Urteil des LAG Düsseldorf vom 25.01.2008

LArbG Düsseldorf: anspruch auf beschäftigung, kaufmännischer angestellter, hauptniederlassung, zweigniederlassung, behinderung, beweislast, willenserklärung, klageänderung, unterlassen, anfechtung

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 9 Sa 991/07

Datum:

25.01.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 991/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Duisburg, 5 Ca 228/07

Schlagworte:

Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen,

Präventionsverfahren, Eingliederungsmanagement

Normen:

§§ 81 Abs. 4, 84 Abs. 1 und 2 SGB IX

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Schwerbehinderte Menschen haben keinen Anspruch auf Zuweisung

eines einzigen konkreten Arbeitsplatzes, sondern auf

behinderungsgerechte Beschäftigung (BAG vom 10.05.2005, AP Nr. 8

zu § 81 SGB IX). Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber die Verfahren

nach § 84 Abs. 1 und 2 SGB IX nicht durchgeführt hat.

2. Das Unterlassen des Präventionsverfahrens und des

Eingliederungsmanagements führt nicht dazu, dass es dem

schwerbehinderten Menschen, der eine Beschäftigung auf einem

anderen Arbeitsplatz begehrt, nicht obliegt, Tatsachen dafür darzulegen,

dass ein solcher Arbeitsplatz frei ist, frei wird oder durch personelle

Umorganisation frei gemacht werden kann.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg

vom 18.04.2007 – 5 Ca 228/07 – wird hinsichtlich der Anträge zu 1) und

2) zurückgewiesen und hinsichtlich des äußerst hilfsweise gestellten

Hilfsantrags als unzulässig verworfen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Berufung hinsichtlich der

Anträge zu 1) und 2) zurückgewiesen wurde. Im Übrigen wird die

Revision nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über einen Beschäftigungsanspruch des behinderten Klägers.

Der Kläger (geb. 26.07.1955) begann am 01.08.1970 eine Berufsausbildung zum

Einzelhandelskaufmann bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten und setzte ab dem

01.03.1973 die Berufsausbildung bei der Beklagten fort. Nach bestandener Prüfung

arbeitete er zunächst als Verkäufer in Filialen der Beklagten und wurde am 01.09.1979

Filialleiteranwärter. Vom 01.10.1980 bis 17.04.1995 war der Kläger als Filialleiter tätig.

Nach einem Verkehrsunfall, den er im Jahr 1993 erlitt, und der zu einer schweren

Wirbelsäulenverletzung führte, wurde der Kläger vom 17.04.1995 bis 19.01.1997 zum

Industriekaufmann mit der Zusatzqualifikation UNIX-Systembetreuer umgeschult. Am

20.01.1997 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger mit Wirkung vom 20.01.1997 als

kaufmännischer Angestellter für die Filialnetzentwicklung der Beklagten in C.-C., X.

straße 4, weiterbeschäftigt und in die Gehaltsgruppe II des maßgeblichen örtlichen

Einzelhandelstarifs eingruppiert wird. Zusätzlich wurde die Zahlung einer übertariflichen

Zulage vereinbart.

Aufgabe des Klägers in der Filialnetzentwicklung war es u.a., bei Vorliegen von

Mängeln in den Filialen der Beklagten, Handwerker mit den notwendigen Arbeiten zu

beauftragen und deren Rechnungen zu prüfen. Diese Aufgaben werden bei der

Beklagten nunmehr von deren Bezirksverkaufsleitern erledigt.

Im August 2003 fanden zwischen den damaligen Vorgesetzten des Klägers und diesem

Gespräche über eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Verkäufer statt. Am

19.08.2003 wurde eine Personal-Änderungs-Meldung aufgesetzt, nach deren Inhalt eine

Versetzung des Klägers ab dem 01.01.2004 in eine Filiale nach E. und eine

Umgruppierung vorgesehen ist. Der Kläger unterzeichnete diese Meldung. Auf die

weiteren Einzelheiten des Schriftstücks wird Bezug genommen (Bl. 95 d. A.).

Mit Schreiben vom 21.08.2003 erklärte der Kläger der Beklagten, er widerrufe seine

geleistete Unterschrift. Mit Anwaltsschreiben vom 22.08.2003 erklärte er, es handele

sich bei dem Widerruf um eine Anfechtung nach § 119 BGB.

Ab dem 01.01.2004 arbeitete der Kläger als Verkäufer in diversen Filialen der Beklagten

in E.. Am 20.01.2004 bescheinigte ihm sein Hausarzt, dass er keine Arbeiten ausüben

solle, die mit ständigem Stehen und Heben von Lasten bzw. mit häufigem Bücken

verbunden sind. Der Beklagten wurde die Bescheinigung übersandt.

Gemäß Bescheid des Versorgungsamts Duisburg vom 11.05.2004 besteht bei dem

Kläger seit dem 01.09.2003 eine Behinderung mit einem Grad von 30. Gemäß Bescheid

der Bundesagentur für Arbeit vom 25.06.2004 ist der Kläger seit dem 27.08.2003 einem

schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Seit Oktober 2004 erledigt der Kläger die bisherige Verkäufertätigkeit infolge

krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht mehr.

In einem weiteren ärztlichen Attest vom 02.12.2004, das der Beklagten ebenfalls

übersandt wurde, heißt es u.a., es sei unbedingt nötig, dem Kläger einen Arbeitsplatz

anzubieten, der schweres Heben und Tragen von Gewichten größer 5 kg, Arbeiten in

Zwangshaltung zu vermeiden und einen Arbeitsplatz mit ständig wechselnden

körperlichen Haltungen zu ermöglichen.

Ab Januar 2006 bewarb sich der Kläger ohne Erfolg auf eine Vielzahl von bei der

Beklagten ausgeschriebenen Stellen.

In der Abteilung Bau und Einrichtung in der Zweigniederlassung der Beklagten in C. war

bis 09.02.2007 Herr S. T. mit folgenden Aufgaben beschäftigt: Abrechnungsarbeiten,

Kontrolle von Wareneingängen und Bestellungen, Führung von Korrespondenzen

zwischen Bauabteilungen und externen Unternehmen und Filialen. Zum 10.02.2007 hat

Herr T. die Freistellungsphase der mit ihm vereinbarten Altersteilzeit angetreten.

Vom 29.05. bis 22.06.2007 war der Kläger im Bereich Warenwirtschaftssysteme bei der

Beklagten in deren Hauptniederlassung als Praktikant mit Aufgaben der Datenpflege,

Erstellung von Auswertungen und Excel-Tabellen beschäftigt.

Mit seiner, der Beklagten am 06.02.2007 zugestellten Klage hat der Kläger in erster

Linie verlangt, auf dem Arbeitsplatz des Herrn T. beschäftigt zu werden.

Die Beklagte hat ihm nach Klageerhebung angeboten, ihn mit einer ausschließlichen

Kassierertätigkeit zu beschäftigen.

Der Kläger hat geltend gemacht, er könne nicht als Filial-Kassierer beschäftigt werden,

weil das damit verbundene ständige Sitzen für ihn ebenfalls dauerhaft

gesundheitsschädlich sei. Der Arbeitsplatz des Herrn T. sei nicht weggefallen, da der

Begriff des Arbeitsplatzes funktional zu verstehen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, ihn auf dem Arbeitsplatz des zum 10.02.2007

ausscheidenden Herrn S. T. in der Abteilung Bau und Einrichtung ihrer

Zweigniederlassung in C. einzusetzen und zu beschäftigen,

2.hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn auf einem dem im Antrag zu Ziffer 1)

beschriebenen Arbeitsplatz gleichartigen, die speziellen EDV-Kenntnisse des Klägers

berücksichtigenden Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung der Zweigniederlassung C.

(z. B. Referat PC-Betreuung, Logistikleitung, Waren-Wirtschaftssysteme,

Versicherungsabteilung, Filialbuchhaltung, PC-Help-Desk usw.) oder in den

Abteilungen der Zentrale der Beklagten in N. an der Ruhr (z. B. Vertrieb, Logistik,

Rechnungsprüfung, Lagerhaltung, Waren-Wirtschaftssysteme, Abrechnungen usw.)

einzusetzen und zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Arbeitsplatz des Herrn T. sei nicht mehr existent. Sie habe die

organisatorische Entscheidung getroffen, dass dessen Stelle ersatzlos wegfalle. Die von

ihm erledigten Aufgaben habe sie umverteilt. Ohnehin sei sie allenfalls verpflichtet, zu

prüfen, ob sie dem Kläger einen freien Arbeitsplatz auf derselben hierarchischen Ebene

wie derjenigen eines Verkäufers anbieten könne. Sie habe auch keine anderen, für den

Kläger geeignete, freie Arbeitsplätze.

Das Arbeitsgericht Duisburg hat die Klage durch Urteil vom 18.04.2007, auf dessen

Inhalt Bezug genommen wird, abgewiesen.

Gegen das ihm am 02.05.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am

31.05.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese mit einem am 02.07.2007 bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit einem weiteren, am 12.07.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen

Schriftsatz hat der Kläger erklärt, er stelle äußerst hilfsweise auch den erstinstanzlich

gestellten Hilfsantrag.

Er ist der Ansicht, es stelle einen fürsorgepflichtwidrigen Ermessensfehlgebrauch dar,

ihn nicht mit den Aufgaben zu beschäftigen, die früher Herr T. ausgeführt habe, da sie

weiterhin erledigt würden. Schon weil die Beklagte kein Eingliederungsmanagement

durchgeführt habe, obliege ihr die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie über

keinen leidensgerechten, vertraglich geschuldeten Arbeitsplatz verfüge.

Auch in der Abteilung Warenwirtschaftssysteme des Herrn H. in der Hauptniederlassung

bestehe die Möglichkeit, ihn zu beschäftigen. Am 02.06.2007 habe Herr H. ihm erklärt,

er werde versuchen, für ihn einen festen Arbeitsplatz in seiner Abteilung zu beschaffen.

Das Problem sei aber der Bereichsleiter, der erst 39 Jahre alt sei und keine Mitarbeiter

dulde, die älter seien als er. Später habe ihm Herr H. erklärt, er sei zu alt. Am 29.06.2007

habe ihm der Personalleiter M. erklärt, er sei nicht aus Altersgründen, sondern aus

innerbetrieblichen Gründen nicht weiterbeschäftigt worden. Die Beklagte hat zu den

Einzelheiten dieses Tatsachenvorbringens nicht Stellung genommen. Ihr Vertreter hat

im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer erklärt, seines Wissens habe es zu

keinem Zeitpunkt einen Arbeitsplatz in der Abteilung Warenwirtschaftssysteme in N. für

einen EDV-Sachbearbeiter gegeben.

Der Kläger hat im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer erklärt, sein Antrag (zu

1.) sei so zu verstehen, dass er begehre, die Aufgaben zu erledigen, die Herr T. früher

erledigt habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.04.2007 – 5 Ca 228/07 – teilweise

abzuändern und

1.die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf dem Arbeitsplatz des zum 10.02.2007

ausgeschiedenen Herrn S. T. in der Abteilung Bau und Einrichtung in ihrer

Zweigniederlassung in C. einzusetzen und zu beschäftigen;

2.hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als EDV-Sachbearbeiter in der

Abteilung Warenwirtschaftssysteme ihrer Hauptniederlassung N. an der Ruhr

einzusetzen und zu beschäftigen;

3.äußerst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf einem dem im Antrag zu

Ziffer 1) beschriebenen Arbeitsplatz gleichartigen, die speziellen EDV-Kenntnisse des

Klägers berücksichtigenden Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung der

Zweigniederlassung C. (z. B. Referat PC-Betreuung, Logistikleitung,

Warenwirtschaftssysteme, Versicherungsabteilung, Filialbuchhaltung, PC-Help-Desk

usw.) oder in den Abteilungen der Zentrale der Beklagten in N. an der Ruhr (z. B.

Vertrieb, Logistik, Rechnungsprüfung, Lagerhaltung, Waren-Wirtschaftssysteme,

Abrechnungen usw.) einzusetzen und zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den

sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist teilweise zulässig und teilweise unzulässig.

1.Sie ist unzulässig, soweit der Kläger mit seinem zweiten Hilfsantrag das Urteil des

Arbeitsgerichts wegen der vollumfänglichen Abweisung seines erstinstanzlichen

Hilfsantrags angreift und insoweit dessen Abänderung begehrt.

Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG beträgt die Frist für die Begründung der Berufung zwei

Monate. Diese Frist beginnt nach § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit der Zustellung des in

vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach

der Verkündung. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO muss die

Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird

und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge). Nach

diesen Bestimmungen ist die Berufung hinsichtlich der vollumfänglichen Abweisung des

erstinstanzlichen Hilfsantrags nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden,

da das erstinstanzliche Urteil dem Kläger am 02.05.2007 zugestellt wurde und der

Schriftsatz des Klägers vom 10.07.2007 mit der erstmaligen Erklärung, er wolle

hilfsweise auch den erstinstanzlichen Hilfsantrag stellen, erst am 12.07.2007 bei dem

Landesarbeitsgericht eingegangen ist.

2.Im Übrigen ist die Berufung zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6

ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 2) hilfsweise die Verurteilung der Beklagten

beantragt, ihn als EDV-Sachbearbeiter in der Abteilung Warenwirtschaftssysteme ihrer

Hauptniederlassung in N. an der Ruhr einzusetzen und zu beschäftigen, liegt keine

Klageänderung gemäß § 533 ZPO vor. § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an

den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an. Handelt es

sich um eine Antragsänderung, die den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO

unterfällt, ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als Klageänderung

anzusehen. Dies gilt auch für die Regelung in § 533 ZPO (BGH vom 19.03.2004, NJW

2004, S. 1472).

Danach findet auf den vom Kläger in der Berufungsinstanz zu 2) gestellten Hilfsantrag

§ 264 Nr. 2 ZPO Anwendung. Denn mit diesem Antrag hat er den in erster Instanz

gestellten Hilfsantrag lediglich in der Hauptsache beschränkt. Um eine Klageänderung

würde es sich handeln, wenn er damit einen neuen Streitgegenstand in den Prozess

eingeführt hätte. Hierin läge eine nachträgliche objektive Klagehäufung gemäß § 260

ZPO, die eine Klageänderung darstellt bzw. entsprechend zu behandeln ist (BAG vom

06.12.2001, AP Nr. 3 zu § 263 ZPO; BAG vom 19.12.2006, AP Nr. 20 zu § 8 TzBfG). Der

Kläger hat jedoch schon mit seinem erstinstanzlichen Hilfsantrag u.a. beantragt, ihn auf

einem, seine speziellen EDV-Kenntnisse berücksichtigenden, Arbeitsplatz u.a. in der

Zentrale der Beklagten in N. an der Ruhr u.a. in der Abteilung Warenwirtschaftssysteme

einzusetzen und zu beschäftigen. Dieses Begehren verfolgt er im zweiten Rechtszug

weiter. Soweit er es auf neue Tatsachen stützt, findet § 264 Nr. 1 ZPO Anwendung.

Danach ist es als eine Änderung der Klage nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des

Klagegrundes die tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen ergänzt werden.

II.

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet.

1.Der Hauptantrag ist zulässig.

Er ist hinreichend bestimmt. Gemäß dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2

ZPO muss die klagende Partei eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt.

Streitgegenstand und Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis

müssen klar umrissen sein. Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit

über den Umfang der Rechtskraft bestehen. Diese Anforderung ist auch erfüllt, wenn der

Antrag durch Auslegung, insbesondere unter Heranziehung der Klageschrift und des

sonstigen Vorbringens des Klägers, hinreichend bestimmt ist (st. Rspr. des BAG, vgl.

BAG vom 10.05.2005, AP Nr. 8 zu § 81 SGB IX m. w. N.).

Zwar ist der Wortlaut des Hauptantrags des Klägers nicht eindeutig. Im Arbeitsrecht wird

der Begriff des Arbeitsplatzes räumlich und funktionell verstanden (BAG vom

30.11.1983, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge-Metallindustrie). In räumlicher Hinsicht

hat der Kläger den von ihm begehrten Arbeitsplatz dahingehend bestimmt, dass er sich

in der Abteilung Bau und Einrichtung der Zweigniederlassung der Beklagten in C.

befindet. Dies genügt den Bestimmtheitsanforderungen. Eine funktionelle Bestimmung

enthält der Antrag hingegen nicht. Diese lässt sich jedoch aus den Erklärungen

entnehmen, die der Kläger auf Befragen vor dem Berufungsgericht in der mündlichen

Verhandlung abgegeben hat. Danach hat er dargelegt, dass Herr T.

Abrechnungsarbeiten, Kontrolle von Wareneingängen und Bestellungen, Führung von

Korrespondenzen zwischen Bauabteilungen und externen Unternehmen und Filialen

ausgeführt hat, und erklärt, diese Arbeiten wolle er erledigen. Dadurch hat der Antrag

auch in funktioneller Hinsicht hinreichend Bestimmtheit erlangt.

2.Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet.

a)Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber

ihren Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und

Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Diese Regelung gilt

nach § 68 Abs. 1, Abs. 3 SGB IX auch für den schwerbehinderten Menschen

gleichgestellte behinderte Menschen. Sie findet also im vorliegenden Streitfall

Anwendung.

Der Arbeitgeber erfüllt den Beschäftigungsanspruch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB

IX regelmäßig dadurch, dass er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte

Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die damit verbundenen

Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, kann er aber auch

Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben. Soweit der bisherige

Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, hat er auch Anspruch auf

eine entsprechende Vertragsänderung (BAG vom 14.03.2006, AP Nr. 11 zu § 81 SGB

IX; BAG vom 04.10.2005, AP Nr. 115 zu § 615 BGB; BAG vom 10.05.2005, AP Nr. 8 zu

§ 81 SGB IX).

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch nicht von vornherein ausgeschlossen

werden, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer Anspruch auf Beschäftigung auf

einem Arbeitsplatz mit einer höheren Vergütung als der bisherigen und entsprechende

Vertragsänderung hat, wenn er die bisherige Tätigkeit nicht mehr wahrnehmen kann.

Denn für ihre Auffassung, sie müsse lediglich prüfen, ob sie dem Kläger einen freien

Arbeitsplatz auf derselben hierarchischen Ebene wie derjenigen eines Verkäufers

anbieten könne, enthält weder der Wortlaut der Norm Anhaltspunkte noch entspricht es

ihrem Sinn und Zweck. Der Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen

soll den Arbeitgeber verpflichten, ihn so zu fördern, dass er seine eingeschränkte

Arbeitskraft durch entsprechende Tätigkeit noch einsetzen und möglichst voll verwerten

und weiterentwickeln kann. Richtig ist lediglich, dass das Schwerbehindertenrecht dem

schwerbehinderten Arbeitnehmer keinen Beförderungsanspruch einräumt. Es schließt

eine Beförderung aber auch nicht aus. Verdeutlicht wird dies auch durch die in § 81 Abs.

4 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGB IX enthaltene Verpflichtung des Arbeitgebers, das berufliche

Weiterkommen des schwerbehinderten Menschen besonders zu fördern (BAG vom

10.05.2005, a.a.O.).

b)Der Kläger begehrt mit seinem Hauptantrag eine Beschäftigung, auf die er nach

seinem Arbeitsvertrag keinen Anspruch hat. Zwar hat sich die Beklagte nach dem

Dienstvertrag vom 20.01.1997 verpflichtet, ihn als kaufmännischen Angestellten zu

beschäftigen. Unstreitig haben sich die Parteien jedoch im August 2003 geeinigt, dass

der Kläger ab dem 01.01.2004 als Verkäufer tätig wird.

Diese Änderungsvereinbarung ist wirksam. Der Kläger hat sie nicht wirksam wegen

Irrtums angefochten. Ein Inhaltsirrtum im Sinne der 1. Alternative des § 119 Abs. 1 BGB

ist anzunehmen, wenn der äußere Erklärungstatbestand der Willenserklärung dem

Willen des Erklärenden zwar entspricht, dieser aber über Bedeutung oder Tragweite der

Erklärung irrt (BAG vom 06.02.1992, AP Nr. 13 zu § 119 BGB). Ein Erklärungsirrtum im

Sinne der 2. Alternative des § 119 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn sich der Erklärende im

Irrtum über den objektiven Sinn seiner Erklärung befindet (BAG vom 05.04.1990, RzK I

10 f Nr. 6). Tatsachen, inwiefern diese Voraussetzungen bei Abgabe seiner

Willenserklärung erfüllt waren, hat der Kläger nicht vorgetragen.

Er hat seine Willenserklärung auch nicht wirksam nach § 123 Abs. 1 BGB wegen

Drohung angefochten. Nach § 124 Abs. 1 BGB kann die Anfechtung einer nach § 123

BGB anfechtbaren Willenserklärung nur binnen Jahresfrist erfolgen. Die Frist beginnt

nach § 124 Abs. 2 Satz 1 BGB im Falle der Drohung mit dem Zeitpunkt, in welchem die

Zwangslage aufhört. Mit seinem Schreiben vom 22.08.2003 hat der Kläger diese Frist

nicht gewahrt, denn aus dem Schreiben ergibt sich nicht, dass er seine Willenserklärung

wegen einer Drohung anfechten wollte. Wird die Anfechtung mit einer bestimmten

Begründung erklärt, können andere Gründe, deren Geltendmachung verspätet ist, nicht

nachgeschoben werden (BGH vom 11.10.1965, NJW 1966, S. 39; BGH vom

22.10.2003, NJW-RR 2004, S. 628). Soweit der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit die

Anfechtung auf die Behauptung gestützt hat, die Beklagte habe ihm mit der Kündigung

gedroht, ist sein Anfechtungsrecht mithin verfristet.

c)Der schwerbehinderte Arbeitnehmer, der infolge seiner Behinderung nicht mehr in der

Lage ist, seine bisherige vertragliche geschuldete Tätigkeit auszuüben, kann nach § 81

Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung auf einem freien

Arbeitsplatz verlangen, auf dem eine seinen Fähigkeiten und Kenntnissen

entsprechende Beschäftigung möglich ist (BAG vom 22.11.2005, AP Nr. 5 zu § 117

BetrVG 1972). Entscheidend ist, ob der schwerbehinderte Arbeitnehmer

behinderungsgerecht beschäftigt werden kann. Ist etwa eine behinderungsgerechte

Umgestaltung der Arbeitsorganisation möglich, so ist der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4

Satz 1 Nr. 4 SGB IX dazu auch verpflichtet, um den Beschäftigungsanspruch des

schwerbehinderten Menschen zu erfüllen. Ggf. muss der Arbeitgeber den Arbeitsablauf

so umorganisieren, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer aus verschiedenen

Aufträgen nur die leichteren Werkstücke zugeteilt bekommt (BAG vom 14.03.2006, AP

Nr. 11 zu § 81 SGB IX). Auch Umsetzungen oder Versetzungen anderer Arbeitnehmer

kommen in Betracht (BAG vom 10.05.2005, AP Nr. 8 zu § 81 SGB IX). Nach § 81 Abs. 4

Satz 3 SGB IX besteht der Beschäftigungsanspruch jedoch nicht, soweit seine Erfüllung

für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen

verbunden wäre. Deshalb ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, für den

schwerbehinderten Arbeitnehmer einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG

vom 10.05.2005, a.a.O.; BAG vom 22.11.2005, a.a.O.).

d)Nach diesen Grundsätzen kommt in Betracht, dass die Beklagte verpflichtet ist, den

Kläger wieder als kaufmännischen Angestellten in ihrer Zweigniederlassung in C. zu

beschäftigen, denn die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten für die Tätigkeit eines

kaufmännischen Angestellten besitzt der Kläger infolge seiner früheren Tätigkeit als

kaufmännischer Angestellter. Nachdem der kaufmännische Angestellte Herr T. zum

10.02.2007 die Freistellungsphase der mit ihm vereinbarten Altersteilzeit begonnen hat,

könnte es der Beklagten auch möglich und zumutbar sein, den Kläger mit

kaufmännischen Tätigkeiten zu beschäftigen. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte

die von Herrn T. erledigten Arbeitsaufgaben auf andere Mitarbeiter umverteilt hat. Denn

es ist nicht auszuschließen, dass dadurch Bedarf an der Tätigkeit eines

kaufmännischen Angestellten an anderer Stelle in der Zweigniederlassung entstanden

ist, oder dass wegen der Umverteilung dauerhaft Mehrarbeit geleistet wird.

Der Kläger kann aber nicht verlangen, mit den Aufgaben beschäftigt zu werden, die Herr

T. früher erledigt hat. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX räumt den schwerbehinderten

Menschen einen Anspruch auf Beschäftigung ein, bei der sie ihre Fähigkeiten und

Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Gegenüber diesem

Anspruch muss das Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nicht oder

anderweitig zu beschäftigen, zurücktreten, es sei denn, die Erfüllung ist ihm nicht

zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden oder es stehen die

staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder

beamtenrechtliche Vorschriften entgegen (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Ist eine

anderweitige Beschäftigung und Vertragsänderung wegen der Behinderung des

Arbeitnehmers notwendig, wird die Dispositions- und Vertragsfreiheit des Arbeitgebers

nur in dem Umfang eingeschränkt, wie es der Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1

SGB IX entspricht. Diese Norm räumt den schwerbehinderten Menschen indessen

keinen Anspruch auf einen selbstbestimmten Arbeitsplatz ein; sie haben keinen

Anspruch auf Zuweisung eines einzigen konkreten Arbeitsplatzes, sondern auf

behinderungsgerechte Beschäftigung (BAG vom 10.05.2005, a.a.O.; ebenso zum

gleichlautenden § 12 Abs. 1 Schwerbeschädigtengesetz: BAG vom 23.01.1964, AP Nr.

2 zu § 12 SchwBeschG).

Deshalb trägt ein Klageantrag, mit dem eine allgemein umschriebene Beschäftigung –

etwa als Verwaltungsangestellter oder Sachbearbeiter – verlangt wird, dem Umstand

Rechnung, dass der Arbeitgeber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer lediglich einen

behinderungsgerechten Arbeitsplatz zuweisen muss, bei dem er seine Fähigkeiten und

Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann (BAG vom 10.05.2005,

a.a.O.). Ein Verständnis des Hauptantrages des Klägers in diesem Sinn ist jedoch nicht

möglich. Denn schon in der Klageschrift hat er ausgeführt, er dürfe von der Beklagten

verlangen, als Nachfolger von Herrn T. auf dessen Arbeitsplatz eingesetzt zu werden. In

der Berufungsbegründungsschrift hat er die Auffassung vertreten, es stelle einen

fürsorgepflichtwidrigen Ermessensfehler dar, ihn nicht mit den Aufgaben zu

beschäftigen, die Herr T. früher wahrgenommen habe. In der mündlichen Verhandlung

vor der Berufungskammer hat er schließlich auf ausdrückliches Befragen durch das

Gericht noch einmal erklärt, er wünsche jene Arbeiten zu verrichten, die früher Herr T.

ausgeführt habe, und deren Inhalt näher dargestellt. Eine anderweitige Auslegung hat er

zurückgewiesen. An diese Bestimmung des Klageziels ist die Berufungskammer

gebunden.

e)Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil die Beklagte nach dem nicht bestrittenen

Vorbringen des Klägers kein betriebliches Eingliederungsmanagement für ihn nach § 84

Abs. 4 Satz 1 SGB IX durchgeführt und auch nicht vorgetragen hat, sie habe das

Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchgeführt. Nach der Rechtsprechung

des BAG kann die Unterlassung des Präventionsverfahrens zu Folgen für die Verteilung

der Darlegungs- und Beweislast führen (BAG vom 04.10.2005, AP Nr. 115 zu § 615

BGB). Sie begründet jedoch keine materiell-rechtlichen Pflichten des Arbeitgebers, die

über die nach § 81 Abs. 4 SGB IX hinausgehen. Derartig weitreichende Folgen sind

auch nicht mit dem Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements

verbunden. Hierfür ergeben sich aus dem Gesetz keine Anhaltspunkte.

3. Der erste Hilfsantrag ist zulässig.

Er ist hinreichend bestimmt. Da das Schwerbehindertenrecht dem schwerbehinderten

Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Anspruch auf einen selbstbestimmten Arbeitsplatz

einräumt, genügt es den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn

die Tätigkeit allgemein umschrieben wird, wie dies mit der Formulierung „Beschäftigung

als EDV-Sachbearbeiter“ geschehen ist (BAG vom 10.05.2005, a.a.O.).

4.Der Hilfsantrag ist jedoch unbegründet.

Wie dargelegt, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten

Arbeitnehmer einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten. Schon aus dem Vorbringen

des Klägers ergibt sich, dass er eine Beschäftigung als EDV-Sachbearbeiter auf einem

Arbeitsplatz begehrt, der bei der Beklagten in deren Hauptniederlassung in N. erst

geschaffen werden müsste.

a)Macht der schwerbehinderte Arbeitnehmer den Beschäftigungsanspruch nach § 81

Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geltend, hat er nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich

die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen.

Dagegen hat der Arbeitgeber die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Im

Übrigen gilt hier eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (BAG vom 10.05.2005,

a.a.O.). Danach hat der Arbeitnehmer, der geltend macht, er könne wegen seiner

Behinderung nicht mehr mit den bisherigen Arbeitsaufgaben beschäftigt werden,

zunächst schlüssig anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Welche

Einzelheiten sodann der Arbeitgeber vorzutragen hat, bestimmt sich nach den

Umständen des Streitfalls unter Berücksichtigung der Darlegungen des klagenden

Arbeitnehmers (BAG vom 04.10.2005, a.a.O.; BAG vom 10.05.2005, a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Kläger schlüssig keine anderweitigen

Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt hat, auf die ihm § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB

IX einen Anspruch einräumt. Allein aus dem Umstand, dass er vorübergehend als

Praktikant EDV-Aufgaben erledigt hat, kann nicht gefolgert werden, dass die Beklagte

einen EDV-Sachbearbeiter benötigt. Soweit der Kläger sein Beschäftigungsverlangen

zusätzlich darauf stützt, dass Herr H. versucht hat, ihm einen festen Arbeitsplatz in

seiner Abteilung zu beschaffen, indiziert auch dies nicht, dass in der

Hauptniederlassung der Beklagten in N. ein freier Arbeitsplatz für einen EDV-

Sachbearbeiter vorhanden ist. Vielmehr ergibt sich hieraus gerade, dass Herr H. sich

um die Einrichtung eines Arbeitsplatzes für den Kläger bemüht hat. Da die Beklagte

dem aber nach den eigenen Darlegungen des Klägers nicht entsprochen hat, ist der

Schluss geboten, dass ein solcher Arbeitsplatz bei der Beklagten in deren

Hauptniederlassung nicht besteht.

Dies gilt auch dann, wenn der Bereichsleiter Herrn H. erklärt hat, der Kläger sei zu alt.

Lediglich dann, wenn die Beklagte die Entscheidung getroffen hätte, einen Arbeitsplatz

für einen EDV-Sachbearbeiter in ihrer Hauptniederlassung einzurichten oder ein solcher

frei würde oder freigemacht werden könnte, kommt in Betracht, dass der Kläger, sofern

er die entsprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt, seine Beschäftigung mit

EDV-Sachbearbeiter-Tätigkeiten in der Hauptniederlassung verlangen könnte.

Tatsachen, die diese Feststellung rechtfertigen, hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen

und sind auch sonst nicht ersichtlich. So hat er nicht geltend gemacht, sein Einsatz als

EDV-Sachbearbeiter sei nach Umsetzung anderer Mitarbeiter oder durch sonstige

Maßnahmen der Arbeitsorganisation möglich oder ein EDV-Sachbearbeiter scheide bei

der Beklagten aus.

b)Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil die Beklagte das betriebliche

Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unterlassen und auch

nicht geltend gemacht hat, sie habe das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX

durchgeführt. Das Präventionsverfahren ist durchzuführen, wenn personen-, verhaltens-

oder betriebsbedingte Schwierigkeiten eintreten, die zur Gefährdung des

Arbeitsverhältnisses führen können; das betriebliche Eingliederungsmanagement dient

der Klärung, mit welchen Leistungen und Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit des

schwerbehinderten Arbeitnehmers vorgebeugt werden kann.

Nach der Rechtsprechung des BAG kann sich die Verletzung der Verpflichtung, das

Präventionsverfahren durchzuführen, auf die Verteilung der Darlegungslasten im

Rechtsstreit über die Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers in der Weise

auswirken, dass sich der Arbeitgeber auf ein fehlendes Wissen über die Einrichtung und

Ausstattung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes nicht berufen kann. Dies

rechtfertigt sich aus dem Zweck des Präventionsverfahrens, das dazu dient, dass sich

der Arbeitgeber das entsprechende Wissen verschafft (BAG vom 04.10.2005, a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen führt das Unterlassen des Präventionsverfahrens und auch

des Eingliederungsmanagements durch die Beklagte nicht dazu, dass es nicht dem

Kläger oblag, Tatsachen für das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes für einen

EDV-Sachbearbeiter in der Abteilung Warenwirtschaftssysteme ihrer

Hauptniederlassung in N. an der Ruhr oder für das Freiwerden eines solchen

Arbeitsplatzes oder eine Möglichkeit der personellen Umorganisation darzulegen,

sondern die Beklagte darzulegen hatte, dass ein solcher Arbeitsplatz nicht besteht oder

frei wird und eine Umsetzung oder Umverteilung von Arbeit nicht in Frage kommt. Da

der Arbeitgeber auch bei Durchführung des Präventionsverfahrens nicht verpflichtet ist,

einen Arbeitsplatz für einen schwerbehinderten Menschen zu schaffen, rechtfertigt

dessen Sinn und Zweck es nicht, dass von den allgemeinen Regeln der Darlegungs-

und Beweislast abgewichen wird. Nichts anderes gilt für das betriebliche

Eingliederungsmanagement, das auch nur auf die Erhaltung des Arbeitsplatzes für den

schwerbehinderten Menschen abzielt.

5.Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen

(§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

REVISION

eingelegt werden.

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht,

Hugo-Preuß-Platz 1,

99084 Erfurt,

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Revision ist gleichzeitig oder

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

schriftlich zu begründen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Heinlein Drißner Lünger