Urteil des LAG Düsseldorf vom 17.12.2010
LArbG Düsseldorf (vergütung, kläger, bag, treu und glauben, allgemeine geschäftsbedingungen, höhe, zahlung, arbeitnehmer, zpo, mitarbeiter)
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 9 Sa 181/10
Datum:
17.12.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Teilurteil
Aktenzeichen:
9 Sa 181/10
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Essen, 7 Ca 1830/09
Schlagworte:
Annahmeverzug, Provisionsanspruch, Vorauszahlung
Normen:
§ 615 S. 1 BGB, § 307 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Annahmeverzugslohn hat keinen vorläufigen Charakter und kann
daher nicht mit Provisionsansprüchen aus einem vorangegangenen
Zeitraum verrechnet werden. 2. Eine Klausel in einem
Formulararbeitsvertrag, nach der ein Provisionsanspruch auf sog.
Nachmieterlöse bei der Vermittlung von Leasingverträgen nach
Ausscheiden entfällt, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen
und ist nach § 307 BGB unwirksam.
Tenor:
A.Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des ArbG Essen
vom 06.10.2009, Az.: 7 Ca 1830/09, wie folgt abgeändert:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 51.993,96 EUR
brutto zu zahlen.
2.Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger über die aus von ihm
abgeschlossenen und ihm zugeordneten Leasingverträgen erzielten
Nachmieterlöse Auskunft zu erteilen.
3.Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
B.Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Der Kläger begehrt die Zahlung von variabler Vergütung sowie Auskunft über sog.
Nachmieterlöse.
2
Der Kläger war bei der Beklagten, einem Unternehmen im Leasingbereich, vom
01.10.2004 bis zum 31.03.2009 als Vertriebsmitarbeiter in der Region West-Mitte
beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der Arbeitsvertrag vom 14.07.2004
(Bl. 7 ff. d. A.). Im Arbeitsvertrag heißt es auszugsweise:
3
"§ 4Vergütung
4
(1)Der Mitarbeiter erhält für seine vertragliche Tätigkeit eine variable Vergütung. Für die
Berechnung und Zahlung der variablen Vergütung gilt die "Regelung zur variablen
Vergütung" der Firma in ihrer jeweils gültigen Fassung. Die bei Vertragsabschluss
geltende Fassung ist diesem Vertrag als Anlage beigefügt.
5
(2)Der Mitarbeiter erhält ein monatliches Fixgehalt in Höhe von 3.000,00 € brutto, das
jeweils am 22. des Monats fällig ist. Das Fixgehalt ist Bestandteil der variablen
Vergütung und wird dem Mitarbeiter garantiert.
6
(3)Die Firma leistet weiterhin auf die zu erwartende variable Vergütung eine monatliche
Vorauszahlung in Höhe von 3.500,00 € brutto. Diese ist bis zum 31. März 2005 oder
entsprechend ab dem Einstellungsdatum sechs Monate dem Mitarbeiter garantiert.
7
(4)Für das Geschäftsjahr 2004 liegt der gemäß Regelung zur variablen Vergütung
anzuwendende Vergütungssatz bei 20 %. Wird für das jeweils folgende Geschäftsjahr
kein neuer Vergütungssatz vereinbart, so verlängert sich die vorgenannte Vereinbarung
um ein weiteres Geschäftsjahr.
8
(5)Auf der Basis der Umsatz- und Margenplanung ergibt sich daraus für das
Geschäftsjahr 2004 ein Zielgehalt von 80.000,00 € brutto. Auch bei Übererfüllung der
vereinbarten Ziele ist das maximale Jahresgehalt auf 88.000,00 € brutto begrenzt. Falls
die vereinbarten Neugeschäftsumsatz- und Margenziele eines Geschäftsjahres um mehr
als 30 % übererfüllt werden, so besteht Einigkeit darüber, dass das Zielgehalt des
Folgejahres um den Prozentsatz der Übererfüllung im Einklang mit der
Neugeschäftsumsatz- und Margenplanung des Folgejahres angepasst wird. ..."
9
Die "Regelung zur variablen Vergütung" bei der Beklagten lautet auszugsweise (Bl. 12
ff. d. A.):
10
"3Berechnung der variablen Vergütung
11
3.1Zielvereinbarung / Berechnung der variablen Vergütung
12
Jeder Mitarbeiter im Außendienst des Vertriebes der ULG erhält zu Beginn jedes
Geschäftsjahres über die von ihm zu erreichenden qualitativen und quantitativen Ziele
eine individuelle Zielvereinbarung. Diese wird mit dem zuständigen Vertriebsdirektor
geschlossen, der die Verantwortung für die Gesamtentwicklung seiner Region trägt. Aus
der individuellen Umsatz- und Margenplanung resultiert das Zielgehalt (variable
Vergütung); das vertraglich vereinbarte Fixgehalt ist Bestandteil der variablen
Vergütung.
13
Die Berechnung der variablen Vergütung erfolgt nach folgendem Schema:
14
Netto-Barwertmarge (aus Neugeschäft)
15
+ggf. anfallende Vormieten und Bearbeitungsgebühren
16
+ggf. anfallende Nachmieterlöse__________________
17
=Gesamtpotenzial für variable Vergütungen***
18
XVergütungssatz in Prozent______________________
19
=variable Vergütung
20
Vormieten und die Netto-Barwertmarge gehen sofort in die Vergütung ein,
Nachmieterlöse erst bei ihrem Entstehen bzw. beim Abschluss eines
Verlängerungsvertrages. Als Nachmieterlöse gelten alle Erlöse, die als
Zahlungseingang beim Leasinggeber nach Erreichen des Vollamortisationszeitpunktes
eingehen. Insbesondere sind dies: Verlängerungsraten (abgezinst nach der gleichen
Methodik wie Neu-Verträge) und Kaufpreiszahlung.
21
...
22
Von der so errechneten variablen Vergütung wird das Jahres-Fixgehalt sowie etwaige
Vorauszahlungen auf die zu erwartende variable Vergütung in Abzug gebracht.
23
3.2Vorauszahlung / Abrechnung der variablen Vergütung
24
(1)Der Anspruch auf variable Vergütung entsteht mit der Aktivierung des dem Mitarbeiter
zuzuordnenden Vertrages. Die Firma unterrichtet den Mitarbeiter monatlich über die von
ihm persönlich akquirierten und aktivierten Verträge. Die zur Verfügung zu stellende
Aufstellung beinhaltet insbesondere die Berechnungsparameter Abzinsungssatz und
VC-Indes pro Vertrag.
25
(2)Die variable Vergütung wird mit der Jahresabrechnung fällig. Die Abrechnung erfolgt
jeweils bis zum 28. Februar des Folgejahres. Die Auszahlung erfolgt spätestens mit
dem Märzgehalt.
26
(3)Die ULG zahlt auf die für das laufende Geschäftsjahr zu erwartende variable
Vergütung eine monatliche Vorauszahlung. Ist die nach Geschäftsjahr ermittelte,
variable Vergütung geringer als das beinhaltete gezahlte Jahres-Fixgehalt zzgl. der
geleisteten Vorschüsse, so wird die Differenz bis maximal zur Höhe der geleisteten
Vorauszahlungen auf Rechnung des neuen Geschäftsjahres als bereits geleistete
Vorauszahlung negativ vorgetragen. Das Jahres-Fixgehalt bleibt unangetastet. Eine
Anpassung der Vorauszahlung ist auf Basis der aktivierten Verträge quartalsweise
möglich.
27
(4)Für Verträge, die innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem ersten
Rateneinzug durch die ULG aus Gründen, die die ULG nicht zu vertreten hat, gekündigt
oder storniert werden, entfällt der Anspruch auf variable Vergütung. Bereits gezahlte
variable Vergütungen werden unter Anwendung von 4.2 Ziff. 3 in Abzug gebracht.
28
...
29
(6)Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstellt der Arbeitgeber innerhalt von 12
Wochen nach Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Unternehmen eine
Aufrechnung mit den im voraus geleisteten Provisionsvorauszahlungen. Der
Arbeitgeber wie auch der Arbeitnehmer verpflichten sich, eine eventuelle
30
Zahlungsverpflichtung, die sich aus der Schlussabrechnung ergibt, bis spätestens 16
Wochen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu begleichen.
(7)Auch Nachmieterlöse, die nach dem Ausscheiden des Mitarbeiters in dessen
ehemaligen Bestand erzielt werden, besteht kein Anspruch auf Nachvergütung.
31
(8)Mitarbeiter, die einen Vertragsbestand eines anderen Mitarbeiters übernehmen,
haben keinen Anspruch auf daraus erzielte Nachmieterlöse. Diese werden dem
ursprünglichen Mitarbeiter zugeordnet, sofern er noch nicht aus dem Unternehmen
ausgeschieden ist. ..."
32
Die variable Vergütung wurde dem Kläger jeweils bis zum 28.02. des Folgejahres
abgerechnet und mit dem darauffolgenden Märzgehalt ausgezahlt. Das monatliche
Fixgehalt des Klägers betrug zuletzt 5.500,00 € brutto. Im Jahr 2008 verdiente der
Kläger eine variable Vergütung in der Gesamthöhe von 207.975,80 € brutto.
33
Eine Arbeitsanweisung vom 26.08.2004 (Bl. 85 ff. d. A.) zu sog. Flex-Lease-Verträgen
lautet auszugsweise:
34
"2.2.1Laufzeit des Vertrages
35
Eine feste Vertragslaufzeit ist nicht gegeben. Vielmehr verlängert sich die Laufzeit des
Vertrages auf Basis einer individuellen Vereinbarung mit dem Leasing-Nehmer, die im
Vordruck des Vertrages frei wählbar ist.
36
2.2.2Kündigung des Vertrages
37
...
38
Nimmt der Leasing-Nehmer den vereinbarten Kündigungstermin nicht wahr, so
verlängert sich die Vertragslaufzeit entsprechend der individuellen Regelung.
39
...
40
2.2.3Kalkulation des Vertrages
41
Für jeden Kündigungszeitpunkt ist eine Abschlußzahlung vorgesehen, die die
Amortisation des Vertrages nach der Kündigung sicherstellt.
42
Die Abschlußzahlung ist im Zeitpunkt der Vollamortisation mit Null gegeben.
43
Um die Abschlußzahlung für die vorherliegenden Kündigungszeitpunkte zu errechnen,
werden die ausstehenden Raten i.d.R. abgezinst.
44
...
45
2.2.5Nachmieterlöse
46
Werden Kündigungstermine vor dem VA-Zeitpunkt wahrgenommen, so wird bereits
durch die Leistung der vereinbarten Schlußzahlung ein Nachmieterlös generiert, da
diese mit einem Zinssatz abgezinst werden, der i.d.R. niedriger als der
47
Refinanzierungszinssatz ist.
Außerdem wird der erzielte Verkaufserlös nur zu 90 % auf die Abschlußzahlung
angerechnet: hier würde also im Falle einer "vorzeitigen" Vertragsbeendigung ein
weiterer Profit für die V. Leasing GmbH erwirtschaftet.
48
Wird der Vertrag nicht vor dem VA-Zeitpunkt gekündigt, so ist die Chance für die V.
Leasing GmbH groß, das der Kunde die Kündigung versäumt und das Nachmieterlöse
durch die weitere Leistung von Raten erzielt werden.
49
...
50
3.3.1.Nachmieterlöse durch fehlende Begrenzung der Laufzeit
51
Der Flex-Lease Vertrag ist in seiner Laufzeit nicht begrenzt. (s. Pkt. 2.2.1) Die Praxis
zeigt, dass der Kunde häufig die erforderliche Kündigung des Vertrages nicht vornimmt,
da er sie schlicht vergisst oder er die weitere Ratenleistung als "Mietzahlung" ansieht.
52
In diese Falle ergeben sich, je nach Gestaltung der Kündigungsmodalitäten und der
Ratenhöhe nach VA-Zeitpunkt, Nachmieterlöse in nicht unbeträchtlicher Höhe durch die
Fortzahlung der Rate.
53
...
54
4.1.1Darstellung der Nachmieterlöse
55
Die in dem Fall der verspäteten oder versäumten Kündigung des Vertrages durch den
Leasingnehmer entstandenen Nachmieterlöse (durch die fortgeführte Ratenzahlung
über den VA-Zeitpunkt hinaus) müßten systemisch dem Vertriebsmitarbeiter
zugerechnet werden können.
56
Dies ist ggw. noch nicht möglich."
57
Die Beklagte stellte den Leasingvertrieb zum 31.12.2008 ein. Ab dem 01.01.2009
wurden keine neuen Leasingverträge mehr abgeschlossen. Die Beklagte berechnete
bei allen Vertriebs-Mitarbeitern die bis zum Stichtag 31.10.2008 verdienten Provisionen.
Diese Durchschnittsprovisionen wurden den Mitarbeitern ab Januar 2009 weitergezahlt.
Die Beklagte zahlte an den Kläger im Zeitraum Januar bis März 2009 monatlich
5.500,00 € Fixvergütung sowie 11.831,32 € brutto als "monatliche Vorauszahlung",
insgesamt also 51.993,96 € brutto.
58
Von 307 vom Kläger vermittelten Verträgen, die noch im aktiven Bestand der Beklagten
sind, sind 129 so genannte Flex-Lease-Verträge. Der Kläger vermittelte insgesamt 181
Flex-Lease-Verträge. Von den laufenden 129 Flex-Lease-Verträgen befindet sich keiner
in der Verlängerungsphase. Dem Kläger standen aufgrund der in Anlage K4 zur
Klageschrift (Bl. 18 d. A.) aufgeführten Verträge, die er im Jahr 2008 vermittelt hat und
die im Jahr 2009 aktiviert worden sind, insgesamt Provisionsansprüche in Höhe von
68.534,94 € brutto zu, was zuletzt allerdings strittig geworden ist.
59
Mit Schreiben vom 20.01.2009 (Bl. 204 d. A.) legte die Beklagte die variable
Vorauszahlung ab dem 01.01.2009 auf 11.831,32 € fest. Mit Schreiben vom 12.02.2009
60
(Bl. 11 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt 31.03.2009.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünden noch Ansprüche auf Provision
aufgrund der im Jahr 2008 vermittelten Leasingverträge zu. Diesen Anspruch könne die
Beklagte nicht mit Zahlungen für das Jahr 2009 verrechnen. Die Beklagte habe ihm
durch die Einstellung des Betriebes die Möglichkeit genommen, weiteres Geschäft zu
generieren. Er habe Anspruch auf die Provisionszahlungen sowie auf
Annahmeverzugsansprüche. Gegebenenfalls habe er auch Anspruch auf
Schadensersatz, da die Beklagte keine Zielvereinbarung mehr mit ihm abgeschlossen
habe. Im Übrigen habe die Beklagte allen Mitarbeitern die durchschnittliche Provision
weitergezahlt, unabhängig davon, ob noch variable Vergütungen für das Jahr 2008 zu
zahlen gewesen seien. Insofern werde er ungleich behandelt.
61
Der Kläger hat des Weiteren die Auffassung vertreten, ihm stehe ein variabler
Vergütungsanspruch aus Nachmieterlösen zu. Als Nachmieterlöse gelten alle Erlöse
nach Erreichen des Vollamortisationszeitpunktes, was unstrittig ist. Die Regelung in 3.2
Abs. 7 der Regelung zur variablen Vergütung sei unwirksam. Sie benachteilige ihn
unangemessen im Sinne des § 307 BGB. Es handele sich um einen
Formulararbeitsvertrag, was unstreitig ist. Auch der vollständige Ausschluss einer
Überhangprovision halte nach Auffassung des BAG nicht stand. Zu den
Nachmieterlösen zählten auch Verlängerungsraten aus den Flex-Lease-Verträgen
sowie Kaufpreiszahlungen. Er habe fast ausschließlich Flex-Lease-Verträge
abgeschlossen. Eine weitere Vermittlungstätigkeit finde nicht statt. Ebenso wenig gebe
es ein weiteres Verpflichtungsgeschäft. Nachmieterlöse würden bereits bei Abschluss
des Leasingvertrages von den Außenmitarbeitern kalkuliert.
62
Der Kläger hat beantragt,
63
1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 48.594,94 € brutto zu zahlen;
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2.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1. die Beklagte zu
verurteilen,
65
2.1ihm Abrechnung über die in der Zeit vom 01. Januar 2009 bis 31. März 2009
verdienten Provisionen zu erteilen;
66
2.2an ihn den sich aus der Abrechnung zu seinen Gunsten ergebenden Betrag
auszuzahlen;
67
3.Die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft über die von ihm abgeschlossenen und ihm
zugeordneten Leasingverträgen erzielten Nachmieterlöse zu erteilen;
68
3.1die Beklagte zu verurteilen, die Vollständigkeit und Richtigkeit der gemäß dem
Klageantrag zu 3. erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern;
69
3.2die Beklagte zu verurteilen, die sich aus der Auskunft ergebende variable Vergütung
aus erzielten Nachmieterlösen gemäß Ziff. 3.1 der Regelung zur variablen Vergütung an
ihn zu zahlen.
70
Die Beklagte hat im Termin am 06.10.2009 den Antrag zu 1. in Höhe von 16.540,98 €
anerkannt. Im Übrigen hat sie beantragt,
71
die Klage abzuweisen.
72
Sie hat gemeint, die Vorauszahlungen für die Monate Januar bis März 2009 seien
vollumfänglich anzurechnen. Die vom Kläger in 2008 abgeschlossenen Verträge seien
erst 2009 im Sinne der Nr. 3.2 Abs. 1 aktiviert worden und damit entstanden. Deswegen
seien die Ansprüche auch mit den Vorauszahlungen zu verrechnen. Der Kläger habe
entweder Anspruch auf ordnungsgemäße Abrechnung oder Anspruch auf Zahlung des
durchschnittlichen Gehalts. Der Kläger verlange aber die Verdoppelung seines Gehalts.
Anspruch auf Schadensersatz habe er nicht. Die Zielvereinbarung habe nichts mit der
Gehaltsfindung zu tun gehabt.
73
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zahlung von Nachmieterlösen. Bei Erlösen
im Sinne der Nr. 3.1 handele es sich um Erlöse, die durch den Mitarbeiter tatsächlich
vermittelt und erzielt worden seien. Nur tatsächlich angefallene Nachmieterlöse sollten
verprovisioniert werden. Dies ergebe sich auch aus 3.2 Abs. 7. Nachmieterlöse seien
keine Überhangprovisionen im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB. Der Abschluss eines
Leasingvertrages führe nicht automatisch zu einem Nachmieterlös.
74
Ein Verlängerungsvertrag oder der Verkauf des Leasingobjektes könne immer nur zum
Ablauf des Leasingvertrages abgeschlossen werden. Der durch die neue Vereinbarung
zufließende Betrag werde Nachmieterlös genannt. Es gebe keinen Automatismus. Der
Kläger werde keinen Beitrag mehr zur Verwertung von Leasingobjekten leisten. Er
werde daher durch die Regelung nach 3.2 Abs. 7 nicht unangemessen benachteiligt.
75
Ein Nachmieterlös falle auch erst dann an, wenn der Verkaufspreis über dem
kalkulierten Restwert liege. Das Restwertrisiko habe nichts mit dem Nachmieterlös zu
tun.
76
Das Arbeitsgericht Essen hat mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 06.10.2009
(Bl. 132 ff. d. A.) der Klage in Höhe des Anerkenntnisses stattgegeben und im Übrigen
abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die
Provisionsansprüche seien mit den Vorauszahlungen aufzurechnen gewesen. Die
Aufrechnung sei auch mit dem Fixgehalt möglich. Das garantierte Fixgehalt sei nach § 4
des Arbeitsvertrages Bestandteil der variablen Vergütung. Es stelle nur eine
Mindestvergütung dar. Die Beklagte habe sich seit Anfang Januar 2009 in
Annahmeverzug befunden. Der Kläger mache keine Ungleichbehandlung, sondern eine
Besserstellung geltend. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Nachmieterlöse.
Der Ausschluss einer Verprovisionierung sei nicht nach § 307 BGB unwirksam. Zwar
handele es sich um vorformulierte Klauseln. Es liege aber keine unangemessene
Benachteiligung vor. Nachmieterlöse stellten keine Überhangprovisionen dar.
77
Das Urteil ist dem Kläger am 17.12.2009 (Bl. 153 d. A.) zugestellt worden. Die Berufung
des Klägers und die Berufungsbegründung sind am 24.12.2009 (Bl. 154 d. A.) bzw. -
nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.03.2010 (Bl. 166 d. A.) -
am 26.02.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
78
Der Kläger meint, ihm stünden die Provisionsansprüche in der Gesamthöhe von
68.534,94 € brutto zu. Die Beklagte schulde ihm darüber hinaus
Annahmeverzugsansprüche für die Monate Januar bis März 2009. Den gezahlten
Betrag habe die Beklagte ihm bereits unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs
79
geschuldet. Eine Verrechnung sei ausgeschlossen.
Eine weitere Vermittlungstätigkeit sei keine Anspruchsvoraussetzung für
Nachmieterlöse. Maßgebend sei allein der erfolgreiche Abschluss des
Leasingvertrages. Auch die tatsächliche Handhabung bei der Beklagten sei so
gewesen, dass Zahlungen davon unabhängig gewesen seien. Unstreitig sei bei Flex-
Lease-Verträgen keine weitere Vermittlungstätigkeit erforderlich. Das Arbeitsgericht
habe 3.2 Abs. 8 der Regelung falsch ausgelegt. § 89 b HGB finde auf das
Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Dies habe das Arbeitsgericht verkannt. Zudem
differenziere 3.1 Abs. 7 nicht nach den Beendigungsgründen.
80
Eine Verrechnung der Provisionsansprüche aus dem Jahr 2008 sei unzulässig, weil es
an den Voraussetzungen des § 387 BGB fehle. Die Beklagte habe gegen ihn keine
aufrechenbare Gegenforderung. Die Provisionsansprüche aus dem Geschäftsjahr 2008
seien bereits verdient. Er habe keine Zuvielzahlung erhalten, zu deren Rückzahlung er
verpflichtet gewesen wäre. Ihm hätten die Vorauszahlungen in den Monaten Januar bis
März 2009 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zugestanden.
81
Im Termin am 16.07.2010 hat der Kläger erklärt, er mache vorrangig Ansprüche auf
Vergütung in Annahmeverzug geltend, hilfsweise Schadensersatzansprüche wegen
Nichtvereinbarung einer Zielvereinbarung.
82
Der Kläger beantragt,
83
das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 06.10.2009 - 7 Ca 1830/09 - wird abgeändert
und die Beklagte über den anerkannten Betrag hinaus verurteilt,
84
1.ihm weitere 51.993,96 € brutto zu zahlen;
85
2.ihm über die aus von ihm abgeschlossenen und ihm zugeordneten Leasingverträgen
erzielten Nachmieterlöse Auskunft zu erteilen;
86
2.1die Vollständigkeit und Richtigkeit der gemäß dem Klageantrag zu 2. erteilten
Auskunft an Eides statt zu versichern,
87
2.2.die sich aus der Auskunft ergebende variable Vergütung aus erzielten
Nachmieterlösen gemäß 3.1 der Regelung zur variablen Vergütung an ihn zu zahlen.
88
Die Beklagte beantragt,
89
die Berufung zurückzuweisen.
90
Sie ist der Auffassung, dass Arbeitsgericht Essen habe zu Recht die Klage abgewiesen,
soweit sie nicht anerkannt habe. Nach 3.2 Abs. 4 sei die Schlussrechnung bis zum
23.06.2009 zu erteilen gewesen. Restvergütungsansprüche seien erst am 20.08.2009
fällig. Der Kläger habe seine Ansprüche bereits mit seiner Klage am 20.05.2009 geltend
gemacht. Der Anspruch entstehe erst mit Aktivierung des Leasingvertrages und sei nicht
bereits fällig geworden. Nachmieterlöse stünden zudem nicht im Zusammenhang mit
dem Abschluss der Leasingverträge. Es seien zwei vollständig unterschiedliche
Rechtsgeschäfte. Auf das Sonderthema Flex-Lease-Verträge komme es nicht an, da
sich keiner der vom Kläger vermittelten Flex-Lease-Verträge in der Verlängerungsphase
91
befanden. 3.2 Abs. 7 sei wirksam.
Nach der mündlichen Verhandlung am 16.07.2010 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom
05.11.2010 vorgetragen, dass drei vom Kläger vermittelte Verträge storniert worden
seien, weil entweder die Leasingraten nicht gezahlt worden oder Kunden in Insolvenz
gefallen seien. Aus diesen Verträgen hätte der Kläger einen Provisionsanspruch in
Höhe von insgesamt 33.681,47 € gehabt. Die Verträge seien innerhalb der Sechs-
Monats-Frist nach 3.2.4 der Regelung zur variablen Vergütung storniert worden. Es
verbleibe daher ein berechtigter Provisionsanspruch in Höhe von 18.312,49 €.
92
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Parteienschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.
93
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
94
Die zulässige Berufung ist begründet.
95
A.
96
Die Berufung ist zulässig.
97
Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des
Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG) sowie form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 ArbGG, §§ 519, 520
ZPO).
98
B.
99
Die Berufung ist auch begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte sowohl Anspruch
auf Zahlung der vollständigen Provision aus dem Jahr 2008 als auch auf Auskunft über
die Nachmieterlöse. Das Urteil des ArbG Essen ist dementsprechend abzuändern.
100
I.Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung variabler Vergütung in Höhe
von 51.993,96 EUR gemäß § 4 des Arbeitsvertrages i.V.m. Nr. 3 der Regelung zur
variablen Vergütung und § 611 BGB.
101
1.Der Provisionsanspruch in Höhe von weiteren insgesamt 51.993,96 EUR aus dem
Jahr 2008 für die auf Seite 3 der Klage (Bl. 3 d.A.) aufgeführten vom Kläger vermittelten
Leasingverträge war bislang unstreitig.
102
a)Der Gesamtprovisionsanspruch belief sich zunächst auf 68.534,94 EUR. Die Beklagte
hat den Anspruch in Höhe von 16.540,98 EUR anerkannt.
103
b)Mit Schriftsatz vom 05.11.2008 (Bl. 270 f. d.A.) hat sich die Beklagte erstmals darauf
berufen, drei vom Kläger vermittelte Verträge seien i.S.d. Nr. 3.2.4 der Regelung zur
variablen Vergütung innerhalb der 6-Monatsfrist storniert worden, weil entweder
Leasingraten nicht gezahlt worden seien oder der Kunde in Insolvenz gefallen sei.
Diese Verträge entsprächen einem Betrag in Höhe von 33.681,47 EUR, so dass ein
Anspruch i.H.v. 18.312,49 EUR verbleibe.
104
Dem ist der Kläger mit Schriftsatz vom 09.11.2010 entgegengetreten. Ihm sei nicht
105
bekannt, dass drei Verträge storniert worden seien. Die Ausführunegn seien zudem
nicht mehr nach § 296 a ZPO zu berücksichtigen.
c)Die Verhandlung war nicht nach § 156 Abs. 1, 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG
wiederzueröffnen. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen und glaubhaft
gemacht, die einen Wiederaufnahmegrund i.S.d. §§ 579, 580 ZPO bilden.
106
Der Vortrag der Beklagten ist bereits nicht hinreichend substantiiert. Es wird nicht
konkret vorgetragen, wann welcher Auftrag aus welchem Grund storniert worden sein
soll. Es ist nicht nachprüfbar, ob die Voraussetzungen der. Nr. 3.2.4. der Regelung zur
variablen Vergütung vorliegen. Darüberhinaus hat die Beklagte ihren Vortrag auch nicht
glaubhaft gemacht.
107
Im Übrigen überrascht es, dass die Beklagte erst nunmehr die Höhe des
Provisionsanspruchs in Frage stellt, obwohl die 6-Monatsfrist längst abgelaufen ist und
sie einen Betrag i.H.v. 16.540,98 EUR anerkannt hat.
108
d)Vor diesem Hintergrund ist von einem Anspruch auf Zahlung von insgesamt weiteren
51.993,96 EUR auszugehen.
109
2.Die Beklagte ist auch nicht berechtigt, den Anspruch des Klägers mit den geleisteten
Zahlungen in Höhe 51.993,96 EUR zu verrechnen. Bei den Zahlungen für den Zeitraum
Januar bis März 2009 handelt es sich nicht um Vorauszahlungen, die nach Nr. 3.1.
letzter Satz der Regelung zur variablen Vergütung in Abzug gebracht werden könnten.
Bei den geleisteten 51.993,96 EUR handelt es sich - entgegen der Bezeichnung durch
die Beklagte - nicht um Vorauszahlungen i.S.d der Nr. 3 der Regelung zur variablen
Vergütung, die von den Provisionsansprüchen in Abzug gebracht werden könnten. Es
handelt sich vielmehr um Annahmeverzugslohn, der dem Kläger zusätzlich zu den
verdienten Provisionsansprüchen zu zahlen ist.
110
a)Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber mit der
Annahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten
Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu
sein. Der Arbeitgeber gerät nach Maßgabe der §§ 293 ff. BGB u.a. dann in
Annahmeverzug, wenn er eine für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erforderliche
Mitwirkungshandlung unterlässt, insbesondere dem Arbeitnehmer keinen
funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt. Es obliegt dem Arbeitgeber, die
Arbeitsbedingungen zu schaffen, die es dem Arbeitnehmer ermöglichen, die von ihm
geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Gehört es zu den arbeitsvertraglich
vereinbarten Aufgaben des Arbeitnehmers, die vom Arbeitgeber produzierten Waren zu
verkaufen, hat der Arbeitgeber für entsprechende Verkaufsmöglichkeiten zu sorgen. Das
ist ihm unmöglich, wenn er etwa seinen Betrieb stilllegt und damit nicht mehr die Waren
herstellt, deren Verkauf der Arbeitnehmer vermitteln soll. Die Unmöglichkeit zur
Erbringung seiner Mitwirkungshandlung begründet den Annahmeverzug (vgl. BAG,
11.08.1998 - 9 AZR 410/97 - DB 1998, 1719). Stellt der Arbeitgeber seinen Betrieb ein,
so obliegt dies seiner alleinigen unternehmerischen Entscheidung. Kann er den
Arbeitnehmer dann nicht vertragsgerecht oder überhaupt nicht beschäftigen, gibt ihm
das ggf. zwar das Recht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen. Bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist hat er allerdings aus Annahmeverzug sämtliche
Vergütungsbestandteile an den Arbeitnehmer zu zahlen (LAG Düsseldorf, 21.10.2009 -
7 (6) Sa 1033/06 - BB 2010, 1224).
111
Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die Vergütung an den Arbeitnehmer zu
zahlen, die diesem bei Weiterbeschäftigung zugestanden hätte (LAG Düsseldorf,
21.10.2009 - 7 (6) Sa 1033/06 - BB 2010, 1224). Hierzu gehören alle Entgeltbestandteile
nach § 611 BGB, damit auch Provisionen, die dem Arbeitnehmer infolge des
Annahmeverzugs entgangen sind (BAG, 19.08.1976 - 3 AZR 173/75 - DB 1976, 2308;
BAG, 11.08.1998 - 9 AZR 410/97 - DB 1998, 1719; ErfK/Preis, 10. Auflage 2010, § 615
BGB Rn. 76). Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich so zu vergüten, als ob er gearbeitet
hätte. Bei leistungsabhängiger Vergütung umfasst der Anspruch den Verdienst, den der
Arbeitnehmer erzielt hätte. Gegebenenfalls ist der hypothetische Lohn nach § 287 Abs.
2 ZPO zu schätzen (LAG Düsseldorf, 21.10.2009 - 7 (6) Sa 1033/06 - BB 2010, 1224).
112
Provisionsansprüche weisen die Besonderheit auf, dass sie nicht an die vom
Arbeitnehmer während einer bestimmten Zeitspanne zu erbringende Arbeitsleistung
anknüpfen, sondern vom Erfolg der Tätigkeit des Arbeitnehmers abhängen. Es steht
mithin nicht fest, ob und in welcher Höhe seine Verkaufsbemühungen zum Entstehen
von Ansprüchen auf Provision führen. Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung
der Parteien über die Berechnung dieses Verdienstausfalls, ist dessen Höhe nach § 287
Abs. 2 ZPO zu schätzen (vgl. BAG, 29.09.1971 - 3 AZR 164/71 - AP Nr. 28 zu § 1
FeiertagslohnzahlungsG; BAG, 11.08.1998 - 9 AZR 410/97 - DB 1998, 1719; vgl. auch
HWK/Krause, 4. Auflage 2010, § 615 BGB Rn. 80).
113
b)Unter Anwendung dieser Grundsätze hatte der Kläger Anspruch auf Zahlung der
51.993,96 EUR unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 S. 1 BGB,
ohne dass die Beklagte die Provisionsansprüche in Abzug bringen könnte.
114
Die Beklagte hatte sich entschieden, den Leasingvertrieb mit Wirkung zum 31.12.2008
einzustellen. Sie konnte den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.2009
nicht beschäftigen und befand sich daher in Annahmeverzug. Aus diesem Grund ist sie
verpflichtet, den Kläger so zu stellen, als ob er weiter beschäftigt worden wäre.
115
Die Berechnung des Annahmeverzugslohns ist zwischen den Parteien unstrittig. Die
Beklagte hat die durchschnittliche Vergütung bis zum 31.10.2008 zugrunde gelegt.
116
Bereits die Kontrollüberlegung, dass die Beklagte den Provisionsanspruch i.H.v.
insgesamt 68.534,94 EUR auch dann hätte zahlen müssen, wenn das Arbeitsverhältnis
mit Ablauf des 31.12.2008 sein Ende gefunden hätte, zeigt auf, dass der
Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Januar bis März 2009 nicht anrechenbar ist. Der
Annahmeverzugslohn stellt den Verdienst dar, den der Kläger womöglich durch
Abschlüsse neuer Verträge im Zeitraum Januar bis März 2009 erzielt hätte, auch wenn
diese Provisionsansprüche erst nach dem 31.03.2009 fällig geworden wären. Der
Annahmeverzugslohn hat nicht den Charakter der Vorauszahlungen. Es handelt sich
nicht um eine Art Vorschuss auf künftige Provisionszahlungsansprüche. Aufgrund des
Annahmeverzugs der Beklagten konnte der Kläger eben solche nicht mehr erzielen. Die
Zahlungen für den Zeitraum Januar bis März 2009 haben abschließenden Charakter.
117
II.Der Klageantrag zu 2 ist ebenfalls zulässig und begründet.
118
1.Die Stufenklage ist gemäß § 254 ZPO zulässig.
119
Das Gesetz lässt in § 254 ZPO in Abweichung von dem Bestimmtheitsgebot des § 253
120
Abs. 2 Nr. 2 ZPO den Vorbehalt zu, die Angabe der herauszugebenden Leistung nach
Rechnungslegung zu bestimmen. Nach dem Wortlaut des § 254 ZPO kann zwar nur mit
der Klage auf Rechnungslegung eine Zahlungsklage verbunden werden. Der Begriff der
Rechnungslegung in § 254 ZPO ist aber nicht auf die im bürgerlichen Recht
ausdrücklich geregelten Rechenschaftspflichten beschränkt (BAG, 21.11.2000 - 9 AZR
665/99 - NZA 2001, 1093). Als Rechnungslegung im Sinne dieser Vorschrift gilt "jede
Auskunftserteilung, die auf entsprechender, durch Gesetz oder durch Vertrag
begründeter Rechtspflicht beruhend, in verständlicher, der Nachprüfung zugänglicher
Kundgebung der Tatsachen ... besteht, nach den sich die Ansprüche ... bemessen"
(BAG, 21.11.2000 - 9 AZR 665/99 - NZA 2001, 1093). Maßgebend für den Vorbehalt
i.S.d. § 254 ZPO ist allein, ob der Kläger ohne Erteilung der geforderten Auskünfte die
nähere Bestimmung nicht vornehmen kann (BAG, 21.11.2000 - 9 AZR 665/99 - NZA
2001, 1093; Zöller/Greger, 28. Auflage 2010, § 254 ZPO Rn. 6).
Ohne die begehrte Auskunft ist der Kläger nicht in der Lage festzustellen, ob und in
welchem Umfang er noch Anspruch auf Zahlung variabler Vergütung hat.
121
2.Der Kläger hat gegen die Beklagte auch Anspruch auf Auskunft über die aus von ihm
abgeschlossenen und ihm zugeordneten Leasingverträgen erzielten Nachmieterlöse
aus §§ 611, 242 BGB und § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 14.07.2004.
122
a)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein
Auskunftsanspruch zu bejahen, wenn zwischen den Parteien eine Sonderverbindung,
insbesondere ein Vertragsverhältnis besteht, und mit der Auskunftsklage auch der
Bestand eines Leistungsanspruchs geklärt werden soll, sofern der Berechtigte die
Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs dargelegt hat (BAG, 21.11.2000 - 9 AZR 665/99 -
NZA 2001, 1093; BAG, 21.10.1970 - 3 AZR 479/69 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr.
13. 5; BAG, 12.05.1972 - 3 AZR 401/71 - AP Nr. 6 zu § 60 HGB). Darüber hinaus kann
der Arbeitnehmer nach allgemeinen Grundsätzen Auskunft über die Grundlagen seines
Vergütungsanspruchs verlangen, wenn er hierüber unverschuldet keine Kenntnis hat
(vgl. nur BAG, 12.07.2006 - 5 AZR 646/05 - NZA 2006, 1294; BAG, 19.04.2005 - 9 AZR
188/04 - AP Nr. 39 zu § 242 BGB Auskunftspflicht) . Nach § 87 Abs. 3 HGB, der nach §
65 HGB nicht nur für Handelsvertreter, sondern auch für Handlungsgehilfen gilt, wenn
Provisionszahlungen vereinbart sind, kann der Mitarbeiter Mitteilung verlangen, die für
den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.
123
Die Parteien haben einen Anspruch auf variable Vergütung vereinbart, der sich
inhaltlich als Provisionsanspruch darstellt. Der Kläger erhält nach § 4 Abs. 1 des
Arbeitsvertrages i.V.m. der Regelung zur variablen Vergütung eine erfolgsabhängige
Vergütung für den Abschluss von Leasingverträgen. Der Kläger benötigt die begehrte
Auskunft, um einen etwaigen Anspruch auf Zahlung der variablen Vergütung aufgrund
der Nachmieterlöse zu prüfen und ggf. beziffern zu können.
124
b)Der Auskunftsanspruch entfällt nicht deswegen, weil ein Zahlungsanspruch nicht
besteht.
125
aa)Der Auskunftsanspruch ist nur ein Hilfswerkzeug, um die notwendigen Informationen
zur Durchsetzung des Hauptanspruchs, hier des Zahlungsanspruchs, zu erlangen. Steht
fest, dass ein Hauptanspruch nicht oder nicht mehr besteht, entfällt auch der
Hilfsanspruch.
126
bb)Ein Zahlungsanspruch ist nicht nach § 89 b Abs. 1 S. 1 HGB ausgeschlossen. Diese
Vorschrift findet laut § 65 HGB grundsätzlich auf Handlungsgehilfen keine Anwendung.
Dem Angestellten steht - anders als dem Handelsvertreter - kein Ausgleichsanspruch zu
(BAG, 20.08.1996 - 9 AZR 471/95 - NZA 1996, 1151).
127
cc)Ein möglicher Anspruch auf Nachvergütung wegen etwaiger Nachmieterlöse ist auch
nicht nach Nr. 3.2 Abs. 7 der Regelung zur variablen Vergütung ausgeschlossen. Die
Regelung ist gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksam.
128
(1) Bei der Regelung zur variablen Vergütung handelt es sich um Allgemeine
Geschäftsbedingungen i.S.d. §§ 305 ff BGB.
129
(1.1)Gemäß § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine
Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei
(Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Bei
Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge)
finden die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB nach § 310 Abs. 3 BGB mit der Maßgabe
Anwendung, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer
gestellt gelten (es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt
wurden). Zudem finden §§ 305 c Abs. 2, 306, 307 bis 309 BGB auch dann Anwendung,
wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung
bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren
Inhalt keine Einfluss nehmen konnte.
130
Nach der Rechtsprechung des BAG handelt es sich bei einem Arbeitsvertrag um einen
Verbrauchervertrag i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB, also Verträge zwischen einem
Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer) (BAG, 28.05.2009 - 8
AZR 896/07 - AP Nr. 6 zu § 306 BGB; BAG, 18.03.2008 - 9 AZR 186/07 - AP Nr. 12 zu
§ 310 BGB; BAG, 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 - AP Nr. 1 zu § 310 BGB).
131
(1.2)Sowohl bei der Regelung zur variablen Vergütung als auch bei den Bestimmungen
des Arbeitsvertrages vom 14.07.2004 handelt es sich um Allgemeine
Geschäftsbedingungen.
132
Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass es sich um einen Formulararbeitsvertrag
i.S.d § 307 BGB handelt. Trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts (Bl. 249
d.A.) ist die Beklagte nicht der Einschätzung entgegengetreten, dass es sich um
vorformulierte Vertragsbedingungen handelt.
133
Die Regelung zur variablen Vergütung ist ohnehin von der Beklagten vorformuliert. Sie
gilt unternehmenseinheitlich.
134
(1.3) Es ist bereits fraglich, ob die Regelung zur variablen Vergütung Vertragsinhalt
geworden ist. Gemäß § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages soll die "Regelung zur variablen
Vergütung" der Beklagten in ihrer jeweils gültigen Fassung gelten. Die Wirksamkeit
einer Bezugnahme auf ein einseitiges Regelungswerk des Arbeitgebers ist bedenklich.
135
(1.3.1)Es ist nicht zu erkennen - und wurde von der Beklagten auch nicht vorgetragen -
dass die Regelung zur variablen Vergütung auf einer Betriebsvereinbarung beruht. Wird
die Regelung zur variablen Vergütung aber einseitig vom Arbeitgeber aufgestellt, so
stellt die Bezugnahme auf die jeweils gültige Fassung inhaltlich ein
136
Vertragsänderungsrecht dar (vgl. BAG, 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 - NZA 2009, 428 ff.,
Rn. 23). Bei einem solchen Änderungsvorbehalt handelt es sich um eine von
Rechtsvorschriften abweichende Regelung gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB, da Verträge
grundsätzlich bindend sind (BAG, 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 - NZA 2009, 428 ff., Rn.
23).
(1.3.2)Ob ein Widerrufsrecht wirksam vereinbart ist, ist nach § 308 Nr. 4 BGB als der
gegenüber § 307 BGB spezielleren Norm zu beurteilen. Da § 308 Nr. 4 BGB § 307 BGB
konkretisiert, sind auch die Wertungen dieser Norm heranzuziehen. Danach ist die
Vereinbarung eines Rechts des Verwenders unwirksam, die versprochene Leistung zu
ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder
Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen
Vertragsteil zumutbar ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn für die Änderung ein triftiger
Grund vorliegt und dieser bereits in der Änderungsklausel beschrieben ist. Das
Widerrufsrecht muss wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument
der Anpassung notwendig sein. Bei der Angemessenheitskontrolle ist nicht auf die
tatsächlich erfolgten Änderungen durch die einseitigen Arbeits- und Sozialordnungen
der Beklagten abzustellen, sondern auf die Möglichkeiten, die die Bezugnahmeklauseln
geben. Es ist - anders als bei der früheren Prüfung im Rahmen des § 242 BGB - bei zu
weit gefassten Klauseln nicht mehr zu prüfen, ob der Arbeitnehmer im konkreten Fall
schutzwürdig ist. Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zwingt zu einer generellen,
typisierenden Prüfung (BAG, 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 - NZA 2009, 428 ff., Rn. 25;
BAG, 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - AP Nr. 32 zu § 307 BGB) . Die gesetzlichen
Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich
unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst den unangemessenen
Gebrauch einer Klausel im konkreten Einzelfall. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit
tragen auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßteil in zu beanstandender Weise ein
Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfalle nicht realisiert hat (BAG, 11.02.2009 - 10
AZR 222/08 - NZA 2009, 428 ff., Rn. 25; BAG, 11.04.2006 - 9 AZR 610/05 - NZA 2006,
1042).
137
Handelt es sich allerdings um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die
verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG,
25.08.2010 - 10 AZR 275/09 - DB 2010, 2564; BAG, 11.04.2006 - 9 AZR 610/05 -
NZA 2006, 1042). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält
und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende
Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist
mittels des sog. Blue-Pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln
(BAG, 25.08.2010 - 10 AZR 275/09 - DB 2010, 2564; BAG, 06.05. 2009 -10 AZR
443/08 - AP Nr. 43 zu § 307 BGB).
138
(1.3.3)Zugunsten der Beklagten kann hier unterstellt werden, dass die Passage "in ihrer
jeweils gültigen Fassung" sprachlich abtrennbar ist. Sie kann gestrichen werden, ohne
dass der verbleibende Teil unverständlich wird. Die Klausel in § 4 Abs. 1 des Vertrages
behält bei Streichung der Passage Gültigkeit und ist als statische Bezugnahme auf die
Regelung zur variablen Vergütung wirksam.
139
(1.4)Der Ausschluss einer Nachvergütung nach dem Ausscheiden eines Mitarbeiters
gemäß Nr. 3.2 Abs. 7 der Regelung zur variablen Vergütung ist dennoch unwirksam.
Die Abrede hält jedenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand.
Die Klausel schließt die dem Vertriebsmitarbeiter nach dem Arbeitsvertrag zustehende
140
Provision für Nachmieterlöse aus, wenn er aus dem Unternehmen ausscheidet. Sie ist
mit wesentlichen Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB und der §§ 65, 87 Abs. 1
Satz 1 HGB nicht vereinbar und benachteiligt den Vertriebsmitarbeiter deshalb
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
(1.4.1.)Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im
Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von
maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf
Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des
Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben
verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des
Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten
Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an
der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der
Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen
Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der
Vertragspartner, bei der auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten
sind, ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen (BAG, 20.02.2008 - 10 AZR
125/07 - NZA 2008, 1124; BAG, 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - NZA 2008, 40).
141
(1.4.2.)Die in Nr. 3.2. Abs. 7 getroffene Regelung zur variablen Vergütung ist nicht als
Entgeltabrede einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB entzogen, weil sie eine
Hauptleistungspflicht betrifft. Zwar werden Hauptleistungspflichten regelmäßig nicht
durch Gesetze geregelt. Abreden über die Hauptleistungspflichten müssen deshalb von
den Vertragsparteien in der Regel selbst getroffen werden. Vereinbarungen der
Arbeitsvertragsparteien über Art und Umfang der Arbeitsleistung und das dafür zu
zahlende Entgelt betreffen die Hauptleistungspflichten und unterliegen deshalb
grundsätzlich keiner Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB (BAG, 20.02.2008 - 10
AZR 125/07 - NZA 2008, 1124, Rn. 14).
142
In Nr. 3.2. Abs. 7 der Regelung zur variablen Vergütung haben die Parteien aber keine
Abrede über die Hauptleistungspflichten getroffen. Die Klausel modifiziert vielmehr die
Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der vereinbarten Provision bei einer
Beendigung des Arbeitsverhältnisses, indem sie den Anspruch des Klägers auf
Provision für Nachmieterlöse ausschließt und damit von § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB
abweicht.
143
(1.4.3.)§ 87 Abs. 1 HGB begründet auch Anspruch auf sog. Überhangprovisionen (BAG,
20.02.2008 - 10 AZR 125/07 - NZA 2008, 1124). Für den Provisionsanspruch nach § 87
Abs. 1 HGB ist unerheblich, ob das vermittelte Geschäft noch während oder erst nach
Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgeführt wird (BGH, 21.10.2009 - VIII ZR
286/07 - NJW 2010, 298). Der Provisionsanspruch entsteht bereits aufschiebend
bedingt mit Abschluss des vermittelten Vertrages. Eine anschließende Beendigung des
Vertragsverhältnisses beeinträchtigt die Forderung nicht (BGH, 21.10.2009 - VIII ZR
286/07 - NJW 2010, 298). Die Vorschrift begründet daher auch für solche Geschäfte
einen Provisionsanspruch, die vor Beendigung des Vertragsverhältnisses
abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt werden (BAG, 20.02.2008 - 10 AZR 125/07
- NZA 2008, 1124; BGH, 10.12.1997 - VIII ZR 107/97 - DB 1998, 720; BGH, 21.10.2009 -
VIII ZR 286/07 - NJW 2010, 298). Der Anspruch eines Handlungsgehilfen auf Zahlung
der Überhangprovision ist allenfalls dann abdingbar, wenn hierfür ein sachlicher Grund
144
besteht (BAG, 20.02.2008 - 10 AZR 125/07 - NZA 2008, 1124, Rn. 12). Der
Handelsvertreter erhält demgegenüber einen Ausgleich nach § 89 b HGB.
Nach Nr. 3.1. der Regelung zur variablen Vergütung gehen Nachmieterlöse bei ihrem
Entstehen bzw. beim Abschluss eines Verlängerungsvertrages ein. Der Abschluss
eines Verlängerungsvertrages ist nicht die einzige Variante, einen Nachmieterlös zu
erzielen. In Nr. 3.1.1 der Arbeitsanweisung heißt es ausdrücklich, dass die sog. Flex-
Lease-Verträge in ihrer Laufzeit nicht begrenzt sind und sich bei "Nichtkündigung" des
Vertrages Nachmieterlöse durch Fortzahlung der Rate in nicht unbeträchtlicher Höhe
ergeben können. Die Beklagte hat sogar ausdrücklich in Nr. 4.1.1 ihrer
Arbeitsanweisung die Meinung vertreten, dass die durch versäumte oder verspätete
Kündigung entstandenen Nachmieterlöse systematisch dem Vertriebsmitarbeiter
zugerechnet werden müssten. Festzuhalten ist, dass Nachmieterlöse ohne weiteres
Verpflichtungsgeschäft entstehen. Die Nachmieterlöse bei Flex-Lease-Verträgen
beruhen daher auf dem vom jeweiligen Vertriebsmitarbeiter abgeschlossenen Vertrag.
145
Das BAG hat bereits entscheiden, dass in einer ähnlichen Fallkonstellation
Provisionsansprüche entstehen: Vermittelt ein Versicherungsvertreter sogenannte
"Aufbauversicherungen", bei denen sich die Versicherungssumme in regelmäßigen
Zeitabständen erhöht, wenn der Versicherungsnehmer nicht widerspricht, so gehen die
Erhöhungen auf die Vermittlungstätigkeit bei Abschluss des Grundvertrages zurück und
sind daher nach § 87 Abs 1 Satz 1 HGB im Zweifel provisionspflichtig (BAG, 28.02.1984
- 3 AZR 472/81 - AP Nr. 5 zu § 87 HGB).
146
Nr. 3.2. Abs. 7 der Regelung zur variablen Vergütung bezieht solche Ansprüche auf
variable Vergütung der Nachmieterlöse ein. Indem die Beklagte die verdienten
Ansprüche ausschließt, unabhängig von der Frage, aus welchem Grund der Mitarbeiter
ausscheidet, benachteiligt sie ihn unangemessen.
147
Bei wechselseitiger Berücksichtigung und Bewertung der rechtlich anzuerkennenden
Interessen der Beklagten und der Vertriebsmitarbeiter ist bei der gebotenen
typisierenden Betrachtung zu beachten, dass durch die Ausschlussregelung einem
Vertriebsmitarbeiter die erfolgsabhängigen Vergütung für einen zumindest
mehrmonatigen Zeitraum und damit ein ganz erheblicher Teil seines Arbeitsverdienstes
vorenthalten wird, wenn er selbst das Arbeitsverhältnis kündigt und dieses endet, bevor
eine Vielzahl von Leasingraten fällig wird. Eine Regelung, die den Anspruch auf die
volle Provision an ein bestehendes Arbeitsverhältnis bindet, darf aber einen
Arbeitnehmer nicht aufgrund einer faktischen Kündigungserschwerung in unzulässiger
Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern (BAG,
20.02.2008 - 10 AZR 125/07 - NZA 2008, 1124; BAG, 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 -
NZA 2008, 40). Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung durch die Beklagte würde
ein Vertriebsmitarbeiter aufgrund der Kürzungsregelung nicht nur seinen Arbeitsplatz,
sondern zudem Teile der erfolgsabhängigen Vergütung verlieren, obwohl die
Kündigung nicht in seinen Verantwortungsbereich fällt (vgl. BAG, 20.02.2008 - 10 AZR
125/07 - NZA 2008, 1124, Rn. 21).
148
Wie bereits dargestellt kommt es nicht darauf an, ob sich die Klausel im konkreten
Einzelfall negativ zu Lasten der anderen Vertragspartei auswirkt. Es ist eine generelle,
typisierende Prüfung vorzunehmen. Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, dass sich
nach dem unstrittigen Vortrag der Beklagten kein von dem Kläger vermittelter Flex-
Lease-Vertrag in der Verlängerungsphase befindet. Allein die Möglichkeit, dass dem
149
Kläger Provisionsansprüche aufgrund sog. Nachmieterlöse durch die Regelung in Nr.
3.2. Abs. 3 in unangemessener Weise genommen werden könnten, führt zur
Unwirksamkeit der Allgemeinen Vertragsbedingung.
C.
150
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
151
RECHTSMITTELBELEHRUNG
152
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
153
R E V I S I O N
154
eingelegt werden.
155
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
156
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
157
Bundesarbeitsgericht
158
Hugo-Preuß-Platz 1
159
99084 Erfurt
160
Fax: 0361-2636 2000
161
eingelegt werden.
162
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
163
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als
Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
164
1.Rechtsanwälte,
165
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse
solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse
mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
166
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in
Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person
ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer
Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer
Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die
Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
167
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift
unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
168
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
169
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
170
Dr. HamacherKonstantinovicWeber
171