Urteil des LAG Düsseldorf vom 20.08.2008

LArbG Düsseldorf: unterrichtung, photo, verwirkung, treu und glauben, kündigung, betriebsübergang, arbeitsgericht, juristische person, chemische industrie, fehlerhaftigkeit

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 127/07

Datum:

20.08.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 127/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Solingen, 5 Ca 924/06 lev

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Rügt ein Arbeitnehmer gegenüber dem Betriebsveräußerer die

Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens und behält er sich

ausdrücklich vor, sein Widerspruchsrecht nach dem Eingang weiterer

Informationen durch den Betriebsveräußerer noch auszuüben, so kann

darin ein vertrauenszerstörender Umstand liegen, der eine Verwirkung

des Rechts, den Widerspruch gegen den Übergang des

Arbeitsverhältnisses zu erklären, unter Berücksichtigung der Umstände

des Einzelfalls ausschließen kann. 2. Läuft die Widerspruchsfrist wegen

einer fehlerhaften Unterrichtung nicht, so kommt der Erhebung oder

Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine vom Erwerber

ausgesprochene Kündigung grundsätzlich kein Erklärungswert

hinsichtlich der Frage zu, ob das Widerspruchsrecht noch ausgeübt

werden soll oder nicht. Erhebt der Arbeitnehmer keine

Kündigungsschutzklage, so nimmt er damit lediglich das rechtliche

Risiko in Kauf, dass sein Arbeitsverhältnis zum Erwerber - so dieser sein

Arbeitgeber geworden sein sollte - durch die nicht angegriffene

Kündigung beendet ist. 3. Geht ein Arbeitnehmer nach Erklärung des

Widerspruchs ein neues Arbeitsverhältnis ein, so handelt er -

insbesondere im Hinblick auf § 615 S. 2 BGB - in der Wahrnehmung

berechtigter Interessen. In diesem Fall kann aus dem Abschluss des

neuen Arbeitsvertrages nicht der Schluss gezogen werden, der

Arbeitnehmer habe keinen Rückkehrwillen und "verdiene" den Schutz

des § 613 a BGB nicht.

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Solingen vom 14.11.2006 - 5 Ca 924/06 lev - teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein

Anstellungsverhältnis besteht.

II.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit ihrer am 10.05.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt die

Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Zudem macht sie gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien

streiten darüber, ob die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den

Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Die am 17.11.1960 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 01.09.1976 für die

Beklagte zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von zuletzt 1.287,60 € beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die chemische Industrie

Anwendung.

Die Klägerin war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig,

der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da

dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu

verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung

Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der

Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den

jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden

Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines

Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu

gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden

Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche

Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere

Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des

Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo

GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den

bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden

sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo

GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro

Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben

im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine

im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die

Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen

arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung

des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß §

613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilt die Beklagte

mit, es werde hiermit „noch einmal“ schriftlich die vorgesehene und mit dem

Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte

abgestimmte Information gegeben, auch wenn sie - die Klägerin - „aus der bisherigen

Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert“ sei.

Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI.

Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und

technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit

einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet

auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen

besser nutzen zu können.

Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau

dargelegt.

Unter Ziffer 5. hat sie die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihr Arbeitsverhältnis von

dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei.

Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass die

Klägerin im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, ihren

Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde der Klägerin dringend

empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.

Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen

wird auf Bl.16 - 19 der Akte Bezug genommen.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens.

Bereits nach der Insolvenzantragstellung widersprachen zahlreiche Arbeitnehmer dem

Betriebsübergang.

Mit Schreiben vom 04.07.2005 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass die ihr

hinsichtlich des Betriebsübergangs erteilten Informationen offensichtlich unrichtig seien

und deshalb der Lauf der Widerspruchsfrist nicht ausgelöst worden sei. Des Weiteren

führte die Klägerin aus:

„Ich erwarte von Ihnen eine vollständige und wahrheitsgemäße Information über

die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für mich

(§ 613 a Abs.5 Ziffer 3 BGB). Hierauf habe ich einen Rechtsanspruch.

Nach deren Eingang werde ich die Entscheidung treffen, ob ich dem Übergang

widerspreche.

Für den Fall einer fehlerhaften Information behalte ich mir weitergehend

Schadensersatzansprüche vor.“

Den Eingang dieses Schreibens hat die Beklagte unter dem Datum vom 11.07.2005

bestätigt, das Schreiben im Übrigen aber unbeantwortet gelassen.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH

eröffnet.

Am 11.10.2005 fand in Köln eine Gläubigerversammlung statt, auf der der

Insolvenzverwalter über die finanzielle Ausstattung der B. Photo GmbH Bericht

erstattete.

Mit einem an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 20.12.2005 widersprach auch die

Klägerin wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit

dem Betriebsübergang dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo

GmbH.

Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 20 - 21 der Akte Bezug

genommen.

Auch dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.

Mit Schreiben der B. Photo GmbH in eigenverwalteter Insolvenz vom 31.10.2005 (Bl.

608 der Akte) wurde die Klägerin unter Anrechnung ihres restlichen Urlaubsanspruchs

sowie ihrer Ansprüche aus dem Arbeitszeit- bzw. Gleitzeitkonto unwiderruflich von ihrer

Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt.

Seit dem 17.11.2005 bezieht die Klägerin Arbeitslosengeld in Höhe von 17,41 €

kalendertäglich.

Mit Schreiben vom 23.11.2005 kündigte die B. Photo GmbH in eigenverwalteter

Insolvenz das Arbeitsverhältnis der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen. Gegen

diese Kündigung hat die Klägerin keine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht

Solingen eingereicht.

Ob der Klägerin mit einem weiteren Schreiben vom 23.11.2005 in Ergänzung zum

Kündigungsschreiben mitgeteilt worden ist, dass ihr zur Milderung der mit der

Kündigung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile eine Abfindung gezahlt werden soll,

ist ungeklärt. Diese Behauptung hat der Beklagtenvertreter unter Überreichung einer

Kopie dieses Schreibens erstmalig im Kammertermin vom 20.08.2008 aufgestellt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.03.2006 (Bl. 23 - 26 der Akte) ließ die Klägerin ihre

Arbeitsleistung anbieten und sämtliche ausstehenden Ansprüche aus dem

Anstellungsvertragsverhältnis geltend machen.

Am 26.02.2007 hat die Klägerin eine neue Arbeitsstelle angetreten.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe im Dezember 2005 dem

Betriebsübergang noch widersprechen können, da sie bis dahin nicht ausreichend und

korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Sie hat unter Bezugnahme auf

die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten

Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch

informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits

erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen

Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu

berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich

so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht

möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die

Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu

keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine

Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie

nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die

Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung

von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber

hingewiesen. Sie - die Klägerin - habe sich über den Inhalt und den Ablauf der

Gläubigerversammlung vom 11.10.2005 informiert, was erhebliche Zeit in Anspruch

genommen habe. Nachdem sie annähernd über die Ungereimtheiten informiert

gewesen sei, habe sie den Widerspruch erklärt. Da es für die Ausübung des

Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht

verwirkt sei, sei ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen,

sondern bestehe zur Beklagten fort. Insbesondere sei die Beklagte nicht ihrer

Nachunterrichtungspflicht nachgekommen. Sie habe das Schreiben der Klägerin vom

04.07.2005 unbeantwortet gelassen und sich darauf beschränkt, die Angelegenheit

„auszusitzen“. Die Klägerin hingegen habe genau das getan, was das

Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, von ihr

gefordert habe. Sie habe nämlich ihren Unterrichtungsanspruch gegenüber der

Beklagten weiter verfolgt. Die Beklagte schulde daher die Zahlung des ihr monatlich

zustehenden Fixgehaltes für die Monate ab November 2005 abzüglich des bezogenen

Arbeitslosengeldes, die Zahlung des Ausgleichs für das Gleitzeitkonto sowie die

Zahlung einer

leistungsabhängigen Einkommenskomponente.

Vorsorglich hat die Klägerin ihre Zahlungsansprüche auch auf den Gesichtspunkt des

Schadensersatzes gestützt.

Die Klägerin hat beantragt,

1.festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht.

2.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 7.719,60 € brutto (Arbeitsentgelt

November 2005 bis einschließlich April 2006) abzüglich bezogenen

Arbeitslosengeld in Höhe von 2.837,83 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.

3.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.158,60 € brutto (Ausgleich

Glazkonto) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 zu zahlen.

4.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 208,03 € brutto (LEK 2005) nebst

Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.01.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin bestehe

nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs der Klägerin die B. Photo GmbH

Arbeitgeberin der Klägerin geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten

Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige

Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch die Klägerin bereits lange

verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information

bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004

maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a

Abs. 5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen

Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus

dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der

Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines

Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang

mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das

Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz

der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Zudem sei ein

Widerspruch im Dezember 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil

entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten

auszugehen sei. Zumindest habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht selbst bei

unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch ihre Weiterarbeit

bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang

und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit der Klägerin bei der Erwerberin

habe sie - die Beklagte - darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin bei der Erwerberin

bleiben werde. Schließlich sei die seitens der B. Photo in eigenverwalteter Insolvenz

ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen, welche von der Klägerin nicht mit einer

Kündigungsschutzklage angegriffen worden sei. Damit habe sie zu erkennen gegeben,

dass sie den Betriebsübergang als solchen akzeptiere. Nach Auffassung der Beklagten

scheiden Zahlungsansprüche der Klägerin bereits deshalb aus, weil das

Arbeitsverhältnis zum 01.11.2004 auf die Erwerberin übergegangen ist. Im Übrigen

seien die Ansprüche unsubstantiiert vorgetragen worden. Die Beklagte hat

eingewendet, die Klägerin habe ihre Arbeitskraft nicht einmal mit Zugang des

Widerspruchsschreibens angeboten. Das von der Klägerin geltend gemachte

Gleitzeitkontoguthaben sowie die LEK - Ansprüche hat die Beklagte mit Nichtwissen

bestritten. Im Übrigen seien die Ansprüche gemäß § 17 MTV Chemie verfallen. Der

Vortrag der Klägerin hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs sei als pauschal und

unsubstantiiert zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, der

Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses sei

unwirksam, weil der Widerspruch gemäß § 242 BGB verwirkt sei. Das für eine

Anspruchsverwirkung erforderliche Zeitmoment sei erfüllt, weil vom Zeitpunkt des

Betriebsübergangs aus mehr als ein Jahr vergangen sei. Auch das Umstandsmoment

sei gegeben, weil die Klägerin trotz des Antrages auf Insolvenzeröffnung und trotz der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei der Erwerberin weiter gearbeitet habe. Auch den

Ausspruch der Kündigung habe sie nicht zum Anlass genommen, zeitnah einen

Widerspruch zu erklären. Da sie keine Kündigungsschutzklage erhoben habe, habe die

Beklagte nach Ablauf der Klagefrist davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin dem

Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen werde. Nach Ablauf der

Klagefrist sei es der Klägerin verwehrt, sich auf Unwirksamkeitsgründe zu berufen,

welche zeitlich vor der Kündigung lägen und die einmal getroffene Entscheidung, sich

gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Erwerber nicht zur Wehr

zusetzen, zu revidieren. Der Klägerin stehe kein Recht auf Nachinformation zu. Der

Erfüllung des Umstandsmoments stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte sich

möglicherweise nicht rechtstreu verhalten habe, denn es bestehe kein Rechtsgrundsatz,

der besage, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhalte, dauerhaft eines

möglichen Vertrauensschutzes verloren gehe. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch

ergebe sich weder aus § 613 a Abs. 2 BGB noch als Schadensersatzanspruch.

Wegen der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf S. 8 - 16

des Urteils (Bl. 439 - 447 der Akte) Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 06.12.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen

hat die Klägerin mit einem am 13.12.2006 bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 05.02.2007 bei

dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung macht die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen

Vorbringens geltend, die Auffassung des Arbeitsgerichts, sie habe ihr

Widerspruchsrecht verwirkt, sei rechtsfehlerhaft. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht bei

der Ermittlung des Zeitmoments schematisch eine 12 - Monatsfrist, beginnend ab dem

Betriebsübergang, zugrunde gelegt. Eine solche Höchstgrenze gebe es gerade nicht.

Das Arbeitsgericht hätte aufklären müssen, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin

tatsächlich Kenntnis von der Unrichtigkeit des Unterrichtungsschreibens erlangt hat.

Ferner hätten sämtliche Unzulänglichkeiten im Unterrichtungsschreiben rechtlich

überprüft und entsprechend bewertet werden müssen. Sie behauptet, sie habe erst auf

der Gläubigerversammlung im Oktober 2005 erfahren, dass die B. Photo GmbH

wirtschaftlich unzureichend ausgestattet worden sei und die Marken- und Lizenzrechte

absprachewidrig nicht auf die B. Photo GmbH, sondern auf die B. Photo Holding GmbH

übertragen worden seien. Ihr hätten somit frühestens Mitte Oktober 2005 erstmals

verlässliche Angaben aus seriösen Quellen vorgelegen. Damit sei bereits das

Zeitmoment der Verwirkung nicht erfüllt. Zudem habe das Arbeitsgericht die

vertrauenszerstörende Wirkung des klägerischen Schreibens vom 04.07.2005 nicht

berücksichtigt. Es habe verkannt, dass die Klägerin damit zunächst ihren

Nachunterrichtungsanspruch verfolgt und damit deutlich zu erkennen gegeben habe,

dass sie möglicherweise auf ihrem Recht bestehen werde.

Abgesehen davon sei auch kein Umstandsmoment gegeben. Zur Weiterarbeit bei der

Erwerberin sei sie zur Vermeidung des Vorwurfs des böswilligen Unterlassens

anderweitigen Erwerbs verpflichtet gewesen. Sie - die Klägerin - habe in der Folgezeit

keine Handlungen vorgenommen, die das Umstandsmoment erfüllen könnten.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei es der Beklagten auch verwehrt, sich

auf die Einwendung der Verwirkung zu berufen, da jedes Recht unter dem Vorbehalt

des Rechtsmissbrauchs stehe.

Die Klägerin vertritt weiterhin unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag die

Auffassung, dass das Informationsschreiben unrichtig und unvollständig gewesen ist.

Eine Kausalität zwischen dem Unterrichtungsfehler und der Ausübung des

Widerspruchsrechts sei nicht erforderlich. Auf tarifliche Ausschlussfristen könne die

Beklagte sich nicht berufen, da sämtliche Ansprüche der Klägerin dokumentiert seien.

Zudem fände § 17 MTV Chemie auf die Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen keine Anwendung.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 14.11.2006, 5 Ca 924/06 lev,

abzuändern und nach den Schlussanträgen der Klägerin in

erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt dazu unter Wiederholung

ihres erstinstanzlichen Vortrags vor, dass das Informationsschreiben über den

Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und

der Widerspruch der Klägerin ungeachtet dessen jedenfalls verwirkt sei. Auch unter

Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien die in

dem Informationsschreiben enthaltenen Aussagen zur Haftungsverteilung zwischen

Veräußerer und Erwerber ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu

werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information

über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete

gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des

Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei die

Klägerin in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden,

dass ihr Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff

„Übergang“ könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden,

dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt

werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des

Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in

der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien, „soweit

wie möglich Kontinuität zu wahren“. Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte

Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

Ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht

erforderlich gewesen sei. Die gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres

sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der „Normalsituation“ günstigere gesetzliche

Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang

seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf

die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben, denn wenn ihm durch

Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte

dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Zudem sei das Informationsschreiben in enger Absprache mit den

Arbeitnehmervertretungen verfasst worden.

Der Widerspruch der Klägerin sei jedenfalls verwirkt. Die Festlegung eines Zeitraums

von mehr als einem Jahr für die Erfüllung des Zeitmoments begegne keinen Bedenken.

Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig

klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment bei der Frage nach dem Fortbestand

eines Arbeitsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. Zum

Umstandsmoment habe das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass nicht ein

einzelner Umstand des vorliegenden Geschehensablaufs zur Verwirkung eines

nachträglichen Widerspruchs geführt habe, sondern das Zusammenwirken vieler

Umstände aus der Entwicklung des Geschehensablaufs letztlich eine Verwirkung habe

eintreten lassen. Dies seien im Einzelnen das Unterlassen eines Widerspruchs bei

bekannt werden des Antrags auf Insolvenzeröffnung bei der B. Photo GmbH, das

Unterlassen des Widerspruchs im Vorfeld der Unterrichtungen zur Einrichtung einer

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft im Sommer 2005, das Unterlassen des

Widerspruchs bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens im August 2005 und das

Unterlassen des Widerspruchs im Anschluss an eine Aufforderung vom Juli 2005 zur

Ergänzung des Unterrichtungsschreibens und Erteilung weiterer Information. Sämtliche

dieser einzelnen Umstandsmomente seien begleitet gewesen von einer Fortsetzung der

Tätigkeit bei der B. Photo GmbH. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender

Beurteilung ausreichend, dass die Klägerin ihre Tätigkeit bei der Erwerberin

aufgenommen und fortgeführt habe. Jedenfalls bei Zugang der Beendigungskündigung

durch die B. Photo GmbH in eigenverwalteter Insolvenz hätte die Entscheidung über

den nachträglichen Widerspruch getroffen werden müssen. Die Klägerin selbst habe die

Beklagte mit Schreiben aus Juli 2005 aufgefordert, ihr weitere Informationen zukommen

zu lassen. Wenn ein Arbeitnehmer der Auffassung sei, dass eine ihm erteilte Information

falsch sei, so habe er die Möglichkeit, einen Widerspruch einzulegen. Einen

gesonderten Anspruch auf Nachinformation habe er nicht. Die geltend gemachten

Zahlungsansprüche hält die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen

Vorbringens für unberechtigt.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist

zulässig.

II.

Die Berufung der Klägerin ist auch in dem von diesem Teilurteil umfassten Umfang

begründet. Da nur der Antrag der Klägerin hinsichtlich der Feststellung, dass zwischen

den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, zur Endentscheidung reif war, war gemäß §

301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden. Die Berufungskammer ist - entgegen der

Ansicht des Arbeitsgerichts - der Auffassung, dass der Klage insoweit stattzugeben war.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts war daher abzuändern.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO

zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256

ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin bejaht.

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines

Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse

daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald

festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf

Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also

gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Die

Klägerin verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige

Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin besteht zu der Beklagten fort. Zwar ist der

Betriebsteil, in dem die Klägerin beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die B.

Photo GmbH übergegangen. Die Klägerin hat dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses

jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen.

Der Widerspruch der Klägerin mit Schreiben vom 20.12.2005 war noch rechtzeitig, da

die Beklagte die Klägerin über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne

des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige

Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine

Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden.

Die Klägerin hat dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht

widersprochen. Der Widerspruch der Klägerin war nicht verspätet, denn die Beklagte hat

die Klägerin mit Schreiben vom 22.10.2004 nicht ordnungsgemäß unterrichtet und die

einmonatige Widerspruchsfrist damit nicht in Gang gesetzt (§ 613 a Abs. 6 S. 1 BGB).

Unstreitig hat die Klägerin den Widerspruch gegen den Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses formgerecht erklärt. Ihr Schreiben vom 04.07.2005 genügt dem

Schriftformerfordernis nach § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB.

Allerdings setzt nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang.

Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner

Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zitiert nach juris), zu dem

streitgegenständlichen Unterrichtungsschreiben festgestellt hat, hat die Beklagte die

Klägerin nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs

informiert, da nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1

BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des

Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde

nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf

die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind, und denen

die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.

Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a

Abs.4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte die

Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch

den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines

Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum

Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der

Unterrichtung gemäß § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen

des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur

geäußerten Ansicht (vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA

Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat

in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung

über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf

die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob

das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen

will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der

fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.

Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die

wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu

- mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten

Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die

Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit

fehlerhaft war.

Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass

der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der

Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen

besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller

Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum

anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit

der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

Der Widerspruch der Klägerin ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung

ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt

worden (vgl. BAG a.a.O.).

Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender

Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6

BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen

der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft

informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein

Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut

und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird

ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger

und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird - wie vorliegend -

festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit

nicht in Gang gesetzt.

Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten

Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist

nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB

Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau

RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung

nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend

anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten

Mindermeinung nicht.

Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine

planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG,

Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in

Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an

einer planwidrigen Regelungslücke. Die Änderungsanträge der Fraktionen von

CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist sind diskutiert und

schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128

S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon

abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern.

Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert,

sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition

vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu

belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist

insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem

Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die

Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische

Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen (BAG,

a.a.O.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem

derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht „schutzlos“ ausgeliefert sind. So können

inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit

Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt

werden mit der Folge, dass der Anspruch der Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB

erlischt, wenn die nach

dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig

vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der

Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich -

wie vorliegend die Beklagte - auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt

und holen auch nicht - zumindest vorsorglich - eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so

müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass

weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen

können.

Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften

Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch

machen kann. Danach war die Klägerin dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom

20.12.2005 ihr Widerspruchsrecht auszuüben.

100

Das Widerspruchsrecht der Klägerin ist auch nicht verwirkt.

101

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in

zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau,

a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Auch das Bundesarbeitsgericht hält

- auch nach der neuen Rechtslage - daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen

Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05,

n.v.). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände

gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts

ausgegangen werden kann.

102

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren

Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen

Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen

(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten

des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die

Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR

350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den

Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen

Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.).

103

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB

verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht

104

gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf

abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen,

weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für

eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener

Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als

außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der

illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und

Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des

Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende

Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87

= DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine

starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des

Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das

Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten,

abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.).

Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab

wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium

zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs.6 BGB nicht mehr - wie

nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB - an die Kenntnis des Arbeitnehmer

vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter

Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das

Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die

Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die

ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes

Widerspruchsrecht „abzusichern“, kann nach Auffassung der Berufungskammer das

Zeitmoment nicht - wie die Beklagte meint - ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs,

sondern - wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der

Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch

Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).

105

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom

24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das

Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5

BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch

sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht „im Zugzwang“. Er könne

abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen.

Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden

Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei

einer unvollständigen Unterrichtung - in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht „im

Zugzwang“ ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung

frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung

beginnen.

106

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124

BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen

Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung

entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass

das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer

die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens

des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des

107

Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen

Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung

anzuhalten, gerecht als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung

unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem

Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem

Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu

gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine

Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht,

sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat

darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen

Anforderungen genügt oder nicht, um sich die erforderliche Kenntnis zu verschaffen. Er

darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und

vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt

insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt -

aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen,

wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), dem Unterrichtungspflichtigen

eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen.

108

Welche Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die

Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber

vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die

Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin

auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat keine

Umstände dafür vorgetragen, dass die Klägerin vor Geltendmachung ihres

Informationsanspruchs mit Schreiben vom 04.07.2005 Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit

des Unterrichtungsschreibens hatte und dennoch einen längeren Zeitraum zugewartet

hat. Die Klägerin hat ihren ihr nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht

zustehenden Informationsanspruch (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.05.2005 a.a.O.) mit

Schreiben vom 04.07.2005, mithin ca. sechs Wochen nach Stellung des

Insolvenzantrages durch die B. Photo GmbH, geltend gemacht. Erst zu diesem Zeitpunkt

konnten bei den Arbeitnehmern Zweifel dahingehend aufkommen, dass die

Unterrichtung möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Die Klägerin hat danach

sehr zeitnah reagiert.

109

Nach Auffassung der Berufungskammer ist der Zeitablauf zwischen dem Schreiben vom

04.07.2005 und dem Widerspruchsschreiben vom 20.12.2005 unschädlich, denn eine

Verwirkung gilt bereits dann als ausgeschlossen, wenn der Berechtigte in irgend einer

Weise zu erkennen gibt, dass er möglicherweise auf seinem Recht besteht (vgl. Grau,

a.a.O. S.303 m.w.N.). Mit ihrem Schreiben vom 04.07.2005 hat die Klägerin ausdrücklich

erklärt, dass sie sich die Ausübung des Widerspruchrechtes nach Eingang der weiteren

Informationen vorbehält. Für die Beklagte war damit deutlich erkennbar, dass die

Klägerin zunächst ein Handeln der Beklagten erwartete, um danach ihre Entscheidung

zu treffen. Damit hat die Klägerin auf Seiten der Beklagten einen

vertrauenszerstörenden Umstand gesetzt. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte

gerade nicht davon ausgehen, die Klägerin werde - ohne ein Handeln ihrerseits - ihr

Recht nicht mehr geltend machen. Dennoch hat die Beklagte das Schreiben der

Klägerin unbeantwortet gelassen und offensichtlich gehofft, die Klägerin werde ihr Recht

nicht weiter verfolgen, so dass sie - die Beklagte - sich nach einem gewissen Zeitablauf

110

auf eine Verwirkung des Rechts berufen könnte. Wie bereits ausgeführt verfolgt das

Rechtsinstitut der Verwirkung jedoch nicht den Zweck, den Schuldner aufgrund

Zeitablaufs von seiner Verpflichtung zu befreien, sondern dient dem Vertrauensschutz.

Auf einen Vertrauensschutz kann die Beklagte sich unter den gegebenen Umständen

gerade nicht berufen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die

Beklagte es in der Hand gehabt hätte, durch eine Beantwortung des Schreibens der

Klägerin - selbst wenn es nur der Hinweis gewesen wäre, sie halte ihre erteilten

Informationen für richtig und vollständig - den Tatbestand der Verwirkung

herbeizuführen, wenn die Klägerin sodann trotzdem untätig geblieben wäre.

Selbst wenn der Zeitraum von ca. fünf Monaten zwischen der Aufforderung der Klägerin,

sie vollständig zu informieren und der Erklärung des Widerspruchs für die Bejahung des

Zeitmoments ausreichen würde, fehlt es jedenfalls an dem Umstandsmoment.

111

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue

Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen

dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten

Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau,

a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte

Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände

für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch

genommen wird. Zum Zeitablauf müssen daher besondere Umstände sowohl im

Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen. Dabei ist im

Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn

schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige

und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen.

Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere

Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der

Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom

30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7).

112

Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reicht

angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist

nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel

zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend

vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch

nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann

mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des

Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender

Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des

Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein

irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Zu Recht hat die Klägerin darauf

hingewiesen, dass sie damit nur ihrer Arbeitspflicht nachgekommen ist. Zudem stellt die

Weiterarbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des

böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S.2 BGB zu vermeiden.

Schließlich hat die Beklagte die Klägerin selbst mit dem Unterrichtungsschreiben darauf

hingewiesen, im Falle des Widerspruchs müsse sie damit rechnen, ihren Arbeitsplatz

ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem seien bei einer eventuellen

Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch ihre Ansprüche auf Leistungen der Agentur für

Arbeit in Frage gestellt. Angesichts dieser Hinweise verhält die Beklagte sich

113

widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr darauf beruft, die Klägerin habe durch ihre

Weiterarbeit bei der Erwerberin ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte kann sich

auch aus diesem Grund nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine

Verwirkung berufen.

Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage hat die Klägerin ebenfalls kein

im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigendes Umstandsmoment gesetzt. Aus der

Erhebung oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage kann nach Auffassung der

Berufungskammer nicht ein Schluss darauf gezogen werden, ob der Arbeitnehmer die

Erwerberin als seine Vertragspartnerin akzeptiert hat oder nicht. Zu einer

Kündigungsschutzklage ist der Arbeitnehmer verpflichtet, um die Rechtsfolgen der §§ 4,

7 KSchG im Verhältnis zur Erwerberin zu vermeiden. Wenn er bei der hier gegebenen

unklaren Rechtslage eine rechtliche Möglichkeit wahrnimmt, sein etwaiges

Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin zu erhalten, ist darin kein vertrauensbegründender

Umstand zugunsten des Veräußerers zu sehen, er werde sein Widerspruchsrecht nicht

mehr ausüben (vgl. dazu auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 18.01.2007, 5 Sa 1062/06).

Die Klägerin hat vorliegend unter den gegebenen Umständen diese ihr zustehende

rechtliche Möglichkeit nicht wahrgenommen. Diesem Verhalten kommt kein weiterer

Erklärungswert hinsichtlich des noch bestehenden Widerspruchsrechts zu. Sie hat damit

lediglich das rechtliche Risiko in Kauf genommen, dass ihr Arbeitsverhältnis zur

Erwerberin - so diese ihre Arbeitgeberin geworden sein sollte - durch die nicht

angegriffene Kündigung beendet ist.

114

Dieses Ergebnis wird auch durch eine „Kontrollüberlegung“ bestätigt. Hätte die Klägerin

nämlich eine Kündigungsschutzklage erhoben, so hätte die Beklagte sich - wie sie dies

in anderen Verfahren getan hat - darauf berufen, die Klägerin habe die Erwerberin als

Arbeitgeberin akzeptiert, weil sie eine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Bereits

diese Überlegung zeigt, dass aus der Erhebung oder Nichterhebung einer

Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Erwerbers kein Erklärungswert

hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet

werden kann.

115

Letztlich ist auch nicht einzusehen, warum die Klägerin gegen eine Kündigung, die

voraussichtlich berechtigt wäre, wenn die Erwerberin ihre Arbeitgeberin geworden sein

sollte, vorgehen muss, um sich ihre Rechte gegenüber der

116

Veräußerin zu erhalten. Nach Auffassung der Berufungskammer darf sie sich auf den

Standpunkt stellen, dass diese Kündigung berechtigt wäre, ohne ihre Rechte gegenüber

der Veräußerin zu verlieren. Eine andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass

die Klägerin die Kosten für ein Kündigungsschutzverfahren tragen müsste, dass nach

ihrer eigenen Einschätzung - immer unter der Voraussetzung, dass die Erwerberin ihre

Arbeitgeberin geworden ist - nicht zu ihren Gunsten ausgehen kann, weil auf Seiten der

Erwerberin ein betriebsbedingter Kündigungsgrund gegeben ist.

117

Da der Beklagten die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch die Klägerin

zudem zunächst nicht bekannt war, kann sie sich jedenfalls im Rahmen der Verwirkung

nicht darauf berufen, die Klägerin habe durch die ihr nicht einmal bekannte

Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Erwerberin den

Vertrauenstatbestand geschaffen, sie werde nicht mehr zur Beklagten durch Ausübung

ihres Widerspruchsrechts zurückkehren. Nach Auffassung der Berufungskammer kann

sich auf den Tatbestand der Verwirkung nur derjenige berufen, der aufgrund bestimmter,

118

vom Berechtigten gesetzter Umstände selbst das Vertrauen gebildet hat, nicht mehr in

Anspruch genommen zu werden.

Selbst wenn der Beklagten die von der Erwerberin ausgesprochene Kündigung sowie

die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch die Klägerin bekannt gewesen

wäre, durfte sie sich wegen der objektiv festgestellten falschen Unterrichtung nicht

darauf verlassen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, denn

ein Vertrauen kann dann nicht als schutzwürdig erachtet werden, wenn zuvor ein

pflichtwidriges Verhalten des Vertrauenden vorgelegen hat. Wie bereits ausgeführt ist

Sinn und Zweck der Unterrichtung, dem Arbeitnehmer eine ausreichende

Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts zu

geben. Der Arbeitnehmer soll auf der Grundlage der erteilten Informationen die Folgen

des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Ist die Unterrichtung fehlerhaft, liegt

eben diese erforderliche Wissensgrundlage nicht vor. Das Risiko der sodann nicht

laufenden Widerspruchsfrist muss der Arbeitgeber, der zur wahrheitsgemäßen

Unterrichtung verpflichtet ist, unabhängig davon, ob ihm die Fehlerhaftigkeit der

Unterrichtung bekannt ist, tragen. Schließlich hat der Arbeitgeber es in der Hand, die

Unterrichtung ordnungsgemäß zu erteilen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der

Arbeitnehmer - wie vorliegend die Klägerin - sogar darum gebeten hat, sie

ordnungsgemäß zu unterrichten, die Beklagte dieses Schreiben jedoch schlicht

ignoriert.

119

Danach ist das Widerspruchsrecht der Klägerin nicht verwirkt.

120

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Klägerin dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen

hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.

121

122

Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die von der Erwerberin

ausgesprochene Kündigung hat die Klägerin auch keinen Verzicht auf ihr

Widerspruchsrecht erklärt.

123

Da eine ausdrückliche Verzichtserklärung der Klägerin auf die Ausübung ihres

Widerspruchsrechts nicht vorliegt, könnte in dem Nichtangreifen der Kündigung

allenfalls eine konkludente Verzichtserklärung der Klägerin gesehen werden, wobei

bereits zweifelhaft ist, ob ein konkludenter Verzicht angesichts des für die

Widerspruchserklärung bestehenden Schriftformerfordernis möglich ist. Diese Frage

kann vorliegend jedoch offen bleiben.

124

Wie bereits ausgeführt, kommt nach Auffassung der Berufungskammer der Erhebung

oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage kein Erklärungswert hinsichtlich der

Frage zu, ob das Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden soll oder nicht. Aus der

Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage kann allenfalls ein Verzicht auf ein -

möglicherweise - zur Erwerberin bestehendes Arbeitsverhältnis hergeleitet werden.

Insbesondere im Hinblick auf die Rückwirkung des Widerspruchs ist der Arbeitnehmer

dadurch jedoch nicht gehindert, seinen etwaigen Anspruch auf Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer weiter zu verfolgen.

125

126

Die Klägerin hat ihr Widerspruchsrecht auch unter Berücksichtigung des

Rechtsgedankens des § 613 a BGB nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Entgegen der

Auffassung der Beklagten kann der Klägerin nicht unterstellt werden, sie habe ihr

Widerspruchsrecht nur ausgeübt, um daraus ungerechtfertigte Vorteile zu ziehen. Dies

gilt auch im Hinblick darauf, dass die Klägerin - nach Ausübung ihres Widerspruchs -

ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Unter den hier gegebenen Umständen

handelt ein Arbeitnehmer bei Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages in der

Wahrnehmung berechtigter Interessen, insbesondere im Hinblick auf § 615 S. 2 BGB. In

einem solchen Fall kann aus dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages nicht der

Rückschluss gezogen werden, der Arbeitnehmer habe keinen Rückkehrwillen und

„verdiene“ daher nicht den Schutz des § 613 a BGB. Dies gilt vorliegend insbesondere

unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin seit über 30 Jahren bei der

Beklagten beschäftigt ist und schon im Hinblick auf den erworbenen Bestandsschutz ein

erhebliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten haben

kann. Ein Rückkehrwille kann der Klägerin auch unter Berücksichtigung der

Ankündigung der Beklagten, sie müsse für den Fall ihres Widerspruchs mangels

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Kündigung seitens der Beklagten rechnen,

nicht abgesprochen werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine Behauptung

der Beklagten. Ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - ggf. zu

geänderten Bedingungen - besteht, kann die Klägerin bei Fortbestehen des

Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen.

127

Unter diesen Umständen kann auch unter Berücksichtigung des neuen

Arbeitsverhältnisses nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin keinen

Rückkehrwillen hat und ihr Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich ausübt. Eine

andere Bewertung würde nach Auffassung der Berufungskammer zu dem nicht

vertretbaren Ergebnis führen, dass der Arbeitnehmer, der im Rahmen seiner

„Schadensminderungspflicht“ ein neues Arbeitsverhältnis eingeht und damit sogar die

Zahlungsverpflichtungen der Beklagten mindert, seines Widerspruchsrechts verlustig

geht und derjenige, der untätig bleibt, sein Widerspruchsrecht behält.

128

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Klägerin dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen

hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.

129

Der Berufung war mithin stattzugeben, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt hat,

dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht.

130

IV.

131

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da

entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben,

für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und

höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

132

RECHTSMITTELBELEHRUNG

133

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

134

R E V I S I O N

135

eingelegt werden.

136

Für die Klägerin ist kein Rechtsmittel gegeben.

137

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

138

Bundesarbeitsgericht

139

Hugo-Preuß-Platz 1

140

99084 Erfurt

141

Fax: 0361 2636 2000

142

eingelegt werden.

143

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

144

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

145

1.Rechtsanwälte,

146

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder

Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

147

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer

der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person

ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser

Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit

vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die

Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

148

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

149

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

150

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

151

PaßlickSmochFranken

152