Urteil des LAG Düsseldorf vom 22.01.2007

LArbG Düsseldorf: fristlose kündigung, firma, baustelle, strafbare handlung, betriebsrat, unterzeichnung, arbeitsgericht, start, niederlassung, verdachtskündigung

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 10 Sa 827/06

Datum:

22.01.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

10. Kammer

Entscheidungsart:

Teilurteil

Aktenzeichen:

10 Sa 827/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Düsseldorf, 13 Ca 261/06

Schlagworte:

ohne

Normen:

ohne

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

kein Leitsatz vorhanden

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeits-

gerichts Düsseldorf vom 02.06.2006 13 Ca 261/06 wird kosten-

fällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im zweiten Rechtszug über die Rechtswirksamkeit der fristlosen

Kündigung der Beklagten vom 23.12.2005.

Der Kläger ist seit dem 01.10.1984 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Bis zum

Jahreswechsel 1988 war er Bauleiter, danach Oberbauleiter. Seit dem 01.03.1999 ist er

als Geschäftsstellenleiter im Bereich der Niederlassung Düsseldorf zu einem

durchschnittlichen Jahresbruttogehalt von zuletzt 120.272,26 € tätig gewesen. Der

Kläger ist verheiratet und gegenüber drei Kindern unterhaltspflichtig.

Ist ein Bauauftrag akquiriert, erstellt der Projektleiter Oberbauleiter oder Projektleiter das

Leistungsverzeichnis für den Subunternehmer. Das Leistungsverzeichnis geht sodann

an die Dienstleistungsabteilung Beschaffung . Der zuständige Einkäufer legt mit dem

Projektleiter den Bieterkreis fest und fordert die Subunternehmer zu Angeboten auf.

Danach verhandelt der Projektleiter mit dem Mitarbeiter Beschaffung die Verträge. Nach

Zuschlag werden von dem Entscheider (Projektleiter, Oberbauleiter oder Bauleiter) in

Verbindung mit der Abteilung Beschaffung die Subunternehmerverträge ausgearbeitet

und eigenständig unterschrieben. Der Geschäftsstellenleiter, der nach seinem

Anforderungsprofil u.a. für seinen Bereich in Abstimmung mit seiner Geschäftsleitung

Leistung und Ergebnis plant (so: Kurzbeschreibung der Kompetenzen unterhalb der

Geschäftsleitungsebene einer Niederlassung Bl. 231 der Beiakte), der

Niederlassungsleiter oder ein anderer zuschlagsberechtigte Person unterzeichnet

sodann den Subunternehmervertrag mit. Dem Geschäftsstellenleiter obliegt es nicht,

Rechnungen zu überprüfen. Für Nachunternehmerrechnungen

sind der Geschäftsstellenleiter sowie der Geschäftsstellenkaufmann und für

Lieferantenrechnungen mit Bestellung und Abschlagsrechnungen von

Nachunternehmer der Projektleiter bzw. Herr Faust zuständig. Für Nachträge über

10.000 € bedarf es der Freigabe der Projekt- und Geschäftsstellenleitung. Die

Zuschlagserteilung erfolgt durch die Abteilung Beschaffung. Nach dem

Managementhandbuch der Beklagten kennt der Geschäftsstellenleiter alle Meilensteine

der Projekte, wird stets über den Status der Baustellen informiert und reagiert

vorausschauend . Dem Kläger war u.a. der Projektleiter X. unterstellt.

Im Jahr 2004 erlangte die Beklagte Kenntnis darüber, dass an die Firma F. Bau GmbH,

Geschäftsführer O. L., die in dem Zeitraum 1997 bis 2001 häufig von der Beklagten

beauftragt worden war, Zahlungen aufgrund von Scheinrechnungen über rund 580.000

€ insbesondere in Bezug auf das von der Geschäftsstelle Düsseldorf (technischer

Geschäftsstellenleiter war der Kläger) durchgeführte Bauprojekt Kunstpalastmuseum in

Düsseldorf - geleistet worden waren; hierzu wurde der Kläger am 02.06.2004 angehört.

Der Geschäftsführer L. erklärte in einer eidesstattlichen Versicherung vom 15.11.2004,

zu dem ihn die Beklagte durch notarielle Urkunde durch Zahlung von weiteren 380.000

€ veranlasst hatte, Grundlage der Zahlungen seien Steuernachzahlungsverpflichtungen

gewesen, die sich u.a. darauf ergeben hätten, dass die F. Bau GmbH im Rahmen von

Auftragebern der Beklagten in illegaler Weise ausländische Arbeitnehmer beschäftigt

habe. Da eine Mithaftung der Beklagten nicht habe ausgeschlossen werden können, sei

seitens von Herrn X. eine finanzielle Unterstützung zur Begleichung der

Steuernachzahlungsverpflichtungen gewährt und deshalb für laufende Baustellen der

Beklagten Scheinrechnungen geschrieben worden. Außerdem legte L. in der

eidesstattlichen Versicherung dar, dass aus den bezahlten Scheinrechnungen auch

zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten Barbeträge ohne Rechtsgrund erhal-

ten hätten oder private Bauleistungen für Mitarbeiter der Beklagten und z. B. für eine

Mehrfamilienhaus des Präsidenten der Architektenkammer Düsseldorf bezahlt worden

seien.

Im Jahr 2002 errichtete die Beklagte auf der N. Straße in Düsseldorf ein Bauwerk.

Diesem Bauvorhaben lag ein Start-Audit zugrunde (Bl. 331 ff GA). Im Rahmen der

Abwicklung dieser Baustelle beglich die Beklagte Rechnungen der Firma M.-Bau

GmbH, deren Geschäftsführer der Bruder des L. war, und zwar für Stahlbeton-,

Mauerwerks-, Maurer- und Trockenbauarbeiten in Höhe von über 1,2 Millionen €. Wie im

zweiten Rechtszug nach Vernehmung des Zeugen N. unstreitig wurde, wurden auf

dieser Baustelle für die Rohbauarbeiten 40 bis 45 Mitarbeiter der Beklagten eingesetzt.

Der Zuschlag für den Auftrag zur Ausführung von Stahlbeton- und Mauerwerksarbeiten

vom 13.09.2002 sowie der Nachtrag vom 18.11.2002 hatte neben dem Einkäufer sowie

dem zuständigen Bauleiter der Kläger unterschrieben. Die weiteren Aufträge sowie alle

Zahlungsanweisungen wurden nicht vom Kläger unterzeichnet. Bereits am 11.10.2002

hatte das Richtfest für dieses Bauwerk stattgefunden. Nach einem im zweiten

Rechtszug vorgelegten Entwurf eines Revisionsberichtes (Bl. 438 ff), Stand 21.02.2006

hatte die Firma M.-Bau GmbH u.a. auf der Baustelle N. Straße in Düsseldorf keine

Leistungen erbracht und Scheinrechnungen erstellt.

Nach der Darstellung der Beklagten soll der Kläger im Rahmen des Bauvorhabens S.

den Mitarbeiter I. aufgefordert haben, eine fingierte Rechnung über

Bautrocknungsarbeiten in Höhe von 50 TDM zu Lasten der Beklagen zu buchen.

Die Beklagte hörte den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat in einer

außerordentlichen Betriebsratssitzung am 22.12.2005 zu einer fristlosen, hilfsweisen

fristgemäßen Kündigung schriftlich an. Die Beklagte machte in diesem

Anhörungsschreiben deutlich, dass sie die fristlose Kündigung nur auf die Fälle N.

Straße und S. stützt. Sie verwies auf die nach ihrem Vortrag vorliegenden

Scheinrechnungen des Firma M. Bau GmbH und führte weiter aus:

Herr L. musste aufgrund seiner unternehmerischen

Aufgabe als Geschäftsstellenleiter mit Ergebnisverantwortung

von dieser Vorgehensweise Kenntnis haben und war daher an

der Schadensverursachung maßgeblich beteiligt. Auf welche

Weise das so erlangte Geld verwendet wurde, ist im Hinblick

auf den bei I. Construction AG eingetretenen Schaden

unerheblich.

Nach Zustimmung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger mit Schreiben vom 22.12.2005 fristlos, hilfsweise fristgemäß.

Der Kläger hat mit seiner Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei

unwirksam; weder liege ein Kündigungsgrund vor, noch habe die Beklagte die Frist des

§ 616 Abs. 2 BGB eingehalten; schließlich sei auch die Betriebsratsanhörung fehlerhaft.

Der Kläger hat bestritten, dass den Rechnungen der Firmen F. Bau GMBH und M.-Bau

GmbH keine Leistungen zugrunde gelegen hätten. Jedenfalls habe er davon keine

Kenntnis gehabt. Bei der Unterzeichnung der Aufträge für die

Firma M.-Bau GmbH habe er sich auf die Richtigkeit der von seinen Mitarbeitern

erstellten Aufträge verlassen und diese lediglich mitunterzeichnet. Da bereits im Jahr

2004 umfassende Gespräche mit L. geführt worden seien, hätte die Beklagte die

Unstimmigkeiten mit der gebotenen Eile aufklären müssen. Im Rahmen der

Betriebsratsanhörung seien die Verdachtsmomente einschließlich der ihn, den Kläger,

entlastenden Umstände dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 22.12.2005, zuge-

gangen am 23.12.2005, nicht aufgelöst worden ist, sondern unge-

kündigt fortbesteht.

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Be-

dingungen, d.h. zu den Bedingungen des Anstellungsvertrages

vom 28.08.2000 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 04.04.2001

als Geschäftsstellenleiter der Niederlassung Düsseldorf weiter zu

beschäftigen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt

und behauptet:

Der Kläger habe Kenntnis davon gehabt, dass die Firma M.-Bau GmbH auf der

Baustelle N. Straße keine Leistungen erbracht habe. Die Beteiligung des Klägers

ergebe sich u.a. daraus, dass der Projektleiter X. die Schlussrechnung für die Zahlung

an diese Firma unterzeichnet habe, obwohl der Kläger diese Schlussrechnung hätte

unterschreiben müssen. Zudem habe das Richtfest für diese Bauvorhaben

stattgefunden, obwohl erst kurz zuvor und sogar

Wochen danach noch Aufträge erteilt worden seien. Was die Zahlung S. betreffe, habe

der Kläger gegenüber I. behauptet, eine Vereinbarung mit L. sei notwendig und eine

solche Vereinbarung gebe es. Was die Frist des § 626 Abs. 2 BGB betreffe, sei erstmals

bei dem Treffen am 16..11.2005 mit L. das Bauvorhaben N. Straße erwähnt worden. Erst

danach habe sie den Sachverhalt weiter aufklären können.

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut am 25.01.2006 fristlos,

hilfsweise fristgemäß gekündigt.

Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil vom 02.06.2006 die fristlose Kündigung vom

23.12.2005 für unwirksam erklärt und die Beschäftigungsklage des Klägers

abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des

Arbeitsgerichts verwiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie meint, der

Kläger, der den Auftrag Stahlbeton/Mauerwerksarbeiten für das Bauvorhaben N. Straße

erteilte, müsse beweisen, dass er nicht gewusst habe, dass es sich um einen fingierten

Auftrag gehandelt habe, zumal dem Auftrag das Verhandlungsprotokoll und die

Leistungsbeschreibung beigelegen habe. Zudem habe das Arbeitsgericht nicht

beachtet, dass für das Bauvorhaben N. Straße ein Start-Audit erstellt worden sei und der

Kläger an der Anschlussbesprechung dieses Audits teilgenommen haben, in der die

Entscheidung Rohbau mit eigenem Personal kommuniziert worden sei. Wegen dieser

Umstände habe der Kläger von dem Charakter des Scheinauftrags gewusst.

Der frühere Projektleiter X. habe in einem Schadensersatzverfahren vor dem

Arbeitsgericht Düsseldorf vorgetragen, in der Niederlassung Düsseldorf habe es

mehrere Mitarbeiter gegeben, die sich an der Generierung von Zahlungen für die Brüder

L. und ihre Unternehmen beteiligt hätten; zu diesem Problemlöserteam habe auch der

Kläger gehört.

Dem Betriebsrat habe sie alle Verdachtsmomente vorgetragen.

Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Antrag. Der Kläger beantragt die

Zurückweisung der Berufung.

Wegen des weiteren umfassenden Vorbringens der Parteien wird auf den

vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben. Wegen des Inhalts und des Ergebnisses

der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 13.11.2006 (Bl. 511 ff

GA) und 22.01.2207 (Bl. 562 GA) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat jedenfalls im Ergebnis richtig

entschieden.

Die fristlose Kündigung ist als sog. Tatkündigung unwirksam.

1. Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer fristlosen Kündigung behauptet, der

Kläger habe gewusst, dass die Firma M. Bau GmbH für nicht erbrachte Leistungen

Scheinrechnungen erstellt hatte, und in Kenntnis solcher Rechnungen seien

Rechnungsbeträge gezahlt worden, hat die Beklagte ihren Vortrag nicht beweisen

können.

a) Aufgrund der im zweiten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme steht zur

Überzeugung der Kammer fest, dass die Firma M.-Bau GmbH bei dem Bauvorhaben N.

Straße jedenfalls bei den Stahlbeton- und Mauerwerksarbeiten nicht eingesetzt worden

war. Dieses haben die hierzu vernommenen Zeugen P., G. und C., die alle auf dieser

Baustelle eingesetzt waren, übereinstimmend bekundet. Zudem wird ihre Aussage

dadurch bestätigt, dass die Arbeitsstunden der auf der Baustelle eingesetzten 40

Mitarbeiter der Beklagten später auch abgerechnet wurden. Die Aussagen dieser

Zeugen sind in sich stimmig und widerspruchsfrei. An der Glaubwürdigkeit dieser

Zeugen hat die Kammer nicht die geringsten Bedenken.

b) Weiterhin steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass bei der

Abschlussbesprechung des Start-Audits am 21.02.2002 der Kläger anwesend war und

deshalb wusste, dass für das Bauvorhaben N. Straße rund 40 Mitarbeiter der Beklagten

eingesetzt werden sollten. Dieses steht fest aufgrund der Aussage des Zeugen N.. In

seiner Aussage konnte sich der Zeuge auf das Protokoll für dieses Start-Audit stützen, in

dem der Kläger als Teilnehmer genannt ist. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen, der

einen überzeugenden Eindruck hinterließ, hatte die Kammer nicht die geringsten

Bedenken. Es überzeugt deshalb der Vortrag des Klägers im ersten Rechtszug nicht,

wenn er zunächst in Abrede stellte, dass überhaupt eigene Mitarbeiter der Beklagten auf

dieser Baustelle eingesetzt waren.

c) Die Beklagte nennt als weiteres Indiz dafür, dass der Kläger von den Scheinaufträgen

der Firma M.-Bau GmbH wusste und damit an den strafbaren Handlungen dieser Firma

beteiligt war, den Umstand, dass

- der Kläger den Auftrag unterzeichnet hat,

- das Richtfest für dieses Bauvorhaben erst kurz vor der Auftragsvergabe lag,

- ein Nachtragsauftrag erst nach dem Richtfest von ihm unterzeichnet wurde und

- der Kläger die Schlussrechnung gebotswidrig nicht unterzeichnet hat.

Dieser Vortrag überzeugt nicht.

aa) Allein die Unterzeichnung von Aufträgen an die Firma M.-Bau GmbH besagt noch

nicht, dass dem Kläger bei Unterzeichnung der Aufträge bewusst war, dass es sich

hierbei um Scheinaufträge handelt und tatsächlich eigene Mitarbeiter gemäß den

Feststellungen im Start-Audit die Stahlbeton- und Mauerwerksarbeiten erledigen.

(1) Als Geschäftsstellenleiter hatte der Kläger die Geschäftsstelle zu führen. Ihm waren

mehrere qualifizierte Projektleiter unterstellt, die die Nachunternehmeraufträge

vorzubereiten, selbst zu unterzeichnen und dem Kläger zur Mitunterschrift vorlegen

mussten, was sie es auch bei der Beauftragung der Firma M.-Bau GmbH gemacht

hatten.

(2) Sicherlich wäre es Aufgabe es Kläger gewesen, den Auftrag, den er unterzeichnete,

auch durchzulesen oder zumindest zu überfliegen. Denn sonst hätte die Beklagte den

Kläger nicht zur Mitunterzeichnung benötigt. Möglicherweise wäre des dem Kläger dann

aufgefallen, dass die in Auftrag gegebenen Arbeiten von eigenen Mitarbeitern erledigt

werden; er wäre dann möglicherweise auch eingeschritten. Allein die Tatsache jedoch,

dass der Kläger mehrere Aufträge unterzeichnet hat, besagt noch nicht, dass er seiner

selbstverständlichen Pflicht auch nachgekommen ist. Gerade im hektischen Berufsalltag

unterzeichnen schon mal mehr oder wenig häufig Geschäftsstellen- und

Niederlassungsleiter sowie Mitglieder von Unternehmensvorständen Unterlagen, die sie

vor ihrer Unterzeichnung nicht noch einmal durchlesen, weil sie sich auf ihre Mitarbeiter

verlassen, verlassen können und müssen. Es wäre in vielen Situationen geradezu

lebensfremd, von einem Mitunterzeichner die volle Prüfung des zu unterzeichnenden

Schriftstückes dann zu verlangen, wenn sie von qualifizierten Mitarbeitern erstellt und

auch unterzeichnet wurden. Es ist deshalb wenig praxisnah, einem Mitarbeiter nur

deshalb einen strafrechtlichen Vorwurf oder den Vorwurf einer groben Pflichtverletzung

zu machen, weil er die von seinen qualifizierten Mitarbeitern gefertigten Unterlagen nicht

vorher durchgelesen hat. Hinzu kommt, dass die dem Kläger unterstellten Mitarbeiter

Fachleute waren und voll anerkannt wurden, wie der hierzu vernommene Zeuge N.

überzeugend bekundete.

(3) Schließlich kann allein aus dem Umstand, dass es auch die Aufgabe des Klägers

war, alle Meilensteine der Projekte zu kennen , nicht gefolgert werden, dass er dieser

Pflicht nachgekommen ist und deshalb von Scheinaufträgen an die Firma M.-Bau GmbH

wusste. Soweit nämlich die Beklagte dem Kläger in diesem Zusammenhang vorwirft, er

habe die Aufgabe gehabt, sich über den Status der Baustellen zu informieren müssen,

hat die Beklagte nicht dargelegt, dass der Kläger dieser Pflicht auch nachgekommen ist,

die Baustelle aufgesucht und dabei festgestellt hat, dass die Firma M.-Bau GmbH

entgegen dem erteilten Auftrag überhaupt nicht tätig war.

bb) Die Ausführungen der Berufung zum Richtfest helfen der Beklagten auch nicht

weiter. Auch hier gilt, dass sich der Kläger auf die Richtigkeit der ihm von den

Mitarbeitern zur Niederschrift vorgelegten Nachunternehmeraufträge verlassen durfte,

mag er die Aufträge auch vor der Unterzeichnung pflichtwidrig nicht nochmals jedenfalls

kursorisch geprüft haben.

cc) Es ist unerheblich und begründet nicht die Kenntnis des Klägers von den

Scheinrechnungen, dass er die Schlussrechnung nicht unterzeichnet hat. Wie im

zweitinstanzlichen Kammertermin festgestellt wurde, gibt es bei der Beklagten keine

Weisung, dass eine Rechnung, die von dem Geschäftsstellenleiter nicht unterzeichnet

wurde, nicht beglichen wird. Erst eine solche Weisung wäre eine ausreichende

Sicherheit dafür, dass Schlussrechnungen nur dann beglichen werden, wenn sie von

dem zuständigen Geschäftsstellenleiter unterzeichnet wurden. Aus welchen Gründen

die Schlussrechnung nicht vom Kläger unterzeichnet wurde, ist zudem nach vier Jahren

nicht mehr festzustellen.

dd) Schließlich ist der Vortrag der Beklagten rechtsirrig, der Kläger müsse beweisen, er

habe bei Unterzeichnung der Aufträge an die Firma M.-Bau GmbH nicht gewusst, dass

es sich um einen Scheinauftrag gehandelt habe. Denn so die Berufung - wer einen

Scheinauftrag erteile, habe nach der Lebenserfahrung regelmäßig auch subjektive

Kenntnis von diesem Umstand. Abgesehen davon, dass der Kammer eine solche

Lebenserfahrung nicht bekannt ist, trägt die Beklagte die Beweislast für das Vorliegen

eines fristlosen Kündigungsgrundes und damit von der Kenntnis des Klägers von dem

Scheinauftrag. Hier eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast annehmen zu

wollen, ist abwegig.

d) Ein Indiz dafür, dass der Kläger von dem Scheinauftrag an die Firma M.-Bau GmbH

wusste, würde vorliegen, wenn der Kläger Mitglied des von dem ehemaligen

Projektleiter X. in dem Schadensersatzprozess der Beklagten gegen den Kläger und X.

genannten Problemlöserteams gewesen wäre, der Kläger mithin gemeinsam mit

anderen Mitarbeitern nach Wegen suchte, den Brüdern L. Barmittel zukommen zu

lassen. Dieses Indiz konnte die Beklagte jedoch nicht beweisen. Der hierzu als Zeuge

benannte ehemalige Projektleiter X. hat in der Beweisaufnahme in zulässiger Weise die

Aussage verweigert, § 384 Nr. 2 ZPO, würde doch seine Aussage die Gefahr nach sich

ziehen, wegen einer Straftat verfolgt zu werden.

2. Was den Fall S. betrifft, hat die Beklagte nicht vorgetragen, wann der Kläger den

Mitarbeiter I. aufgefordert hat, eine fingierte Rechnung über Bautrocknungsarbeiten in

Höhe von 50 TDM zu Lasten der Beklagen zu buchen. Trotzdem hat die erkennende

Kammer versucht, diesen Sachverhalt näher aufzuklären; der Zeuge hat jedoch in

zulässiger Weise, § 384 Nr. 2 ZPO, die Aussage verweigert. Die Beklagte hat deshalb

ihren Tatvorwurf nicht beweisen können.

3. Die mögliche Beteiligung des Klägers beim Bauvorhaben Kunstpalastmuseum hat

die Beklagte nicht zum Gegenstand der fristlosen Kündigung gemacht.

II.

Die fristlose Kündigung ist auch nicht als Verdachtskündigung rechtens.

1. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der

Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der

in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den

Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des

Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat

und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

unzumutbar ist. Demgegenüber kann eine Verdachtskündigung gerechtfertigt sein,

wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die

Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren

Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem

Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rechtsprechung des

BAG vgl. nur BAG Urteil vom 10.02.2005 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1058; BAG Urteil

vom 26.09.200202 - 2 AZR 424/01, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37

= EzA BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1; BAG Urteil vom 06.12. 2001 - 2

AZR 496/00,- AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36 = EzA BGB § 626

Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11. Daraus folgt: Allein aus dem Umstand,

dass die Tat nicht nachgewiesen ist, kann das Gericht nicht entnehmen, dass keine

hinreichenden Anhaltspunkte für den dringenden Verdacht bestehen. Entscheidend ist

vielmehr, ob die den Verdacht begründenden Indizien zutreffen, also entweder unstreitig

sind oder vom Arbeitgeber bewiesen werden. Es kommt nicht darauf an, ob der

Tatvorwurf erwiesen ist, sondern darauf, ob die vom Arbeitgeber zur Begründung des

Verdachts vorgetragenen Tatsachen einerseits den Verdacht rechtfertigen (Rechtsfrage,

Schlüssigkeit des Vortrags) und, falls ja, ob sie tatsächlich zutreffen (Tatsachenfrage,

Beweiserhebung und Beweiswürdigung).

2. Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen sind, soweit sie bewiesen sind, nicht

so gewichtig, dass sich den dringenden Verdacht begründen, der Kläger habe von den

Scheinaufträgen an die Firma M.-Bau GmbH gewusst und sich damit an einer strafbaren

Handlung oder einer groben Pflichtverletzung zulasten der Beklagten beteiligt. Für die

Beklagte spricht allein die Tatsache, dass der Kläger mehrere Aufträge an die Firma M.-

Bau GmbH unterzeichnet hat, obwohl er wusste, dass die Rohbauarbeiten von eigenen

Mitarbeitern durchgeführt wurden. Gegen den für eine Verdachtskündigung

notwendigen dringenden Verdacht spricht der Umstand, dass er lediglich die

entsprechenden Aufträge unterzeichnet hat und er sich wie dargestellt grundsätzlich auf

die ihm unterstellten, fachlich hoch qualifizierten Mitarbeitern verlassen durfte, wenn ihm

auch vorgehalten werden muss, er hätte bei der Mitunterzeichnung größere Sorgfalt

walten lassen müssen. Neben den weiteren Tatsachen - Datum des Richtfestes und

Nichtunterzeichnung der Schlussrechnung gibt es keine weiteren gegen den Kläger

sprechenden Umstände, die auf einen dringenden Tatverdacht der Beteiligung an einer

strafbaren Handlung oder einer groben Pflichtverletzung zulasten der Beklagten

schließen lassen. Wenn

auch die Kammer nicht davon überzeugt ist, dass der Kläger eine völlig weiße Weste

hat, reichen die wenigen Indizien nicht dazu, dass von einem dringenden Verdacht einer

strafbaren Handlung oder anderer schwerer Pflichtverletzungen gesprochen werden

kann. Die von der Beklagten benannten Zeugen X. und I. waren zudem letztlich für die

Beklagte keine Hilfe.

III.

Die fristlose Kündigung ist nicht unter dem Gesichtspunkt einer Pflichtverletzung bei der

Erfüllung der vom Kläger obliegenden Aufgaben gerechtfertigt. Es wurde bereits

dargestellt, dass der Kläger bei der Mitunterzeichnung der Aufträge die ihm obliegende

Sorgfaltspflicht verletzt hat. Er durfte sich zwar darauf verlassen, dass seine Mitarbeiter

die Nachunternehmeraufträge für die Firma M.-Bau GmbH ordnungsgemäß erstellt

hatten. Bei sorgfältiger Bearbeitung hätte er die Aufträge vor der Unterzeichnung

jedenfalls überfliegen müssen, bevor er sie unterzeichnete. Zudem hat der Kläger

entgegen dem Pflichtenkatalog offenkundig keinen Überblick über die Baustelle N.

Straße; er wusste nicht, welche Nachunternehmer auf dem Baugelände tatsächlich

eingesetzt waren. Bevor die Beklagte den Kläger aber deshalb kündigte, hätte sie ihn

abmahnen müssen. Denn nach dem ultima-ratio-Grundsatz hätte der Kündigung

zumindest eine erfolglose Abmahnung vorausgehen müssen. Dass eine Abmahnung

keinen Erfolg versprochen hätte oder die Pflichtverletzungen des Klägers so schwer

wögen, dass ihre Hinnahme durch den Arbeitgeber von vornherein als ausgeschlossen

hätte erscheinen müssen, ist nicht erkennbar (vgl. hierzu BAG 16.09.2004 2 AZR

406/03, NZA 2005, 459; BAG Urteil vom 18.051994 - 2 AZR 626/93, AP BPersVG § 108

Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31; KR-Etzel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 402). Es

handelt sich vielmehr um eine typische Pflichtverletzung, wie sie immer wieder in der

Hektik des Berufsalltags vorkommt.

IV.

Es sprechen gute Gründe dafür, dass die Kündigung zudem nach § 102 Abs. 1 BetrVG

unwirksam ist. Die Kammer vermag nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts zu teilen,

dass die Kündigung deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte nicht dem Betriebsrat

mitgeteilt hat, wofür die Beträge aus den Scheinrechnungen der Firma F. Bau GmbH

erstellt wurden. Auch wenn die Beklagte von diesen Beträgen letztlich profitierte,

wurden nicht berechtigte Rechnungen zulasten von Bauherrn erstellt. Möglicherweise

ist die Betriebsratsanhörung deshalb nicht rechtens, weil die Beklagte in der

schriftlichen Anhörung noch von einer Tatkündigung ausgeht und für eine

Verdachtskündigung die Verdachtsmomente in der schriftlichen Anhörung nicht genannt

sind. Soweit die Beklagte im Kammertermin am 22.01.2007 vortrug, sie habe dem

Betriebsrat auch die Verdachtsmomente mitgeteilt, fehle zumindest in der mündlichen

Verhandlung eine nähere Erläuterung, auf welche konkreten Verdachtsgründe sie

gegenüber dem Betriebsrat die fristlose Kündigung gestützt hat. Die Kammer sah davon

ab, der Beklagten Gelegenheit zu geben, diese Verdachtsmomente, die sie dem

Betriebsrat genannt hat, näher aufzulisten, weil bereits aus anderen Gründen die

fristlose Kündigung vom 23.12.2005 unwirksam ist.

Ob einer der späteren Kündigungen rechtens ist, brauchte die Kammer nicht zu

entscheiden; diese Kündigungen sind nicht im zweiten Rechtszug angefallen.

Die Kammer sieht sich aufgrund der Diskussion in der letzten mündlichen Verhandlung

am 22.01.2007 zu der Bemerkung veranlasst, dass es jedenfalls merkwürdig ist, dass L.

in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 15.11.2004 behauptet, aus den bezahlten

Scheinrechnungen der Firma F.-Bau GmbH hätten zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten

Barbeträge oder Bauleistungen ohne Rechtsgrund erhalten und es seien auch private

Bauleistungen an Außenstehende erfolgt, und der anwesende Vorstand der Beklagten

und die Rechtsvertreter nicht wussten, ob die Beklagte inzwischen Maßnahmen gegen

diese Beschäftigten oder Dritte erhoben hat. Es besteht der Eindruck, dass

Unregelmäßigkeiten unter der Decke gehalten oder unter den Teppich gekehrt werden

sollen. Es ist deshalb lebensnah, dass in einem solchen Fall der Kläger, der nach

seinem Vortrag keine Leistungen erhalten haben will, jegliche eigene Schuld von sich

weist und auf das eigene Verhalten der Beklagten hinweist.

Da nach alledem die Berufung keinen Erfolg haben konnte, war sie mit der Kostenfolge

des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht

zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 72 Abs.

2 Nr. 1 ArbGG hat noch von einer Entscheidung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

abgewichen wird. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72

a ArbGG verwiesen.

Dr. Beseler Böhm Steeg