Urteil des LAG Düsseldorf vom 08.01.2003

LArbG Düsseldorf: vertragsstrafe, kündigungsfrist, arbeitsrecht, wirtschaftliches interesse, angemessenheit, probezeit, arbeitsgericht, belastung, druckmittel, sanktion

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 1301/02

Datum:

08.01.2003

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 Sa 1301/02

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Oberhausen, 2 Ca 1203/02

Schlagworte:

Vertragsstrafenklausel im Formulararbeitsvertrag - Herabsetzung der

Strafe wegen "einseitiger" Vertragsverletzung

Normen:

§§ 309 Nr. 6, 310 Abs. 4, 339, 343 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Für die Wirksamkeit eines Strafversprechens, das der Arbeitgeber

sich in einem Formulararbeitsvertrag vom Arbeitnehmer für den Fall des

Nichtantritts der Arbeit geben lässt, ist nach seiner Funktion, Druck- und

Sicherungsmittel für die Erbringung der Arbeitsleistung zu sein, auf das

Interesse des Arbeitgebers an der Vollziehung des Arbeitsvertrages

abzustellen. Etwaige Schwierigkeiten des Arbeitgebers, einen ihm durch

den Nichtantritt der Arbeit entstandenen Schaden darzulegen und zu

beweisen, legitimieren nicht die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Das

Interesse des Arbeitgebers an der Vollziehung des Arbeitsvertrages

kann im Hinblick auf dessen kurzfristige Kündbarkeit und die anfänglich

begrenzte Einsetzbarkeit des Arbeitnehmers einerseits und die

gleichzeitige Belastung des Arbeitgebers mit den Lohnkosten

andererseits fehlen. 2. Eine dem Arbeitgber (Verwender) einseitig

günstige Gestaltung des Formulararbeitsvertrages kann zur

Unwirksamkeit des Strafversprechens, jedenfalls aber zur Herabsetzung

der Strafe nach § 343 BGB führen.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Oberhausen vom 26.07.2002 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe eines

Bruttomonatsgehalts in Anspruch. Die Beklagte reklamiert die Unwirksamkeit der

Vertragsstrafenabrede nach § 309 Nr. 6, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und beantragt im

übrigen die Herabsetzung der Strafe nach § 343 BGB.

Die Klägerin, ein Textilhandelsunternehmen mit Sitz in O., ist damit befasst, weltweit

DOB-Artikel für Ihre Muttergesellschaft zum Vertrieb über deren Filialkette einzukaufen.

Im Februar 2002 suchte sie per Zeitungsinserat eine Empfangs- und

Geschäftsleitungssekretärin. Der Beklagten, die sich auf das Inserat gemeldet hatte,

schlug die Klägerin die Einstellung auf einer anderen Position, als

Einkaufssachbearbeiterin, vor.

Am 08.04.2002 schlossen die Parteien einen von der Klägerin vorformulierten

Anstellungsvertrag. Die Vertragsurkunde enthält auf 7 Seiten 19 Paragraphen. § 1 sieht

Einstellung der Beklagten zum 01.05.2002 als Einkaufssachbearbeiterin in der

Verwaltung O. der Klägerin vor. § 2 befristet das Arbeitsverhältnis zum Zwecke der

Probe für die Dauer vom 01.05 bis 31.10.2002 mit einer beiderseitigen Kündigungsfrist

von zwei Wochen während der Probezeit. § 3 legt das Bruttomonatsgehalt auf Euro

1.687, 27 fest. Unter § 11 Vertragsstrafe / Vertragsbruch bestimmt der Vertrag wörtlich:

Im Falle der schuldhaften Nichtaufnahme, der vertragswidrigen Beendigung der

Tätigkeit oder der fristlosen Kündigung der Arbeitnehmerin aufgrund von

vertragswidrigem Verhalten, ist die Arbeitnehmerin verpflichtet, dem Arbeitgeber

eine Vertragsstrafe in Höhe von 1 Bruttomonatsgehalt zu zahlen. Weitergehende

Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers bleiben vorbehalten.

Am 25.04.2002 teilte die Klägerin der Beklagten telefonisch mit, dass sie das

Arbeitsverhältnis nicht antreten werde Am 26.04.2002 leitete sie der Klägerin per

Telefax ein auf den 25.04.2002 datiertes Schreiben mit dem Betreff Rücktritt vom

Arbeitsvertrag zu. In dem Schreiben wiederholte sie, das Arbeitsverhältnisses am

02.05.2002 nicht anzutreten, nannte als Rücktrittsgründe geringere Entfernung, höheres

Gehalt etc. beim neuen Arbeitgeber und bedankte sich bei der Klägerin für deren

Einverständnis, sie aus dem Vertrag zu nehmen . Dem widersprach die Klägerin mit

Antwortschreiben vom 30.04.2002. und machte die Verwirkung der Vertragsstrafe nach

§ 11 des Arbeitsvertrages geltend, da die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck

gebracht habe, den Arbeitsvertrag nicht erfüllen zu wollen. Als Schaden führte die

Klägerin ihre Aufwendungen (Schaltung einer Zeitungsanzeige, zeitliche

Inanspruchnahme von mit der Einstellung befassten Mitarbeitern) im Zusammenhang

mit der Einstellung der Beklagten bzw. der Neueinstellung einer anderen Kraft an.

Nachdem die Beklagte die Vertragsstrafe nicht innerhalb der ihr bis zum 15.05.2002

gesetzten Frist leistete, hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Oberhausen Klage auf

Zahlung von 1.687,27 Euro erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, dass

Vertragsstrafenabrede nach § 309 Nr. 6, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB wirksam sei und dass

die Beklagte die Strafe in voller Höhe verwirkt habe.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Sie hat die Unwirksamkeit der

Vertragsstrafenklausel reklamiert und im übrigen die Herabsetzung der Strafe beantragt:

Mit ihrem Schreiben vom 25.04.2002 sei jedenfalls das Arbeitsverhältnis fristgemäß zu

10.05.2002 gekündigt worden. Das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der

Arbeitsleistung für sieben Arbeitstage sei gleich Null gewesen

Durch Urteil vom 26.07.2002 hat das Arbeitsgericht unter Herabsetzung der

Vertragsstrafe auf ca. 1/5 eines Bruttomonatsgehalts die Beklagte zur Zahlung von Euro

330,00 verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht

eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil an: Das

Arbeitsgericht habe weder das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers noch den

Umstand, dass die Vertragsstrafe eine fühlbare Sanktion darstellen solle, hinreichend

berücksichtigt.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitgerichts Oberhausen vom

26.07.2002 die Beklagte verurteilen, an sie, die Klägerin, Euro 1.357,27 nebst 5 %

Zinsen über dem Bruttozinssatz aus Euro 1.687,27 für die Zeit vom 16.05. bis

04.09.2002 und aus Euro 1.357,27 ab 05.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt

verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist unbegründet.

Das Urteil des Arbeitsgerichts hat unabhängig davon Bestand, ob die

Vertragsstrafenklausel wirksam ist oder nicht. Ist die Klausel wirksam, führt die nach §

343 BGB gebotene Herabsetzung der Strafe zu keinem höheren als dem erstinstanzlich

zugesprochenen Betrag. Ist das Strafversprechen für den Nichtantritt der Arbeit

unwirksam, steht der Klägerin gegen die Beklagte ohnehin kein Anspruch auf

Vertragsstrafe zu.

1. a) Vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurden Vertragsstrafen-klauseln der

vorliegenden Art sowohl in der Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 27.04.2000, 8 AZR

301/99, n.v., zu I 1 5, Urteil vom 27.05.1992, 5 AZR 324/91, EzA Nr. 8 zu § 339 BGB, zu

II, Urteil vom 23.05.1984, 4 AZR 129/82, AP Nr. 9 zu § 339 BGB, LAG Köln, Urteil vom

16.11.2001, MDR 02, 830, Sächs. LAG, Urteil vom 25.11.1997, LAGE Nr. 12 zu § 339

BGB) als auch im Schrifttum (Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl., § 611 BGB Rz. 323,

MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl., § 57 Rz. 57, ErfK/Müller-Glöge, 2. Aufl., §§ 339-345

BGB, Rz. 12 f., 18) für grundsätzlich zulässig erachtet. Ihre Überprüfung richtete sich

darauf, ob den Erfordernissen der Bestimmtheit und Klarheit genügt und ob durch die

Aufnahme der Klausel in den (vorformulierten) Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer

überrascht wurde. Soweit eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB oder entsprechend § 11

Nr. 6 AGBG stattfand, wurde für die Angemessenheit der Vertragsstrafe argumentiert,

dass es dem Arbeitgeber typischerweise erhebliche Schwierigkeiten bereite, den ihm

den durch Vertragsbruch des Arbeitnehmers entstandenen Schaden zu beweisen

(Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1992, S. 472 ff ).

Nach dem Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB ist umstritten, ob die bisherigen Grundsätze

zur Wirksamkeit von Vertragsstrafenklauseln noch gelten. Die Spannbreite der

Rechtsmeinungen reicht von der grundsätzlichen Akzeptanz derartiger Klauseln

(Preis/Stoffels, Der Arbeitsvertrag II V 30 Rz. 27, Gotthardt, ZIP 02, 283, Henssler, RdA

02, 138, Annuß, BB 02, 463) über eine skeptische Betrachtung (Richardi, NZA 02, 1063

f.; vgl. Gaul/Boewer, Aktuelles Arbeitsrecht 2002, Bd. 2, C 1) bis hin zu ihrer

weitgehenden bzw. generellen Ablehnung (Däubler, NZA 01, 1336, Reinecke, DB 02,

586, v. Koppenfels, NZA 02, 601, Thüsing, BB 02, 2673). Die erstinstanzliche

Rechtsprechung ist ebenso kontrovers (dafür: ArbG Duisburg, Urteil vom 14.08.2002,

NZA 02, 1038, dgg.: ArbG Bochum, Urteil vom 08.07.2002, DB 02, 1659).

Der Streitfall erfordert keine Klärung der Problematik, ob unter neuem Recht

Vertragsstrafenklauseln in vorformulierten Arbeitsverträgen generell oder unter

Beschränkung auf bestimmte, typische Konstellationen noch zulässig sind. Es spricht

allerdings viel dafür, dass zumindest die vorliegende Klausel, mit der der Nichtantritt der

Arbeit mit einer Vertragsstrafe belegt wird, auch unter Beachtung des Gebots des § 310

Abs. 4 Satz 2 BGB, die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu

berücksichtigen, gemäß § 309 Nr. 6 BGB unwirksam ist.

b) Für die Zulässigkeit der Vertragsstrafenklausel wird weiterhin mit den typischen

Schwierigkeiten des Arbeitgebers, den ihm durch Vertragsbruch entstandenen Schaden

darzulegen und zu beweisen, argumentiert (Gotthardt, a.a.O.). Die Bedeutung des

Schadensaspektes und damit des Nachweisaspektes wird aus einer Doppelfunktion der

Vertragsstrafe abgeleitet, nämlich einerseits als Druckmittel den Schuldner zur

ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anzuhalten, und

andererseits dem Gläubiger die Möglichkeit der erleichterten Schadloshaltung zu

eröffnen (Preis/Stoffels, a.a.O., Rz. 4). Die Beweislastschwierigkeiten des Arbeitgebers

seien eine arbeitsrechtliche Besonderheit : Das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB

treffe nach seinem Zuschnitt Klauselverwender, denen der Nachweis seines Schadens

regelmäßig nicht schwer falle und ein Schadenersatzanspruch deshalb als Sanktion für

die Vertragsverletzung zur Verfügung stehe. Demgegenüber könne der Arbeitgeber bei

einem Vertragsbruch des Arbeitnehmers den Schadensnachweis kaum führen

(Gotthardt, ZIP 02, 283 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 23.05.1984, a.a.O.) Das

berechtigte Interesse des Arbeitgebers an dem formularvertraglich vereinbarten

Strafversprechen ergebe sich somit daraus, dass ihm typischerweise ein nicht

unerheblicher Schaden entstehe, er jedoch den Schaden bzw. die Schadenshöhe nicht

oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand nachweisen könne (Preis/Stoffels, a.a.O.,

Rz. 30).

c) Diese Erwägungen vermögen weder rechtlich noch tatsächlich zu überzeugen.

Der Hinweis auf die Doppelfunktion der Vertragsstrafe ist ein Griff in die Mottenkiste der

Rechtsprechung. Diese hat in der Tat noch in den 80 er Jahren einen solchen

Doppelcharakter der Vertragsstrafe angenommen (BAG, Urteil vom 16. Mai 1984, 7 AZR

162/81, n.v., zu III 2 a, BGH, Urteil vom 23.06.1988, BGHZ 105, 27), danach jedoch

herausgestellt, dass die Vertragsstrafe in erster Linie bezweckt, einen wirkungsvollen

Druck auf den Schuldner zur Einhaltung seiner Verpflichtung auszuüben. Der Umstand,

welchen Schaden der Vertragsbruch herbeiführen konnte, sei zwar bei der Festsetzung

der Höhe der Vertragsstrafe zu berücksichtigen. Eine entscheidende Rolle für den

Anspruch aus dem Strafversprechen spiele es jedoch nicht, ob die trotz des

Versprechens begangene Handlung zu einer Schädigung oder nur zu einer Gefährdung

von Interessen des Gläubigers geführt habe (BAG, Urteil vom 25.10.1994, 9 AZR

265/93, n.v., zu III 1 b; BGH, Urteil vom 01.06.1983, NJW 1984, 919, zu II 1, BGH, Urteil

vom 24.05.1992, NJW 92, 2625, zu II 1a; vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2001, NJW-RR 02,

608, zu III 2 a). Ist aber der Aspekt eines möglichen oder tatsächlichen Schadenseintritts

nachrangig, lässt sich die Angemessenheit des Strafversprechens nicht mit

Überlegungen zu Schwierigkeiten des Gläubigers, den ihm durch den Vertragsbruch

entstandenen Schaden darzulegen und zu beweisen, begründen.

Der Hinweis auf den schwierigen Schadensnachweis ist nicht selten Camouflage für

nachweislich fehlenden Schaden. Denn es stellt eine Standardsituation dar, dass der

Arbeitgeber die Arbeitsversäumnis notgedrungen durch kurzfristige Arbeitsumverteilung

und Arbeitsverdichtung auffängt, ihm zwar u.U. Aufwendungen für Überstunden oder für

den Einsatz einer Aushilfe entstehen, die Aufwendungen jedoch den beim

vertragsbrüchigen Arbeitnehmer eingesparten Lohnkosten zurückbleiben, also per

Saldo ein Vermögensschaden nicht eingetreten ist. Eine andere Standardsituation ist

es, dass der Arbeitnehmer in den ersten Wochen für den Arbeitgeber arbeitsmäßig

keinen Gewinn , sondern eine zusätzliche Belastung bedeutet, weil er eingewiesen,

eingearbeitet und besonders kontrolliert werden muss (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.1985,

2 AZR 372/84, AP Nr. 4 zu § 620 BGB, zu B II 3 a aa, bb). Die Beschäftigung des

Arbeitnehmers unter diesen Umständen bis zum Ablauf einer kurzen Probezeit-

Kündigungsfrist macht für den Arbeitgeber keinen Sinn; die aufzuwendenden

Lohnkosten verschlechtern noch mehr die Bilanz. Führt daher der Nichtantritt der Arbeit

nicht ohne weiteres zu einem Schaden des Arbeitgebers, geht erst recht die Annahme

fehl, dass typischerweise ein nicht unerheblicher Schaden entstehe . Diese Annahme

wird auch durch kein empirisch fundiertes Material belegt.

Danach kann dahin stehen, ob die angeführten Beweislastschwierigkeiten des

Arbeitgebers überhaupt eine arbeitsrechtliche Besonderheit sind und sich nicht ebenso

im sonstigen Rechtsbereichen, z. B. im Mietrecht, dem Geschädigten stellen können.

Der Wortlaut des § 309 Nr. 6 BGB mag auf den typischen Fall zugeschnitten sein, dass

der Klauselverwender die Sachleistung und der Kunde die Geldleistung zu erbringen

hat. Die Norm verbietet die Vertragsstrafe aber ebenso, wenn der Kunde der Sach-,

Werk- oder Dienstleister ist und die Strafe an die Lösung vom Vertrag anknüpft

(Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 309 Rz. 37). Sie ist daher, seitdem sie durch das

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB im Arbeitsrecht

gilt, ohne weiteres auf das Strafversprechen des Arbeitnehmers anwendbar. Das Gesetz

verweist nunmehr den Arbeitgeber auf eine Schadenspauschalierung, wenn er für den

Fall des Vertragsbruchs Schwierigkeiten, den Schaden nachzuweisen, vermindern will

(Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 33). Indem die Schadenspauschalierung ihrerseits durch

§ 309 Nr. 5 BGB gesetzliche Regulierungen erfahren hat, läuft es somit einen

Wertungswiderspruch hinaus, diesen Regulierungen durch den Einsatz der

Vertragsstrafe als Kombinationspräparat entgehen zu wollen. Es mag befürchtet

werden, dass die Schadenspauschalierung nicht ausreicht, um auf

schadensersatzrechtlicher Ebene der Gefahr zu begegnen, dass der Vertragsbruch des

Arbeitnehmers sanktionslos bleiben könnte. Dem Arbeitgeber bleibt es indessen

unbenommen, die Vertragsstrafe i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mit dem Arbeitnehmer

auszuhandeln und sich mit einem vorformulierten Arbeitsvertrag zu begnügen.

d) Der Streitfall exemplifiziert die Konstellation fehlenden Arbeitgeber-Schadens. Es ist

nicht einmal erkennbar, dass die Beklagte durch den Nichtantritt der Arbeit einen

Schaden der Klägerin herbeiführen könnte.

Indem die Klägerin angibt, dass ihr in den ersten Wochen des

Beschäftigungsverhältnisses sicherlich nicht daran liege, aus der Arbeitskraft der

Beklagten Gewinn zu erzielen, macht sie selbst keinen Schaden geltend. Es kommt

somit nicht mehr darauf an, ob sie die Beklagte selbst für wenige Tage beschäftigt und

nicht freigestellt hätte. Die Beschäftigung in der Kündigungsfrist wiegt nicht die Lohn-

und Personalverwaltungskosten auf, die auf die Klägerin während der Einarbeitung der

Beklagten als Einkaufssachbearbeiterin zugekommen wären. Diese Kosten rechnen

sich im allgemeinen erst, nachdem der Arbeitnehmer in seinem Arbeitsbereich

eingearbeitet ist. Mit ihrem weiteren Vortrag, aus rein tatsächlichen Gründen nicht die

Kosten für eine neues Inserat und den Zeit- und Verwaltungsaufwand für die

Bewerbersuche darlegen zu können, hat die Klägerin von vornherein auf die Darlegung

eines Vertragsbruchsschadens verzichtet. Wenn sie schließlich vorbringt, dass der aus

der Neueinstellung zu erwartende Gewinn infolge des Vertragsbruchs des Vorgängers

hinausgeschoben werde, verweist sie im Kern auf bloße Exspektanzen, die sowohl

tatsächlich als auch rechtlich völlig ungesichert sind. Sie hat überdies im Prozess

jedwede konkrete Darlegungen zu einem möglichen Verzögerungsschaden vermissen

lassen.

Die Klägerin macht geltend, dass ihre Inseratskosten sich gewöhnlich auf Euro 1.136,80

belaufen, und weist auf die finanzielle Belastung durch Personal- und

Verwaltungskosten und die Erstattung von Vorstellungskosten hin. Dieser Vortrag ist

freilich für einen Anspruch aus einer Schadenspauschalierungsabrede nicht zielführend.

Denn § 11 des Anstellungsvertrages statuiert eindeutig eine Vertragsstrafe . Die Klausel

wäre als Schadenspauschalierung außerdem nach § 309 Nr. 5 lit. b BGB unzulässig,

weil sie den Eindruck einer den Gegenbeweis ausschließenden Festlegung erweckt

(vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2001, NJW-RR 2002, 1027-1030); insoweit ist eine

Modifikation nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht veranlasst. Danach kann auf sich

beruhen, dass die Klägerin offenbar im Frühjahr 2002 weder vor noch nach der

Einstellung der Beklagten nach einer Einkaufssachbearbeiterin inseriert hatte (vgl. zur

Problematik der Inseratskosten als Vertragsbruchschaden: BAG, Urteil vom 23.03.1984,

7 AZR 37/81, AP Nr. 8 zu § 276 BGB Vertragsbruch, zu II). Sie hat auch im Prozess

nicht näher vorgetragen, ob, wann und wie nach der Absage der Beklagten mit der

Position der Einkaufssachbearbeiterin verfahren wurde.

c) Stellt man auf den Primärzweck des Strafversprechens ab, den Arbeitnehmer zur

vertragstreuen Erfüllung der Arbeitspflichten anzuhalten, ist allerdings richtig, dass dem

Arbeitgeber die Vertragsstrafe als Sicherungs- und Druckmittel dienen kann, zumal es

ihm sonst an hinreichenden Möglichkeiten fehlt, den Arbeitnehmer, der vertragswidrig

seine Arbeit nicht aufnimmt oder beendet, zur Arbeitsleistung zu zwingen (MüKo/Müller-

Glöge, 3. Aufl., § 50, Rz. 420 ff.). Der Weg, die Nachleistung der Arbeit durchzusetzen,

ist ihm wegen des Charakters der Arbeitsleistungspflicht als absoluter Fixschuld

versperrt. (BAG , Urteil vom 13.02.2002, 5 AZR 470/00, AP Nr. 57 zu § 4 EntgeltFG, zu I

2 a, Urteil vom 17.03.1988, 2 AZR 576/87, AP Nr. 99 zu § 626 BGB, zu II 4 d; grotesk -

eine Befristung der Arbeitspflicht annehmend - Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl.,

§ 7 Rz. 113).

Rechnet man daher die problematische Durchsetzbarkeit des

Arbeitsleistungsanspruchs zu den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten , so genügt

dieser Befund noch nicht zur Einschränkung oder gar Ausschaltung des Klauselverbots

nach § 309 Nr. 6 BGB. Vielmehr muss die Besonderheit von einem Gewicht sein, das

nach angemessener Berücksichtigung (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) und nach

Modifizierung des gesetzlichen Klauselverbots verlangt.

Die Vertragsstrafenabrede steht im Interesse des Gläubigers. Ihre Angemessenheit im

Arbeitsrecht ist daher ausgehend von einem generellen Prüfungsmaßstab, der durch

Berücksichtigung der konkreten individuellen Umstände zu ergänzen ist, - nach dem

Arbeitgeber-Interesse an der Erbringung der Arbeitsleistung zu bestimmen. Maßgebend

ist insoweit der Arbeitsvertrag, wobei am ehesten die Bestimmungen über Probe-

/Einarbeitungszeiten, Kündigungsfristen, Vertragsdauer, Arbeitszeit und Tätigkeit

(Position/Funktion) darüber Auskunft geben, inwieweit der Arbeitgeber an einer -

womöglich nur noch kurzfristigen - Vertragserfüllung interessiert sein kann.

Geht es um die erstmalige Arbeitsaufnahme, ist zum einen zu beachten, dass

vereinbarte kurze Kündigungsfristen das Interesse des Arbeitgebers an der Erbringung

der Arbeitsleistung von vornherein begrenzen. Zum anderen schwindet das

schutzwürdige Interesse, wenn in der Anfangszeit die betriebswirtschaftlich sinnvolle

Einsetzbarkeit des Arbeitnehmers hinter dem für seine Einweisung, Einarbeitung und

Erprobung erforderlichen Aufwand zurückbleibt (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.1985,

a.a.O.).

Aspekte der Generalprävention oder eines dem deutschen zivilrechtlichen

Sanktionensystem fremden Strafschadensersatzes (punitive and exemplary damages)

begründen kein berechtigtes Arbeitgeber-Interesse. Eine ohnehin selten verifizierbare -

Branchenüblichkeit, Vertragsstrafen zu vereinbaren, mag eine Besonderheit in

Teilbereichen des Arbeitslebens sein; sie ist keine Besonderheit des Arbeitsrechts.

Üblichkeiten ergeben weder die Rechtmäßigkeit noch Angemessenheit einer Klausel,

die an sich in Formularverträgen verboten ist (zutr. Sächs. LAG, Urteil vom 25.11.1997,

LAGE Nr. 12 zu § 339 BGB). Der Geltungsanspruch der §§ 305 ff., § 310 Abs. 4 Satz 2

BGB würde gleich wieder aufgegeben, wenn jedwede amorphen, selbst schlechte

Gewohnheiten und Gebräuche als Besonderheit des Arbeitsrechts sanktuarisiert

würden.

In die angemessene Berücksichtigung von arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 310

Abs. 4 Satz 2 BGB) ist indessen der Umstand, dass die Vertragsstrafenklausel einseitig

den Arbeitgeber bevorteilt, einbeziehen und gegen das Interesse des Arbeitnehmers

abwägen, seinerseits gleichgewichtig ein Strafversprechen für den Fall des vom

Arbeitgeber begangenen Vertragsbruchs, insbes. der Nichtzahlung von Vergütung, zu

erhalten. Sein Interesse an einem Druckmittel gegen den Arbeitgeber entfällt nicht

schon deswegen, weil der Vergütungsanspruch anders als der

Arbeitsleistungsanspruch gerichtlich durchsetzbar ist; denn das Hinausziehen der

Vergütungszahlung durch den Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer in erhebliche

Bedrängnis bringen, wenn er seinen Pflichten etwa aus einem Miet- oder Kreditvertrag

nicht mehr nachkommen kann und den Bestand dieser Verträge gefährdet.

d) Vorliegend hatte die Klägerin kein Interesse daran, dass die Beklagte nach ihrer

Absage vom 25./26.04.2002 noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist arbeitete.

Bereits die vereinbarte zweiwöchige Kündigungsfrist während der Probezeit (§ 2 des

Anstellungsvertrages) setzt dem Interesse der Klägerin an einer durch Vertragsstrafe

gesicherten Arbeitsleistung der Beklagten eine erste, zeitliche Grenze. Des weiteren

musste die Beklagte als Einkaufssachbearbeiterin in den ersten Wochen eingewiesen,

eingearbeitet und kontrolliert werden und bedeutete daher für die Klägerin keinen

Gewinn . Hätte die Beklagte vertragstreu ihre Arbeitskraft angeboten, hätte ihre

Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einerseits für die Klägerin wenig Sinn

gemacht, andererseits ihr Lohnkosten verursacht. Bei dieser Ausgangslage ist ein

Interesse der Klägerin an der kurzfristigen Arbeitsleistung und damit der Absicherung

durch eine Vertragsstrafe nicht erkennbar. Daher wundert es nicht, dass die Klägerin im

Schreiben vom 30.04.2002 die Vertragsstrafe nicht als Druckmittel für eine

Arbeitsaufnahme am 02.05.2002 einsetzte, sondern sie unmittelbar als Zahlungs-

forderung geltend machte. Die Vertragsstrafe darf indessen dem Arbeitgeber nicht dafür

herhalten, Kasse machen (vgl. Reinecke, DB 02, 586).

Hinzu kommt, dass nach Dafürhalten der Kammer die in § 2 des Anstellungsvertrages

getroffene Kündigungsfrist unwirksam ist. Nach § 7 Abs. 3 des allgemeinverbindlichen

MTV-Groß- und Außenhandel NRW kann während der Probezeit das Arbeitsverhältnis

in den ersten 14 Kalendertagen täglich bis zum Ende des darauf folgenden Tages,

danach mit einer Frist von 4 Wochen gekündigt werden. Nach Abs. 5 können

einzelvertraglich längere Kündigungsfristen vereinbart werden. Demgegenüber

bestimmt § 2 des Anstellungsvertrages durchgehend für die sechsmonatige Probezeit

eine Kündigungsfrist von 2 Wochen , ist also für (die ersten) 2 Wochen tarifgerecht,

während für 19 Wochen die tarifliche Mindestkündigungsfrist halbiert wird. Das Verbot

der geltungserhaltenden Reduktion (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb v §§ 307-309, Rz.

8) hat die Gesamtnichtigkeit der vertraglichen Kündigungsfristvereinbarung zur Folge.

Es gilt also § 7 Abs. 3 MTV-Groß- und Außenhandel NRW. Ob sich die Beklagte auf die

vertragliche Kündigungsfrist, die sie evtl. in den ersten 14 Tagen begünstigte, hätte

berufen können, kann dahin stehen: Sie hat es nicht getan. Selbst wenn man § 7 Abs. 3

MTV-Groß- und Außenhandel NRW ( während der Probezeit ) entnimmt, dass die

Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen ist, so hätte das Arbeitsverhältnis zum

Ende des 2 Kalendertages, i.c. zum 02.05.2002, gekündigt werden können.

Entsprechend reduzierte sich das Interesse der Klägerin an der Vertragsdurchführung

auf 1 Feiertag und 1 Arbeitstag.

e) Die Kammer versteht den Unmut des Arbeitgebers über den Arbeitnehmer, der sich

ohne Einhaltung von Kündigungsfristen vom Vertrag lossagt, und sein Anliegen,

ungeachtet eines vermögensrechtlichen Schadenseintritts mittels der Vertragsstrafe

einerseits einen Ausgleich für seine Bemühungen und den entstandenen Ärger zu

erhalten, andererseits aus pädagogischen und präventiven Erwägungen dem

Arbeitnehmer einen Denkzettel zu verpassen. Dieser Aspekt ist jedoch für die

Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 6, § 310 Abs. 4 S. 2 BGB ohne tragende Bedeutung und

vermag die Angemessenheit des Strafversprechens für den Fall der Nichtaufnahme der

Tätigkeit nicht herzustellen.

Zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass es vorliegend um die Vertragsstrafe

für den Nichtantritt eines mit Einarbeitungsaufwand verbundenen, kurzfristig kündbaren

Probearbeitsverhältnisses geht. Anders können die Dinge liegen, wenn Arbeitnehmer

praktisch sofort voll einsetzbar ist oder wenn der Vertragsbruch eines eingearbeiteten,

an eine längere Kündigungsfrist gebundenen Arbeitnehmers sanktioniert werden soll.

2. Jedenfalls ist die im erstinstanzlichen Urteil vorgenommene Herabsetzung der

Vertragsstrafe auf Euro 330,- nicht zu beanstanden.

a) Nach der Rechtsprechung (BAG 30.11.1994, 5 AZR 702/93, AP Nr. 16 zu § 4 TVG, zu

I 3) sind bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strafe alle Umstände des

Einzelfalles zu berücksichtigen. Nach § 343 Abs. 1 Satz 2 BGB ist jedes berechtigte

Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen.

Insbesondere kommt es auf die Funktion der Strafe als Druck- und Sicherungsmittel an,

ferner auf die Art des Verstoßes, den Verschuldensgrad und die wirtschaftliche Lage

des Schuldners. Das Fehlen eines Schadens rechtfertigt allein eine Herabsetzung nicht;

entscheidend ist, welchen Schaden der Vertragsbruch hätte herbeiführen können.

b) Eine verbreitete Auffassung (Sächs. LAG, a.a.O., Preis, a.a.O., S. 480, Preis/Stoffels,

a.a.O., Rz. 4) stellt für die Höhe der Strafe grundsätzlich auf das wirtschaftliche Interesse

des Arbeitgebers an der Durchführung des Vertrages ab und nimmt den Bruttolohn, den

der Arbeitnehmer bei rechtmäßigem Alternativverhalten bezogen hätte, als Maßstab

sowohl für den Wert der Arbeitsleistung als auch für die finanzielle Leistungsfähigkeit

des Arbeitnehmers. Dies führt, wenn eine Vertragsstrafe von einem Bruttomonatslohn

vereinbart ist, jedoch z.B. die Kündigungsfrist in der Probezeit nur zwei Wochen beträgt,

zur entsprechenden Begrenzung bzw. Herabsetzung der Vertragsstrafe.

Die Kammer hält es schon für fragwürdig, allein das wirtschaftliche Interesse des

Arbeitgebers an der Vertragsdurchführung zum Ansatzpunkt für Höhe bzw.

Herabsetzung der Strafe zu nehmen: Auch Gründe der Betriebsorganisation oder der

Personalführung können ein Interesse des Arbeitgebers an einer selbst kurzfristigen

Vertragsdurchführung ergeben. Jedenfalls ist nicht plausibel, das wirtschaftliche

Interesse des Arbeitgebers an dem Bruttolohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

festzumachen. Die Lohn- und Lohnnebenkosten spiegeln als Belastung des

Arbeitgebers gerade nicht sein Interesse an dem Arbeitsantritt wider. Vielmehr besteht

sein Interesse primär in den Vorteilen (bzw. vermiedenen Nachteilen), die ihm die

Arbeitsleistung, wenn auch nur für kurze Zeit, bringen könnte. Die Vorteile entsprechen

weder regelmäßig (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.1985, a.a.O.) noch im Streitfall dem

Bruttolohnbetrag bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Die Annahme des Arbeitsgerichts,

dass es für die Klägerin sogar von Vorteil gewesen sei, dass die Beklagte sie am

25.04.2002 vom Nichtantritt der Arbeit unterrichtet habe, hat die Klägerin mit der

Berufung nicht auszuräumen vermocht.

c) Das Arbeitsgericht hat unter offenbarer Berücksichtigung der Schwere des

Vertragsverstoßes und des Verschuldensgrades der Beklagten eine Sanktion für

erforderlich und den Betrag von Euro 330,-- für ausreichend gehalten. Mit diesem Betrag

ist die Klägerin in jedem Fall mehr als gut bedient.

Der schlichte Sanktionsgedanke vermag nach Auffassung der Kammer wie oben

ausgeführt - eine Vertragsstrafe nicht auszulösen. Jedenfalls rechtfertigt der Gedanke

keine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zugunsten der Klägerin. Ihr

wirtschaftliches Interesse an der Arbeitsleistung geht ebenfalls gegen Null . Andere

Gesichtspunkte, die für ihre Interessenlage beachtlich sein könnten, hat sie nicht geltend

gemacht.

Im Übrigen ist, indem bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strafe alle Umstände

des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, bei der Herabsetzung der Vertragsstrafe - wie

bei der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (Palandt/Heinrichs, § 307 Rz. 9) - das

gesamte Vertragsbild einzubeziehen. Dieser Aspekt hat aufgrund der strukturellen

Unterlegenheit des Arbeitnehmers einerseits (BAG, Urteil vom 16.03.1994, 5 AZR

339/92, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe, zu II 1 b dd) und des vor allem

nach Maßgabe der jeweiligen Tarifverträge hergestellten Gleichgewichts andererseits

eine im Arbeitsrecht eigene, besondere Bedeutung. Damit wirkt sich neben der bereits

benannten Einseitigkeit der Strafversprechens, das der MTV Groß- und Außenhandel

NRW nicht kennt, zu Lasten der Klägerin eine Vertragsgestaltung aus, die dadurch

geprägt ist , dass sie sich teilweise über Tarifnormen schlicht hinwegsetzt oder

vertragliche Regelungsfreiräume (i.c. beginnend mit dem Direktionsrecht ,§ 1 des

Anstellungsvertrages) in konsequenter Einseitigkeit durch ihr günstige Klauseln ausfüllt.

Die auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden allgemeinverbindlichen Tarifnormen des

Groß- und Außenhandels NRW werden von vornherein verschwiegen, so dass etwa die

Tarifwidrigkeit der Kündigungsfristen (Nach § 12 Abs. 1 des Vertrages gelten die

gesetzlichen Kündigungsfristen , wobei § 622 Abs. 2 BGB den Arbeitnehmer gegenüber

§ 7 Abs. 2 MTV schlechter stellt) oder der Verfallfristen (§ 17 des Vertrages - § 15 MTV)

unkenntlich bleibt.

Eine Partei, die Vertragsuntreue der anderen Partei bestrafen will, muss sich an der von

ihr selbst im Vertrag zum Ausdruck gebrachten eigenen Rechtstreue messen lassen.

Nachzutragen ist, dass es der Klägerin wegen der tarifwidrigen Elemente ihres

Vertragsformulars schlecht ansteht, für die Vertragsstrafe generalpräventive Gründe zu

reklamieren: Der Arbeitgeber, der selbst den Tarifvertrag unterläuft, verzerrt gerade zu

seinen Gunsten die Wettbewerbsbedingungen gegenüber den tariftreuen Arbeitgebern

und kann sich nicht als deren Schutzpatron aufspielen.

II. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Für die Zulassung der Revision fehlt

es an einem gesetzlichen Grund. Die Rechtsache hat keine grundsätzliche Bedeutung i.

S. v. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil die Kammer bei den entscheidungstragenden

Ausführungen zu § 343 BGB der BAG-Rechtsprechung gefolgt ist und auf die Umstände

des Einzelfalls abgestellt hat.

Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Klägerin auf § 72 a

ArbGG hingewiesen.

Dr. Plüm Nelius Schulz