Urteil des LAG Düsseldorf vom 08.04.2009
LArbG Düsseldorf: ordentliche kündigung, verfügung, abmahnung, betriebsrat, arbeitsgericht, anweisung, dokumentation, analyse, gegenleistung, persönliche eignung
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 1385/08
Datum:
08.04.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
7. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 Sa 1385/08
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Düsseldorf, 14 Ca 3466/08
Schlagworte:
ohne
Normen:
ohne
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
kein Leitsatz vorhanden
Tenor:
1.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Düsseldorf vom 20.08.2008 - 14 Ca 3466/08 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2.Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3.Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten unter dem Datum
vom 10.06.2008 zum 30.09.2008 ausgesprochenen Kündigung sowie über den
Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte
zusätzlich einen Auflösungsantrag gestellt.
2
Der 45 Jahre alte Kläger ist aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 06.11.2001 bei der
Beklagten als Project Executive mit Wirkung ab dem 01.01.2002 eingestellt worden zu
einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von zuletzt 7.828,00 €. Der Kläger hat eine
abgeschlossene Fachhochschulausbildung im Fachbereich Elektrotechnik. Das
Studium an der Fachhochschule Aachen hat er mit der Note „gut“ abgeschlossen. Seit
1994 war er in verschiedenen Unternehmen für den Vertrieb von Produkten und/oder
Dienstleistungen verantwortlich tätig.
3
Da im Jahr 2004 wegen fehlender Folgebeauftragungen wesentliche Kunden aus dem
bis dahin vom Kläger betreuten Kundenset entfielen, bewarb der Kläger sich aufgrund
einer internen Stellenausschreibung auf eine Stelle als Business-Development-
Executive (im Folgenden: BDE).
4
Mit Wirkung ab 01.01.2005 war er für die Beklagte als BDE tätig. Aufgrund seiner
Tätigkeit war er oberhalb der höchsten Tarifgruppe in die Tarifgruppe 9 eingruppiert. Im
gesamten Konzern der Beklagten in Deutschland sind bezogen auf die Gruppe der
aktiven Vollzeitmitarbeiter von 14.314 Mitarbeitern nur 6 % der Mitarbeiter in diese
Tarifgruppe eingestuft. Im Unternehmen der Beklagten selbst, die die Verantwortung für
das gesamte Vertriebs- und Beratungsgeschäft aller J.-Gesellschaften trägt, werden von
ca. 5.800 aktiven Vollzeitmitarbeitern ca. 12 % in diese Tarifgruppe eingestuft.
5
Ausweislich der „BDE-Stellenbeschreibung“ (Anlage BB 5) ist es Aufgabe eines BDE,
neue Geschäftsmöglichkeiten für die Beklagte bei Kunden bzw. Nichtkunden zu
identifizieren, selbstständig zu entwickeln und entsprechende Verträge abzuschließen.
Die Bezeichnung „Executive“ wird in der Regel in Verbindung mit leitenden und/oder
führenden Funktionen/Positionen verwendet. In diesem Sinne ist ein BDE die
verantwortliche Person für die Geschäftsentwicklung in einem bestimmten Bereich. Im
Fall des Klägers bezog sich diese Verantwortung auf den Geschäftsbereich Global
Technology Services (GTS).
6
Unter dem Datum vom 22.03.2005 (Anlage BE 4) schlossen die Parteien eine
Ergänzung zum Arbeitsvertrag betreffend eine befristete pauschalisierte Mehrarbeit für
den Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2007, wonach sich die Parteien für den
vorgenannten Zeitraum auf eine befristete Mehrarbeit unter Zahlung einer monatlichen
Zulage in Höhe von 228,00 € einigten.
7
Die Tätigkeit als BDE übte der Kläger bei der Beklagten zunächst bis zum 01.06.2006
aus. Unstreitig hat er in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 01.06.2006 keinen einzigen
Geschäftsabschluss erzielt. Bereits im ersten Halbjahr des Jahres 2006 wurde der
Kläger daher von der Beklagten aufgefordert, sich um eine neue Stelle im Haus der
Beklagten zu kümmern.
8
In der Zeit vom 02.06. bis 05.10.2007 war der Kläger von der Tätigkeit als BDE
freigestellt.
9
Da der Kläger aus dem internen Stellenangebot der Beklagten keine Stelle fand, die ihm
zusagte, wies die Beklagte ihm befristet für die Zeit vom 08.10. bis einschließlich
31.12.2006 eine Tätigkeit als GTS Advocat zu. Während dieses Zeitraums war der
Kläger vom 23.10. bis 20.12.2006 arbeitsunfähig erkrankt.
10
In der Zeit vom 11.01. bis 30.01.2007 hatte der Kläger Urlaub. In der Folgezeit fanden
zwischen den Parteien Gespräche über die weitere Beschäftigung des Klägers statt. Die
Parteien einigten sich sodann darauf, den Kläger erneut als BDE einzusetzen.
11
Mit Schreiben vom 23.02.2007 (Anlage BB 6) übertrug der Vorgesetzte des Klägers,
Herr T., dem Kläger die Aufgabe, bis zum 30.06.2007 aus einer näher definierten
Gruppe von 13 Kunden vier große Geschäftsabschlüsse zu entwickeln. Die Ziele und
vom Kläger einzuhaltenden Termine wurden ihm von Herrn T. schriftlich übermittelt.
Danach sollte der Kläger bis zum 02.03.2007 die Kunden priorisieren und für die
13 Kunden eine Potenzialanalyse erstellen. Sodann sollte er für drei Kunden bis zum
09.03., für weitere drei Kunden bis zum 05.04. und für weitere drei Kunden bis zum
04.06.2007 eine Präsentationsunterlage erstellen. Ziel sollte ein Vertragsabschluss > 25
Mio bis zum 31.12.2007 sein.
12
Außerdem wurde dem Kläger aufgegeben, über seine Tätigkeit tägliche Arbeitsberichte
zu erstellen und diese Herrn T. bis zum Tagesabschluss zu übersenden. Die
Arbeitsberichte sollten im Rahmen von wöchentlichen Coachinggesprächen
besprochen werden.
13
In der Zeit vom 05.03. bis zum 09.03. und vom 15.03. bis zum 16.03. war der Kläger
arbeitsunfähig erkrankt.
14
Die ersten beiden ihm gesetzten Fristen hat der Kläger unstreitig nicht eingehalten.
15
Am 22.03.2007 übersandte der Kläger Herrn T. mit einer E-Mail um 12.25 Uhr Analysen
bezüglich der Kunden Air M., E. AG und J. Q. (Anlage BE 9). Wegen des Inhalts der
Entwürfe für die Kunden Air M. und E. AG wird auf die Anlagen BE 10 und 11 Bezug
genommen.
16
An einem Statusmeeting, das am selben Tag um 14.00 Uhr stattfand, nahmen der
Kläger, Herr T., der damalige Personalleiter der Beklagten, Herr E., sowie der
Betriebsratsvorsitzende, Herr H., teil. In diesem Meeting legte der Kläger die von ihm
selbst als „Entwurf !!!“ bezeichnete Unterlage betreffend den Kunden J. Q. GmbH & Co.
KG vor. In mehreren Punkten wie zum Beispiel Finanzkennzahlen, Strategie und Merger
& Acquisitions waren lediglich Fragezeichen aufgeführt. Wegen des Inhalts dieser
Unterlage wird auf die Anlage BB 7 Bezug genommen. Diese Unterlage wurde von
Herrn T. im Statusmeeting als unbrauchbar bewertet.
17
Am Freitag, dem 23.03.2007 wurde dem Kläger wegen des nach Auffassung der
Beklagten mangelhaften Arbeitsergebnisses eine Abmahnung erteilt. Wegen des Inhalts
der Abmahnung im Einzelnen wird auf die Anlage BB 8 Bezug genommen. Der Kläger
weigerte sich, die Abmahnung als erhalten zu unterzeichnen.
18
Am Montag, dem 26.03.2007 meldete der Kläger sich krank und legte der Beklagten
sodann Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum bis einschließlich
29.05.2007 vor.
19
Am 30.05.2007 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf. Per E-Mail teilte er Herrn T.
mit, dass er ab sofort wieder Online per Notes zu erreichen sei und bat um Mitteilung,
welcher Aufgabe er nachgehen solle.
20
Auf diese E-Mail antwortete Herr T. u.a.:
21
„W., nun bin ich doch überrascht! Wir hatten gegen 8.30 Uhr ein Telefonat geführt.
In diesem habe ich klar und deutlich die nahtlose Fortsetzung der BDE-Arbeit
angesprochen. Das ist die Prio 1 von morgens bis abends und nichts anderes! ...“
(vgl. Anlage BB 9).
22
Der Kläger wurde sodann darauf hingewiesen, dass er die ihm übertragenen Aufgaben
bis zum 11.06.2007 zu erledigen habe. Der Kläger sollte an diesem Tag Herrn T. seine
Arbeitsergebnisse präsentieren.
23
Ebenfalls am 30.05.2007 wurde dem Kläger von Herrn E. ein Aufhebungsvertrag zum
30.09.2007 mit einer Abfindungszahlung in Höhe von 104.000,00 € angeboten (Anlage
BE 12). Der Kläger hat dieses Angebot nicht angenommen.
24
Am 11.06.2007 teilte der Kläger morgens telefonisch mit, dass er erkrankt sei und den
mit Herrn T. vereinbarten Termin nicht wahrnehmen könne. Bis zu diesem Zeitpunkt
hatte der Kläger betreffend den Kunden J. Q. GmbH & Co. KG den „Entwurf“ einer
Präsentation mit Stand 05.06.2007 und betreffend den Kunden E. AG den „Entwurf“
einer Präsentation mit Stand 08.06.2007 erstellt. Hinsichtlich des Kunden J. Q. waren
aus Seite 9 unter der Rubrik „Strategische Ansätze“ Fragezeichen ausgewiesen, auf
Seite 10 waren eine Reihe noch offener Fragen aufgeführt. Wegen des Inhalts der
Unterlagen wird auf die Anlage BB 10 Bezug genommen.
25
Nach den Angaben des Klägers war er in der Zeit vom 11. bis 15.06.2007 an einem
Heuschnupfen mit viruellem Infekt und in der Zeit ab dem 18.06.2007 an einer
Sehnenscheidenentzündung erkrankt. Insgesamt dauerte seine Arbeitsunfähigkeit bis
zum 31.07.2007 an.
26
Unter dem Datum vom 12.07.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum
Kläger fristlos und sprach zusätzlich mit Schreiben vom 16.07.2007 eine ordentliche
Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Sie warf dem Kläger vor, dass er während
seiner gesamten Arbeitsunfähigkeit nicht erreichbar gewesen sei, seine neue Anschrift
nicht angegeben und eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe.
27
Durch Urteil vom 16.12.2007 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf der
Kündigungsschutzklage des Klägers mit dem Aktenzeichen 5 Ca 4673/07 stattgegeben
und die Beklagte verurteilt, den Kläger als Project Executive zu beschäftigen.
28
Ab dem 12.07.2007 wurde der Kläger aufgrund der ausgesprochenen Kündigungen von
der Beklagten nicht beschäftigt.
29
Unter dem Datum vom 21.12.2007 (Bl. 56 - 57 d. A.) vereinbarten die Parteien eine
Prozessbeschäftigung des Klägers in seiner letzten Tätigkeit als BDE bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits, beginnend mit dem 10.01.2008.
30
Mit E-Mail vom 13.01.2008 (Bl. 58 - 59 d. A.) übermittelte Herr T. dem Kläger die von ihm
erwarteten Arbeitsziele. Danach sollte der Kläger die 13 Kunden, die er bereits seit
Februar 2007 bearbeitet hatte, priorisieren und die drei wichtigsten Kunden benennen.
Dies sollte durch Erstellung einer Potenzialanalyse und Finanzanalyse der Kunden
(Grobkonzept) erfolgen. Die Analyse des ersten Kunden sollte bis zum 18.01., die des
zweiten bis zum 25.01. und die des dritten bis zum 01.02.2008 erfolgen. Dabei sollte der
Kläger strategische Ansätze entwickeln, die die Beklagte gegenüber dem Wettbewerb
abhebt und dem Kunden einen klaren Mehrwert bietet. Bis zum 08.02.2008 sollte er
entsprechende Kundenanschreiben an die Entscheidungsträger der drei Unternehmen
mit Terminanfrage vorbereiten. Wegen der Zielvorgaben im Einzelnen wird auf Bl. 59 d.
A. Bezug genommen.
31
In seiner E-Mail vom 13.01.2008 wies Herr T. den Kläger darauf hin, dass dieser seine
Arbeitszeit zu 100 % für diese Aufgabe verwenden solle. Außerdem sollte er ihm
weiterhin die Arbeits- und Besprechungsprotokolle zusenden.
32
Ebenfalls am 13.01.2008 stellte Herr T. dem Kläger die von diesem bis Juli 2007
hinsichtlich der 13 Kunden erarbeiteten Dateien zur Verfügung.
33
Ausweislich der vom Kläger erstellten Arbeitsberichte für den Zeitraum vom 14. bis
18.01.2008 (Anlage BB 11) hat er die ihm zugewiesene Aufgabe nur in geringem
Umfang bearbeitet.
34
Mit Mail vom 18.01.2008 teilte der Kläger Herrn T. mit, die Priorisierung der Kunden
basiere auf Daten vom 12.03.2007. Eine Repriorisierung nach Potenzial und die
anschließende Nominierung der TOP 3-Kunden/Potenziale seien nur möglich, wenn
man sich intensiv mit allen 13 denkbaren Kunden beschäftige. Ihm sei unklar, ob er an
allen Kunden gleichzeitig arbeiten oder ob er an den Kunden nacheinander, und wenn
ja, in welcher Reihenfolge arbeiten solle. Außerdem teilte er mit, er verstehe die
Anweisung so und habe vor, zunächst für alle 13 Kunden gemäß vorgegebener
Reihenfolge die Finanz- und Potenzialanalyse als Grobkonzept zu erstellen und sich
dann der Erstellung der Präsentationsunterlagen der TOP 3 mit Keyfindings
zuzuwenden. Gleichzeitig wies der Kläger darauf hin, dass er zu dem vorgegebenen
Termin nicht fertig sein werde. Wegen des Inhalts der E-Mail im Einzelnen wird auf Bl.
264 - 265 d. A. Bezug genommen.
35
Tatsächlich hat der Kläger die vorgegebenen Termine nicht eingehalten.
36
Ein Grobkonzept für den ersten Kunden hat er statt am 18.01. erst am 25.01.2008
vorgelegt. Das Grobkonzept den Kunden Air M. betreffend besteht aus vier nur zum Teil
bedruckte Seiten. Wegen des Inhalts der Unterlage im Einzelnen wird auf Bl. 393 - 397
d. A. Bezug genommen.
37
Ein Grobkonzept für den zweiten Kunden hat er statt am 25.01. erst am 12.02.2008
vorgelegt. Es handelt sich dabei um den Kunden T..
38
Ein Grobkonzept für den dritten Kunden hat der Kläger statt bis zum 01.02.2008
tatsächlich erst am 19.02.2008 vorgelegt. Die Unterlagen betreffen den Kunden c..
39
Mit Mail vom 22.01.2008 (Bl. 185 d. A.) teilte Herr T. dem Kläger mit, dass aus den
Arbeitsberichten die tatsächlichen täglichen Arbeitsergebnisse nicht ersichtlich seien.
Sodann erteilte er ihm konkrete Anweisungen hinsichtlich der Erstellung der
Arbeitsberichte. Er wies eindringlich darauf hin, dass „unsinnige Details“, wie zwei
Fehlversuche hinsichtlich eines Telefonats oder die Mitteilung, ob und wann er - der
Kläger - zum Mittagstisch gehe, nicht in einen Tagesbericht hineingehöre. Für die
Erstellung des Arbeitsberichts seien täglich maximal 15 bis 20 Minuten Zeitaufwand
vertretbar.
40
Diese Mail ist dem Kläger persönlich übergeben worden und er hat sie als zur Kenntnis
genommen unterzeichnet.
41
Mit E-Mail vom 22.01.2008 teilte der Kläger Herrn T. mit, ihm sei am 13.01.2008 die
Anweisung erteilt worden, seine Arbeitszeit zu 100 % auf seine Aufgabe zu verwenden.
Sodann führte er aus:
42
„Ich verstehe die Anweisung so, dass ich die folgenden zwei E-Mails nicht
bearbeiten soll! Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so bitte ich um
entsprechende Nachricht.“ (Anlage BB 33).
43
Bei den in Bezug genommenen E-Mails handelte es sich um die Bestätigung der
44
Kenntnisse der J.-Geschäftsgrundsätze sowie eine Nachmail betreffend die
Aktualisierung der Kenntnisse des Klägers. Mit E-Mail vom 24.01.2008 teilte der Kläger
Herrn T. Folgendes mit:
„Ich habe in meinem E-Mail-Eingang zehn neue und ungelesene E-Mails, davon fünf
von Dir und zwei von Herrn E.. Eine Priorisierung nach Wichtigkeit ist nur nach Lesen
der Mails möglich. Mir ist unklar, wie ich mit den sieben Mails verfahren soll. Ich habe
vor, zunächst die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und danach die E-
Mails nach Wichtigkeit zu priorisieren. Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis
haben so bitte ich um entsprechende Nachricht ...“ (Bl. 63 d. A.).
45
Am 25.01.2008 führte Herr T. mit dem Kläger ein Statusmeeting durch, um sich vom
Kläger über den Stand der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten
Arbeitsleistungen informieren zu lassen. In diesem Statusmeeting hat der Kläger die vier
Seiten des Grobkonzeptes betreffend den Kunden Air M., Stand 24.01.2008 (Anlage
BB 12) vorgelegt. Bereits in dem Statusmeeting äußerte Herr T. erhebliche Kritik an der
Arbeitsleistung des Klägers und forderte ihn mündlich, nachfolgend auch schriftlich mit
einer E-Mail vom 01.02.2008 (Anlage BB 13) auf, sich mit der ihm übertragenen
Aufgabenstellung intensiv auseinander zu setzen und die Arbeitsergebnisse gemäß der
vereinbarten Zielsetzung bis zum 07.02.2008 vorzulegen.
46
Mit E-Mail vom 25.01.2008 wies Herr E. den Kläger darauf hin, dass seine
Tagesberichte oberflächlich und nichtssagend seien. Der Kläger müsse zum
wiederholten Mal darauf hingewiesen werden, dass in der Spalte „Output“ nichts stehe,
außer z.B. der nichtssagenden Floskel „siehe tägliche Arbeitsberichte“, das heiße, er
verweise in einem Arbeitsbericht als Output auf die Arbeitsberichte. Das sei nicht
wertschöpfend. Wegen des Inhalts der Mail im Einzelnen wird auf Bl. 823 d. A. Bezug
genommen.
47
Mit einer weiteren Mail vom 25.01.2008 fragte der Kläger bei Herrn T. nach, welche
Tools bei seiner Analyse zur Anwendung kommen sollen.
48
Mit Mail vom 28.01.2008 teilte der Kläger Herrn T. Folgendes mit:
49
„Ich habe vier neue E-Mails erhalten, davon drei von Dir und eine von Herrn E.. Mir ist
unklar, wie ich diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren soll. Ich habe vor, zunächst
die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und dann zu beantworten bzw.
abzuarbeiten. Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so bitte ich um
entsprechende Nachricht. Ich weise an dieser Stelle vorsorglich darauf hin, dass die
dafür verwendete Zeit natürlich nicht für meine Aufgabe „Finanz- und
Potenzialanalyse Grobkonzept Air M.“ zur Verfügung steht. Gemäß Anweisungen ...
gehört es ebenfalls zu meinen Aufgaben, Tagesberichte zu erstellen. Ich verstehe an
mich gestellte Fragen und gewünschte Rückmeldungen zu Details der Tagesberichte
ebenfalls zu meiner Aufgabe gehörend. Ich weise an dieser Stelle vorsorglich darauf
hin, dass die für die Tagesberichte verwendete Zeit natürlich nicht für meine Aufgabe
„Finanz- und Potenzialanalyse Grobkonzept“ zur Verfügung steht.
50
Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so bitte ich um entsprechende
Nachricht.“ (Bl. 365 d. A.).
51
Darauf antwortete Herr T.:
52
„Hör endlich mit diesem Quatsch auf! Du musst mich nicht jeden Tag fragen, wie Du
die E-Mails bearbeiten sollst. Das kann man von jemandem mit Band 9 und
7.600,00 € pro Monat verlangen! Das sind Basics. Wenn Du Fragen hast, dann
bekommst Du auch Antworten ...“ (Anlage BB 35).
53
Mit E-Mail vom 29.01.2008 forderte Herr E., der von dem Schriftwechsel zwischen dem
Kläger und Herrn T. Kenntnis erhalten hatte, den Kläger auf, es zu unterlassen, sich
bezüglich ungelesener Mails in seiner Mailbox an das Management zu wenden (Anlage
BB 36).
54
Mit einer E-Mail vom 01.02.2008 wies Herr T. den Kläger nochmals darauf hin, dass die
Beklagte mit den bis zum Statusmeeting am 25.01.2008 erreichten Arbeitsleistungen
äußerst unzufrieden sei und man nun am Donnerstag, den 07.02.2008 einen deutlichen
höheren, inhaltlichen Fortschritt erwarte (Bl. 64 d. A.).
55
Mit E-Mail vom 03.02.2008 (Anlage BB 37) teilte der Kläger Herrn T. mit, er habe fünf
neue Mails erhalten. Ihm sei unklar, wie er diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren
solle. Er habe vor, die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und zu
bearbeiten. Er wies erneut darauf hin, dass die dafür verwendete Zeit für seine
eigentliche Aufgabe nicht zur Verfügung stehe. Im Übrigen wiederholte er wortgleich wie
in vorhergehenden E-Mails, dass für das Erstellen der Arbeitsberichte dasselbe gelte.
56
Mit E-Mail vom 05.02.2008 teilte der Kläger Herrn T. die von ihm beabsichtigte
Vorgehensweise in Bezug auf den Präsentationstermin vom 07.02.2008 mit, die sich
aus zwei dieser Mail beigefügten E-Mails vom 18.01.2008 ergeben sollte.
57
Herr T. antwortete dem Kläger daraufhin u.a.:
58
„Ich benötige nicht jeden Tag Mails in dieser Form - ich erwarte nun eindeutige
Arbeitsergebnisse, die man von einem BDE mit Band 9 und mehrjähriger
Berufserfahrung auch klar erwarten kann. Am Donnerstag zeigst Du, was bisher
erreicht wurde. Analog des Zeitplanes.“ (Anlage BB 39).
59
Ebenfalls mit Mail vom 05.02.2008 wandte sich der Kläger nochmals an Herrn T., um
ihm mitzuteilen, dass er erneut zwei neue E-Mails zum Thema Arbeitsergebnis erhalten
habe, ihm unklar sei, wie er diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren solle und er
vorhabe, die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und zu bearbeiten. Erneut
wies er darauf hin, dass ihm die dafür verwendete Zeit für seine eigentliche Aufgabe
nicht zur Verfügung stehe und er zu den vorgegebenen Terminen mit der Aufgabe nicht
fertig sein werde.
60
Mit E-Mail vom 06.02.2008 teilte der Kläger Herrn T. mit, überrascht habe er erstmalig
aufgrund der E-Mail vom 01.02.2008 die Unzufriedenheit über seine Arbeitsleistung zur
Kenntnis genommen. Ihm sei unklar, was mit dieser Pauschalaussage gemeint sei. Er
bäte darum, ihm konkret in schriftlicher Form darzulegen, warum, wann und mit welcher
Leistung er unzufrieden gewesen sei.
61
Herr T. antwortete darauf:
62
„W., überraschend kann das überhaupt nicht sein. Das wurde Dir klar und deutlich am
63
24.01.08 mitgeteilt! Und morgen wird von Dir hoffentlich das Gegenteil dazu
aufgezeigt, da die Erwartungen an die Arbeitsleistungen an Dich klar formuliert
wurden und von Dir auch so angenommen wurden. Ich möchte morgen auch keine
Diskussionen, sondern klare Ergebnisse von Dir als Band 9-Mitarbeiter sehen.“
(Anlage BB 41).
Ebenfalls mit Mail vom 06.02.2008 wandte der Kläger sich an Herrn E. und teilte diesem
ebenfalls mit, dass er erstmalig und überraschend die Unzufriedenheit über seine
Leistungen zur Kenntnis genommen habe und bat auch diesen, die Kritik in schriftlicher
Form darzulegen (Blatt 65 - 66 d. A.).
64
Daraufhin sah Herr E. sich veranlasst, dem Kläger aufzulisten, bei welchen
Gelegenheiten es bereits vorher zu einer Beanstandung gekommen ist. Er empfahl dem
Kläger dringend, in dem Präsentationstermin einen sehr deutlichen Arbeitsfortschritt
aufzuzeigen und wies ihn außerdem darauf hin, dass er sich diese Mail vom Kläger
gegenzeichnen lassen werde, sollte dieser den für die Mail mitgesendeten Return
Recept wiederum abfangen. Wegen des Inhalts der Mail im Einzelnen wird auf Blatt 67 -
68 d. A. Bezug genommen.
65
In dem Statusmeeting vom 07.02.2008, an dem neben dem Kläger Herr T., Herr E.
sowie das Betriebsratsmitglied Frau N. teilnahmen, übergab der Kläger eine von ihm als
„Grobkonzept“ bezeichnete Arbeitsunterlage betreffend den Kunden Air M., bestehend
aus insgesamt 6 nur zum Teil bedruckte Seiten, Stand 30.01.2008 und den Kunden T.
betreffend, bestehend aus 4 ebenfalls nur zum Teil bedruckte Seiten, Stand 06.02.2008
(Anlagen BB 14). Herr T. wies in diesem Termin den Kläger darauf hin, dass die
vorgelegten Arbeitsleistungen nicht verwertbar seien und deshalb nicht seinen
Erwartungen entsprächen.
66
Mit Mail vom 08.02.2008 wandte sich der Kläger an Herrn T., um ihm erneut mitzuteilen,
dass er die ihm gegebene Anweisung so verstehe und deshalb vorhabe, zunächst für
alle 13 Kunden gemäß vorgegebener Reihenfolge die Finanz- und Potenzialanalyse
eines Grobkonzepts zu erstellen und sich dann der Erstellung der
Präsentationsunterlagen der Top 3 mit Keyfindings zuzuwenden. Er bat darum, die
geäußerte Kritik konkret und in schriftlicher Form darzulegen. Er wies erneut darauf hin,
dass er zu den vorgegebenen Terminen nicht fertig sein werde.
67
Diese Mail beantwortete Herr T. mit Mail ebenfalls vom 08.02.2008, in der er die
Arbeitsaufgabe wiederholte und aufzeichnete, in welchen Punkten der Kläger diese
Aufgabe immer noch nicht erfüllt hatte. Wegen des Inhalts der Mail wird auf Blatt 702 -
703 d.A. und Anlage BB 42 Bezug genommen.
68
Mit E-Mail vom 12.02.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, dass er die
vorgegebenen Termine nicht bestätigt habe und bereits mehrfach vorsorglich darauf
hingewiesen habe, dass er zu den vorgegebenen Termin nicht mit der Aufgabe fertig
sein werde. Er wies erneut darauf hin, dass eine Re-Priorisierung nach Potenzial und
die anschließende Normierung der Top 3-Kunden/Potenziale nur möglich sei, wenn
man sich intensiv mit allen 13 denkbaren Kunden beschäftigte. Er regte an, zusätzlich
einen Kollegen oder eine Kollegin einzusetzen, um hier zügiger voran zu kommen (Bl.
703 - 704 d. A., Anlage BB 43).
69
Da die vom Kläger am 07.02.2008 präsentierten Ergebnisse nicht termingerecht
70
abgegeben worden sind und nach Auffassung der Beklagten inhaltlich den Ansprüchen
bzw. Vorgaben hinsichtlich der erforderlichen Qualität nicht entsprachen, erteilte die
Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14.02.2008 eine Abmahnung. Wegen des
Inhalts der Abmahnung im Einzelnen wird auf Bl. 72 - 73 d. A. Bezug genommen.
Den Erhalt der Abmahnung hat der Kläger am 20.02.2008 bestätigt. In diesem
Personalgespräch wurde dem Kläger als neuer Termin zur Präsentation seiner
Arbeitsergebnisse der 29.02.2008 mitgeteilt.
71
Mit Mail vom 22.02.2008 teilte der Kläger Herr T. mit, dass eine Re-Priorisierung nach
Potenzial zum heutigen Zeitpunkt für die drei Kunden Air M., T. und C. möglich sei. Er
wies erneut darauf hin, dass er zu den vorgegebenen Termin nicht fertig sein werde (Bl.
291 d. A.).
72
Die Priorisierung durch den Kläger erfolgte unter dem Datum vom 25.02.2008. Dabei
wies der Kläger (Bl. 292 d.A.) in seiner Ausarbeitung zunächst darauf hin, eine
Repriorisierung aller 13 genannten Kunden und die anschließende Nominierung der
Top 3 Kunden sei nur möglich, wenn man sich intensiv mit allen 13 denkbaren Kunden
beschäftige. Eine Repriorisierung sei zum jetzigen Zeitpunkt für 3 Kunden möglich. Es
sei nicht möglich, die restlichen 10 Kunden zu bearbeiten. Wegen des Inhalts der
erstellten Priorisierung wird auf Bl. 292 - 297 d. A. Bezug genommen.
73
An dem Statusmeeting vom 29.02.2008 nahm Herr M. teil, der die BDE für das General
Business führt. In diesem Statusmeeting präsentierte der Kläger das „Grobkonzept“ zum
Kunden Air M., Stand 30.01.2008, das bereits in dem Meeting vom 07.02.2008 vorgelegt
worden ist, sowie zwei weitere „Grobkonzepte“ betreffend den Kunden T., Stand
12.02.2008, und betreffend den Kunden C., Stand 19.02.2008 (Bl. 74 - 96 und Bl. 267 -
290 d.A.). Außerdem legte der Kläger die Arbeitsunterlage Re-Priorisierung von drei
Kunden, Stand 25.02.2008 (Bl. 292 -297 d.A.), bestehend aus 6 Seiten, vor. Schließlich
legte der Kläger eine Präsentation mit dem Titel „Bluebook T.“ vor. Nach dem
unwidersprochenen Vortrag der Beklagten war dem Kläger bei keinem der
ausgewählten Kunden der anzusprechende Vorstand bekannt. Außerdem wurde auch
kein Kundenanschreiben zur Vorbereitung eines Termins vorgelegt. Ebenso fehlte eine
Analyse, warum der Kläger gerade die drei von ihm vorgelegten Kunden ausgewählt
hat. Herr M. charakterisierte die Arbeitsleistung des Klägers in diesem Gespräch
dahingehend, dass dieser keinerlei strukturierte Arbeitsleistung erbringen könne.
74
Mit Mail vom 03.03.2008 (Bl. 401 d. A.) äußerte der Kläger gegenüber Herrn T.
Unverständnis gegenüber der Kritik von Herrn M..
75
Mit Mail vom 17.03.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, ihm sei unklar, was mit
seinen Kommentaren „ich erwarte längst ein knackiges Kundenanschreiben und eine
Präsentation, … das natürlich nicht nur für einen Kunden“ gemeint sei. Im Übrigen teilte
er mit, er habe vor, zunächst für die Top 2 und Top 3 Kunden die Aufbereitung
durchzuführen und sich dann der Vorbereitung eines Schreibens an die
Unternehmensleitung der drei Unternehmen zuzuwenden.
76
Herr T. teilte dem Kläger darauf hin mit, dass die Zielvereinbarung vom 14.01. mit allen
relevanten Termin weiterhin Gültigkeit habe und das Kundenanschreiben längst
überfällig sei (Anlage BB 4).
77
Unter dem Datum vom 18.03.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger im Hinblick auf das
im Termin vom 29.02.2008 vorgelegte Arbeitsergebnis eine weitere Abmahnung.
Wegen des Inhalts der Abmahnung wird auf Bl. 97 - 99 d. A. Bezug genommen. Der
Kläger weigerte sich, den Erhalt der Abmahnung gegenzuzeichnen. In der Abmahnung
wurde der Kläger aufgefordert, die endgültigen Arbeitsergebnisse der Aufgabenstellung
vom 13.01.2008 am 31.03.2008 Herrn T. und Herrn L. vorzustellen. Zu diesem Termin
wurde der Kläger zusätzlich durch Lotus Notes Invitation am 20.03.2008 eingeladen. Da
keine Terminbestätigung durch den Kläger erfolgte, wurde er bei der Abgabe des
Arbeitsberichts am 26.03.2008 von Herrn E. aufgefordert, den Termin sofort nach
Rückkehr an seinen Arbeitsplatz zu bestätigen. Den Inhalt des Gesprächs fasste Herr E.
sodann in einer E-Mail vom 26.03.2008 (Bl. 101 d. A.) zusammen und forderte den
Kläger auf, den Return Recept nicht abzufangen oder ihm per „Reply with Historie“ den
Empfang zu bestätigen.
78
Dieser Aufforderung kam der Kläger nicht nach.
79
Mit Mail vom 27.03.2008, 10:09 Uhr (Bl. 705 d. A., Anlage BB 45) teilt der Kläger Herrn
E. mit, da er bei der gestrigen Abgabe seiner Arbeitsberichte spontan zu einem
Personalgespräch aufgefordert worden sei, sei es sein Wunsch, ab sofort nur in
Begleitung eines Betriebsratsmitglieds seines Vertrauens seine täglichen
Arbeitsberichte abzugeben.
80
Mit Mail von 11:08 Uhr teilte der Kläger am gleichen Tag Herrn T. mit, dass er drei E-
Mails erhalten habe, im unklar sei, wie diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisiert werden
sollten, er vorhabe, zunächst die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und
dann zu beantworten bzw. abzuarbeiten. Er wies vorsorglich erneut darauf hin, dass die
hierfür und für die Personalthemen verwendete Zeit natürlich nicht für seine eigentliche
Aufgabe zur Verfügung stünden.
81
Herr T. antwortete ihm daraufhin mit Mail von 12:20 Uhr, seine Mails seien erfolgt, weil
er - der Kläger - den Termin seit dem 20.03.2008 nicht angenommen habe. Er wies
eindeutig zurück, dass derartige Mails den Kläger von seiner Arbeit abhielten. Er
forderte den Kläger letztmalig auf, den Termin anzunehmen.
82
Um 12:20 Uhr bestätigte der Kläger sodann den Erhalt der Mail von Herrn E.. Mit Mail
von 15:10 Uhr teilte der Kläger Herrn T. mit, dass die Aufgabe, die ihm erteilt worden ist,
unklar sei. Dies führte er im Einzelnen aus. Wegen des Inhalts der Mail wird auf Bl. 448
d. A. Bezug genommen.
83
Herr T. antwortete dem Kläger:
84
„W., warum ist das für dich alles so kompliziert? Die Zielsetzung von Januar
hat sich in keinem Punkt geändert. Für jeden Schritt war/ist genügend Zeit
vorgesehen. Gemessen an einem zu erwartenden Arbeitsergebnis eines BDE
Band 9 mit Berufserfahrung…“ (Anlage BB 47).
85
Mit Mail vom 28.03.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, er habe soeben fünf neue
E-Mails erhalten, ihm sei unklar, wie er diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren solle,
er habe vor, zunächst die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und dann zu
beantworten bzw. abzuarbeiten. Er wies erneut darauf hin, dass die hierfür und für die
Personalthemen verwendete Zeit natürlich nicht für seine eigentliche Aufgabe zur
86
Verfügung stehe (Anlage BB 48).
Unter dem Datum vom 28.03.2008 erstellte der Kläger ein Kundenanschreiben an die T.
Deutschland GmbH, bestehend aus drei Sätzen. Der Brief endet mit dem Satzteil „J.
bietet Ihnen…“. Sodann folgt der Hinweis des Klägers „Entwurf !!!! der ersten Seite“.
Wegen des Inhalts des Anschreibens wird auf Bl. 122 d. A. Bezug genommen.
87
Am 31.03.2008 - dem vorgesehenen Präsentationstermin - meldete der Kläger sich
gegen 09:00 Uhr telefonisch krank. Er legte zunächst eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 03.04.2008, insgesamt sodann bis
einschließlich 02.05.2008, vor. Nach Angaben des Klägers litt er in dieser Zeit an einem
akuten bronchitischen Infekt mit verzögerter Rekonvaleszenz. Mit Schreiben vom 02.04.
und 16.04.2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, sich bei ihr zu melden. Dieser
Aufforderung folgte der Kläger nicht.
88
Nachdem der Kläger am 05.05.2008 seinen Dienst wieder aufgenommen hatte, wurde
ihm mit Mail von 09:34 Uhr mitgeteilt, dass der vom 31.03.2008 nachzuholende
Präsentationstermin am 06.05.2008 in Frankfurt stattfinden soll.
89
Mit Mail von 12:26 Uhr teilt der Kläger mit, dass er die Einladung zum
„Personalgespräch“ akzeptiere (Bl. 111 d. A.).
90
Mit Mail von 12:37 Uhr erwiderte Herr T., dass es sich nicht um ein Personalgespräch
handele, sondern um die Präsentation der Arbeitsergebnisse. Gefordert dafür sei der
Brief an einen Geschäftsführer und aus dem Brief dann abgeleitet ein Terminwunsch für
die Kundenpräsentation bei dem Kunden.
91
Mit Mail von 14:28 Uhr (Bl. 113 d. A.) teilte der Kläger mit, er wolle zu dem
„Personalgespräch“ ein Betriebsratsmitglied seines Vertrauens mitnehmen.
92
Mit Mail von 14:47 Uhr (Bl. 112 d. A.) wies Herr T. den Kläger nochmals darauf hin, dass
es sich nicht um ein Personalgespräch handele, so dass auch eine Teilnahme des
Betriebsrats entbehrlich sei.
93
Mit drei weiteren Mails vom 05.05.2008 (Bl. 431 - 435 d. A.) erkundigte der Kläger sich
nach seiner Reisekostenerstattung für die Fahrt nach Frankfurt.
94
Mit Mail von 15:54 Uhr (Bl. 114 d. A.) teilte der Kläger Herrn T. mit, er habe seit heute
Morgen neun neue E-Mails erhalten. Er habe vor, diese chronologisch zu lesen und zu
beantworten. Er wies vorsorglich darauf hin, dass diese Zeit natürlich nicht für seine
eigentliche Aufgabe zur Verfügung stehe.
95
Mit Mail von 16:21 Uhr wies Herr T. den Kläger nochmals darauf hin, dass er den Termin
für den 06.05.2008 perfekt vorzubereiten habe (Bl. 114 d. A.).
96
Ausweislich des Arbeitsberichts des Klägers vom 05.05.2008 (Bl. 115 - 119 d. A.) hat er
an diesem Tag sein Arbeitsumfeld aufgebaut, E-Mails geschrieben, einen Anruf von
Herrn T. nebst Inhalt dokumentiert, mit erheblichem Zeitaufwand seine Reise nach
Frankfurt organisiert, Mails gelesen und ggf. beantwortet, ein vertrauliches Gespräch mit
dem Betriebsrat geführt und im Übrigen in stündlichen Abständen die Dokumentation
des Arbeitsberichts durchgeführt.
97
Gleichzeitig hat der Kläger ein Projekttagebuch mit eigenen Aufzeichnungen für sich
selbst geführt. Insoweit wird auf Bl. 437 - 443 d. A. Bezug genommen. Daraus ergibt
sich, dass er für die Dokumentation Arbeitsbericht insgesamt 2 Std. und 25 Min. benötigt
hat.
98
Im Statusmeeting vom 06.05.2008 legte der Kläger fünf Präsentationsunterlagen vor,
und zwar T., Stand 27.03.2008 (Bl. 146 - 165 d.A.), Kunde T., Stand 13.03.2008 (Bl. 123
- 145 d.A.), GTS T. alles VI, Stand 17.03.2008, C., Stand 25.03.2008 (Bl. 166 - 179 d.A.)
und die Präsentationsunterlage „J. in Deutschland“. Letztere ist eine
Standardpräsentation der Beklagten. Die Präsentation „GTS T. alles VI“ ist ebenfalls
eine Standardpräsentation der Beklagten.
99
Außerdem hat der Kläger den Entwurf des Kundenanschreibens an den Kunden T.
Deutschland GmbH vorgelegt und zwar das am 21.03.2008 erstellte, unvollständige
Schreiben (vgl. Bl. 122 d. A.).
100
Wegen des Inhalts der in diesem Termin überreichten Arbeitsunterlagen wird auf Bl. 122
- 179 d. A. Bezug genommen. Eine Präsentation der Firma Air M., die zunächst zu den
drei vom Kläger favorisierten Top-Kunden gehörte, erfolgte ohne Angabe von Gründen
nicht.
101
Nach einigen Nachfragen während des Präsentationstermins durch Herrn L. verweigerte
der Kläger die weitere Diskussion und verließ trotz Einspruchs durch Herrn L. den
Raum.
102
Am 07.05.2008 erfolgte ein Personalgespräch mit dem Kläger, in dessen Verlauf ihm
Frau L. als Nachfolgerin von Herrn E. vorgestellt wurde.
103
Mit Mail vom 08.05.2008, 12:52 Uhr, teilte der Kläger Herrn T. mit, er habe drei Mails
erhalten, beabsichtige nun diese zu bearbeiten und sich den Personalthemen
zuzuwenden. Vorsorglich wies er darauf hin, dass diese Zeit natürlich nicht für seine
eigentliche Aufgabe zur Verfügung stehe (Bl. 182 d. A.).
104
Mit Mail vom gleichen Tag um 13:21 Uhr teilte Herr T. ihm mit, dass er diese Art von
Schreiben nicht verstehe. Er wies den Kläger darauf hin, dass er doch einen klaren
Arbeitsauftrag habe, den er kenne und wisse, was dafür zu tun sei. Das sei ihm
mehrfach schriftlich beschrieben und mehrfach mündlich kommuniziert worden. E-Mails
bearbeite in der J. jeder und das sei auch kein Kraftakt, drei E-Mails zu lesen. Allein die
E-Mail, dies zu schreiben, habe vermutlich länger gedauert, als die drei Mails zu lesen.
105
Mit Mail vom gleichen Tag um 15:41 Uhr teilt der Kläger Herrn T. mit, dass er soeben
von dessen Mail Kenntnis erhalten habe. Gemäß Arbeitsanweisung gehöre es ebenfalls
zu seinen Aufgaben, Tagesberichte zu erstellen. Er verstehe die an ihn gestellte Frage,
Anweisungen und gewünschte Rückmeldungen zu den Tagesberichten ebenfalls zu
seinen Aufgaben gehörend. Auch Personalthemen verstehe er zu seinen Aufgaben
gehörend. Sodann fragte er, ob er zukünftig E-Mails von Frau L. nicht lesen und
bearbeiten solle. Ihm sei unklar, was mit der E-Mail von 13:21 Uhr gemeint sei. Der
Kläger bat um schriftliche Konkretisierung (Bl. 181 d. A.).
106
Mit Mail vom 13.05.2008, 15:25 Uhr teilte der Kläger Herrn I. mit, dass er nun
107
beabsichtige, die eingegangenen Mails von Herrn T./Management zu bearbeiten und
sich den Personalthemen (z. B. Urlaubsvertretung, Gesprächsabbruch 06.05.2008 und
Erreichbarkeit) zuzuwenden. Vorsorglich wies der Kläger erneut darauf hin, dass diese
Zeit natürlich nicht für seine eigentliche Aufgabe zur Verfügung stehe (Bl. 183 d. A.).
In der Folgezeit hat der Kläger unstreitig bezogen auf die ihm zugewiesene Aufgabe
keine nennenswerten Arbeitsergebnisse erbracht. Er hat selbst auf Seite 16 seines
Schriftsatzes vom 28.01.2009 erklärt, dass er ab dem 06.05.2008 über 90 % seiner
Arbeitszeit nicht an der eigentlichen Arbeitsaufgabe habe arbeiten können. Insoweit
verweist er auf die von ihm vorgelegten Arbeitsberichte.
108
Mit Mail vom 26.05.2008 (Bl. 189 d. A.) teilte der Kläger Herrn T. mit, die Fertigstellung
der Kundenpräsentation C. und das Kundenanschreiben C. sei nicht möglich, da er von
H. noch keine Rückmeldung bzw. keinen inhaltlich verwendbaren Input erhalten habe.
109
Mit Mail vom gleichen Tage fragte Herr T. bei dem Kläger an, mit welchem Mitarbeiter
von der H. er gesprochen habe. Außerdem bat er um Mitteilung, welche Information ihm
fehle.
110
Mit Antwort-E-Mail vom 27.05.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, er sei von der
Mail überrascht. Ihm sei unklar, was mit der Frage gemeint sei, da er ihn - Herrn T. - bei
der E-Mail-Korrespondenz auf Kopie gesetzt habe. Aus den von ihm zeitlich sehr
aufwendig zu erstellenden Tages- und Arbeitsberichten gehe die Sachlage eindeutig
hervor. Den Namen des Mitarbeiters nannte der Kläger nicht.
111
Daraufhin fragt Herr T. ebenfalls mit Mail vom 27.05.2008 bei dem Kläger nochmals
nach dem Namen des Mitarbeiters und bat ihn, in Zukunft kurz und direkt zu antworten,
anstatt „diese elend langen Mails“ zu verfassen (Bl. 188 d. A.).
112
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten und den vorgelegten
Arbeitsberichten hat der Kläger für die Herstellung der Arbeitsbereitschaft zwischen 20
und 70 Minuten pro Tag gebraucht und bis zu 60 Min. für die Erstellung des
Arbeitsberichts, obwohl dieser unter Verwendung einer Vorlage erfolgte.
113
Der Kläger hat eigene Mails mit dem sogenannten Return Recept versandt, um
Empfangsbestätigungen zu erhalten. Diese von der Beklagten eingerichtete Funktion
hat er für bei ihm eingehende Mails jedoch aktiv abgeschaltet.
114
Da der Kläger bis zum 28.05.2008 nach Auffassung der Beklagten die ihm übertragene
Aufgabe nicht erledigt hatte und wegen des unzumutbaren Verhaltens des Klägers in
der täglichen Zusammenarbeit, fasste die Beklagte den Entschluss, das
Arbeitsverhältnis zum Kläger zu kündigen.
115
Mit Schreiben vom 30.05.2008 hörte sie den Betriebsrat zu der beabsichtigten
Kündigung unter Beifügung der in diesem Schreiben genannten Anlagen an. Wegen
des Inhalts der Betriebsratsanhörung wird auf Bl. 190 - 201 d. A. Bezug genommen.
Außerdem wurden dem Betriebsrat zur Einsichtnahme die von dem Kläger erstellten
Tagesberichte für den Zeitraum vom 14.01. - 28.05.2008 zur Verfügung gestellt.
116
Der Betriebsrat hat zur Kündigungsabsicht der Beklagten keine Stellungnahme
abgegeben.
117
Mit Schreiben vom 10.06.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger
zum 30.09.2008.
118
Die Beklagte bewertet üblicherweise einmal im Jahr aufgrund einer zuletzt am
28.04.2004 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung (Bl. 881 - 894 d.A.) die Leistungen
ihrer Mitarbeiter. Bis zum Jahr 2003 wurden dem Kläger gute Leistungen bescheinigt. Im
Jahre 2004 wurde das Notensystem von einem vierstufigen auf ein fünfstufiges
Notensystem umgestellt. Die Leistungen des Klägers in den Jahren 2004 bis 2006
wurden mit der Note „3“ bewertet. Die Note 3 wird wie folgt definiert:
119
„Die Ergebnisse werden in diesem Jahr nicht in ausreichendem Maße erreicht und
liegen unter dem allgemeinen Leistungsniveau; nicht alle Anforderungen des
Aufgabenbereichs werden erfüllt; zeigt nicht ausreichende Fachkenntnisse,
Fähigkeiten und Initiative; geeignete Qualifizierungsmaßnahmen sollen eine
nachhaltige Verbesserung sowohl im Geschäftsinteresse des Unternehmens als
auch im Interesse des eigenen Erfolgs sicherstellen.“
120
Im Jahre 2004 wurde der Kläger durch den Vorgesetzten Herrn Dr. C. bewertet. Dieser
hat dem Kläger u.a. schriftlich mitgeteilt, dass der hohe Unterrichtungsbedarf bei der
Bearbeitung von Angeboten geringer werden sollte. Beschwerden hinsichtlich der
Teamfähigkeit und der Zusammenarbeit trügen auch dazu bei, keine bessere
Bewertung für das Jahr 2004 geben zu können (Anlage BB 54). Gegen diese
Leistungsbewertung hat der Kläger zwar Einspruch eingelegt, der jedoch von der
zuständigen Einspruchskommission abgelehnt wurde. Herr Dr. C. hat den Kläger
sodann gebeten, sich eine andere Aufgabe bei der Beklagten zu suchen. In den Jahren
2005 und 2006 hat der Kläger ebenfalls die Note 3 erhalten, gegen die er keinen
Einspruch eingelegt hat. Für das Jahr 2005 wurde der Kläger in der Rubrik „Bewertung
der Gesamtleistung“ darauf hingewiesen, dass er in seinen Aussagen auf den Punkt
kommen und gezielt vorgehen müsse (Anlagenkonvolut BE 2).
121
In der „Bewertung der Gesamtleistung“ des Klägers für das Jahr 2006 wurde ausgeführt,
dass von einem Band 9 Mitarbeiter mehr Einsatz und Eigeninitiative erwartet werden
müsse. Vom Kläger seien keine eigenen Ideen und Initiativen gekommen, teilweise ehr
verwirrend und nicht zum Erfolg beitragend. Von den in den Jahren 2005 und 2006
angearbeiteten Kundensituationen hätten keine konkreten larges Deals entwickelt
werden können. Im wöchentlichen jour fix habe keine Verbesserung seiner
Arbeitsergebnisse erreicht werden können. Daher sei er - der Kläger - im zweiten
Quartal aus der Verantwortung als BDE genommen worden. In Summe sei der
Leistungsbeitrag zum Geschäftserfolg unzureichend gewesen (Anlage BE 2).
122
Für das Jahr 2007 hat der Kläger ebenfalls die Note 3 erhalten, weil er länger als ein
halbes Jahr nicht tätig war und deshalb nach der geltenden Betriebsvereinbarung die
Note des Vorjahres zu übernehmen war.
123
Ausweislich der vorgelegten Leistungsbeurteilungen und Ziffer 23.2.2 der
Betriebsvereinbarung (Bl. 886 d.A.) basiert die Bewertung der Gesamtleistung auf den
erreichten Ergebnissen und steht im Verhältnis zu Mitarbeitern in vergleichbarer
Tätigkeit. Es wird berücksichtigt, welche Leistung bei welcher Arbeitsweise erreicht
wurde. Die Leistungskriterien im Einzelnen ergeben sich aus dem Anhang A zur
Betriebsvereinbarung.
124
Mit Urteil vom 24.06.2008 hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in
dem unter dem Aktenzeichen 6 Sa 344/08 geführten Verfahren die Berufung der
Beklagten wegen der Kündigung vom 12.07.2008 sowie den von der Beklagten
gestellten Auflösungsantrag zurückgewiesen. Dazu hat das Landesarbeitsgericht
ausgeführt, dass eine Verdachtskündigung bereits deshalb ausscheide, weil der Kläger
zu dem Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit nicht angehört worden sei.
Eine entsprechende Tatkündigung scheitere an einer ordnungsgemäßen Anhörung des
Betriebsrats. Die Verweigerung der Kontaktaufnahme des Klägers während der
attestierten Arbeitsunfähigkeitszeiten mit der Beklagten stelle keine Pflichtverletzung dar
und die unterbliebene Mitteilung der Änderung der neuen Adresse sei ohne eindeutige
Abmahnung kein Grund für eine Kündigung. Hinsichtlich des Auflösungsantrages hat
die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf ausgeführt, dass
125
- jedenfalls noch- nicht festzustellen sei, dass eine den Betriebszwecken dienliche
weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwartet werden könne. Auf
Seite 37 der Entscheidungsgründe hat das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des
Auflösungsantrages darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit dem
Leistungsverhalten des Klägers festzustellen sei, dass er in der Zeit, in der er anwesend
gewesen sei, nicht zufriedenstellende Arbeitsergebnisse erzielt habe. Dabei könne
jedoch nicht berücksichtigt werden, dass die Beklagte dem Kläger per 10.06.2008
erneut das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum 30.09.2008 gekündigt habe. Dieses
Kündigungsrecht sei der Beklagten unbenommen und werde zu einer Überprüfung
dieser Kündigung führen. Die Kammer sei jedoch nicht verpflichtet, aus einem 12-
seitigen Betriebsratsanhörungsschreiben entsprechenden Sachvortrag für den in
diesem Verfahren gestellten Auflösungsantrag zu entnehmen. Ausweislich Seite 33 der
Entscheidungsgründe hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf im
Rahmen des Auflösungsantrages das Verhalten des Klägers bis zum 29.02.2008
berücksichtigt. Auf Seite 35 der Entscheidungsgründe hat das Landesarbeitsgericht
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es bezogen auf den weiteren Vortrag der
Beklagten, auch hinsichtlich der weiteren Präsentation im Mai 2008, keine Bewertung
vorgenommen habe, da der vier Tage vor dem Termin eingegangene Schriftsatz die
Kammer nicht verpflichtet habe, aus den Anlagen den Sachvortrag zu entnehmen, der
den Auflösungsantrag begründen solle.
126
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die ausgesprochene Kündigung sozial
ungerechtfertigt ist. Die Beklagte habe die von ihr behaupteten Kündigungsgründe
bereits in dem Verfahren vor dem LAG Düsseldorf mit dem Aktenzeichen 6 Sa 344/08
vorgetragen. Wenn dieser Vortrag schon nicht für einen Auflösungsantrag reiche, dann
erst recht nicht für einen Kündigungsgrund. Der Kläger hat darüber hinaus vorgetragen,
die Beklagte habe ihm umfangreiche Aufgaben mit kürzester Fristsetzung aufgegeben,
ihm andererseits aber auch zahlreiche E-Mails zukommen lassen. Zudem habe er
zahlreiche weitere Aufgaben erledigen müssen. So habe er umfangreiche
Arbeitsberichte formulieren und umfangreiche Korrespondenz mit dem ehemaligen
Personalleiter E. führen müssen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die ihm
übertragene Aufgabe durchaus unklar gewesen sei bzw. Fragen offen gelassen habe.
Die Abmahnungen vom 14.02.2008 und 18.03.2008 hat der Kläger für unwirksam
gehalten. Ihm sei auch zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, dass er sein Management
nicht mehr darüber informieren solle, dass er Tagesberichte abgegeben habe. Er - der
Kläger - habe davon ausgehen müssen, dass die Tagesberichtsthematik für die
Beklagte wichtig sei, da diese ihn ja ausdrücklich aufgefordert habe, Tagesberichte zu
127
erstellen und diese zu einer bestimmten Zeit, nämlich zum Arbeitsende, jeweils
persönlich abzugeben. Außerdem habe er zu keinem Zeitpunkt die Anweisung erhalten,
alle Mails per Return Recept zu bestätigen. Er hat ausdrücklich bestritten, keine
verwertbaren Arbeitsergebnisse vorgelegt zu haben und diesbezüglich auf die von ihm
zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen. Er hat die ordnungsgemäße
Anhörung des Betriebsrats gerügt und dazu vorgetragen, der Zeitraum ab dem
06.05.2008 sei nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen, zudem habe die
Beklagte dem Betriebsrat entgegen ihrer Verpflichtung keine entlastenden Umstände
mitgeteilt. Schließlich zeige die zwischen den Parteien abgeschlossene
Mehrarbeitsvereinbarung, dass die Beklagte mit ihm zufrieden gewesen sei. Er hat
vorgetragen, auch die Abmahnung vom 23.03.2007 sei unwirksam. Insgesamt sei ihm
eine Schlechtleistung nicht vorzuwerfen.
Der Kläger hat beantragt,
128
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht
durch die Kündigung der Beklagten vom 10.06.2008 aufgelöst wird;
129
2.die Beklagte zu verurteilen, ihn als Business-Development-Executive zu den
bisherigen Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.
130
Die Beklagte hat beantragt,
131
die Klage abzuweisen.
132
Sie hat die Ansicht vertreten, die streitgegenständliche Kündigung sei wirksam, da der
Kläger nicht willens oder fähig sei, die vorgegebenen Arbeitsziele umzusetzen und zu
erreichen. Sie hat darauf hingewiesen, dass der Kläger die ihm gesetzten Fristen nicht
eingehalten hat, selbst bis zum 06.05.2008 keine der vorgelegten Präsentationen für die
Vorführung bei einem Kunden brauchbar gewesen seien und lediglich ein einziger
Briefentwurf vorgelegen habe, der über das Entwurfsstadium nicht hinausgegangen und
völlig unbrauchbar gewesen sei. Der Kläger sei nicht dazu in der Lage, selbstständig zu
arbeiten und verbringe seine Zeit mit dem Schreiben „unsinniger“ Mails. Daher sei das
Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung so nachhaltig gestört, dass die
Kündigung gerechtfertigt sei. Die Arbeitsberichte seien inhaltsleer. Der Kläger habe bei
den Präsentationen auf bereits vorhandene Daten zurückgegriffen. Eine darüber
hinausgehende eigene Arbeitsleistung läge nicht vor.
133
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu im Wesentlichen ausgeführt,
die von der Beklagten dem Betriebsrat als Kündigungsbegründung mitgeteilten
Vorwürfe seien nach Ansicht der Kammer nicht geeignet, eine ordentliche Kündigung zu
rechtfertigen. Aus den Darlegungen der Beklagten sei nicht ersichtlich, dass der Kläger
seine Arbeitspflicht in einem Maße verletzt habe, das das Verhältnis von Leistung und
Gegenleistung stark beeinträchtigt habe. Insbesondere sei aus den Darlegungen der
Beklagten nicht zu erkennen, wie genau die Durchschnittsleistung eines BDE aussehe.
Es könne daher nicht festgestellt werden, ob der Kläger eine noch durchschnittliche
Leistung erbracht habe. Hinzu komme, dass nicht hinreichend deutlich geworden sei,
was genau die Aufgabe des Klägers sein sollte. Für die Kammer seien die dem Kläger
mit der E-Mail vom 13.01.2008 mitgeteilten Ziele nicht nachvollziehbar. Abgesehen von
dem unvollständigen Kundenanschreiben vom 28.03.2008 sei unklar, warum die von
134
dem Kläger erstellten Grobkonzepte und die Präsentationen unbrauchbar sein sollten.
Allein der Umstand, dass der Kläger die ihm von der Beklagten vorgegebenen Termine
nicht eingehalten habe, sei nicht ausreichend, um die vorliegende Kündigung zu
rechtfertigen. Zwar entstehe aufgrund der zur Akte gereichten Arbeitsberichte der
Eindruck, dass der Kläger seine Arbeit nicht straff organisiert habe und viel Zeit für
Tätigkeiten verwende, die vielleicht auch schneller zu erledigen gewesen wären. Dass
hier jedoch ein schuldhaftes Verhalten des Klägers vorliege, könne nicht festgestellt
werden. Zudem sei die besondere Situation des Klägers zu berücksichtigen, der für die
Beklagte im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses tätig geworden sei. Es sei
menschlich verständlich und nachvollziehbar, dass ein Arbeitnehmer, der sich einer
Kontrollmaßnahme wie das Erstellen täglicher Arbeitsberichte gegenübersehe,
möglicherweise übervorsichtig und sehr unsicher agiere. Das Ausschalten der Return
Recept-Funktion könne nicht berücksichtigt werden, weil es insoweit an einer
Abmahnung fehle. Außerdem könne auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger
seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht habe. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger
aus personenbedingten Gründen tatsächlich nicht in der Lage sei, eine
ordnungsgemäße Arbeitsleistung als BDE zu erbringen, habe die Kammer nicht mit der
erforderlichen Sicherheit feststellen können.
Gegen das ihr am 15.09.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am
29.09.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
01.12.2008 mit einem am 01.12.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.
135
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte, das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft
wesentlichen erheblichen Sachvortrag der Beklagten nicht berücksichtigt und deshalb
eine unrichtige rechtliche Wertung vorgenommen. Sollte das Arbeitsgericht den
Sachvortrag der Beklagten inhaltlich nicht verstanden haben, so wäre es verpflichtet
gewesen, sie hierauf gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen. Auf Seite 3 - 5 ihrer
Berufungsbegründung legt die Beklagte im Einzelnen dar, welchen Sachvortrag das
Arbeitsgericht ihrer Auffassung nach übersehen hat. Insoweit wird auf Bl. 667 - 669 d. A.
Bezug genommen. Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, dass der Kläger seit
Februar 2007 keine für sie verwertbare Arbeitsleistung erbracht habe. Sie behauptet
dazu, die zeitlichen Vorgaben für die Aufgabenstellung im Jahr 2008 seien realistisch
gewesen. Ein BDE mit einer langjährigen Berufserfahrung wie der Kläger müsse in der
Lage sein, die ihm aufgegebenen Arbeiten, insbesondere die von ihm geforderten drei
Präsentationen für die von ihm nominierten drei Kunden sowie die entsprechenden
Kundenanschreiben, bis zum 08.02.2008 zu erstellen. Zudem fehle eine Analyse,
weshalb der Kläger aus dem ihm vorgegebenen Kundenkreis von insgesamt 13 Kunden
die drei Kunden Air M., c. und T. ausgewählt habe. Offensichtlich habe der Kläger
wahllos drei Kunden herausgesucht, ohne zu analysieren, aufgrund welcher konkreten
Umstände nach seiner Auffassung die Möglichkeit bestehe, mit diesen Kunden einen
Vertragsabschluss herbeizuführen. Der Kläger habe die ihm übertragene
Aufgabenstellung bis zum 28.05.2008 nicht erledigt. Keine der Präsentationen und
keines der Kundenanschreiben sei fertiggestellt worden. In den vorgelegten
Präsentationen fehle insbesondere eine Darstellung, welche Lösungen und
Dienstleistungen die Beklagte einem Kunden anbieten könne. Dies bringe der Kläger in
der von ihm überarbeiteten Präsentationsunterlage für den Kunden c. auf den Seiten 18
und 19 (Anlagenkonvolut BB 25) selbst zum Ausdruck, indem er ausgeführt habe: „Der
nächste Schritt ist die Entwicklung von strategischen Ansätzen, die die J. gegenüber
136
dem Wettbewerb abhebt und einen klaren Mehrwert bietet ...“. Der Kläger habe keine
Erklärung dafür geliefert, weshalb er die ihm gesetzten Fristen nicht eingehalten habe.
Die Beklagte weist darauf hin, dass der Kläger während seiner gesamten Tätigkeit als
BDE ab 01.01.2005 nicht einen einzigen Geschäftsabschluss erzielt hat. Es gäbe auch
keinen einzigen Vertragsabschluss bzw. kein einziges Geschäft, das auf die Tätigkeiten
des Klägers zurückzuführen sei. Grund für die Nichterfüllung seiner Aufgaben sei
offensichtlich, dass der Kläger die zur Verfügung stehende Wochenarbeitszeit hierfür
nicht nutze, sondern für Tätigkeiten, wie Erstellung eines Arbeitsberichts, für das
maximal eine Arbeitszeit von 10 Minuten gerechtfertigt sein könnte, erhebliche
Arbeitszeit verwende. Angesichts der Verhaltensweisen des Klägers in der
Zusammenarbeit mit seinen Vorgesetzten stelle sie - die Beklagte - sich die Frage, ob
der Kläger sie „veralbern“ wolle, oder ob er überhaupt den Anforderungen an die
Tätigkeit gewachsen sei. Aus den vielfachen E-Mails des Klägers werde sein Bestreben
deutlich, sich der Erfüllung der ihm von Herrn T. übertragenen Aufgabe zu entziehen,
die Verantwortung für die Nichterfüllung der Aufgaben von sich zu weisen und andere
hierfür verantwortlich zu machen. Außerdem wolle der Kläger sich durch das
unzulässige Unterdrücken des Return Recepts der Kontrolle durch die Beklagte
entziehen. Das Arbeitsgericht hätte insofern nicht prüfen dürfen, wie eine
Durchschnittsleistung eines BDE aussieht, sondern es hätte prüfen müssen, ob der
Kläger überhaupt eine Arbeitsleistung als BDE erbracht habe. Trotz der Abmahnungen
habe der Kläger kein Arbeitsergebnis abgeliefert, das von einem BDE erwartet werden
könne. Dass eine unvollständige Aufgabenerfüllung keine Durchschnittsleistung sei,
liege auf der Hand. Die Argumentation des Arbeitsgerichts, die Nichteinhaltung der
gesetzten Fristen sei „verständlich und menschlich nachvollziehbar“, sei irritierend. Die
Beklagte ist der Auffassung, dass die Kündigung zumindest aus personenbedingten
Gründen gerechtfertigt ist. Zumindest sei der Auflösungsantrag unter Berücksichtigung
der Gesamtumstände gerechtfertigt. Mit der ständigen Frage danach, in welcher
Reihenfolge er - der Kläger - die eingehenden Mails bearbeiten solle, disqualifiziere er
sich selbst. Zudem werde der Kläger immer dann krank, wenn er Ergebnisse
präsentieren müsse. Dies zeige, dass er dem Druck des Arbeitsverhältnisses nicht
gewachsen sei. Die Leistungsbewertung mit der Note 3 seit dem Jahr 2004 zeige, dass
der Kläger in allen Bereichen gescheitert sei. Trotz der Hinweise durch seinen
Vorgesetzten habe der Kläger weiterhin die Tagesberichte mit unnötigen Angaben
belastet (Bl. 776 d. A.).
Die Beklagte beantragt,
137
das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.08.2008, 14 Ca 3466/08,
abzuändern und die Klage abzuweisen.
138
Hilfsweise:
139
das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2009 gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen
Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Landesarbeitsgerichts
gestellt wird, aufzulösen.
140
Der Kläger beantragt,
141
die Berufung zurückzuweisen.
142
Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die
143
Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er ist der Auffassung, dass die Bewertung seiner
Leistungen in den Jahren 2004 bis 2006 mit der Note 3 zeige, dass er immerhin noch
durchschnittliche Leistungen erbracht habe. Auch die zwischen den Parteien getroffene
Mehrarbeitsvereinbarung für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2007
verdeutliche, dass die Beklagte mit seinen Leistungen zufrieden gewesen sei.
Anderenfalls hätte es keinen Grund für den Abschluss einer solchen Vereinbarung
gegeben. Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, dass er im Zeitraum vom 23.02.2007 bis
zum 11.06.2007 nur eine geringe Arbeitsleistung erbracht habe, sei zu berücksichtigen,
dass er in diesem Zeitraum über zwei Monate arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Er
weist darauf hin, dass der vorgenannte Zeitraum nicht Gegenstand der
Betriebsratsanhörung gewesen sei. Die Abmahnung vom 23.03.2007 sei unwirksam,
weil die zugrunde liegende Arbeitsanweisung der hinreichenden Konkretisierung
bezüglich der in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfe ermangele. Insbesondere hätten
die täglich zu fertigenden Arbeitsberichte Zeit in Anspruch genommen, die er
anderenfalls auf das Projekt hätte verwenden können. Zudem habe er sich nicht
unerhebliche Zeit mit anderen Themenkreisen beschäftigen müssen, was wiederum die
Projektarbeitszeit denklogisch reduziert habe. Insoweit nimmt der Kläger erneut Bezug
auf seine Tagesberichte vom 19.03. und 20.03.2007 (Anlagenkonvolut BE 6). Außerdem
habe er die von ihm erstellten Papiere ausdrücklich und fett zu Beginn als „Entwurf!!!“
bezeichnet. Möglicherweise sei Hintergrund der Kündigung der, dass er das
Aufhebungsvertragsangebot der Beklagten vom 30.05.2007 nicht angenommen,
sondern stattdessen erklärt habe, dass er weiterarbeiten möchte. Außerdem sei
unrichtig, dass er bis Mitte Juni 2007 noch keinerlei eigene Schlussfolgerungen oder
strategische Ansätze entwickelt habe. Insoweit nimmt der Kläger Bezug auf die Anlage
BE 13, den Entwurf den Kunden J. Q. betreffend vom 05.06.2007, aus dem sich seine
Eigenleistungen ergeben sollen. Er weist mehrfach darauf hin, dass er mit zahlreichen
weiteren Aufgaben beschäftigt gewesen sei, die Zeit bezüglich der eigentlichen
Arbeitsaufgabe weggenommen habe. Insoweit bezieht er sich auf die Arbeitsberichte
der 5. und 6. Kalenderwoche, die er als Anlage BE 24 und BE 25 beigefügt hat. Hieraus
sei ersichtlich, dass er umfangreiche Arbeitsberichte habe formulieren müssen,
umfangreiche Korrespondenz mit dem Personalleiter E. geführt habe, am 31.01.2008
kein Notebook zur Verfügung gehabt habe und am 01.02.2008 das neue Notebook erst
komplett habe neu installieren müssen. Er habe daher mehrfach darauf hingewiesen,
dass die Arbeitsberichte, die zahlreichen Nachfragen zu den Arbeitsberichten sowie die
Bearbeitung der E-Mails von Herrn T. und Herrn E. Zeit in Anspruch genommen habe,
die der eigentlichen Aufgabe fehlte. Auch die Abmahnung vom 28.03.2008 sei
unwirksam. Der Vorwurf der fehlenden eigenen Arbeitsleistung am 29.02.2008 sei
„teilweise schief und gehe teilweise ins Leere“. Insoweit verweist er auf seine bisherigen
Ausführungen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass im Rahmen der erforderlichen
Repriorisierung lediglich ein so genanntes Grobkonzept habe erstellt werden sollen.
Dies sei ausweislich der bereits vorgelegten Anlagen auch geschehen. Die
weitergehende Analyse habe ausweislich der Arbeitsanweisung erst im nächsten
Arbeitsschritt vorgenommen werden sollen. Nach Erledigung des ersten Arbeitsschrittes
sei auch noch gar keine für den Kunden verwertbare Präsentation vorgesehen gewesen
und auch nicht denkbar, da dies zunächst eine weitergehende Analyse gemäß dem
zweiten Arbeitsschritt voraussetze. Gleiches gelte für die Thematik Kundenanschreiben.
Zudem sei Herr M. im Statusmeeting vom 29.02.2008 von einem gänzlich anderen
Arbeitsverständnis ausgegangen. Herr M. habe dem Kläger u.a. mitgeteilt, es sei nicht
Aufgabe eines BDE, detaillierte Finanzanalysen zu erstellen und in den Tools zu
recherchieren, seine Aufgabe sei vielmehr, zum Kunden zu gehen. Ein Bluebook solle,
wenn überhaupt, nur dann erstellt werden, wenn man zuvor beim Kunden gewesen sei.
Der Kläger weist vorsorglich erneut darauf hin, dass die Beklagte nach wie vor die
Durchschnittsleistung eines BDE nicht konkretisiert habe. Der Vorwurf, er habe lediglich
auf Daten zurückgegriffen, die im Internet abrufbar seien, sei unrichtig. Insoweit verweist
der Kläger exemplarisch auf die Seiten 3 und 7 des als Anlage K 9 erstinstanzlich
vorgelegten Grobkonzeptes betreffend den Kunden c., insbesondere bezüglich der
dortigen Quellenangaben. Im Hinblick auf den von der Beklagtenseite angesprochenen
Zeitraum vom 06.05. bis zum 30.05.2008 ergebe sich aus den Tagesberichten im
Einzelnen, dass er ganz überwiegend, häufig über 90 % seiner Arbeitszeit nicht an der
eigentlichen Arbeitsaufgabe habe arbeiten können. Vorsorglich weist der Kläger in
diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Zeitraum ab dem 06.05.2008 in keiner
Weise Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen sei. Nach dem 10.01.2008 habe
er keine Kundentermine wahrnehmen, sondern die ihm übertragene Arbeitsanweisung
erfüllen sollen. Ausweislich der Betriebsratsanhörung sei die Kündigung auch nicht auf
nicht erreichte Umsatzziele gestützt worden. Im Übrigen sei es so, dass der Zeitraum
vom ersten Kontakt bis zum Vertragsschluss häufig bei einem Jahr oder mehr liege, so
dass schon die Kürze seines Einsatzes als aktiver BDE die Wahrscheinlichkeit eines
Vertragsschlusses habe erheblich sinken lassen. Die Tatsache, dass er nicht schneller
mit der eigentlichen Arbeit habe beginnen können, liege im Wesentlichen an der
Beklagten, da er - anders als seine sämtlichen Kollegen - von der Beklagten eine
umfangreiche Berichtspflicht auferlegt bekommen habe. Er sei bestrebt gewesen, vor
dem Hintergrund der bereits einmal ausgesprochenen Kündigung weitere neue
Anweisungen jeweils zu klären. Der Auflösungsantrag sei bereits aus formellen
Gründen zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug
genommen.
144
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
145
I.
146
Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes
zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete
Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist
zulässig.
147
II.
148
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet, denn die streitgegenständliche
Kündigung ist nicht sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Zwar ist dem
Arbeitsgericht darin beizupflichten, dass eine schuldhafte Verletzung seiner
Leistungspflicht durch den Kläger nicht mit der dafür erforderlichen Sicherheit
festgestellt werden kann. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und dem
eigenen Vortrag des Klägers muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die
Kündigung jedenfalls aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist, denn hat
der Kläger seine vertraglich zu erbringende Leistung nicht vorwerfbar zurückgehalten,
so bleibt für einen verständig und ruhig urteilenden Arbeitgeber angesichts der
Gesamtumstände nur die Schlussfolgerung über, dass der Kläger sodann aus in seiner
Person liegenden Gründen nicht dazu in der Lage ist, die selbständige Tätigkeit eines
BDE zu erbringen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern.
149
1.
150
Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, sind Schlechtleistungen des
Arbeitnehmers geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Kündigung gegenüber einem
Arbeitnehmer wegen Minderleistung nach § 1 Abs. 2 KSchG als verhaltensbedingte
oder personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein.
151
Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer eine
Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine längerfristige deutliche Unterschreitung der
durchschnittlichen Arbeitsleistung kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der
Arbeitnehmer weniger arbeitet als er könnte.
152
Eine personenbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei einem über längere
Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer
schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist (BAG, Urteil vom
03.06.2004, 2 AZR 386/03, zitiert nach juris). Eine personenbedingte Kündigung wegen
Minderleistungen setzt daher nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv
zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt vielmehr darauf an, ob die
Arbeitsleistung die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der
beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an
dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Als personenbedingte Gründe, die
eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen können, sind dabei nur solche
Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder
Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle” beruhen. Eine
personenbedingte Kündigung kann daher sozial gerechtfertigt sein, wenn der
Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm
verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung
ganz oder teilweise nicht (mehr) in der Lage ist (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1003, 2 AZR
667/02, zitiert nach juris).
153
a)
154
Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hat der Arbeitgeber im Prozess
zunächst nur die Minderleistung vorzutragen. Sodann muss der Arbeitnehmer erläutern,
warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistung seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft
hat bzw. woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in
Zukunft eine Besserung zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 03.06.2004, a.a.O.).
155
Die Beklagte hat ihre Darlegungslast hinsichtlich einer Minderleistung des Klägers in
seiner Tätigkeit als BDE, und zwar bezogen auf einen erheblichen Zeitraum, erfüllt.
156
Für die Beurteilung, ob eine Minderleistung vorliegt, ist zunächst von der nach dem
Arbeitsvertrag geschuldeten Arbeitsleistung auszugehen. Nach der zur Akte gereichten
und vom Kläger nicht bestrittenen Stellenbeschreibung ist es Aufgabe eines BDE, neue
Geschäftsmöglichkeiten für die Beklagte bei bereits vorhandenen Kunden bzw. (noch)
Nichtkunden zu identifizieren, selbständig zu entwickeln und entsprechende Verträge
abzuschließen. Ein BDE ist die verantwortliche Person für die Geschäftsentwicklung in
einem bestimmten Bereich, im Fall des Klägers für den Bereich Global Technology
Services (GTS). Die Tätigkeit eines BDE ist dabei durch ein hohes Maß an
157
selbständiger Erarbeitung von Geschäftsmöglichkeiten und - entwicklungen
gekennzeichnet, was sich in einer entsprechend hohen Vergütung niederschlägt. Für
die von ihr gezahlte Vergütung darf die Beklagte von dem als BDE beschäftigten
Arbeitnehmer als Gegenleistung erwarten, dass dieser dazu in der Lage ist, aus den ihm
zur Verfügung stehenden Quellen selbständig die Informationen herauszufiltern, die
erforderlich sind, um einem potentiellen Kunden Dienstleistungen der Beklagten
anzubieten, dessen Interesse zu wecken und schließlich einen diesbezüglichen Vertrag
abzuschließen.
Die vom Kläger erbrachte Arbeitsleistung unterschreitet diese berechtigte Erwartung der
Beklagten von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen.
158
Unstreitig hat der Kläger als BDE in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 01.06.2006, mithin
über einen Zeitraum von fast 1 ½ Jahren keinen einzigen Geschäftsabschluss erzielt.
Zwar schuldet ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht einen Erfolg, sondern eine
Dienstleistung. In der Erfolglosigkeit eines Arbeitnehmers, dessen Tätigkeit gerade
darin besteht, durch die Bewerbung von Kunden Vertragsabschlüsse für seinen
Arbeitgeber zu erzielen, liegt aber ein gewichtiger Anhaltspunkt dafür, dass der
Arbeitnehmer aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen nicht willens oder nicht
dazu in der Lage ist, durch seine vorbereitende Tätigkeit tatsächlich
Geschäftsabschlüsse zu erzielen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in seiner
Entscheidung vom 03.06.2004 (a.a.O.) gerade bezogen auf einen BDE, der - wie der
Kläger - keinen einzigen Vertragsabschluss erreicht hat, in dieser Weise bewertet und in
der Erfolglosigkeit des Arbeitnehmers eine Minderleistung und damit eine erhebliche
Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung gesehen.
159
Da auch der Kläger als BDE über einen langen Zeitraum keinen Vertragsabschluss
erzielen konnte, ist auch vorliegend unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass seine Leistungen Minderleistungen
waren und in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 01.06.2006 nicht in einem
angemessenen Verhältnis zu den an ihn gezahlten Bezügen standen.
160
Hinzu kommt, dass die Tätigkeit des Klägers für die Jahre 2005 und 2006 mit der Note
„3“ bewertet worden ist, die nach dem mit dem Betriebsrat mit Wirkung ab dem Jahr
2004 abgestimmten Leistungsbewertungssystem der Beklagten bedeutet, dass die
Ergebnisse in dem entsprechenden Jahr im Verhältnis zu Mitarbeitern mit gleichwertiger
Tätigkeit nicht in ausreichendem Maße erreicht worden sind und damit unter dem
allgemeinen Leistungsniveau lagen. Der Kläger ist ausweislich der von ihm selbst zur
Akte gereichten Leistungsbewertung für das Jahr 2005 in der Rubrik „Beurteilung der
Gesamtleistung“ ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass seine Resultate bei
weitem hinter den Erwartungen zurückgeblieben seien und er - der Kläger - unbedingt
an sich persönlich arbeiten müsse, insbesondere in seinen Aussagen auf den Punkt
kommen und gezielt vorgehen müsse.
161
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten hat der Kläger gegen diese
Leistungsbewertung, die eine unterdurchschnittliche Bewertung und damit unter
Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Minderleistung
beinhaltet, keinen Einspruch eingelegt, so dass von der Richtigkeit dieser Bewertung
ausgegangen werden muss.
162
Ausweislich der Leistungsbewertung für das Jahr 2006 wurde der Kläger darauf
163
hingewiesen, dass von ihm mehr Eigeninitiative und Einsatz erwartet werden müsse. In
calls seien keine eigenen Ideen und Initiativen von ihm gekommen, teils ehr verwirrend
und nicht zum Erfolg beitragend. Von den in 2005 und 2006 durch den Kläger
angearbeiteten Kundensituationen hätten keine konkreten large Deals entwickelt
werden können. In wöchentlichen jour fix habe keine Verbesserung seiner
Arbeitsergebnisse erreicht werden können. Es fehle an Leistungsbereitschaft und an der
persönlichen Einstellung, neue Dinge anzugehen bzw. neue Dinge einzubringen. In
Summe sei der Leistungsbeitrag zum Geschäftserfolg unzureichend gewesen.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Beurteilungen der Tätigkeit des Klägers als
unterdurchschnittlich unrichtig sein könnten, liegen nicht vor. Der Kläger hat diese
Beurteilungen nicht durch einen Einspruch, der zu einer Überprüfung der Beurteilung
geführt hätte, angegriffen. Sein insoweit einziger Einwand im vorliegenden Verfahren,
die Note „3“ bedeute noch eine durchschnittliche Leistung, kann angesichts der
Definition der Leistungsbewertung in der Betriebsvereinbarung, die ab dem Jahr 2004
galt und ein unterdurchschnittliches Leistungsniveau beinhaltet, und insbesondere der
eindeutigen Hinweise in der Rubrik „Bewertung der Gesamtleistung“ nicht
nachvollzogen werden.
164
Schließlich hat die mangelhafte Leistung des Klägers als BDE dazu geführt, dass er von
der Tätigkeit als BDE freigestellt und ihm schließlich eine befristete Tätigkeit als GTS
Advocat zugewiesen wurde, da er - der Kläger - sich auch über einen längeren Zeitraum
auf keine andere betriebsinterne Stelle beworben hatte.
165
Für das Jahr 2007 hat der Kläger ebenfalls als Bewertung die Note „3“ erhalten, was
sich nach Anhang B der Betriebsvereinbarung allerdings daraus ergab, dass er im Jahr
2007 die Tätigkeit als BDE nicht länger als 6 Monate ausgeübt hat. In diesem Fall gilt
als Gesamtbewertung die durchschnittliche Leistungsbewertung der letzten drei Jahre.
166
Auch für die Jahre 2007 und 2008 hat die Beklagte jedoch, und zwar unabhängig von
der Leistungsbewertung, erhebliche Minderleistungen des Klägers substantiiert
dargelegt.
167
Unstreitig hat der Kläger weder im Jahr 2007 noch im Jahr 2008 die ihm von seinem
Vorgesetzten Herrn T. vorgegebenen Arbeitsergebnisse erfüllt, sondern allenfalls
Teilleistungen erbracht. Die ihm vorgegebenen Fristen hat er - wie sich aus dem
ausführlich dargestellten unstreitigen Sachverhalt ergibt - im wesentlichen nicht
eingehalten.
168
Zwar ist hinsichtlich der Nichteinhaltung der Fristen zu Gunsten des Klägers zu
berücksichtigen, dass er im Jahr 2007 in der Zeit vom 05.03. bis zum 09.03., vom 15.03.
bis zum 16.03. und von Montag, dem 26.03. - im Anschluss an den Erhalt der
Abmahnung von Freitag, dem 23.03.2007 - bis zum 29.05.2007 arbeitsunfähig erkrankt
war. In keiner Weise nachvollziehbar ist allerdings, dass der Kläger nach Aufnahme
seiner Tätigkeit am 30.05.2007 Herrn T. um Mitteilung gebeten hat, welcher Aufgabe er
nachgehen solle, da ihm klar gewesen sein muss, dass er die von ihm angefangene,
aber nicht beendete Tätigkeit fortsetzten muss. Zudem war der Kläger durch seine
Arbeitsunfähigkeit nicht gehindert, die erste Frist bis zum 02.03.2007 sowie die am
30.05.2007 bis zum 11.06.2007 gesetzte Frist einzuhalten. Zwar hat der Kläger sich am
Morgen des Tages, an dem das Statusmeeting stattfinden und er seine
Arbeitsergebnisse präsentieren sollte, erneut arbeitsunfähig krank gemeldet. Seine
169
Ergebnisse hätten zu diesem Zeitpunkt aber vorliegen müssen, da der Kläger
schließlich nicht ahnen konnte, dass er exakt an diesem Tag an einem Heuschnupfen
mit viruellem Infekt erkranken und seine Arbeitsunfähigkeit sich aufgrund einer sich an
die erste Erkrankung anschließende Sehnenscheidenentzündung bis zum 31.07.2007
erstrecken wird. Tatsächlich haben die geforderten Arbeitsergebnisse zum 11.06.2007
jedoch nicht vorgelegen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger lediglich betreffend
den Kunden J. Q. GmbH & Co. KG einen „Entwurf“ einer Präsentation mit Stand
05.06.2007 und betreffend den Kunden E. AG einen „Entwurf“ einer Präsentation mit
Stand 08.06.2007 erstellt.
Obwohl der Kläger mit Beginn des Prozessrechtsverhältnisses ab dem 13.01.2008 die
bereits im Jahr 2007 begonnene Tätigkeit lediglich fortsetzen sollte und ihm seine bis
Juli 2007 erarbeiteten Dateien hinsichtlich der gleich gebliebenen 13 Kunden zur
Verfügung standen, hat er auch im Jahr 2008 die ihm gesetzten Fristen nicht
eingehalten und unstreitig bis zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung die
ihm vorgegebenen Arbeitsergebnisse auch nicht hinsichtlich eines einzigen Kunden
erstellt. Insbesondere hat der Kläger nicht ein einziges Kundenanschreiben fertig
gestellt, obwohl entsprechende Schreiben nach den Vorgaben der Beklagten bereits bis
zum 08.02.2008 hätten vorliegen sollen. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sollte
das Kundenanschreiben letztlich die „Essenz“ dessen sein, was anhand der
vorhergehenden Tätigkeit hinsichtlich der Priorisierung und Bewertung der Kunden
erarbeitet worden ist. Gerade dieses Ergebnis, was bereits im Februar 2008 hätte
vorliegen müssen, fehlte bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen
Kündigung vom 10.06.2008. Das einzige vom Kläger begonnene Kundenanschreiben
an die T. Deutschland GmbH besteht aus drei nicht speziell firmenbezogenen Sätzen
und endet mit „J. bietet Ihnen ....“ und dem Zusatz des Klägers „Entwurf der ersten Seite“.
Der entscheidende Teil, welche Dienstleistung denn nun angeboten werden soll und
warum diese Dienstleistung für den Kunden von besonderem Interesse sein könnte,
fehlt vollständig und lässt nur den Schluss zu, dass der Kläger sich mit der besonderen
Situation des Kunden nicht auseinandergesetzt und keinen Ansatzpunkt entwickelt hat,
überhaupt auch nur einen Kontakt mit dem Kunden herstellen zu können, der einen
Geschäftsabschluss ermöglichen könnte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts
sieht die Berufungskammer gerade in der Erstellung der Kundenanschreiben ein
wesentliches Arbeitsziel des Klägers, denn nur durch ein auf die Situation des Kunden
zugeschnittenes Anschreiben kann das Interesse des Kunden an einem
Vertragsabschluss geweckt und ein Termin beim Kunden erreicht werden. Zudem
beinhaltet das Kundenanschreiben das wesentliche Ergebnis der vorhergehenden
Tätigkeit eines BDE. Der Umstand, dass der Kläger nicht dazu in der Lage war,
kundenbezogene Anschreiben zu formulieren, belegt gerade, dass er es während seiner
vorhergehenden Tätigkeit nicht geschafft hat, das Ziel der Arbeitsaufgabe, ein spezielles
Dienstleistungsangebot für die jeweiligen Kunden zu erarbeiten, zu erreichen.
170
Dass der Kläger bereits im Jahr 2007 keine zielführende Tätigkeit ausgeübt hat, ergibt
sich insbesondere aus seiner E-Mail an Herrn T. vom 18.01.2008, in der er mitteilt, ihm
sei unklar, ob er an allen Kunden gleichzeitig arbeiten solle oder nacheinander, und
wenn ja, in welcher Reihenfolge. Ganz abgesehen davon, dass die Beklagte erwarten
durfte, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit als BDE selbst entscheidet, in
welcher Reihenfolge er sich welchem Kunden zuwendet, zeigt die E-Mail des Klägers
deutlich, dass er sich im Jahr 2007 dieser Aufgabe nicht hinreichend gewidmet haben
kann, denn es handelte sich in beiden Jahren jeweils um dieselben Kunden. Zwar ist
dem Kläger zuzugestehen, dass zwischen der ersten und der zweiten Priorisierung ein
171
Zeitraum von mehreren Monaten lag. Hätte er jedoch bereits im Jahr 2007 eine
ordnungsgemäße Priorisierung der Kunden durchgeführt, hätte es lediglich einer
Überprüfung der im Jahr 2007 gefundenen Ergebnisse im Hinblick auf den
zwischenzeitlich verstrichenen Zeitraum bedurft, keinesfalls aber der Frage, in welcher
Reihenfolge er die Kunden bearbeiten soll.
Nach seinem eigenen Vortrag hat der Kläger ab dem 06.05.2008 über 90 % seiner
Arbeitszeit nicht an der eigentlichen Arbeitsaufgabe gearbeitet.
172
Der Kläger hat damit - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - keine Leistung
erbracht, die danach zu beurteilen ist, ob sie noch eine durchschnittliche Leistung
gemessen an den Tätigkeiten vergleichbarer Arbeitnehmer ist, sondern er hat eine in
jeder Hinsicht unvollständige Leistung erbracht, die schon aufgrund ihrer
Unvollständigkeit unterdurchschnittlich ist. Dabei ist in diesem Zusammenhang zu
berücksichtigen, dass der Kläger selbst nicht behauptet hat, dass die ihm zugewiesene
Tätigkeit nicht innerhalb der gesetzten Fristen von einem durchschnittlichen BDE hätten
erledigt werden können. Er hat zwar erklärt, dass die Fristen sehr eng gesetzt worden
seien, was allerdings nicht gleichbedeutend ist mit der Behauptung, innerhalb der
gesetzten Fristen hätten die Arbeitsergebnisse nicht erreicht werden können. Der Kläger
hat sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, er habe die Arbeitsergebnisse deshalb
nicht erreichen können, weil er eine Vielzahl anderer Tätigkeiten habe erledigen
müssen, die ihn von seiner eigentlichen Aufgabenerfüllung abgehalten habe. Danach
hat der Kläger grundsätzlich zugestanden, dass ein durchschnittlicher BDE die von der
Beklagten gesetzten Arbeitsziele hätte erreichen können, ihm persönlich dies jedoch
aufgrund besonderer Umstände nicht möglich gewesen sei. Auf die diesbezüglichen
Einwände des Kläger ist zu einem späteren Zeitpunkt einzugehen. Entscheidend ist in
diesem Zusammenhang zunächst nur, dass auch nach der eigenen Einlassung des
Klägers ein durchschnittlicher BDE die zugewiesenen Aufgaben innerhalb des
vorgegebenen Zeitrahmens hätte erledigen können. Unter Berücksichtigung dieser
Einwendungen des Klägers ist seine Behauptung, die Beklagte habe die
Durchschnittsleistung eines BDE nicht dargelegt, unerheblich, denn der Kläger hat - wie
dargelegt - durch seinen eigenen Vortrag bestätigt, dass er ohne die anderweitigen
Aufgaben - mithin zeitgerecht - die Arbeitsaufgabe hätte erledigen können.
173
Abgesehen davon hat der Kläger eine Analyse, warum er gerade die drei von ihm
vorgelegten Kunden ausgewählt hat, nicht vorgelegt. Vielmehr hat er diese offensichtlich
nicht nach einer Priorisierung aus 13 Kunden ermittelt, sondern ohne Analyse „auf gut
Glück“ ausgewählt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger in seiner
Ausarbeitung vom 25.02.2008 einleitend selbst darauf hingewiesen hat, dass „zum
jetzigen Zeitpunkt“ eine Priorisierung für drei Kunden möglich sei. Es sei nicht möglich,
die restlichen zehn Kunden zu bearbeiten. Danach hat der Kläger sich nach seinen
eigenen Angaben mit zehn Kunden nicht beschäftigt und auch nicht - wie es zu seiner
Aufgabe gehört hätte - eine entsprechende Analyse erstellt.
174
Letztlich ist festzustellen, dass der Kläger keine der ihm erteilten Aufgaben, auch nicht
für einen einzigen Kunden, erfüllt hat.
175
Der Kläger hat mithin über einen erheblichen Zeitraum Minderleistungen erbracht, die
die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung
begründet.
176
b)
177
Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast war es nunmehr Sache des Klägers,
mögliche Gründe für eine Minderleistung zu nennen. Er musste erläutern, warum er trotz
unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat bzw.
woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in Zukunft eine
Besserung zu erwarten ist. Diese von ihm darzulegenden Gründe müssen einen
Anhaltspunkt dafür bieten, ob das Schwergewicht der Minderleistung auf
verhaltensbedingten, personenbedingten oder sogar betriebsbedingten Gründen lag
(vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2004, a.a.O.).
178
Nach dem Vorbringen des Klägers liegen verhaltensbedingte Gründe nicht vor. Nach
seinen Ausführungen hat er sich seiner Meinung nach ausreichend bemüht, die
vorgegebenen Arbeitsziele zu erreichen. Geht man hiervon aus, so ist die Kündigung
jedenfalls aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt.
179
Die Berufungskammer kann allerdings nicht umhin, darauf hinzuweisen, dass sich
einem unvoreingenommenen Beobachter angesichts des unstreitigen Sachverhalts der
Eindruck aufdrängt, dass der Kläger - verärgert über die Auflage, Arbeitsberichte führen
zu müssen - es geradezu darauf angelegt hat, seinen Arbeitgeber zu provozieren und
seine Arbeitsleistung bewusst zurückzuhalten. So hat der Kläger den Hinweis seines
Vorgesetzten Herrn T. vom 13.01.2008, er solle seine Arbeitszeit zu 100 % auf die ihm
zugewiesene Aufgabe verwenden, zum Anlass genommen, mit einer Mail vom
22.01.2008 Herrn T. mitzuteilen „Ich verstehe die Anweisung so, dass ich die folgenden
zwei E-Mails nicht bearbeiten soll. Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so
bitte ich um entsprechende Nachricht“. Es fällt schwer zu glauben, dass der Kläger
tatsächlich davon ausgegangen ist, er solle aufgrund der Anweisung seines
Vorgesetzten bis zur Beendigung der ihm zugewiesenen Aufgabe keine weiteren ihm
zugegangenen E-Mails mehr öffnen und ggf. bearbeiten. Der Eindruck einer
verhaltensbedingt gesteuerten Leistungsminderung wird dadurch verstärkt, dass der
Kläger trotz der mehrfachen Hinweise seiner Vorgesetzten, derartige „unsinnige“ E-
Mails zu unterlassen, mit einer nicht zu überbietenden Beharrlichkeit E-Mails gleichen
Inhalts an seine Vorgesetzten geschickt hat, in denen er um Mitteilung gebeten hat, ob
überhaupt und wenn ja in welcher Reihenfolge er bei ihm eingehende E-Mails
bearbeiten soll. Abgesehen davon, dass eine derartige Anfrage in der Position des
Klägers unter keinem denkbaren Gesichtspunkt nachzuvollziehen ist, hat er trotz der
mehrfachen Hinweise, dass es sich bei der Bearbeitung eingehender E-Mails um
sogenannte „Basics“ handelt, die jeder Mitarbeiter der Beklagten, auch derjenige einer
viel geringeren Tarifgruppe als die des Klägers, erfüllen muss, ständig bei seinen
Vorgesetzten nachgefragt, wie er mit den eingegangenen E-Mails verfahren soll. Diese
ständige Nachfrage ist für die Berufungskammer in keiner Weise nachvollziehbar, da es
tatsächlich zu den Aufgaben jedes Mitarbeiters gehört, eingegangene E-Mails zu lesen
und selbständig nach Wichtigkeit zu priorisieren. Dazu bedarf es keinesfalls einer
Nachfrage bei dem Vorgesetzten. Wie sich aus dem unstreitigen, im Einzelnen im
Tatbestand dargelegten Sachverhalt ergibt, hat der Kläger zudem sozusagen mit einem
Standarttext, der lediglich einzelnen Gegebenheiten angepasst worden ist, bei seinen
Vorgesetzten ständig Nachfrage gehalten, wie er mit eingehenden E-Mails umgehen
soll. Ein derartiges Verhalten kann nur mit einer beabsichtigten Provokation oder -
soweit eine solche wie vorliegend in Abrede gestellt wird - mit der Unfähigkeit,
selbstverständliche Tätigkeiten selbständig zu erledigen, erklärt werden. Zu Recht hat
die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Kläger sich durch
180
diese Mails selbst disqualifiziert hat.
Ähnliches gilt für die Abfassung der Arbeitsberichte. Obwohl der Kläger sowohl von
Herrn T. als auch von Herrn E. mehrfach darauf hingewiesen worden ist, dass aus
seinen Arbeitsberichten die täglichen Arbeitsergebnisse nicht ersichtlich seien und
„unsinnige Details“ wie zwei Fehlversuche hinsichtlich eines Telefonats oder die
Mitteilung, ob und wann er zu Tisch gehe, nicht in den Arbeitsbericht gehören, hat der
Kläger weiterhin Arbeitsberichte gefertigt, die eine Vielzahl von Nichtigkeiten enthalten.
So hat der Kläger ausweislich des Arbeitsberichts vom 05.05.2008 an diesem Tag sein
Arbeitsumfeld aufgebaut, E-Mails geschrieben, einen Anruf von Herrn T. nebst Inhalt
dokumentiert, mit erheblichem Zeitaufwand seine Reise nach Frankfurt organisiert,
Mails gelesen und ggf. beantwortet, ein vertrauliches Gespräch mit dem Betriebsrat
geführt und im Übrigen in stündlichen Abständen die Dokumentation des Arbeitsberichts
durchgeführt. Gleichzeitig hat der Kläger ein Projekttagebuch mit eigenen
Aufzeichnungen für sich selbst geführt, was möglicherweise den erheblichen
Zeitaufwand für die Dokumentation erklären könnte, vom Arbeitgeber aber nicht
veranlasst worden ist, so dass der Kläger sich nicht darauf berufen kann. Aus diesen
Aufzeichnungen des Klägers (BL. 115 - 119 d.A.) ergibt sich, dass er an diesem Tag
allein für die „Dokumentation Arbeitsbericht“ insgesamt 2 Stunden und 25 Minuten
benötigt hat. Das ist ein in keiner Weise für einen Arbeitgeber hinnehmbarer
Zeitaufwand. Insgesamt hat er - was sich aus den zur Akte gereichten Arbeitsberichten
ergibt - täglich für die Erstellung der Arbeitsberichte einen nicht nachvollziehbaren
Zeitaufwand von bis zu einer Stunde und mehr benötigt, obwohl er ausweislich der
Arbeitsberichte nach jeder Stunde bereits eine Dokumentation durchgeführt hat.
Abgesehen davon kann den erstellten Arbeitsberichten auch tatsächlich nicht
entnommen werden, welche Arbeitsfortschritte der Kläger im Einzelnen an dem
jeweiligen Arbeitstag erzielt hat. Die Angaben sind nichtssagend und lassen nicht
erkennen, welche konkreten Tätigkeiten der Kläger bezogen auf die Arbeitsaufgabe
ausgeführt und welchen Fortschritt er an welchem Tag erzielt hat. In seinen
Arbeitsberichten hat der Kläger - entgegen der konkreten Anweisung der Beklagten -
nicht aufgeführt, in welchen Bereichen er welche Veränderung, Verbesserungen oder
Fortschritte er bei seinen Recherchen erzielt hat. Auch im vorliegenden Verfahren hat
der Kläger sich darauf beschränkt, hinsichtlich seiner Arbeitsergebnisse auf beigefügte
Anlagen Bezug zu nehmen, statt diese im Einzelnen schriftsätzlich darzulegen. Obwohl
es nicht Aufgabe der Berufungskammer ist, sich aus den einem Schriftsatz beigefügten
Anlagen entscheidungsrelevanten Sachvortrag herauszusuchen, kann auch unter
Berücksichtigung der vom Kläger in Bezug genommenen Anlagen nicht festgestellt
werden, in welchem Bereich der Kläger selbständige Leistungen erbracht haben will.
Aus den vorgelegten Arbeitsberichten ergeben sie sich nicht.
181
Ganz offensichtlich hat der Kläger nicht erkannt, dass Sinn und Zweck der
Arbeitsberichte nicht eine minutengenaue Kontrolle seiner Tätigkeit sein sollte, sondern
dass die Arbeitsberichte die jeweiligen Fortschritte des Klägers bezogen auf die ihm
zugewiesene Arbeitsaufgabe darstellen sollten.
182
Aus dem Vortrag des Klägers, er habe mit der eigentlichen Arbeitsaufgabe nicht fertig
werden können, weil er eine Vielzahl anderer Aufgaben habe erledigen müssen, ergibt
sich, dass er eine verhaltensbedingte Minderleistung abstreitet. In diesem Fall muss
unter Berücksichtigung des gesamten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses bis zum
Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung davon ausgegangen werden, dass der
Kläger persönlich ungeeignet ist, eine Akquisitionstätigkeit zu erbringen, die die an ihn
183
gezahlten Bezüge auch nur annähernd rechtfertigt. Sind zum Beispiel die Vielzahl der
E-Mails mit Rückfragen des Klägers, wie und in welcher Reihenfolge er was bearbeiten
soll, nicht verhaltensbedingt gesteuert, so muss daraus zwingend der Schluss gezogen
werden, dass der Kläger nicht dazu in der Lage ist, eine selbständige Tätigkeit, die für
die Tätigkeit eines BDE in hohem Maße erforderlich ist, zu erbringen. Bereits das
Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger nicht dazu in der Lage ist, seine Arbeit zu
organisieren und viel Zeit für Tätigkeiten verwendet, die deutlich schneller zu erledigen
wären. Für die Berufungskammer steht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und der
eigenen Einlassung des Klägers fest, dass der Kläger sich geradezu in nebensächliche
Tätigkeiten flüchtet, sei es das Aufbauen des Arbeitsumfeldes, das Schreiben
unzähliger, nicht nachvollziehbarer Mails, der Dokumentation des Arbeitsberichtes mit
unverhältnismäßigem Zeitaufwand oder der Organisation einer Zugfahrt, um sich auf
diese Weise der eigentlichen Tätigkeit zu entziehen. Ausweislich der Arbeitsberichte ist
der Zeitanteil, den der Kläger auf die eigentliche Arbeitsaufgabe verwandt hat, geringer
als die übrigen, nicht erforderlichen und in keiner Weise zielführenden Tätigkeiten.
Dabei kann der Kläger sich zu seiner Rechtfertigung nicht darauf berufen, dass gerade
die Arbeitsberichte einen hohen Zeitaufwand benötigt hätten mit der Folge, dass er die
vorgegebenen Termine nicht habe einhalten können. Zum einen hatte der Kläger die
klare Vorgabe, dass nur die Arbeitsergebnisse dokumentiert werden sollten, die sich auf
den Arbeitsfortschritt beziehen. Der Kläger sollte also zum Beispiel nur die veränderten
Seiten einer Präsentation dokumentieren und nicht eine erneute komplette
Dokumentation übersenden, aus der die Arbeitsfortschritte nicht ersichtlich sind. Nur
eine derartige Vorgehensweise hätte einen Arbeitsfortschritt belegen können und einen
deutlich geringeren Zeitaufwand verursacht. Zum anderen hatte der Kläger seine
Eintragungen in ein vorgegebenes Formular einzutragen. Der Zeitaufwand, den der
Kläger für das Erstellen der Arbeitsberichte benötigt hat, ist nur deshalb entstanden, weil
er - statt der Dokumentation seiner Arbeitsfortschritte - tatsächlich auch weiterhin
„unsinnige“ Einzelheiten wie den Inhalt von Telefongesprächen oder den Inhalt von
Mails, die dem Empfänger ohnehin schon bekannt waren, in den Bericht aufgenommen
hat. Das war jedoch vom Arbeitgeber nicht gefordert. Mangels anderweitiger
Erklärungsmöglichkeiten muss davon ausgegangen werden, dass sich dem Kläger auf
diese Weise, die Möglichkeit bot, sich der eigentlichen Arbeitsaufgabe, deren Erfüllung
er nicht leisten konnte, zu entziehen.
Der Kläger hat danach- mit Ausnahme der Arbeitsberichte- keine zusätzlichen
Tätigkeiten ausüben müssen, die nicht auch ein anderer BDE ausüben musste. Für die
Erstellung der Arbeitsberichte hat er - wie ausgeführt - einen völlig unnötigen und
inakzeptablen Zeitaufwand benötigt.
184
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war die dem Kläger bereits Anfang des
Jahres 2007 erteilte Arbeitsaufgabe nicht unklar. Auf Befragen im Kammertermin hat der
Kläger erklärt, dass diese Tätigkeit mit der Tätigkeit übereinstimmt, die er bereits ab dem
Jahr 2005 als BDE ausüben musste. Er sollte aus einem bestimmten Kreis von Kunden
diejenigen heraussuchen, bei denen sich die Möglichkeit eines Vertragsangebotes
eröffnete. Die Tätigkeit an sich war ihm mithin nicht fremd. Das mit seiner Tätigkeit
zwangsläufig verbundene Ergebnis, Kunden für einen Vertragsabschluss zu
priorisieren, hat der Kläger allerdings weder in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum
01.06.2006 noch in der Zeit ab Anfang des Jahres 2007 bis zum Ausspruch der
streitgegenständlichen Kündigung erreicht. Zwar ist dem Arbeitsgericht dahingehend
zuzustimmen, dass die Arbeitsaufgabe Begrifflichkeiten enthält, die für einen
Außenstehenden nicht ohne weiteres nachzuvollziehen sind. Hier ist jedoch zu
185
bedenken, dass dem Kläger die Begrifflichkeiten geläufig waren. Wäre dies nicht der
Fall gewesen, hätte er bereits Anfang des Jahres 2007 bei Erteilung der Aufgabe
nachfragen müssen, welche Leistung von ihm verlangt wird. Die von ihm erwartete
Leistung war dem Kläger jedoch offensichtlich klar, denn er hat nicht nachgefragt,
welche Aufgabe er erfüllen soll, sondern seinem Vorgesetzten vielmehr mitgeteilt, wie er
die Anweisung versteht und wie er beabsichtigt, diesbezüglich vorzugehen. Letztlich hat
der Kläger selbst erstmalig mit E-Mail vom 27.03.2008 erklärt, dass die ihm erteilt
Aufgabe unklar sei. Das ist zu diesem Zeitpunkt völlig unverständlich.
Aus dem Vorbringen des Klägers ergeben sich danach keine berechtigterweise zu
berücksichtigen Anhaltspunkte, die seine Minderleistung anders als durch eine fehlende
persönliche Eignung erklären ließen.
186
Danach ist festzustellen, dass das Austauschverhältnis zwischen den Parteien aufgrund
der personenbedingten Minderleistung durch den Kläger erheblich gestört war.
187
c)
188
Die streitgegenständliche Kündigung ist auch verhältnismäßig. Insbesondere hat die
Beklagte lange genug zugewartet, bevor sie zum äußersten Mittel der Kündigung
gegriffen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ihr ein milderes Mittel zur Verfügung
gestanden hätte.
189
Die Kündigung aus personenbedingten Gründen setzt stets voraus, dass auch für die
Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und
Gegenleistung zu rechnen ist (vgl. BAG, Urteil vom 12.04.2002, 2 AZR 148/01, zitiert
nach juris) und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichts
zur Verfügung steht (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1003, 2 AZR 667/02, zitiert nach juris).
190
Wie vorstehend bereits ausführlich dargestellt, war die gesamte Tätigkeit des Klägers
als BDE von Beginn an mit den personenbedingten Minderleistungen des Klägers
belastet. Aufgrund des Verlaufs des Arbeitsverhältnisses, insbesondere der durch die
Beklagte in vielfacher Weise geäußerten Kritik an der Tätigkeit des Klägers, musste
diesem klar sein, dass sein Arbeitsplatz gefährdet ist, wenn er seine Arbeitsleistung
nicht verbessert. Die entsprechenden Hinweise der Beklagten ergeben sich aus den
jeweiligen Leistungsbeurteilungen ab dem Jahr 2004, den mündlich und per E-Mail
mitgeteilten Kritikpunkten und den erteilten Abmahnungen, auf deren Wirksamkeit es
nicht ankommt, da es sich vorliegend nicht um eine verhaltens-, sondern um eine
personenbedingte Kündigung handelt. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang,
dass der Kläger seine Arbeitsleistung trotz der vielfältigen und eindeutig geäußerten
Kritik der Beklagten nicht verbessert und sein Arbeitsverhalten nicht verändert hat. Ganz
offensichtlich war der Kläger auch nicht dazu in der Lage, zu erkennen, dass seine
Leistungen unterdurchschnittlich sind, was sich aus seinen E-Mails ergibt, in denen der
nach seinen Angaben „erstmalig“ und „mit Erstaunen“ zur Kenntnis genommen hat, dass
die Beklagte mit seinen Leistungen nicht zufrieden ist und um Konkretisierung bittet,
obwohl eine solche zuvor schon mehrfach erfolgt ist. Bei dieser Sachlage und der
dokumentierten Uneinsichtigkeit des Klägers durfte die Beklagte davon ausgehen, dass
auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung
und Gegenleistung zu rechnen ist und zum Mittel der Kündigung greifen, um weitere
Vertragsverletzungen für die Zukunft abzustellen. Naturgemäß ist für den Arbeitgeber
nicht erkennbar, ob die Minderleistung des Arbeitnehmers auf verhaltens- oder
191
personenbedingten Gründen beruht. Ist der Arbeitgeber seiner Verpflichtung, den
Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass die erbrachten Leistungen nicht ausreichen und
den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden, nachgekommen und bessern sich die
Leistungen nicht, darf er davon ausgehen, dass eine Leistungsbesserung auch in
Zukunft nicht erfolgen wird.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Kläger eine Beschäftigung zu anderen
Bedingungen als milderes Mittel vor Ausspruch einer Beendigungskündigung hätte
anbieten müssen, liegen nicht vor. Abgesehen davon, dass der Kläger dies selbst nicht
behauptet hat, war der Kläger zunächst in der Zeit vom 01.01.2002 bis zum 01.01.2005
als Project Executive bei der Beklagten beschäftigt. Im Jahr 2004 wurde der Kläger
durch seinen damaligen Vorgesetzten Dr. C. bewertet, der dem Kläger unter anderem
schriftlich mitteilte, dass der hohe Unterrichtungsbedarf bei der Bearbeitung von
Angeboten geringer werden sollte. Der Einspruch des Klägers gegen diese Bewertung
wurde von der zuständigen Bewertungskommission abgelehnt. Herr Dr. C. hat den
Kläger sodann gebeten, sich eine andere Aufgabe bei der Beklagten zu suchen. Dies
zeigt, dass das in der persönlichen Sphäre des Klägers liegende Problem, nämlich die
Unfähigkeit, selbständig in verantwortungsvoller Position eine vertraglich geschuldete
Tätigkeit zu erbringen, auch in einer anderen Tätigkeit bereit vorgelegen hat. Damit ist
gleichzeitig auch die Annahme des Arbeitsgerichts, das Absicherungsbedürfnis des
Kläger habe aufgrund der besonderen Situation des Prozessarbeitsverhältnisses
bestanden, wiederlegt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war nämlich bereits seit dem
Jahr 2004 dadurch erheblich belastet, dass der Kläger einen hohen Unterrichtungs- und
Nachfragebedarf hat, der einem ausgewogenem Verhältnis von Leistung und
Gegenleistung entgegensteht. Dieser in der Person des Klägers liegende
Eignungsmangel hat sich mithin nicht erst und nur aufgrund des
Prozessarbeitsverhältnisses ergeben, sondern war bereits in einem früheren Stadium
des Arbeitsverhältnisses nachweisbar feststellbar.
192
Danach ist die Kündigung aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt.
193
d)
194
Schließlich führt auch die in jedem Fall vorzunehmende Interessenabwägung zu
keinem anderen Ergebnis.
195
Der Kläger ist 45 Jahre alt, hat keine Unterhaltspflichten und war zum Zeitpunkt des
Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung erst seit zirka sechs Jahren - zudem
in einem aus leistungsbedingten Gründen belasteten Arbeitsverhältnis - bei der
Beklagten beschäftigt. Aufgrund seiner hochwertigen Ausbildung ist er auf dem
Arbeitsmarkt auch durchaus noch vermittelbar. Demgegenüber muss das Interesse der
Beklagten, ein erheblich gestörtes Austauschverhältnis bezogen auf die wechselseitig
geschuldeten Leistungen zu beenden, überwiegen.
196
2.
197
Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Berücksichtigung des für die
streitgegenständliche Kündigung zugrunde gelegten Kündigungsgrundes der
personenbedingten Minderleistung auch nicht durch das Urteil der 6. Kammer des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.06.2008 ausgeschlossen. Abgesehen davon,
dass es in dem dortigen Verfahren nicht um eine Kündigung wegen einer
198
Minderleistung des Klägers ging, sondern um den Verdacht der Vortäuschung einer
Arbeitsunfähigkeit, hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in seinen
Entscheidungsgründen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Kündigungsrecht
der Beklagten bezogen auf die streitgegenständliche Kündigung unbenommen sei und
zu einer gesonderten Überprüfung dieser Kündigung führe. Zudem hat es ausweislich
Seite 33 der Entscheidungsgründe im Rahmen des Auflösungsantrages das Verhalten
des Klägers lediglich bis zum 29.02.2008 berücksichtigt, das im vorliegenden Verfahren
nicht als Kündigungsgrund selbst, sondern lediglich dafür herangezogen worden ist,
dass die Beklagte eine Minderleistung des Klägers über einen hinreichend lagen
Zeitraum substantiiert dargelegt hat.
3.
199
Die Betriebsratsanhörung ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Kläger hat insoweit lediglich
gerügt, dass der Zeitraum ab dem 06.05.2008 nicht Gegenstand der
Betriebsratsanhörung gewesen sei. Diese Rüge ist unrichtig. Ausweislich Seite 5 ff der
Betriebsratsanhörung hat die Beklagte den Betriebsrat auch über Vorfälle ab dem
05.05.2008 informiert. Abgesehen davon waren bei mehrere Statusmeetings jeweils
auch ein Betriebsratsmitglied anwesend und dem Betriebsrat sind die Abmahnungen
sowie die Arbeitsberichte des Klägers zur Verfügung gestellt worden. Weitere Mängel
der Betriebsratsanhörung, die nach Auffassung der Berufungskammer alle
entscheidenden Angaben erhält, hat der Kläger nicht substantiiert gerügt. Seine
Behauptung, dem Betriebsrat seien keine entlastenden Umstände mitgeteilt worden, ist
ohne nähere Konkretisierung, die seitens des Klägers nicht erfolgt ist, nicht
nachvollziehbar. Nach Auffassung der Berufungskammer sind die dem Betriebsrat nach
der subjektiven Determination zu bestimmenden Kündigungsgründe durch die Beklagte
hinreichend konkret mitgeteilt worden. Welche entlastenden Umstände zu Gunsten des
Klägers fehlen sollten, ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht konkretisiert
worden.
200
Fehler hinsichtlich der Betriebsratsanhörung sind daher nicht festzustellen.
201
Die streitgegenständliche Kündigung ist danach wirksam und hat das Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien beendet. Der Berufung war mithin stattzugeben.
202
III.
203
Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 64
Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO).
204
IV.
205
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht
gegeben. Demgemäss war auszusprechen, dass die Revision nicht zugelassen wird.
206
RECHTSMITTELBELEHRUNG
207
Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, §
72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig
durch Beschwerde beim
208
Bundesarbeitsgericht
209
Hugo-Preuß-Q. 1
210
99084 Erfurt
211
Fax: (0361) 2636 - 2000
212
anzufechten wird auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
213
Paßlick Büchling Foitlinski
214