Urteil des LAG Düsseldorf vom 09.06.2004

LArbG Düsseldorf: fristlose kündigung, betriebsrat, arbeitsgericht, unwirksamkeit der kündigung, abmahnung, wichtiger grund, anhörung, feststellungsklage, geschäftsführer, ordentliche kündigung

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 9 Sa 202/04

Datum:

09.06.2004

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 202/04

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Mönchengladbach, 6 Ca 2731/03

Schlagworte:

Allgemeine Feststellungsklage, verlängerte Anrufungsfrist,

Zurückverweisung

Normen:

§§ 256 Abs. 1 ZPO, 4 Satz 1, 6, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, 68 ArbGG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Verbindet der Arbeitnehmer eine Klage gegen eine fristlose Kündigung

gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG mit einem allgemeinen

Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO, schließt dessen

Streitgegenstand regelmäßig eine weitere fristlose Kündigung, die dem

Arbeitnehmer am selben Tag zu einem späteren Zeitpunkt zugestellt und

zunächst nicht gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG angegriffen

wurde, mit ein (im Anschluss an BAG 27.01.1994 AP Nr. 28 zu § 4

KSchG 1969). In entsprechender Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG

besteht eine verlängerte Anrufungsfrist bis zum Schluss der mündlichen

Verhandlung erster Instanz. Wurde die weitere Kündigung bis zu diesem

Zeitpunkt in den Rechtsstreit eingeführt und hat das Arbeitsgericht den

Arbeitnehmer nicht darauf hingewiesen, daß er eine dem Wortlaut des §

4 Satz 1 KSchG entsprechende Antragstellung vorzunehmen hat, kann

dies noch in der Berufungsinstanz nachgeholt werden (im Anschluss an

BAG 16.04.2003, AP Nr. 2 zu § 17 TzBfG). Der Rechtsstreit ist an das

Arbeitsgericht zurückzuverweisen.

Tenor:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 03.12.2003 6 Ca

2731/03 wird teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu

gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003 und die

vorsorgliche fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003

nicht aufgelöst ist.

Der Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet,

sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.12.2003

hinaus fortbesteht, wird abgewiesen.

Wegen des Antrags, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen

den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom

30.06.2003 und durch die vorsorgliche fristgerechte Kündigung der

Beklagten vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist, wird das Urteil des

Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 03.12.2003 6 Ca 2731/03

einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens ab dem 03.12.2003

aufgehoben. Insoweit wird der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht

Mönchengladbach zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Arbeitsgericht vorbehalten.

Die Revision wird zugelassen, soweit das Urteil des Arbeitsgerichts

Mönchengladbach aufgehoben ist. Im Übrigen wird die Revision nicht

zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der Kläger (geboren 25.11.1959) war seit dem 01.07.1995 bei der Beklagten, in deren

Betrieb regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen tätig sind, als

Leiter des Rechnungswesens beschäftigt. Gemäß Zusatzvertrag vom 17.09.1998 wurde

der Kläger zum Einzelprokuristen bei der Beklagten und einer weiteren Gesellschaft

bestellt.

Mit Schreiben vom 07.05.2003 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung und

entzog ihm gleichzeitig die Prokura. Der Kläger gab mit Schreiben vom 12.05.2003 eine

Gegendarstellung zu der Abmahnung ab. Auf die Einzelheiten der Abmahnung und der

Gegendarstellung wird Bezug genommen (Bl. 65 69 d. A.).

Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 20.05.2003 forderte der Kläger die Beklagte auf, die

Abmahnung aus seiner Personalakte zu entfernen. In der Folgezeit verhandelten die

Parteien über ihre Anwälte über eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Mit Schreiben vom 14.06.2003 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere

Abmahnung, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 70 und 71 d. A.).

Unter dem 18.06.2003 richtete der Kläger eine E-Mail an den damaligen

Geschäftsführer der Beklagten, in der es u. a. heißt:

Ihre Abmahnung vom 14. Juni 2003 ... habe ich mit Befremden zur Kenntnis

genommen.

...

Ich mache Sie darauf aufmerksam, dass ich im Falle einer gerichtlichen

Auseinandersetzung den gesamten Sachverhalt zur Sprache bringen werde.

Dies betrifft auch die im Unternehmen geführte Nebenkasse W. ...

Es ist offensichtlich, dass Ihre Unzufriedenheit mit meiner kritischen Haltung

gegenüber diesem Sachverhalt der wahre Grund für die Abmahnungen und das

Herausdrängen meiner Person aus dem Unternehmen sind.

Sollten wir uns nicht auf der von mir angebotenen Vergleichsbasis treffen, auf der

ich bereits erhebliche Zugeständnisse gemacht habe, werden die Dinge wohl vor

Gericht ihren Lauf nehmen müssen.

Am 17.06.2003 versandte der damalige Geschäftsführer der Beklagten eine E-Mail an

den Mitarbeiter N., in der er diesen u. a. darauf hinwies, er könne aufgrund der

Angelegenheit des Klägers die Bearbeitung M. nicht mehr so abrechnen wie in der

Vergangenheit. Der Kläger, der bei der Beklagten auch EDV-Beauftragter war, erlangte

Kenntnis vom Inhalt dieser E-Mail und richtete daraufhin am 20.06.2003 eine E-Mail an

den Geschäftsführer der Beklagten, in der er u. a. erklärte, die hausinterne Anweisung

an Herrn N. diene dazu, weitere Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung zu

verschleiern, auch diesen Sachverhalt werde er im Rahmen eines Gerichtsverfahrens

zur Sprache bringen.

Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 27.06.2003, das dem Kläger am Morgen des

30.06.2003 zugestellt wurde, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und

hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2003.

Am 30.06.2003 unterrichtete der Geschäftsführer der Beklagten die Mitglieder des

Betriebsrats P. und K., dass die Beklagte beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger fristlos und vorsorglich fristgerecht zu kündigen. Der Betriebsrat bei der

Beklagten besteht aus drei Mitgliedern. Das dritte Betriebsratsmitglied und die beiden

Ersatzmitglieder befanden sich am 30.06.2003 im Urlaub.

Die Beklagte fertigte ein Schreiben, in dem es heißt:

Anhörung des Betriebsrats ... vom 30.06.2003

Die Geschäftsführung teilt dem Betriebsrat mit, dass sie das Anstellungsverhältnis

mit Herrn ..., verheiratet, kein Kind auf der Lohnsteuerkarte 2003, geboren am

29.11.1959 und beschäftigt seit dem 01.07.1995, fristlos, hilfsweise fristgemäß zum

31.12.2003 kündigen will.

Die Gründe, die zur fristlosen/hilfsweise fristgemäßen Kündigung führen, sind:

- Abmahnung vom 07.05.2003

- Abmahnung vom 14.06.2003

- unberechtigter Zugang zu besonders gesicherten Daten (festgestellt am

20.06.2003).

Die Gründe der Abmahnungen wurden dem Betriebsrat mündlich erläutert,

ebenfalls die Beschaffung bzw. unberechtigter Zugang zu besonders gesicherten

Daten.

Da die Geschäftsführung der Meinung ist, dass Herr ... zum Kreis der leitenden

Angestellten zählt, erfolgte diese Anhörung vorsorglich.

Auf dem Schreiben ist mit Datum vom 30.06.2003 vermerkt, dass der Betriebsrat mit der

fristlosen/hilfsweise fristgemäßen Kündigung einverstanden ist. Der Vermerk ist von den

Betriebsratsmitgliedern P. und K. unterzeichnet.

Nach Erklärung des Einverständnisses durch die Betriebsratsmitglieder P. und K.

kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.06.2003, das dem

Kläger am Nachmittag desselben Tages zugestellt wurde, erneut fristlos und hilfsweise

fristgemäß zum 31.12.2003.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 10.07.2003, der am 11.07.2003 bei dem

Arbeitsgericht Mönchengladbach eingegangen ist, Klage gegen die Kündigung vom

27.06.2003 erhoben und folgenden, weiteren Antrag angekündigt:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht

durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten

Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht.

Zur Begründung dieses Antrags wird in der Klageschrift ausgeführt, es handele sich um

eine selbständige allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO. Dem Kläger seien

derzeit zwar keine anderen möglichen Beendigungstatbestände außer der mit dem

Klageantrag zu Ziffer 1) angegriffenen Kündigung bekannt, jedoch bestehe die Gefahr,

dass die Beklagte im Verlaufe des Verfahrens weitere Kündigungen ausspreche.

Deshalb werde mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung begehrt, dass das

Arbeitsverhältnis auch durch die weiteren Kündigungen nicht beendet wird.

In ihrer Klageerwiderung trug die Beklagte vor, sie habe das Arbeitsverhältnis mit

Schreiben vom 30.06.2003, welches der Kläger bereits zu den Gerichtsakten gereicht

habe (was tatsächlich nicht der Fall war), kündigen können. Der Kläger erwähnte in

einem Schriftsatz vom 29.10.2003, dass die Beklagte noch eine zweite Kündigung nach

Anhörung des Betriebsrats erklärt habe. Eine entsprechende übereinstimmende

Erklärung der Parteien erfolgte sodann im Verhandlungstermin vor dem Arbeitsgericht

am 03.12.2003.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei

unwirksam, da die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört habe.

Dieser sei offenbar nicht über seine Gegendarstellung zur Abmahnung vom 07.05.2003

und auch nicht darüber informiert worden, dass jeder Mitarbeiter im Betrieb die

Möglichkeit gehabt habe, die E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom PC des

Herrn N. abzurufen und weiterzuleiten. Die Beklagte habe den Betriebsrat auch nicht

darüber informiert, dass sie lediglich eine Verdachtskündigung beabsichtige.

Im Übrigen hat der Kläger die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund zur

außerordentlichen Kündigung sei nicht vorhanden. Die vorsorgliche fristgerechte

Kündigung sei sozial ungerechtfertigt.

Der Kläger hat beantragt,

1. a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003, zugestellt am

30.06.2003, nicht aufgelöst worden ist,

b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.06.2003,

zugestellt am 30.06.2003, nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch

andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen

auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das

sich auf Führung und Leistung erstreckt,

hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1) abgewiesen wird,

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das

sich auf Führung und Leistung erstreckt;

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem

Feststellungsantrag zu Ziffer 1) zu den im Anstellungsvertrag vom 03.07.1995,

zuletzt geändert am 18.07.2000, geregelten Arbeitsbedingungen als Leiter des

Rechnungswesens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den

Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat nach Vernehmung der Zeugin P. die Beklagte

durch Urteil vom 03.12.2003 verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes Zeugnis zu

erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, und im Übrigen die Klage

abgewiesen. Auf die weiteren Einzelheiten des Urteils wird Bezug genommen (Bl. 252

262 d. A.).

Gegen das ihm am 09.01.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am

09.02.2004 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese mit einem am 09.03.2004 bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger macht weiterhin geltend, dass hinreichende Kündigungsgründe nicht

bestünden. Außerdem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Da

der Geschäftsführer der Beklagten den Urlaub des dritten Betriebsratsmitglieds und der

beiden Ersatzmitglieder genehmigt habe, sei das Anhörungsverfahren durch

Verursachung der Beklagten fehlerhaft. Auch sei der Betriebsrat nicht vollständig

informiert worden. Außerdem hätte das Arbeitsgericht auch das Betriebsratsmitglied K.

vernehmen müssen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 03.12.2003 6 Ca 2731/03

teilweise aufzuheben und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2003 und 30.06.2003 nicht

aufgelöst ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die vorsorglichen

fristgerechten Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2003 und 30.06.2003 nicht

aufgelöst ist;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch

andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen

auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt vorsorglich,

den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den

sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. Auf das Ergebnis der vom Arbeitsgericht

Mönchengladbach durchgeführten Beweisaufnahme wird verwiesen (Bl. 240 und 241 d.

A.).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig.

1. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

und als Bestandsschutzstreitigkeit zulässig (§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG) sowie form- und

fristgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520

Abs. 3 ZPO).

2. Die Berufung ist auch zulässig, soweit sich der Kläger erstmals in der

Berufungsinstanz durch gesonderte Anträge gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1

KSchG auch gegen die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom

30.06.2003 wendet. Um eine unzulässige Klageänderung im zweiten Rechtszug

handelt es sich nicht.

a) Nach §§ 64 Abs. 6, 533 ZPO ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz

zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2.

diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner

Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde

zu legen hat. Zwar hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht nicht nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2,

4 Satz 1 KSchG die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis durch die

fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist

und wird. Sein auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten

Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht, gerichteter Klageantrag zu

2) schließt einen solchen Antrag jedoch ein, so dass in der geänderten Antragstellung

keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO liegt.

b) Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt

ist, muss er nach § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der

Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Die Rechtsunwirksamkeit

einer außerordentlichen Kündigung kann nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur nach

Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden. Dabei erfordert die

Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen

Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Bei einer Klage

nach §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG muss die Klage daher auf die Feststellung

gerichtet werden, dass eine bestimmte Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst

hat (Ascheid in ErfKomm., 4. Aufl., § 4 KSchG Rdnr. 60).

Eine solche Feststellungsklage hat der Kläger hinsichtlich der fristlosen und vorsorglich

fristgerechten Kündigung vom 30.06.2003 vor dem Arbeitsgericht nicht erhoben. Denn

seine in der ersten Instanz gestellten Klageanträge zu 1) beziehen sich lediglich auf die

Kündigung vom 27.06.2003. Auch kann der erste Teil des Klageantrags zu 2) nicht in

dem Sinne ausgelegt werden, dass damit die Kündigung vom 30.06.2003 angegriffen

wurde. Denn es ist darin lediglich von anderen Beendigungstatbeständen die Rede.

Auch sonstige Umstände, insbesondere die Klagebegründung, die zur Auslegung

dessen, was ein Kläger gewollt hat, heranzuziehen sind (BAG, Urteil vom 13.03.1997,

AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969) sprechen nicht dafür, dass der Kläger mit dem ersten Teil

des Klageantrags zu 2) Klage gegen die Kündigung vom 30.06.2003 erheben wollte.

Die Klagebegründung ergibt vielmehr, dass es ihm hiermit darum ging, vorsorglich

schon Klage gegen etwaige Kündigungen zu erheben, die die Beklagte möglicherweise

im Verlauf des Rechtsstreits noch erklärt. Nicht erkennbar ist hingegen, dass er sich mit

dem Klageantrag zu 2) auch gegen eine ihm bereits erklärte Kündigung wenden wollte

und sein Antrag insoweit lediglich unklar formuliert ist.

c) Dennoch steht § 533 ZPO der Zulässigkeit der Berufung auch hinsichtlich der gegen

die fristlose und vorsorglich fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 gerichteten

Anträge nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG nicht entgegen. Als eine Änderung

der Klage ist es nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des

Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen

erweitert oder beschränkt wird. Die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Anträge

auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 30.06.2003 nicht

aufgelöst ist, sind eine Einschränkung des bei dem Arbeitsgericht erhobenen

Klageantrags zu 2) und gelten deshalb nicht als Klageänderung im Sinne des § 533

ZPO. Das folgt aus der Bestimmung des Streitgegenstandes der Anträge.

d) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer neben

einer gegen eine Kündigung nach § 4 KSchG (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) gerichteten

Klage eine allgemeine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses

über den Kündigungstermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale

Ansprüche geltend machen. Diese Anträge kann er gemäß § 260 ZPO zulässig in einer

Klage verbinden. Dabei ist Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag

nach § 4 Satz 1 KSchG die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete,

mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin.

Demgegenüber ist Streitgegenstand bei einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO im

Allgemeinen die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt

der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht. Bei der

Bestimmung des Streitgegenstandes einer solchen Klage kommt es allerdings auch auf

den gestellten Antrag und/oder darauf an, was der Kläger erkennbar gewollt hat (BAG,

Urteil vom 13.03.1997, a.a.O., m. w. N.).

Ist der Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO die Frage, ob ein

Arbeitsverhältnis über einen Kündigungstermin hinaus im Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht, geht es nicht nur um die

Wirksamkeit einer Kündigung, sondern um die unbefristete, oder, bei entsprechend

eingeschränktem Klagebegehren, um die über den Kündigungstermin hinausgehende

befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Deshalb ist dieser Streitgegenstand

gegenüber dem der Kündigungsschutzklage erweitert (BAG, Urteil vom 27.01.1994, AP

Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969). Geht ein Kläger somit von diesem erweiterten

Streitgegenstand zu dem engeren und spezielleren der Kündigungsschutzklage über, ist

damit keine Änderung, sondern nur eine Einschränkung des Streitgegenstandes

verbunden (BAG, Urteil vom 13.03.1997, a.a.O.).

e) Damit kommt es darauf an, ob der Kläger mit seinem Klageantrag zu 2) vor dem

Arbeitsgericht eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erhoben

hat, die seine Feststellungsanträge in der Berufungsinstanz, dass das Arbeitsverhältnis

durch die fristlose und vorsorglich fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 nicht

aufgelöst ist, einschließt. Das ist zu bejahen, soweit der Kläger in dem Klageantrag zu

2) die Feststellung beantragt hat, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten

Bedingungen auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht (2. Teil des Klageantrags zu

2).

Es handelt sich hierbei nicht um ein floskelhaftes, unselbständiges Anhängsel an die

gegen die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 27.06.2003 gerichtete

Klage gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG (vgl. hierzu BAG, Urteil vom

27.01.1994, a.a.O.), da der Kläger in der Klagebegründung ausdrücklich erklärt hat, er

wolle mit dem Klageantrag zu 2) eine selbständige allgemeine Feststellungsklage

gemäß § 256 ZPO erheben. Dies bezieht sich auf den gesamten Klageantrag zu 2).

Schon aus dem Wortlaut, aber auch aus dem systematischen Zusammenhang mit den

Klageanträgen zu 1), in denen der Kläger die fristlose und vorsorgliche fristgerechte

Kündigung vom 27.06.2003 angreift, kann geschlossen werden, dass es ihm mit dem

zweiten Teil des Klageantrags zu 2) um die Feststellung ging, dass das

Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten über den Zeitpunkt des Zugangs der

fristlosen Kündigung vom 27.06.2003 hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung vor dem Arbeitsgericht, und, falls die letzte mündliche Verhandlung vor

dem 31.12.2003 stattfindet, auch über den 31.12.2003 hinaus, fortbesteht. Zwar wird die

fristlose Kündigung vom 27.06.2003 in dem Klageantrag zu 2) nicht ausdrücklich

genannt. Da der Kläger nach dessen Wortlaut aber die Feststellung beantragt, dass das

Arbeitsverhältnis auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht, ergibt sich daraus

mittelbar, dass er nicht nur den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den Termin

hinaus, zu dem die vorsorgliche fristgerechte Kündigung erklärt worden ist, festgestellt

wissen will, sondern auch über den Zeitpunkt hinaus, zu dem die fristlose Kündigung

vom 27.06.2003 nach dem Willen der Beklagten wirksam werden soll.

Dies verdeutlicht die Reihenfolge der Anträge. Wenn der Kläger zunächst mit seinen

Klageanträgen zu 1) nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Klage gegen die

fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 27.06.2003 erhoben hat und

sodann im Anschluss daran mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung beantragt, dass

das Arbeitsverhältnis auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht, knüpft er insgesamt

an die Kündigungserklärung vom 27.06.2003 an. Bei dem Klageantrag zu 2) handelt es

sich mithin um eine Ergänzung des gesamten Klageantrags zu 1) und nicht nur eines

Teils.

Der Klagebegründung lässt sich kein hiervon abweichender Wille des Klägers

entnehmen. Zwar wird darin als Grund für den Klageantrag zu 2) allein die Gefahr

zukünftiger Kündigungen im Verlauf des Rechtsstreits angegeben. Damit bezieht sich

der Kläger aber lediglich darauf, dass der Feststellungsantrag nach § 256 ZPO

insbesondere die Funktion hat, dem Arbeitnehmer das Risiko zu nehmen, dass das

Arbeitsverhältnis durch Erklärungen beendet wird, die er nicht als Kündigungen

verstanden hat, die dann aber später im Prozess vom Gericht als entsprechende

Willenserklärungen ausgelegt werden (BAG, Urteil vom 21.01.1988, AP Nr. 19 zu § 4

KSchG 1969). Diese Ausführungen umschreiben den Streitgegenstand des

Klageantrags zu 2) nicht abschließend. Schon darin, dass der Kläger nach dem Wortlaut

des ersten Teils des Klageantrags zu 2) die Feststellung beantragt hat, dass das

Arbeitsverhältnis nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, während in der

Klagebegründung nur von der Gefahr zukünftiger Kündigungen die Rede ist, zeigt sich,

dass sich die Klagebegründung nicht mit dem Inhalt des Antrags deckt. Sie dient

vielmehr der Begründung, warum der Kläger meint, das nach § 256 Abs. 1 ZPO

erforderliche Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 2) zu haben. Dagegen ist

der Streitgegenstand umfassender zu verstehen. Er weicht nicht von dem üblichen

Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ab.

Damit schließt er die gegen die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom

30.06.2003 gerichteten Anträge nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG ein. Denn die

fristlose Kündigung vom 27.06.2003 ist dem Kläger am Morgen des 30.06.2003

zugegangen, während die vom 30.06.2003 ihm am Nachmittag des 30.06.2003

zugegangen ist. Der Zeitpunkt, zu dem die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 nach der

Erklärung der Beklagten wirksam wird, liegt daher nach dem Zeitpunkt, zu dem die vom

27.06.2003 wirksam wird. Sie wird daher bereits vom Klageantrag zu 2) erfasst.

Dasselbe gilt für die vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003, da diese

zum selben Kündigungstermin erklärt ist wie die vom 27.06.2003.

II.

Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das

Arbeitsverhältnis durch die fristlose und vorsorgliche fristgerechte Kündigung der

Beklagten vom 27.06.2003 nicht aufgelöst ist.

Die Klage gegen diese Kündigung ist begründet, denn sie ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3

BetrVG unwirksam. Der Kläger war zur Zeit der Kündigung kein leitender Angestellter

und damit nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vom Anwendungsbereich des

Betriebsverfassungsgesetzes ausgenommen.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist u. a. leitender Angestellter, wer nach

Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen und Betrieb Prokura hat. Dieser

Tatbestand lag im Fall des Klägers zur Zeit der Kündigung nicht mehr vor, da die

Beklagte ihm die ihm erteilte Prokura mit Schreiben vom 07.05.2003 entzogen hat. Es ist

auch nicht ersichtlich, dass der Kläger aus anderen Gründen leitender Angestellter war.

Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Damit ist die Kündigung vom 27.06.2003

wegen der unterbliebenen Anhörung des Betriebsrats vor der Kündigung (§ 102 Abs. 1

Satz 1 BetrVG) unwirksam.

III.

Soweit der Kläger mit der Berufung die Feststellung beantragt, dass das

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist, ist die

Berufung ebenfalls begründet. Im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist ein

Verfahrensfehler aufgetreten, der in der Berufungsinstanz nicht mehr korrigiert werden

kann, so dass der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen ist.

1. Die Kündigung vom 30.06.2003 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung nach §

102 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der

Kündigung nicht angehört hat, sondern auch dann, wenn er seiner Mitteilungspflicht

nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, insbesondere sie nicht ausreichend erfüllt hat

(BAG, Urteil vom 16.09.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972). Die Beklagte hat den

Betriebsrat vor der Kündigung vom 30.06.2003 ordnungsgemäß angehört.

a) Sie hat das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Nach § 26 Abs. 2 Satz

2 BetrVG ist der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein

Stellvertreter zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber

abzugeben sind, berechtigt. Ist etwa wegen Urlaubsabwesenheit kein zur

Entgegennahme Berechtigter vorhanden, ist jedes Mitglied des Betriebsrats berechtigt

und verpflichtet, Erklärungen des Arbeitgebers für den Betriebsrat entgegenzunehmen

(BAG, Urteil vom 27.06.1985, AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972). Da am 30.06.2003 ein

Betriebsratsmitglied wegen Urlaubs nicht im Betrieb anwesend war, durfte die Beklagte

die verbleibenden Betriebsratsmitglieder P. und K. über ihre Kündigungsabsicht

informieren.

Dabei kann dahingestellt bleiben, welches Betriebsratsmitglied zum Vorsitzenden und

welches zum Stellvertreter gewählt war. Denn war der Vorsitzende abwesend, hat die

Beklagte jedenfalls auch die Stellvertreterin informiert. Handelt es sich bei dem

abwesenden Betriebsratsmitglied um den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden, ist

eines der anwesenden Betriebsratsmitglieder die Vorsitzende. Auch dann, wenn die

Wahl zum Vorsitzenden des Betriebsrats und dessen Stellvertreter unterblieben ist, hat

die Beklagte das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Denn in diesem Fall

waren Frau P. und Frau K. als Betriebsratsmitglieder berechtigt und verpflichtet, die

Mitteilung der Beklagten über ihre Kündigungsabsicht und die Kündigungsgründe

entgegenzunehmen.

b) Das Anhörungsverfahren nach §102 Abs. 1 BetrVG ist auch nicht deshalb fehlerhaft,

weil die Betriebsratsmitglieder P. und K. am 30.06.2003 die Zustimmung des

Betriebsrats zur Kündigung beschlossen haben, ohne dass alle Betriebsratsmitglieder

oder anstelle des abwesenden Betriebsratsmitglieds ein Ersatzmitglied zu der Sitzung

des Betriebsrats geladen waren. Nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG hat der Vorsitzende

des Betriebsrats die Mitglieder des Betriebsrats rechtzeitig unter Mitteilung der

Tagesordnung zu den Betriebsratssitzungen zu laden. Da die Betriebsratsmitglieder P.

und K. nach der Unterrichtung über die Kündigungsabsicht noch am 30.06.2003 das

Einverständnis des Betriebsrats mit der Kündigung erklärt haben, ist davon auszugehen,

dass weder das abwesende Betriebsratsmitglied noch die ebenfalls abwesenden

Ersatzmitglieder zu der Sitzung geladen wurden.

Dennoch hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG

angehört. Dies gilt auch dann, wenn der lediglich durch die Betriebsratsmitglieder P.

und K. gefasste Betriebsratsbeschluss mangels ordnungsgemäßer Ladung zu der

Betriebsratssitzung unwirksam ist. Denn etwaige Fehler des Betriebsrats sind der

Beklagten grundsätzlich nicht zuzurechnen.

Das Anhörungsverfahren zu einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung gemäß §

102 Abs. 1 und 2 BetrVG vollzieht sich in zwei aufeinanderfolgenden

Verfahrensabschnitten, die in ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich

voneinander abzugrenzen sind. Der Arbeitgeber hat das Anhörungsverfahren unter

Beachtung der in § 102 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Erfordernisse einzuleiten. Im

Anschluss daran ist es Aufgabe des Betriebsrats, sich mit der Kündigung zu befassen

und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will. Die Trennung dieser

beiden Verantwortungsbereiche ist wesentlich für die Entscheidung der Frage, wann

eine Kündigung im Sinne des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ohne Anhörung des

Betriebsrats ausgesprochen und deswegen unwirksam ist. Da im Regelungsbereich des

§ 102 Abs. 1 BetrVG sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Betriebsrat Fehler

unterlaufen können, ermöglicht diese Abgrenzung eine sachgerechte Lösung, wem im

Einzelnen ein Fehler zuzurechnen ist (BAG, Urteil vom 16.01.2003, AP Nr. 129 zu § 102

BetrVG 1972 m. w. N.).

Ein Fehler des Betriebsrats kann nur ausnahmsweise zur Unwirksamkeit der Kündigung

nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG führen. Dies kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber

den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat

(BAG, Urteil vom 16.01.2003, a.a.O.). Entgegen der Ansicht des Klägers liegt aber kein

unsachgemäßes Verhalten darin, dass die Beklagte dem abwesenden

Betriebsratsmitglied und den Ersatzmitgliedern für den 30.06.2003 Urlaub gewährt und

dadurch dazu beigetragen hat, dass der Betriebsratsbeschluss lediglich durch die

Betriebsratsmitglieder P. und K. gefasst wurde.

Das ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Nach dieser Bestimmung sind bei der

zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu

berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche

Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen

Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Belange des Betriebsrats

sind keine dringenden betrieblichen Belange im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG.

Vielmehr führt der Betriebsrat seine Geschäfte in eigener Verantwortung (§ 37 Abs. 1

BetrVG). Deshalb obliegt es allein ihm, die notwendigen organisatorischen

Vorkehrungen für die Aufgabenwahrnehmung des Betriebsrats bei Urlaubswünschen

seiner Mitglieder und Ersatzmitglieder zu treffen.

Sonstige Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte durch unsachgemäßes

Verhalten einen Fehler des Betriebsrats veranlasst hat, sind nicht ersichtlich.

Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Beklagte nur deshalb mit der Unterrichtung

des Betriebsrats über ihre Kündigungsabsicht bis zum 30.06.2003 gewartet hat, weil sie

das abwesende Betriebsratsmitglied übergehen wollte. Tatsachen, aus denen dies

gefolgert werden könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Ohne Substanz ist auch

seine Behauptung, der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten habe die

Betriebsratsmitglieder P. und K. unter Druck gesetzt. Die Vernehmung der Zeugin P. vor

dem Arbeitsgericht hat dies nicht erbracht.

c) Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Kündigung vom 30.06.2003 auch nicht

deshalb nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat

nicht vollständig über die Kündigungsgründe unterrichtet hat. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nach

§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven

Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend

sind. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem

Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht

stützen will, ist die Anhörung ordnungsgemäß. Es ist ihm aber verwehrt, im

Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des

mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG, Urteil vom 11.12.2003, AP Nr. 65 zu § 1

KSchG 1969 Soziale Auswahl m. w. N.).

Aus dem Sinn und Zweck der Anhörung, in geeigneten Fällen dazu beizutragen, dass

es nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt, folgt für den Arbeitgeber allerdings die

Verpflichtung, dem Betriebsrat die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart

mitzuteilen, dass er eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen

Sachverhalts gibt. Diese Kennzeichnung des Sachverhalts muss so genau und

umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der

Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu

machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht,

wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig

umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung

maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG, Urteil vom 22.09.1994, NZA 1995, S. 364).

Die Beklagte hat die Betriebsratsmitglieder P. und K. so ausführlich über die

Kündigungsgründe unterrichtet, dass sie erkennen konnten, auf welche

Kündigungsgründe die Kündigung gestützt werden sollte und eigene Ermittlungen nicht

notwendig waren. Denn nach der Aussage der Zeugin P. hat der ehemalige

Geschäftsführer der Beklagten den beiden Betriebsratsmitgliedern seine E-Mail an den

Mitarbeiter N. vorgelegt und hierbei den Verdacht geäußert, der Kläger habe sich diese

E-Mail verschafft. Nach der Aussage der Zeugin hat er auch erklärt, dass der Kläger

versucht habe, die Beklagte zu erpressen, und zur Begründung ausgeführt, es seien

Dinge in W. mit einer Kasse gelaufen, die nicht ganz in Ordnung gewesen seien. Der

Kläger habe dann der Beklagten mitgeteilt, wenn sie ihm nicht ein gutes Zeugnis erteile,

werde er diese Unstimmigkeiten vor Gericht anbringen. Schließlich hat der ehemalige

Geschäftsführer der Beklagten nach der Aussage der Zeugin den beiden

Betriebsratsmitgliedern auch die dem Kläger erteilten Abmahnungen vorgelegt. Um eine

pauschale Unterrichtung handelt es sich mithin nicht.

Der Auffassung des Klägers, den Betriebsratsmitgliedern seien die Tatsachen, die dem

von der Beklagten als Erpressung gewerteten Verhalten zugrunde liegen, nicht deutlich

mitgeteilt worden, vermag die Berufungskammer nicht zu folgen. Denn die Substanz

dieses Kündigungsgrundes liegt darin, dass der Kläger in seiner E-Mail vom 18.06.2003

erklärt hat, er werde im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Nebenkasse W.

zur Sprache bringen, und die Dinge würden wohl vor Gericht ihren Lauf nehmen, wenn

die Beklagte auf sein Vergleichsangebot nicht eingehe. Hierüber wurde der Betriebsrat

nach der Aussage der Zeugin P. informiert. Aus der subjektiven Sicht des ehemaligen

Geschäftsführers der Beklagten hat der Kläger von ihr ein zu gutes Zeugnis verlangt.

Dass es sich aus der Sicht des Klägers lediglich um ein akzeptables Zeugnis handelte,

macht das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht fehlerhaft, da dieses

vom Grundsatz der subjektiven Determination der Kündigungsgründe bestimmt wird.

d) Die Kündigung vom 30.06.2003 ist auch nicht deshalb nach § 102 Abs. 1 Satz 3

BetrVG unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat bewusst unrichtig oder bewusst

unvollständig über die Kündigungsgründe informiert hat. Nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts ist die Anhörung des Betriebsrats und auch die nachfolgende

Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat den

Kündigungssachverhalt bewusst unrichtig oder bewusst unvollständig, d. h. bewusst

irreführend, schildert, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend

darstellen (BAG, Urteil vom 09.03.1995, NZA 1995, S. 679; BAG, Urteil vom 22.09.1994,

a.a.O.). Entsprechende Tatsachen hat der Kläger nicht vorgetragen. Soweit er die

Auffassung vertreten hat, der Betriebsrat habe darüber informiert werden müssen, dass

jeder Mitarbeiter die E-Mail des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten vom PC

des Mitarbeiters N. habe abrufen und weiterleiten können, scheidet eine bewusste

Irreführung ohnehin aus, weil die Beklagte im Berufungsverfahren Tatsachen

vorgetragen hat, nach denen dies nicht zutrifft.

e) Auch soweit der Kläger die Auffassung vertreten hat, die Anhörung des Betriebsrats

sei nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte diesen nicht darüber informiert hat, dass er

eine Gegendarstellung zur Abmahnung vom 07.05.2003 abgegeben und auch deren

Inhalt nicht mitgeteilt hat, kann ihm nicht gefolgt werden. Dem Grundsatz der subjektiven

Determination der Kündigungsgründe im Rahmen des § 102 Abs. 1 BetrVG entspricht

es, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur die Gründe mitzuteilen hat, auf die er die

auszusprechende Kündigung zu stützen gedenkt. Deshalb braucht er Umstände, die er

nicht für entlastend hält, dem Betriebsrat nicht mitzuteilen (BAG, Urteil vom 11.03.1999,

a.a.O.).

Zwar kann es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG)

entsprechen, dem Betriebsrat auch diejenigen Umstände mitzuteilen, die gegen den

Ausspruch einer Kündigung sprechen. Eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers zu

einer ihm erteilten Abmahnung ist dem Betriebsrat daher mitzuteilen, wenn der

Arbeitgeber die Kündigung damit begründet, nach einschlägiger Abmahnung wegen

mehrerer Pflichtverstöße des Arbeitnehmers müsse nun der neuerliche Verstoß

geahndet werden, und dadurch der Eindruck erweckt wird, die in der Abmahnung

erhobenen Vorwürfe würden vom Arbeitnehmer nicht bestritten (BAG, Urteil vom

31.08.1989, AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schleswig-Holstein). Dagegen bedarf es keiner

Mitteilung an den Betriebsrat, dass der Arbeitnehmer eine Gegendarstellung zu einer

Abmahnung abgegeben hat, wenn ein Zusammenhang zwischen den in der

Abmahnung erhobenen Vorwürfen und den Kündigungsgründen fehlt (BAG, Urteil vom

11.03.1999, a.a.O.).

Die dem Kläger erteilte Abmahnung vom 07.05.2003 enthält Vorwürfe, zu denen die

Kündigungsgründe nicht in einem Fortsetzungszusammenhang stehen. Denn in der

Abmahnung wird beanstandet, der Kläger habe es unterlassen, die Beklagte über fällige

Verbindlichkeiten in Kenntnis zu setzen und nicht dafür Sorge getragen, dass der

Bestand an Verbindlichkeiten nicht das hohe Ausmaß von 1.445.000,-- € erreiche.

Demgegenüber hat die Beklagte die Kündigung ausgesprochen, weil der Kläger erklärt

hat, er werde im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung auch die im

Unternehmen geführte Nebenkasse W. zur Sprache bringen, und die Dinge würden

wohl vor Gericht ihren Lauf nehmen, wenn die Beklagte sein Vergleichsangebot nicht

annehme, und weil sie ferner davon ausgeht, dass der Kläger sich die an den

Mitarbeiter N. gerichtete E-Mail vom 17.06.2003 unberechtigt verschafft hat. Diese

Vorwürfe betreffen den sog. Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses, während mit

der Abmahnung eine Verletzung der Leistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis

gerügt wird. Es handelt sich mithin nicht um eine einschlägige Abmahnung.

Dadurch, dass der Betriebsrat nicht über die Gegendarstellung des Klägers unterrichtet

wurde, ist bei diesem auch kein falsches Bild entstanden, das für die Entscheidung, der

Kündigung zuzustimmen, ursächlich war. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar,

dass die Betriebsratsmitglieder P. und K. geglaubt haben, der Kläger akzeptiere die

Abmahnung. Da ihre Unterrichtung über die Kündigungsabsicht durch den ehemaligen

Geschäftsführer der Beklagten mündlich erfolgte, hatten sie Gelegenheit, diesen nach

einer etwaigen Stellungnahme des Klägers zu fragen. Das ist nach der Aussage der

Zeugin P. nicht geschehen.

Auf Fragen des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat die Zeugin P. vielmehr erklärt,

hinsichtlich der an Herrn N. gerichteten E-Mail habe der ehemalige Geschäftsführer der

Beklagten den Verdacht geäußert, dass der Kläger sich diese E-Mail verschafft habe. Es

sei ihr und dem weiteren Betriebsratsmitglied K. nicht in den Sinn gekommen, den

Kläger zu diesen Vorwürfen anzuhören, weil der Sachverhalt für sie und Frau K.

festgestanden habe. Dies zeigt deutlich, dass die Entscheidung, der Kündigung

zuzustimmen, nicht auf der Annahme beruht hat, der Kläger bestreite die mitgeteilten

Tatsachen nicht, sondern ein etwaiges Bestreiten entspreche nicht der Wahrheit. Die

Stellungnahme des Klägers zur Kündigungsabsicht war daher für den Betriebsrat nicht

wesentlich.

f) Eine Vernehmung des Betriebsratsmitglieds K. durch das Berufungsgericht ist nicht

erforderlich. Sie wäre nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geboten, wenn

konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der

entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Arbeitsgericht begründeten. Wenn

von mehreren Zeugen eines streitigen Sachverhalts nur einer vernommen wird, ist damit

entgegen der Ansicht des Klägers die Beweiserhebung nicht unvollständig. Vielmehr

kommt es darauf an, ob die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Beweis geführt

hat. Da die Beklagte die Beweislast für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats

trägt und die Aussage der Zeugin P. ergeben hat, dass die Anhörung nicht nach § 102

Abs. 1 BetrVG fehlerhaft ist, ist der Beklagten der Beweis der entscheidungserheblichen

Tatsachen bereits mit deren Aussage gelungen. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin hat

auch der Kläger nicht durch konkreten Tatsachenvortrag in Frage gestellt.

Das Arbeitsgericht hat auch nicht etwa einen Beweisantritt des Klägers zu

entscheidungserheblichen Tatsachen übergangen. Zwar hat er die Vernehmung des

Betriebsratsmitglieds K. zum Beweis seiner Behauptungen beantragt, der Betriebsrat sei

nicht darüber informiert worden, dass jeder Mitarbeiter die Möglichkeit gehabt habe, die

E-Mail vom PC des Herrn N. abzurufen und weiterzuleiten, und dass die Beklagte

lediglich eine Verdachtskündigung ausspreche, auch habe der Betriebsrat nicht den

Inhalt einer Auskunft des Internetproviders der Beklagten vom 18.08.2003 erfahren.

Letzteres ist unstreitig. Hinsichtlich der weiteren Behauptungen hat der Kläger keine

Tatsachen dafür vorgetragen, dass diese Informationen dem Betriebsrat bewusst

vorenthalten wurden.

Hat die Beklagte den Betriebsrat nicht darüber informiert, dass sie wegen des

dringenden Verdachts, der Kläger habe sich unbefugt Zugang zu der an den Mitarbeiter

N. gerichteten E-Mail verschafft, kündigen will, kann sie dies im

Kündigungsschutzprozess nicht nachschieben (BAG, Urteil vom 03.04.1986, AP Nr. 18

zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen). Das Anhörungsverfahren nach § 102

Abs. 1 BetrVG wird dadurch aber nicht fehlerhaft.

100

Die vom Kläger zu den von ihm vorgetragenen Tatsachen beantragte Vernehmung des

Betriebsratsmitglieds K. hat daher allenfalls Bedeutung für die Frage, welche Tatsachen

bei der Prüfung, ob für die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 ein wichtiger Grund

vorhanden (§ 626 Abs. 1 BGB) oder die fristgerechte Kündigung sozial gerechtfertigt ist

(§ 1 Abs. 2 KSchG), berücksichtigt werden können.

101

2. Damit kommt nur in Betracht, dass die fristlose Kündigung vom 30.06.2003 gemäß §

626 BGB unwirksam und die vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003

gemäß § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist. Der Kläger hat die Drei-Wochen-Frist zur

Klageerhebung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG versäumt.

102

Da er jedoch bei dem Arbeitsgericht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der

Kündigung vom 30.06.2003 Klage mit einem Feststellungsantrag nach § 256 ZPO

erhoben hat, dessen Streitgegenstand die Kündigung vom 30.06.2003 einschließt,

bestand für ihn in entsprechender Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG (§ 13 Abs. 1 Satz

2 KSchG) eine verlängerte Anrufungsfrist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung

erster Instanz. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte er daher die Unwirksamkeit bzw.

Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend machen und eine dem Wortlaut des § 4 Satz 1

KSchG entsprechende Antragstellung vornehmen (BAG, Urteil vom 13.03.1997, a.a.O.;

BAG, Urteil vom 07.12.1995, AP Nr. 33 zu § 4 KSchG 1969).

103

Auch diese Frist hat der Kläger allerdings versäumt. Er hätte spätestens bis zum

Schluss des letzten Kammertermins vor dem Arbeitsgericht am 03.12.2003 die

Feststellung beantragen müssen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose

Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist und durch die vorsorgliche fristgerechte

Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst wird, was nicht geschehen ist. Das

Arbeitsgericht hat ihn hierauf aber auch nicht nach § 6 Satz 2 KSchG hingewiesen.

104

3. Dies führt dazu, dass sich der Kläger auch noch im Berufungsverfahren auf die

Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung und die Sozialwidrigkeit der vorsorglichen

fristgerechten Kündigung vom 30.06.2003 berufen kann (BAG, Urteil vom 16.04.2003,

AP Nr. 2 zu § 17 TzBfG). Die Berufungskammer kann über seinen Antrag jedoch nicht

entscheiden.

105

Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Satz 1 KSchG kann der Arbeitnehmer bis

zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch die Unwirksamkeit der

Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 und 3 geltend machen, wenn er aus anderen Gründen

innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erhoben hat. Wenn das

Arbeitsgericht ihn hierauf nicht nach § 6 Satz 2 KSchG hinweist, liegt ein

Verfahrensmangel vor. Zwar ist die Zurückverweisung wegen eines Mangels im

Verfahren des Arbeitsgerichts nach § 68 ArbGG unzulässig. Davon muss aber eine

106

Ausnahme gemacht werden, um dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, seinen

Antrag vor dem Arbeitsgericht nachzuholen. § 6 KSchG hat Vorrang vor § 68 ArbGG

(BAG, Urteil vom 30.11.1961, AP Nr. 3 zu § 5 KSchG; vgl. auch die weiteren Nachweise

bei BAG, Urteil vom 16.04.2003, a.a.O.).

Daran ändert nichts, dass seit Inkrafttreten des ZPO-RG vom 27.07.2001 nach § 538

Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels im ersten

Rechtszug nur zulässig ist, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem

wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und

aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Vorschrift findet im

arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren keine Anwendung, weil § 68 ArbGG ihr vorgeht.

Da die höchstrichterliche Rechtsprechung bei Verletzung der Hinweispflicht nach § 6

Satz 2 KSchG sowie in bestimmten anderen Fällen eine Zurückverweisung an das

Arbeitsgericht zulässt und für geboten hält und der Gesetzgeber das

Arbeitsgerichtsgesetz insoweit nicht geändert hat, steht der Zurückverweisung an das

Arbeitsgericht § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht entgegen.

107

IV.

108

Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger gemäß § 256 Abs. 2 ZPO die

Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht

durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen

auch über den 31.12.2003 hinaus fortbesteht.

109

Dieser Antrag ist unzulässig. Auch im Kündigungsschutzprozess setzt die allgemeine

Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO ein besonderes Feststellungsinteresse

voraus. Dieses besteht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht

schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung erklärt worden und wegen

dieser ein Rechtsstreit anhängig ist. Vielmehr ist erforderlich, dass der klagende

Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den

Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum

der, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde, allgemeine Feststellungsantrag zulässig

ist, d. h. warum an der alsbaldigen Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll

(BAG, Urteil vom 13.03.1997, a.a.O.).

110

Jedenfalls nachdem der Kläger in der Berufungsinstanz gegen die Kündigung vom

30.06.2003 mit dem Feststellungsantrag gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG

vorgeht, ist die allgemeine Feststellungsklage nicht mehr zulässig. Denn seine

Darlegungen zum Feststellungsinteresse beschränken sich auf die in der Klageschrift

geäußerte Vermutung, die Beklagte könne im Verlauf des Rechtsstreits weitere

Kündigungen aussprechen. Tatsachen dafür, dass mit weiteren Kündigungen der

Beklagten zu rechnen ist, hat er jedoch nicht vorgetragen. Deshalb war die Berufung

teilweise zurückzuweisen.

111

112

Eine Kostenentscheidung ist noch nicht möglich. Das Arbeitsgericht hat einheitlich über

die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu befinden.

113

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, soweit die Berufungskammer über die

Anträge auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom

114

30.06.2003 und vorsorgliche fristgerechte Kündigung vom 30.06.2003 nicht aufgelöst ist,

entschieden und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen hat. Deshalb

wurde insoweit nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

115

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien nach Maßgabe der Zulassung

116

R e v i s i o n

117

eingelegt werden.

118

Die Revision muss

119

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

120

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

121

Bundesarbeitsgericht,

122

Hugo-Preuß-Platz 1,

123

99084 Erfurt,

124

Fax: (0361) 2636 - 2000

125

eingelegt werden.

126

Die Revision ist gleichzeitig oder

127

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

128

schriftlich zu begründen.

129

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

130

Heinlein Stricker Fuhr

131