Urteil des LAG Düsseldorf vom 23.03.2006
LArbG Düsseldorf: anzeige, verfügung, kaufmännische ausbildung, vergütung, arbeitsgericht, meinung, gespräch, telefon, vorrang, zustellung
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 5 (3) Sa 13/06
Datum:
23.03.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
5. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 (3) Sa 13/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Mönchengladbach, 1 (3) Ca 1878/05
Schlagworte:
Arbeitszeitverlängerung, Schadensersatz bei unberechtigter Ablehnung,
Schadensschätzung
Normen:
§ 9 TzBfG, § 287 ZPO
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1) Der Wunsch nach Verlängerung der Arbeitszeit i. S. d. § 9 TzBfG kann
an den zuständigen Fachvorgesetzten gerichtet werden. 2) Der Wunsch
muss sich auf die Verlängerung der Arbeitszeit beziehen; eine
bestimmte Form, ein bestimmter Verlängerungsumfang und ein
bestimmter Arbeitsplatz müssen nicht angegeben werden. 3) Lehnt der
Arbeitgeber einen Verlängerungswunsch trotz Vorhandenseins eines
geeigneten Arbeitsplatzes unberechtigt ab, entsteht ein
Schadensersatzanspruch in Höhe der angemessenen Vergütung. Diese
ist gegebenenfalls durch Schätzung nach § 287 ZPO zu ermitteln.
Tenor:
1)Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 24.11.2005
- 1 (3) Ca 1878/05 - teilweise abgeändert und wie folgt
neu formuliert:
a)Die Beklagte wird verurteilt, die Arbeitszeit der Klägerin auf 40
Stunden/Woche zu erhöhen.
b)Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.000,-- € brutto abzüglich
1.600,-- € netto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
1.350,-- € seit dem 01.07.2005, aus 1.350,-- € seit dem 01.08.2005, aus
1.350,-- € seit dem 01.09.2005 und aus 1.350,-- € seit dem 01.10.2005
zu zahlen.
c)Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2)Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3)Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Beklagte zu 16/35
und die Klägerin zu 19/35. Die Kosten des Rechtsstreits 2. Instanz
tragen die Beklagte zu 8/15 und die Klägerin zu 7/15.
4)Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.
T A T B E S T A N D :
1
Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin auf Verlängerung ihrer Arbeitszeit
und über Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte.
2
Die am 02.09.1966 geborene Klägerin ist seit dem Jahre 1984 mit Unterbrechungen bei
der Beklagten als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Unter dem 23.10.2001
schlossen die Parteien ihren zuletzt gültigen Anstellungsvertrag „für geringfügig
Beschäftigte“, wonach die Klägerin ab dem 01.05.2001 mit einer Wochenstundenzahl
von acht und einer monatlichen Vergütung von 630,-- DM im Kundenservice beschäftigt
wurde (vgl. hierzu Bl. 12 und 13 d. A.). Die Klägerin erhielt zuletzt für ihre Tätigkeit 400,--
€ brutto pro Monat.
3
Mit Schreiben vom 12.05.2005, der Klägerin zugegangen am 17.05.2005, kündigte die
Beklagte das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.06.2005, nahm diese
Kündigung nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch die Klägerin dann
später wieder zurück.
4
Mit ihrer am 06.06.2005 anhängig gemachten und mit Schriftsatz vom 29.08.2005
erweiterten Klage hat die Klägerin zuletzt noch die Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 40
Stunden pro Woche und Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend
gemacht.
5
Zur Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit hat die Klägerin vorgetragen, schon im
November 2004 hätte sie gegenüber ihrem Abteilungsleiter, dem Zeugen Q., den
ausdrücklichen Wunsch geäußert, eine Aufstockung der wöchentlichen Arbeitszeit zu
erhalten. Sie hätte auf die bevorstehende Trennung von ihrem Ehemann verwiesen und
erwähnt, dass sie danach auf eine Erhöhung der Arbeitszeit und des Gehaltes dringend
angewiesen wäre. Sie sei auch davon ausgegangen, dass der Zeuge Q. ihren konkret
geäußerten Wunsch an die Geschäftsleitung weitergeben würde; für sie sei jedenfalls
der Zeuge Q. der feste und oberste Ansprechpartner gewesen.
6
Die Klägerin hat weiter vorgetragen, bei der Beklagten sei in der Abteilung
Kundenservice ab dem 01.02.2005 ein freier Vollzeitarbeitsplatz vorhanden gewesen,
den sie hätte ausfüllen können. Es hätte sich hierbei um den Arbeitsplatz gehandelt, den
die Beklagte stattdessen der Mitarbeiterin O. zur Verfügung gestellt habe. Frau O. sei
eine ehemalige Auszubildende, die ihre Prüfung offensichtlich nicht bestanden hätte
und inzwischen auch noch seit dem 01.06.2005 als Nachfolgerin von Frau M. in der
Telefonzentrale eingesetzt würde. Auch für diesen Arbeitsplatz sei sie, die Klägerin,
geeignet und qualifiziert und hätte vor der Mitarbeiterin O. berücksichtigt werden
müssen.
7
Die Klägerin hat schließlich die Rechtsauffassung vertreten, dass sich die Beklagte
durch die Nichtberücksichtigung bei der Besetzung der Arbeitsplätze der Frau O. bzw.
8
der Frau M. schadensersatzpflichtig gemacht hätte. Sie hat gemeint, dass sie bei
ordnungsgemäßer Berücksichtigung eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.000,-- €
brutto ab dem 01.01.2005 erzielt hätte, die ihr die Beklagte nunmehr abzüglich
erhaltener 400,-- € pro Monat als Schadensersatz schulde.
Die Klägerin hat beantragt,
9
die Beklagte zu verurteilen,
10
1.die Arbeitszeit der Klägerin von zehn Stunden/Woche auf 40 Stunden/Woche zu
erhöhen,
11
2.an die Klägerin 16.000,-- € brutto abzüglich 3.200,-- € netto nebst 5 % Zinsen über
dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.600,-- € seit dem 01.02.2005, aus 1.600,-- € seit
dem 01.03.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.04.2005, aus 1.600,-- € seit dem
01.05.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.06.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.07.2005, aus
1.600,-- € seit dem 01.08.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.09.2005 zu zahlen,
12
3.an die Klägerin 2.000,-- € brutto abzüglich 400,-- € netto nebst 5 % Zinsen über dem
jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.
13
Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
15
Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin gegenüber dem Zeugen Q. konkret um
eine Verlängerung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit nachgesucht hätte. Der Zeuge habe
das ganze auch nur als ein unverbindliches Informationsgespräch angesehen und den
Wunsch der Klägerin deshalb auch nicht an die Geschäftsführung weitergeleitet. Als
sich die Klägerin dann erst im April 2005 wieder an den Personalleiter X. gewandt hätte,
um über eine Arbeitszeitverlängerung zu sprechen, habe dieser die Klägerin vertröstet
und gebeten, sich hierfür an den Zeugen Q. zu wenden. Auch diesem gegenüber sei die
Klägerin aber äußerst unbestimmt geblieben, was ihre Arbeitszeitwünsche anbetraf.
16
Die Beklagte hat bestritten, dass für die Klägerin ab dem 01.02.2005 ein freier
Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden hätte. Die Beklagte hat vielmehr behauptet, sie
sei Anfang des Jahres 2005 bemüht gewesen, für die erneut die Abschlussprüfung nicht
bestehende Frau O. eine freie Stelle zur Verfügung zu stellen. Dabei sei man auf die
Position in der Telefonzentrale gestoßen, die zum 01.06.2005, bedingt durch das
Ausscheiden der Frau M., frei werden würde. Frau O. sei dann ab dem 01.02.2005 -
ohne einen festen Arbeitsplatz - beschäftigt und ab dem 01.06.2005 in der
Telefonzentrale eingesetzt worden.
17
Diesen Arbeitsplatz könne die Klägerin aber genauso wenig für sich beanspruchen wie
einen ab dem 01.07.2005 freigewordenen Platz im Kundenservice. Bei dem zuletzt
genannten Arbeitsplatz würden unter anderem gute Englischkenntnisse erwartet, die die
Klägerin aber nicht besäße.
18
Die Beklagte hat schließlich auch eine Schadensersatzverpflichtung in Abrede gestellt
und gemeint, dass die Klägerin jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, sich anderweitig
um eine Ganztagsbeschäftigung zu bewerben. Dies habe sie schuldhaft nicht getan.
19
Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 13.10.2005 Beweis erhoben über
den Verlängerungswunsch der Klägerin durch Vernehmung des Zeugen Q.. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13.10.2005 (Bl.
78 ff. d. A.) verwiesen.
20
Mit Urteil vom 24.11.2005 hat die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Mönchengladbach - 1
(3) Ca 1878/05 - dem Klagebegehren der Klägerin im Wesentlichen entsprochen. In den
Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das
Arbeitsgericht ausgeführt, nach Vernehmung des Zeugen Q. stehe fest, dass die
Klägerin im Oktober/November 2004 ausdrücklich ihren Wunsch auf Verlängerung der
Arbeitszeit geäußert hätte, und zwar gegenüber dem für sie zuständigen
Abteilungsleiter. Ab dem 01.02.2005 sei bei der Beklagten auch ein freier Arbeitsplatz
vorhanden gewesen, den diese mit der Mitarbeiterin O. besetzt hätte. Diese habe vorher
aber nur einen Ausbildungsvertrag besessen. Bei der ihr am 01.02.2005 zugewiesenen
Arbeitsstelle müsse es sich demgemäß um einen freien Arbeitsplatz gehandelt haben,
für den die Klägerin auch geeignet gewesen wäre.
21
Das Arbeitsgericht hat weiter ausgeführt, angesichts der schuldhaften Verletzung der
aus § 9 TzBfG folgenden Berücksichtigungspflicht sei die Beklagte zum Ersatz des bei
der Klägerin eingetretenen Schadens verpflichtet. Hiernach hätte der Klägerin die
Tätigkeit der Mitarbeiterin O. übertragen werden müssen und es hätte ihr als langjährig
beschäftigter Mitarbeiterin eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.000,-- €
zugestanden. Diese sei die Beklagte unter Abzug der pro Monat gezahlten 400,-- € zu
zahlen verpflichtet.
22
Die Beklagte hat gegen das ihr am 19.12.2005 zugestellte Urteil mit einem am
05.01.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt
und diese zugleich begründet.
23
Sie wiederholt zunächst ihren Sachvortrag erster Instanz und verweist darauf, dass der
Zeuge Q. für Personalangelegenheiten nicht zuständig wäre. Er sei darüber hinaus
auch davon ausgegangen, dass noch kein konkretes Verlängerungsbegehren der
Klägerin vorgelegen hätte, zumal der Zeitpunkt der Verlängerung der Arbeitszeit noch
unbestimmt gewesen sei.
24
Die Beklagte trägt weiter vor, dass ein freier Arbeitsplatz ab dem 01.02.2005 nicht zur
Verfügung gestanden hätte; die Mitarbeiterin O. sei vielmehr allein aus sozialen
Gründen beschäftigt worden, um die Zeit bis zur Besetzung des Arbeitsplatzes in der
Telefonzentrale zu überbrücken.
25
Diesen, ab dem 01.06.2005 zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz könne die Klägerin
allerdings nicht für sich beanspruchen, weil Frau O. besser geeignet wäre. Diese habe
bereits vertretungsweise in der Telefonzentrale gearbeitet, sei gegenüber Kunden und
Mitarbeitern außerordentlich freundlich und habe eine äußerst angenehme Stimme am
Telefon. Außerdem halte die Beklagte die in der Telefonzentrale erforderliche
Vertraulichkeit bei der Klägerin für nicht gegeben.
26
Zum Schadensersatzanspruch der Klägerin weist die Beklagte darauf hin, dass die
Position in der Telefonzentrale nur mit 1.500,-- € brutto pro Monat vergütet werde; dieses
Gehalt beziehe jedenfalls Frau O.. Außerdem hätte die Klägerin gegen ihre
27
Schadensminderungspflicht verstoßen, weil sie sich nicht um eine anderweitige
Vollzeit- oder Teilzeitstelle bemüht hätte. Die Klägerin habe es zudem unterlassen, dass
ihr im Verlaufe des Prozesses unterbreitete Angebot einer Beschäftigung auf der Basis
von 1.200,-- € brutto pro Monat anzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
28
das am 24.11.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach - 1 (3) Ca
1878/05 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
29
Die Klägerin beantragt,
30
die Berufung zurückzuweisen.
31
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag
aus dem ersten Rechtszug. Sie verweist darauf, dass die Mitarbeiterin O. bereits ab dem
01.02.2005 in Vollzeit gearbeitet und damit auch schon ein freier Arbeitsplatz zur
Verfügung gestanden hätte.
32
Die Klägerin meint, dass sie im Übrigen für die Tätigkeit in der Telefonzentrale
mindestens genauso geeignet sei wie Frau O.. Die der Mitarbeiterin O. zugeschriebenen
Qualifikationen und Kenntnisse träfen auf sie, die Klägerin, genauso zu wie auf die
Mitarbeiterin O.. Jedenfalls gäbe es keine objektiv greifbaren Kriterien, die ihre
Geeignetheit für die zu besetzende Stelle in der Telefonzentrale in Zweifel ziehen
könnten.
33
Die Klägerin hält überdies die im Rahmen des Schadensersatzanspruches geltend
gemachten 2.000,-- € brutto angesichts ihrer Ausbildung und angesichts der Länge ihrer
Betriebszugehörigkeit für angemessen. Sie führt weiter aus, dass sie sich erfolglos um
eine Vollzeit- oder auch nur Teilzeittätigkeit bemüht hätte. Auf das Angebot, an dreißig
Wochenstunden für 1.200,-- € zu arbeiten, könne sich die Beklagte hingegen nicht
berufen, weil die Beschäftigung im Rahmen eines angedachten Vergleiches auf Dauer,
nicht aber nur als Prozessbeschäftigung vorgesehen gewesen sei.
34
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
35
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
36
I.
37
Die Berufung ist zulässig.
38
Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des
Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520
ZPO).
39
II.
40
In der Sache selbst hatte das Rechtsmittel nur zum Teil Erfolg.
41
Die Klägerin hat gegen die Beklagte mit Wirkung zum 01.06.2005 einen Anspruch auf
Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 40 Stunden pro Woche. Da die Beklagte dem zum
genannten Termin nicht nachgekommen ist, steht der Klägerin ein
Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 276 BGB zu, der auf die Zahlung von
monatlich 1.750,-- € brutto abzüglich erhaltener 400,-- € gerichtet ist. Die darüber
hinausgehende Klage war als unbegründet abzuweisen, die weitergehende Berufung
der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.
42
1.Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erhöhung ihrer
wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 10 Stunden auf 40 Stunden pro Woche, weil die
Voraussetzungen des §§ 9 TzBfG insoweit gegeben sind.
43
1.1Nach dieser Norm hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der
ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit
angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei
gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende
betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer
entgegenstehen.
44
1.2Hiernach war die Beklagte verpflichtet, der Klägerin mit Wirkung zum 01.06.2005 den
Arbeitsplatz zuzuweisen, der seitdem von der Mitarbeiterin O. eingenommen wird.
45
1.2.1Die Klägerin hat ihren Wunsch nach Verlängerung ihrer vertraglich vereinbarten
Arbeitszeit ordnungsgemäß und ausreichend im Sinne des § 9 TzBfG angezeigt.
46
Nach Durchführung der Beweisaufnahme und Vernehmung des Zeugen Q. in erster
Instanz steht auch zur Überzeugung des Landesarbeitsgerichts fest, dass die Klägerin
im Oktober/November 2004, spätestens aber im Mai 2005 mitgeteilt hatte, dass sie ihre
Arbeitszeit verlängern wollte. Diese Anzeige nach § 9 TzBfG ist grundsätzlich formfrei.
Der Arbeitnehmer ist darüber hinaus nicht verpflichtet, einen gewünschten
Verlängerungsumfang anzugeben; die Anzeige muss sich auch nicht auf einen
bestimmten Arbeitsplatz beziehen sowie einen bestimmten Zeitpunkt (herrschende
Meinung, vgl. etwa ErfKom/Preis, 6. Aufl., § 9 TzBfG, Rz. 5; Annuß-Thüsing,
Teilzeitbefristungsgesetz, § 9, Rz. 8; Meinel/Heyn/Herms, Teilzeitbefristungsgesetz, 2.
Aufl., § 9, Rz. 15). Insgesamt muss sich die Anzeige des Arbeitnehmers nur auf eine
Verlängerung der Arbeitszeit richten, wonach auch eine unpräzise Anzeige diesen
Wunsch deutlich macht (Buschmann/Bearbeiter, Teilzeitanspruch, 2. Aufl., § 9 TzBfG,
Rz. 15).
47
Der Zeuge Q. hat in seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach am
13.10.2005 bestätigt, dass die Klägerin um ein Gespräch mit ihm gebeten hatte. Der
Zeuge hat weiter ausgeführt, dass die Klägerin gezielt zu ihm gekommen sei, um über
die Thematik der Arbeitszeitverlängerung zu sprechen. In diesem Gespräch habe die
Klägerin bemerkt, dass sie mal irgendwann wieder länger arbeiten müsse, weil sie
familiäre Probleme habe bzw. bekomme.
48
Dies reicht aus, um den Verlängerungswunsch im Sinne des § 9 TzBfG deutlich zu
machen. Hiernach war für den Zeugen Q. klar, dass die Klägerin länger arbeiten wollte.
Dass sie darüber hinaus keinen konkreten Umfang der Verlängerung und keinen
49
konkreten Verlängerungsbeginn genannt hatte, steht ihrer Anzeige und der
Ernsthaftigkeit ihres Wunsches nicht entgegen. Dass der Zeuge Q. in Unkenntnis der
entsprechenden Vorschrift des § 9 TzBfG das Gespräch nicht an die Personalleitung
weitergegeben hat, ist ebenso unbeachtlich wie seine damalige Auffassung, dass
„nichts konkretes“ vorgelegen hätte.
1.2.2Der Zeuge Q. war als Abteilungsleiter und Vorgesetzter der Klägerin auch der für
eine Anzeige nach § 9 TzBfG zuständige Vertreter der Beklagten.
50
Adressat der Anzeige ist grundsätzlich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer, die
den Arbeitgeber insoweit vertreten. Dies soll nach einer Meinung die Stelle im
Unternehmen sein, die für Personalangelegenheiten zuständig ist (Annuß/Thüsing, a. a.
O., Rz. 8; Meinel/Heyn/Herms, a. a. O., Rz. 14). Nach anderer Auffassung können es
aber auch andere Arbeitnehmer sein, die dem Arbeitnehmer gegenüber die
Vorgesetztenfunktion ausüben und den Arbeitgeber vertreten (Buschmann/Bearbeiter, a.
a. O., Rz. 14; so wohl auch: ErfKom/Preis, a. a. O., Rz. 5).
51
Hiernach kann dahinstehen, ob der Zeuge Q., wofür vieles spricht, der zuständige
Ansprechpartner für die Klägerin gewesen ist. Die Beklagte muss sich jedenfalls seine
Kenntnis oder aber die Kenntnis des Personalleiters X. zurechnen lassen, die beide von
dem Verlängerungswunsch der Klägerin Kenntnis hatten.
52
So ist dem Zeugen Q. nach seiner eigenen Aussage im Oktober/November 2004 der
Verlängerungswunsch der Klägerin dargelegt worden. Die Beklagte selbst hat den
Zeugen Q. auch als zuständigen Ansprechpartner für das Vollzeitbegehren der Klägerin
anerkannt. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass der Personalleiter X. der
Beklagten die Klägerin im April 2005 selbst zu ihrem Vorgesetzten Q. geschickt hatte,
als die Klägerin ihr Vollzeitverlangen erneut angezeigt hatte.
53
Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, so ergibt sich aber schon aus diesem
Sachvortrag, dass der zuständige Personalleiter X. spätestens im April 2005 Kenntnis
von den Wünschen der Klägerin erlangt hatte, eine Verlängerung ihrer Arbeitszeit zu
erreichen. Dann aber muss spätestens ab diesem Zeitpunkt auch davon ausgegangen
werden, dass die Beklagte als Arbeitgeberin umfänglich über die Anzeige nach § 9
TzBfG informiert war.
54
1.2.3Die erkennende Berufungskammer ist entgegen der Auffassung des
Arbeitsgerichts allerdings der Meinung, dass ein freier Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin
mit 40 Stunden pro Woche beschäftigt werden konnte, erst ab dem 01.06.2005 zur
Verfügung stand. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass ab diesem
Zeitpunkt der Arbeitsplatz der Mitarbeiterin M. in der Telefonzentrale frei geworden und
durch die Mitarbeiterin O. eingenommen worden war.
55
Soweit sich die Klägerin demgegenüber auf die Beschäftigung der Mitarbeiterin O. ab
dem 01.02.2005 beruft, kann dem nicht gefolgt werden. Bei der Beschäftigung der
Mitarbeiterin O. zwischen dem 01.02.2005 und 31.05.2005 handelte es sich nicht um
eine Beschäftigung auf einem „freien“ Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG.
56
Ein solcher Arbeitsplatz muss rechtlich frei sein, weil er entweder neu geschaffen oder
weil ein vorhandener Arbeitsplatz durch Ausscheiden eines Arbeitnehmers oder durch
Umstrukturierungen in der betrieblichen Organisation frei geworden ist und neu besetzt
57
werden soll. Demgegenüber ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einen entsprechenden
freien Arbeitsplatz neu einzurichten oder einen frei werdenden Arbeitsplatz neu zu
besetzen (BAG, Urteil vom 25.10.1994 - 3 AZR 987/93 - ArbuR 2001, 146;
Annuß/Thüsing, a. a. O., Rz. 12 und 14). Nach Darstellung der Beklagten im zweiten
Rechtszug und angesichts der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung
vom 23.03.2006 steht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass die
Beklagte die Mitarbeiterin O. ab dem 01.02.2005 in der Tat allein aus sozialen
Erwägungen „beschäftigt“ hatte, nachdem Frau O. zum wiederholten Mal ihre
Ausbildungsabschlussprüfung nicht bestanden hatte. Die Mitarbeiterin O. war dafür
vorgesehen, letztlich den Platz der Frau M. in der Telefonzentrale einzunehmen, wenn
die zuletzt genannte Mitarbeiterin zum 01.06.2005 ausgeschieden war. Bei den
Tätigkeiten der Frau O. handelte es sich damit nicht um solche auf einem „festen“ und
freien Arbeitsplatz, so dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt noch kein Arbeitsplatz
vorhanden war, auf den sich die Anzeige der Klägerin beziehen konnte.
1.2.4Die Beklagte war allerdings gehalten, den dann am 01.06.2005 zur Verfügung
stehenden, freien Arbeitsplatz der Frau M. der Klägerin anzubieten, weil sie mit Frau O.
gleich geeignet und gegenüber ihr bevorzugt zu berücksichtigen war.
58
1.2.4.1Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 25.10.1994 - a. a. O.) hat zu einer
dem § 9 TzBfG vergleichbaren Bestimmung in einem Tarifvertrag ausgeführt, dass der
Arbeitgeber dem Wunsch einer Teilzeitkraft auf Vollbeschäftigung im Rahmen einer
Stellenbesetzung nicht unter allen Umständen nachzukommen hat. Der
Arbeitsplatzwunsch einer Teilzeitkraft ist danach nicht das einzige
Entscheidungskriterium bei der Stellenbesetzung. Dem Wunsch wird mit dem Gebot,
den Arbeitnehmer „bevorzugt“ zu berücksichtigen, allerdings ein besonderes Gewicht
zuerkannt. Den Teilzeitbeschäftigten wird damit ein gewisser Vorrang eingeräumt. Ihnen
soll eine Erhöhung der Arbeitszeit erleichtert werden. Dementsprechend muss sich der
Arbeitgeber, wenn er dem Arbeitszeitwunsch einer Teilzeitbeschäftigten nicht
nachkommen will, auf Gründe stützen können, die von erheblichem Gewicht sind und
die unter Berücksichtigung der den Teilzeitkräften eingeräumten Vorzugstellung eine
anderweitige Stellenbesetzung gerechtfertigt erscheinen lassen.
59
1.2.4.2Hiernach kann auch angesichts des Sachvortrags der Beklagten in beiden
Rechtszügen nicht davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeiterin O. gegenüber
der Klägerin „geeigneter“ ist. Die Beklagte hat hierzu in erster Linie vorgetragen, die
Mitarbeiterin O. hätte die Telefonzentrale bereits in der Vergangenheit bedient. Sie habe
die ihr obliegenden Tätigkeiten zur vollen Zufriedenheit der Beklagten erledigt, habe
eine äußerst angenehme Stimme am Telefon und genieße das volle Vertrauen der
Beklagten, das im Bereich der Telefonzentrale von besonderer Bedeutung sei.
60
Demgegenüber hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass alle zugunsten der
Mitarbeiterin O. genannten Kriterien auch auf sie zuträfen. Insbesondere sei nicht
erkennbar, weshalb bei ihr die Vertraulichkeit nicht gewährleistet sein sollte, wie von der
Beklagten gemutmaßt.
61
Dem ist zu folgen. Allein aus dem pauschalen Vorbringen der Beklagten ergeben sich
keinerlei greifbare Kriterien, die - auch unter Berücksichtigung eines Beurteilungs- und
Ermessensspielraums der Beklagten - geeignet wären, eine nicht ausreichende
Eignung der Klägerin zu begründen. Allein der Hinweis auf die zunächst
ausgesprochene und später zurückgenommene Kündigung ist in keiner Weise
62
ausreichend, um das „erhebliche Gewicht“ zu dokumentieren, das die
Nichtberücksichtigung der Klägerin als Teilzeitkraft rechtfertigen könnte.
Ist demnach die Klägerin genauso geeignet wie die Mitarbeiterin O., so hatte sie
Anspruch auf eine bevorzugte Berücksichtigung gegenüber der Frau O.. Dabei kann
dahingestellt bleiben, ob Frau O. in diesem Zusammenhang als Auszubildende oder als
Vollzeitkraft zu charakterisieren wäre; in beiden Fällen gebührte der Klägerin der
Vorrang bei der Besetzung des freien Arbeitsplatzes der Frau M..
63
1.2.5Dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer
teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, die darüber hinaus dem Vollzeitverlangen der
Klägerin entgegenstehen könnten, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden
und auch sonst nicht ersichtlich.
64
2.War nach allem die Beklagte verpflichtet, die Klägerin ab dem 01.06.2005 mit einer
Wochenstundenzahl von 40 in der Telefonzentrale zu beschäftigen, so hat sie durch die
Nichterfüllung eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis schuldhaft verletzt und ist der
Klägerin gemäß §§ 280, 276 BGB zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens
verpflichtet.
65
2.1Verletzt ein Arbeitgeber schuldhaft seine Pflicht, den bei ihm beschäftigten
Teilzeitarbeitnehmer, der ihm gegenüber seinen Wunsch auf Verlängerung der
vertraglich geregelten Teilzeit angezeigt hat, unter Abänderung des Arbeitsvertrages in
Bezug auf die Arbeitszeit bei der Besetzung einer geeigneten, freien Stelle bevorzugt zu
berücksichtigen, sondern übergeht er diesen Anspruch des Arbeitnehmers und besetzt
die Stelle anderweitig, so hat der Teilzeitarbeitnehmer einen Anspruch auf
Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Erfüllung. Liegen zugunsten des
Teilzeitarbeitnehmers alle Voraussetzungen des
66
§ 9 TzBfG vor, so ergibt sich daraus ein individueller Rechtsanspruch des
Arbeitnehmers, bei dessen Verletzung der Arbeitgeber Schadensersatz zu leisten hat
(LAG Berlin, Urteil vom 02.12.2003 - 3 Sa 1041/03 - ArbuR 2004, 468; ErfKom/Preis, a.
a. O., Rz. 17, m. w. N.; vgl. auch hierzu: BAG, Urteil vom 25.10.1994, a. a. O.).
67
2.2Hiernach war die Beklagte grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu
ersetzen, der durch die Nichtberücksichtigung bei der Besetzung des Arbeitsplatzes der
Frau M. in der Telefonzentrale entstanden ist.
68
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte,
weil sie sich z. B. in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden haben könnte, sind
von ihr selbst nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt worden. Von
einem Verschulden im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 276 BGB ist
demgemäß auszugehen.
69
2.3Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin pro Monat einen Betrag in Höhe von 1.750,-
- € brutto abzüglich monatlich gezahlter 400,-- € brutto als Schadensersatz auszukehren.
Bei dem Betrag von 1.750,-- € brutto handelt es sich um den, den die Klägerin als
Mitarbeiterin in der Telefonzentrale ab dem 01.06.2004 hätte beanspruchen können.
70
2.3.1Die Beklagte verweist allerdings in diesem Zusammenhang zunächst zu Recht
darauf, dass die streitbefangene Position im Betrieb der Beklagten von der Mitarbeiterin
71
O. eingenommen worden ist, die ausweislich des vorgelegten Arbeitsvertrages eine
Vergütung in Höhe von 1.500,-- € brutto pro Monat bezieht. Da die Beklagte als
Arbeitgeberin regelmäßig allein darüber entscheidet, welche Stellen sie schaffen will
und wie sich diese Stellen vor allem durch Art, Ort und Umfang der Tätigkeit
auszeichnen, hat sich auch die Klägerin an diesen Kriterien zu orientieren und die damit
verbundene Vergütung grundsätzlich zu akzeptieren.
2.3.2Andererseits berücksichtigt diese, nur an der Beschäftigung der Mitarbeiterin O.
ausgerichtete Betrachtungsweise allerdings zu wenig, dass zwischen der Klägerin und
der Mitarbeiterin O. gravierende Unterschiede bestehen, die auch bei der Dotierung
eines Arbeitsplatzes eine Rolle spielen können. So ist die Klägerin nicht unwesentlich
älter als die Mitarbeiterin O., die gerade damit befasst war, ihre Ausbildung zu beenden.
Die Klägerin selbst hat eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung und ist mit
vielfältigen Unterbrechungen seit 1984 im Betrieb der Beklagten beschäftigt. Hätte nun
die Beklagte, wozu sie verpflichtet gewesen wäre, den Arbeitsplatz in der
Telefonzentrale der Klägerin angeboten, so wäre die Klägerin sicherlich in der Lage
gewesen, mit Hinweis auf die oben dargestellten Qualifikationsmerkmale eine höhere
Vergütung zu verhandeln, als dies für die Mitarbeiterin O. in Betracht kam. Dabei ist
weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon aufgrund ihrer persönlichen
Verhältnisse kaum in der Lage gewesen sein dürfte, einen Betrag von „nur“ 1.500,-- € zu
akzeptieren.
72
Andererseits ist es der Klägerin aber verwehrt, auf die von ihr angestrebten 2.000,-- €
brutto pro Monat abzustellen. Die Klägerin begründet diesen Gehaltswunsch im
Wesentlichen mit dem Hinweis auf frühere Vergütungsabreden, die sich auf ihre
Vollzeittätigkeiten bezogen. Sie übersieht dabei, dass die Vergütung in erster Linie an
der Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes orientiert wird, so dass sich Rückschlüsse
auf verschiedenartige kaufmännische Tätigkeiten in der Vergangenheit verbieten. Sie
allein sind jedenfalls nicht geeignet, den Anspruch auf Zahlung von 2.000,-- € brutto pro
Monat für die Tätigkeit in der Telefonzentrale zu begründen.
73
Das Landesarbeitsgericht hat angesichts der oben diskutierten Kriterien eine Schätzung
dahingehend vorgenommen, was die Parteien als Vergütung vereinbart hätten, wäre die
Beklagte ihrer Pflicht zur Berücksichtigung der Klägerin nachgekommen. Die Kammer
hat nach allem eine Bruttomonatsvergütung von 1.750,-- € für angemessen, aber auch
erforderlich gehalten und auf dieser Basis die Schätzung im Sinne von § 287 Abs. 1
Satz 1 ZPO durchgeführt.
74
2.4Die Klägerin ist nicht verpflichtet, sich auf die soeben dargestellte
Bruttomonatsvergütung andere Beträge aus einem anderweitigen Verdienst anrechnen
zu lassen, soweit der Betrag von 400,-- € pro Monat überschritten wird.
75
2.4.1Die Beklagte hat vor allen Dingen im zweiten Rechtszug wiederholt darauf
hingewiesen, dass die Klägerin gehalten gewesen wäre, sich anderweitig um eine
Vollzeitstelle oder um eine zweite Teilzeitstelle zu bemühen. Sie hat diesen Sachvortrag
indessen in keiner Weise konkretisiert und unter Beweis gestellt, so dass von einer
anderweitigen Verwendung der Dienste oder sogar von einem böswilligen Unterlassen
anderweitigen Erwerbs im Sinne des § 615 Satz 2 BGB nicht ausgegangen werden
kann. Soweit dies erstmalig im Schriftsatz vom 10.03.2006 ansatzweise geschehen ist,
war dieser Sachvortrag nicht mehr zuzulassen, weil er verspätet im Sinne des § 67 Abs.
2 und Abs. 4 ArbGG ist.
76
2.4.2Schließlich vermochte auch der Hinweis der Beklagten auf die Nichtannahme des
Vergleichsvorschlags des Gerichts bzw. seiner Modifizierung durch die Beklagte das
bisher gefundene Ergebnis nicht zu Fall zu bringen. Die Beklagte vertritt in diesem
Zusammenhang die Rechtsauffassung, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre,
das ihr unterbreitete Angebot auf Beschäftigung von 30 Stunden pro Woche bei einer
Vergütungszahlung von 1.200,-- € pro Monat anzunehmen, um dem Vorwurf des
böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs zu entgehen. Dem kann nicht gefolgt
werden. Die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nur dann zumutbar im Sinne von
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG (hier: § 615 Satz 2 BGB), wenn sie auf den Erwerb von
Zwischenverdienst gerichtet ist. Auf einer dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags
braucht sich der Arbeitnehmer dagegen nicht einzulassen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 -
NZA 2006, 314). Genau dies hat die Beklagte von der Klägerin allerdings verlangt, die
hiernach berechtigt war, dieses Angebot abzulehnen, ohne dass hieraus für sie
Rechtsnachteile abgeleitet werden können.
77
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 und 97 ZPO.
78
Die Kammer hat das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG bejaht und die
Revision zugelassen.
79
Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien
80
REVISION
81
eingelegt werden.
82
Die Revision muss
83
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
84
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
85
Bundesarbeitsgericht,
86
Hugo-Preuß-Platz 1,
87
99084 Erfurt,
88
Fax: (0361) 2636 - 2000
89
eingelegt werden.
90
Die Revision ist gleichzeitig oder
91
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
92
schriftlich zu begründen.
93
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem
94
deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.