht. Für die Zeit vorher ist dagegen im Hinblick
auf die feststehenden monatlichen Gehälter und Abzugsbeträge (Insolvenzgeld) eine
Monatsbetrachtung sachgerecht.
118
bb) Zur Berechnung der Höhe des anrechnungsfähigen Betrages ist zunächst vom
steuerpflichtigen Einkommen des Klägers anteilig für 10 Monate (38.016,00 € : 12 x 10
Monate = 31.680,00 €) auszugehen.
119
(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten war eine weitere Darlegung der
120
Einnahmen und Ausgaben nicht erforderlich, obwohl der Kläger weitere
betriebswirtschaftliche Auswertungen vorgelegt hat. Mit der Vorlage des
Steuerbescheids genügt der Kläger nach Auffassung der Berufungskammer seiner
Auskunftspflicht. Daraus ergeben sich die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb (BAG
Urteil v. 25. 02. 1975 AP HGB § 74c Nr.6; LAG Hessen Urteil v. 18.05.2009 - 7 Sa
1766/08 - juris.de; MüArbR/Boewer § 78 Rn. 62; Küttner/Griese 17. Auflage
Annahmeverzug Rd. 14-18; a.A. LAG Berlin, Urteil v. 26.03.1999 - 6 Sa 91/98 - juris.de).
Die Einkünfte mögen zwar monatlich in unterschiedlicher Höhe erzielt worden sein,
möglicherweise auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine Berechnung
nach Monaten erscheint aber
121
nicht sachgerecht, da den Einnahmen in der Regel erhebliche Arbeitsleistungen
vorgeschaltet sind, die nur deswegen erbracht werden konnten, weil der Kläger für die
Beklagte keine Arbeitsleistung zu erbringen hatte. Ein angemessenes Ergebnis kann
deswegen nach Auffassung der Kammer nur erzielt werden, wenn ausgehend vom
Jahresverdienst eine anteilige Berechnung erfolgt.
122
(2) Die steuerpflichtigen Einnahmen waren nach Auffassung der Berufungskammer im
konkreten Fall um 2.700,00 € (1/5 des Kaufpreises für den PKW von 13.500,00 €) zu
erhöhen. Der Kläger hat vorgetragen, dass dieser Anteil schon bei der
Einkommenssteuererklärung berücksichtigt wurde. Wie ausgeführt gehört zum
Annahmeverzugslohn auch der vom Arbeitgeber zu zahlende geldwerte Vorteil für den
PKW in Höhe von 365,- €. Wenn aber bereits ein Ausgleich für die nicht zur
Verfügungstellung eines PKW gezahlt wird, kann die Beschaffung eines Fahrzeugs
nicht erneut, diesmal zur Ermäßigung des anzurechnenden Verdienstes berücksichtigt
werden. Das Fahrzeug würde in soweit doppelt berücksichtigt. Ob etwas Anderes zu
gelten hat, wenn die steuerlich absetzbaren Kosten für das Fahrzeug im
123
Annahmeverzugszeitraum höher waren als der gezahlte geldwerte Vorteil, kann
dahinstehen, da der geldwerte Vorteil von 365,00 € pro Monat für 10 Monate den im
Jahre 2005 absetzbaren Teil von 2.700,00 € übersteigt. Es ergeben sich danach für
2006 für 10 Monate zu berücksichtigende Einnahmen von 33.930,00 € (38.016,00 +
2700,00 € = 40.716,00 € : 12 x 10).
(3) Von den Einnahmen sind nicht die weiteren Kosten für den Pkw in Höhe von 4/5 des
Kaufpreises (13.500,00: 5 x 4 = 10.800,00 €) in Abzug zu bringen, da auch der
angestellte Arbeitnehmer, der das Fahrzeug benötigt, um seinen neuen Arbeitsplatz zu
erreichen, keine weiteren Abzugsmöglichkeit hat. Im Übrigen geht es um die Bewertung
der Einnahmen im Annahmeverzugszeitraum. Das Fahrzeug steht über den
Annahmeverzugszeitraum zur Verfügung und es verbleibt auch nach dem gesamten
Abschreibungszeitraum ein gewisser Restwert. Entgegen der Auffassung des Klägers
ist auch nicht von dem letztlich zu versteuernden Einkommen auszugehen. Der nicht
selbständige Arbeitnehmer hat sich ebenfalls den Bruttoverdienst anrechnen zu lassen.
124
(4) Entgegen der Auffassung der Beklagten waren die vom Kläger in den
betriebswirtschaftlichen Auswertungen aufgeführten Aufwendungen außer Betracht zu
lassen, da sie mit einer selbständigen Tätigkeit verbunden sind. Das außergewöhnliche
Aufwendungen getätigt wurden, ist nicht zu erkennen. Insofern ist auch der steuerlichen
Bewertung zu folgen.
125
Es ergibt sich damit für die Zeit vom 01.01.2006 bis zum 31.10.2006 folgende
Berechnung:
126
70.760,00 € - 33.930,00 € (40.716,00 € : 12 Monate x 10 Monate= 33.930 € brutto) =
36.830,00 €. Hiervon ist das ausweislich der Bestätigung des Bundesagentur für Arbeit
vom 20.02.2006 gezahlte Überbrückungsgeld in Höhe von 21.338,70 € netto in Abzug
zu bringen.
127
5. Der Kläger kann auch für die Zeit des Annahmeverzugs von Oktober 2005 bis
Oktober 2006 die Arbeitgeberzuschüsse zur freiwilligen Krankenversicherung in Höhe
von 232,65 pro Monat und zur Pflegeversicherung in Höhe von 29,96 € pro Monat
verlangen (erstinstanzliche Anträge zu 7., 8., 13., 14.). Die Berufung der Beklagten hatte
keinen Erfolg.
128
Die Höhe der geltend gemachten Beträge ergibt sich aus den eingereichten
Abrechnungen etwa von September 2005 und Oktober 2005. Den Ansprüchen ist die
Beklagte in der Berufung weder dem Grunde noch der Höhe nach entgegen. Sie rügt
insoweit lediglich den fehlenden Annahmeverzug bis zum Widerspruch und die
Zulässigkeit des Rechtswegs. Damit kann sie aber nicht gehört werden.
129
Soweit die Beklagte den fehlenden Annahmeverzug vor dem Zugang des Widerspruchs
rügt, wird auf die obigen Ausführungen unter B. II. 1. Bezug genommen. Auch die Rüge
des Rechtswegs hat keinen Erfolg. Gemäß § 17 a Abs. 5 GVG i.V.m. § 65 ArbGG prüft
das Berufungsgericht nicht, ob der bestrittene Rechtsweg zulässig ist. Etwas Anderes
gilt nur, wenn der Rechtsweg erstinstanzlich gerügt wurde und das Gericht nicht durch
Beschluss vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweges entschieden hat. Dies ist aber
nicht gegeben. Unabhängig davon ist die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
(Urteil vom 19.08.2008 -5 AZB 75/08- EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 72) nicht einschlägig.
Für die Beurteilung ist der Streitgegenstand von Bedeutung. Streiten die Parteien über
130
die Frage, ob dem Arbeitnehmer ein arbeitsvertraglich vereinbarter Lohnanspruch
zusteht, ist die Arbeitsgerichtsbarkeit zuständig. Geht es aber darum, in welcher Höhe
Beitragsanteile an die Krankenversicherung einzubehalten und abzuführen sind,
bestimmt sich dies nach sozialrechtlichen Vorschriften. Es besteht kein Streit über die
sozialversicherungsrechtliche Einordnung des Klägers sowie die Höhe der Beträge, die
sich aus den eingereichten Abrechnungen von September und Oktober 2005 ergeben.
6. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf die im Monat September 2005 vom
Nettogehalt einbehaltenen Kranken -und Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von
556,95 € netto (erstinstanzlicher Antrag zu. 6.). Die Berufung der Beklagten war
erfolglos.
131
Ein Anspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung
gemäß § 812 Absatz 1 S. 1 BGB. Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte diese
Beträge einbehalten und nicht abgeführt. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
Sie hat bereits eine Abführung der Beträge nicht behauptet. Die Beklagte ist durch die
Leistung des Klägers an den Versicherungsträger von ihrer Leistungsverpflichtung
befreit worden und hat den Betrag ohne Rechtsgrund erlangt.
132
7. Letztlich kann der Kläger auch für die Zeit von September 2005 bis Oktober 2006 die
Abführung der Pensionskassenbeiträge in Höhe von 1583,12 € verlangen. Dem
Anspruch ist die Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach in der Berufung
entgegengetreten, sodass er ebenfalls als unstreitig anzusehen war.
133
8. Die weitergehenden Anträge des Klägers hatten keinen Erfolg. Insoweit war die
Berufung zurückzuweisen.
134
a) Der Kläger kann nicht von der Beklagten Reisekosten verlangen (Anträge zu 3., 4. in
der Berufung) Es handelt sich um Aufwendungsersatzansprüche aus dem faktischen
Arbeitsverhältnis mit der B. Photo Germany GmbH. Diese Ansprüche sind gegen die B.
Photo Germany GmbH geltend zu machen.
135
Es ergibt auch kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Dies
setzt voraus, dass der Schaden durch die Beklagte verschuldet worden ist. Ein Schaden
ist nicht kausal, wenn er nicht zugerechnet werden kann. Es kann der Beklagten nicht
zugerechnet werden, wenn der Übernehmer nicht in der Lage ist, die im Rahmen des
faktischen Arbeitsverhältnisses eingegangen Verpflichtungen zu erfüllen. Unabhängig
davon hat der Kläger keinen Schaden dargelegt, bzw. dass, warum, in welcher Höhe die
Forderung nicht durchsetzbar ist.
136
b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung sowie Zahlung von
Zuschüssen zur Kranken-und Pflegeversicherung für die Zeit ab November 2006
(Anträge zu 7., 8., 9. 10. in der Berufung). Wie oben unter B. I. ausgeführt ist das
Arbeitsverhältnis zum 31.10.2006 beendet worden.
137
9. Der Zinsanspruch für die Zahlungsansprüche zu B. II. 2. (Vergütung Oktober bis
Dezember 2005), 3. (Verkaufsprämie) 5. (Arbeitgeberzuschüsse zur Kranken- und
Pflegeversicherung Oktober 2005 bis Oktober 2006. 6. (Nettoeinbehalt September 2005)
der Entscheidungsgründe folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Die
Zahlungsansprüche waren mit dem Ablauf des jeweiligen Monats mit dem Gehalt fällig.
Bezüglich der Verkaufsprämie kann der Kläger die Zinsen erst ab dem 01.01.2006
138
verlangen, da es sich um eine Jahresprämie als Teil des Annahmeverzugslohns
handelt. Das nur ein anteiliger Betrag geltend gemacht wird, steht dem nicht entgegen,
da der Kläger nicht ausreichend dargelegt hat, dass eine anteilige Berechnung und
Auszahlung vereinbart war. Der Zeuge M. hat zwar bekundet, dass die Prämie auch
vorzeitig ausgezahlt worden ist, eine Verpflichtung der Beklagten hierzu lässt sich
daraus aber nicht entnehmen.
Zur Berechnung die monatlichen Zinsansprüche für die Zeit vom 01.01.2006 bis
31.10.2006 ist von der rechnerischen Differenz zwischen der Bruttovergütung abzüglich
der Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit und dem Überbrückungsgeld geteilt durch
die Anzahl der Monate auszugehen Es ist zwar insoweit eine Gesamtberechnung
erfolgt. Es ist aber sachgerecht, diesen Differenzbetrag zur Zinsberechnung
gleichmäßig auf die einzelnen Monate zu verteilen, um den unter B 4 aa) aufgeführten
Erwägungen Rechnung zu tragen. Es ergibt sich damit eine Zinsanspruch von einem
Monatsbetrag von 1549,13 € (70.760,00 € - 33.930,00 € = 36.830,00 € - 21.338,70 € =
15.491.30 € : 10 = 1549,13 € pro Monat), jeweils beginnend mit dem Ersten des
Folgemonats.
139
III. Die Kosten der ersten Instanz haben bei einem Streitwert von 134.470,16 € der
Kläger zu 75 % und die Beklagte zu 25 % zu tragen. Die Kosten der zweiten Instanz
haben bei einem Streitwert von 102.773, 76 € der Kläger zu 63 % und die Beklagte zu
37 % zu tragen.
140
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
141
Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien
142
R E V I S I O N
143
eingelegt werden, soweit sie jeweils unterlegen sind.
144
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
145
Bundesarbeitsgericht
146
Hugo-Preuß-Platz 1
147
99084 Erfurt
148
Fax: 0361 2636 2000
149
eingelegt werden.
150
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
151
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als
Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
152
1.Rechtsanwälte,
153
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse
solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder
Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
154
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer
der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person
ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und
ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit
vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung
durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
155
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift
unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
156
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
157
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
158
JansenWeyerstraßSchmitz
159
17 Sa 1453/08
160
3 Ca 133/06 lev
161
Arbeitsgericht Solingen
162
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
163
BESCHLUSS
164
In dem Rechtsstreit
165
des Herrn S. M., F. straße 77, M.,
166
- Kläger, Berufungsbeklagter und Berufungskläger -
167
Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwältin Dr. J. B.,
168
C. straße 7, L.,
169
g e g e n
170
die B. Graphics Germany GmbH & Co. KG, vertreten durch die B.
171
Deutschland Vertriebs-Verwaltungsgesellschaft mbH, diese vertreten durch den
172
Geschäftsführer N. S., Im N. park 5 b, L.,
173
- Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -
174
Prozessbevollmächtigte:D. Rechtsanwälte,
175
C. straße 11-13, L.,
176
wird Satz 1 des Tenors des Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom
10.08.2010
177
- 17 Sa 1453/08 - wie folgt berichtigt:
178
Auf die Berufung des Klägers und der Beklagten wird das Schlussurteil des
Arbeitsgerichts Solingen vom 16.07.2008 - 3 Ca 133/06 lev - teilweise abgeändert:
179
Gründe:
180
Der Tenor war in Satz 1 wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit (Schreibfehler) i.S.d.
§ 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berichtigen.
181
Gemäß §§ 64 Abs. 7, 53 Abs. 1 ArbGG konnte die Entscheidung durch den
Vorsitzenden allein ergehen.
182
Rechtsmittelbelehrung:
183
Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben.
184
Düsseldorf, den 10.08.2010
185
Der Vorsitzende der 17. Kammer
186
Jansen
187
Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht
188