Urteil des LAG Düsseldorf vom 16.12.1998

LArbG Düsseldorf (kündigung, strafbare handlung, ordentliche kündigung, wichtiger grund, arbeitsverhältnis, arbeitgeber, arbeitnehmer, angebot der arbeitsleistung, zusammenarbeit, erklärung)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 1 Sa 1495/98

Datum:

16.12.1998

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 Sa 1495/98

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Düsseldorf, 6 Ca 2371/97

Schlagworte:

Zinsen vom Bruttobetrag

Normen:

§§ 284, 288 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

kurze Inhaltsangabe:Die Parteien streiten um die Berechtigung einer von

der Beklagten ausgesprochenen Kündigung sowie um

Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug. Die Klägerin beantragt Zinsen

aus dem Bruttobetrag der Forderung. Leitsatz / Leitsätze:1. Der

Arbeitnehmer kann Zinsen gemäß § 288 Satz 1 BGB aus dem

Bruttobetrag des zugesprochenen Lohn- bzw. Gehaltsbetrages fordern.

Die Kammer folgt insoweit der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts

(Beschluß vom 11.8.1998 - 9 AZR 122/95 ), wonach bis zur

nachgewiesenen Abführung der Entgeltbestandteile (Beiträge zur

Sozialversicherung und Steuern) der Arbeitgeber zur Bruttozahlung und

damit auch zur Verzinsung der Bruttoforderung verpflichtet ist. 2. Die

Verpflichtung zur Verzinsung des Bruttobetrages besteht auch im Falle

des § 288 Satz 2 BGB.

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Düsseldorf vom 21.07.1998 - 6 Ca 2371/97 - teilweise abgeändert und

zur Klarstellung wie folgt neu gefaßt:

1.) Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien weder

durchdie Kündigung der Beklagten vom 25.03.1997 noch durch eine

Kündigungvom 23.05.1997 beendet worden ist.

2.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerina) 3.600,-- DM brutto für

März 1998 nebst 9,11 % Zinsen seit dem 01.04.1998 aus dem

Bruttobetrag abzüglich am 31.03.1998 erhaltenes Arbeitslosengeld in

Höhe von 1.058,02 DM netto,b) 3.600,-- DM brutto für April 1998 nebst

9,11 % Zinsen seit dem

01.05.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 30.04.1998 erhaltenes

Arbeitslosengeld in Höhe von 1.058,02 DM netto,

c) 3.600,-- DM brutto für Mai 1998 nebst 9,11 % Zinsen seit dem

01.06.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 31.05.1998

erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 903,-- DM netto,d) 3.600,-- DM

brutto für Juni 1998 nebst 9,11 % Zinsen seit dem 01.07.1998 aus dem

Bruttobetrag abzüglich am 30.06.1998

erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 827,75 DM nettozu zahlen.3.)

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Der Auflösungsantrag

wird abgewiesen.4.) Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.5.)

Die Revision wird für die Beklagte insoweit zugelassen, als auf

dieForderung der Klägerin Zinsen auf die Bruttoforderung

zugesprochenworden sind.gez. Lemppenau-Krügergez. Battensteingez.

Stammer

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten in der 2. Instanz um die Wirksamkeit einer Kündigung der

Beklagten, eines Auflösungsantrages und um Zahlungsansprüche der Klägerin.

Die Klägerin war zunächst als Angestellte eines Zeitarbeitsunternehmens bei der

Beklagten im Februar 1992 als Bürokraft beschäftigt. Nach Kündigung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Zeitarbeitsunternehmen im Sommer 1992 leistete sie in

der Folgezeit für die Beklagte in deren Betriebsstätte Büroarbeiten und rechnete die

Arbeiten monatlich mit einem Stundensatz nebst Mehrwertsteuer ab. Am 8.4.1993 stellte

sie die Tätigkeit für die Beklagte ein und meldete das von ihr angemeldete Gewerbe ab.

Ab dem 2.7.1993 arbeitete sie wieder auf Honorarbasis für die Beklagte, ohne erneut ein

Gewerbe anzumelden.

Ende 1996 und Anfang 1997 beantragte die Klägerin, die Beklagte im Wege

einstweiliger Verfügungen zur Zahlung von Gehaltsabschlägen zu verurteilen, da sie

ohne finanzielle Mittel dastehe und von ihrem Mann getrennt lebe.

Mit Schreiben vom 17.3.1997 teilte die Beklagte dem in ihrem Betrieb bestehenden

Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Vertragsverhältnis, das sie als freies

Mitarbeiterverhältnis ansehe, fristlos, hilfsweise fristgerecht zu kündigen. Die

Begründung stützt sich im wesentlichen auf den Vorwurf, die Klägerin habe sich mit

ihrer Behauptung, sie lebe von ihrem Mann getrennt und müsse daher ihre laufenden

Unterhaltskosten allein bestreiten, dem dringenden Verdacht ausgesetzt, eine falsche

eidesstattliche Versicherung abgegeben zu haben. Darin sei ein Prozeßbetrug zu

sehen. Ein weiterer Betrug liege darin, daß sie, obwohl sie kein Gewerbe mehr

angemeldet gehabt habe, Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt habe.

Unter dem 24.3.1997 unterzeichnete der Betriebsrat eine "Empfangsbestätigung", die

lautet:

Wir bestätigen hiermit, die Unterrichtung über die beabsichtigte

ordentliche/außerordentliche Kündigung von Frau Q. E.-N. erhalten zu haben.

Ein auf dem Schriftstück angebrachter handschriftlicher Vermerk lautet:

Allerdings kann ich den Sachverhalt nicht verstehen, da Frau E.-N. noch nie in unserer

Firma beschäftigt war.

Mit Schreiben vom 25.3.1997, der Klägerin zugegangen am 27.3., kündigte die Beklagte

das Vertragsverhältnis fristlos, hilfsweise unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von

einem Monat zum Monatsende.

Nachdem die Klägerin im Jahre 1996 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf im Verfahren -

10 Ca 8643/96 - Statusklage erhoben hatte, schlossen die Parteien am 4.3.1998 einen

Teilvergleich, in dem es u.a. heißt:

1. Die Parteien sind darüber einig, daß das zwischen ihnen bestehende

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27.11.1996 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Parteien sind sich darüber einig, daß das monatliche Bruttogehalt der Klägerin

3600,00 DM beträgt.

Unter dem 28.10.1998 hat die Beklagte eine weitere Kündigung ausgesprochen, die

derzeit noch beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig ist.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 25.3.1997 sei unwirksam,

da der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Mehrwertsteuer habe sie

auf Aufforderung der Beklagten abgerechnet. Sie habe keine falsche eidesstattliche

Versicherung abgegeben, da sie tatsächlich von ihrem Mann getrennt lebe, wenn sie

auch ein gutes Verhältnis zu ihm habe. Eine angebliche Kündigung vom 23.5.1997

habe sie nicht erhalten.

Für die Monate März bis Juni 1998 hat sie die Zahlung des ausstehenden Gehaltes

geltend gemacht und den Antrag gestellt

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom

25.3.1997 noch durch diejenige vom 23.5.1997 beendet worden ist,

2. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien ungekündigt fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600,00 DM brutto nebst 9,11% Zinsen

seit dem 1.4.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 31.3.1998 DM 1058,02 netto

erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen ,

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600, DM brutto nebst 9,11% Zinsen seit

dem 1.5.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 30.4.1998 DM 1058,02 netto

erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600,00 DM brutto nebst 9,11% Zinsen

seit dem 1.6.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 31.5.1998 DM 1058,02 netto

erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600,00 DM brutto nebst 9,11% Zinsen

seit dem 1.7.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 30.6.1998 DM 1058,02 netto

erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 25.3.1997 sei wirksam, da die Klägerin

einen Betrug zu ihren Lasten begangen habe, indem sie nach Abmeldung des

Gewerbes Mehrwertsteuer abgerechnet habe, ohne dazu berechtigt zu sein. Darüber

hinaus bestehe der Verdacht, daß sie in den einstweiligen Verfügungsverfahren falsche

eidesstattliche Versicherungen abgegeben habe, da davon auszugehen sei, daß sie

entgegen der Versicherung nicht von ihrem Mann getrennt lebe.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 21.7.1998, auf dessen Tatbestand und

Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis

der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 25.3.1997 noch durch

diejenige vom 23.5.1997 beendet worden ist und im übrigen die Klage abgewiesen.

In den Gründen hat es ausgeführt, die Kündigung vom 25.3.1997 sei als

außerordentliche unwirksam, da die Klägerin die Beklagte jedenfalls mit der

Abrechnung der Mehrwertsteuer nicht getäuscht habe. Beide Parteien hätten sich in

Kenntnis der zugrundeliegenden Tatsachen lediglich über die rechtliche Einordnung

des Rechtsverhältnisses geirrt.

Der Verdacht der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung vermöge die

Kündigung nicht zu rechtfertigen, da die Beklagte die Klägerin entgegen der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor Ausspruch der Verdachtskündigung

nicht angehört habe. Im übrigen seien die der Verdachtskündigung zugrundeliegenden

Tatsachen der Beklagten weit außerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bekannt

gewesen.

Aus den gleichen Gründen sei auch die ordentliche Kündigung unwirksam.

Da die Beklagte den Zugang einer angeblichen weiteren Kündigung vom 23.5.1997

nicht bewiesen habe, sei das Arbeitsverhältnis durch eine solche Kündigung nicht

beendet worden.

Mit dem Antrag zu 2) sei die Klage unzulässig, da die Klägerin durch ihre

Prozeßbevollmächtigte in der letzten mündlichen Verhandlung habe erklären lassen,

daß sie bei der Beklagten nicht mehr arbeiten wolle. Ansprüche, deren Bestehen von

der begehrten Feststellung abhängig seien, könnten damit in Zukunft nicht mehr

entstehen, so daß für die alsbaldige Feststellung ein Rechtsschutzinteresse nicht

gegeben sei.

Die Vergütungsansprüche seien unbegründet, da die Klägerin mit ihrer Äußerung im

Kammertermin keine Arbeitsbereitschaft gezeigt habe und nicht zu erkennen sei, ob sie

in einem früheren Zeitraum arbeitsbereit gewesen sei . Da die Kammer nicht wisse, ab

wann die Klägerin krank sei, könne der Anspruch auch nicht auf § 3

Entgeltfortzahlungsgesetz gestützt werden. Es sei darüber hinaus auch nicht erkennbar,

ob eine etwaige Arbeitsunfähigkeit der einzige Grund für das Fernbleiben von der Arbeit

sei.

Gegen das den Parteien am 12.8.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz

vom 14.9.1998, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tage, Berufung

eingelegt und sie zugleich begründet. Die Beklagte hat ihre mit Schriftsatz vom

11.9.1998 eingelegte und am gleichen Tage eingegangene Berufung mit Schriftsatz

vom 12.10.1998, eingegangen am gleichen Tage, begründet.

Die Klägerin behauptet, sie habe mehrfach ihre Arbeitsleistung tatsächlich, wörtlich und

durch konkludentes Handeln nach Ausspruch der Kündigung vom 27.11.1996

angeboten. Dieses Angebot habe die Beklagte ausdrücklich abgelehnt, so daß sie sich

mit der Annahme der geschuldeten Arbeitsleistung in Verzug befunden habe. Eine

Beendigung des Annahmeverzuges sei nicht eingetreten. Ihre Arbeitsbereitschaft

bestehe unverändert fort. Die Äußerung ihrer Prozeßbevollmächtigten im letzten Termin

zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht, sie wolle bei der Beklagten nicht

arbeiten, sei insofern falsch protokolliert worden, als nicht mit aufgenommen worden sei,

daß sie unter Depressionen leide. Hilfsweise hat sie den Widerruf der Erklärung ihrer

Prozeßbevollmächtigten erklärt. Sie vertritt im übrigen die Auffassung, sie sei berechtigt,

ihre Arbeitskraft zurückzuhalten, da ihre Vergütungsansprüche in der Vergangenheit

nicht erfüllt worden seien.

Sie stellt den Antrag,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600,00 DM brutto für März 1998 nebst

9,11% Zinsen seit dem 1.4.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 31.3.1998 1058,02

DM netto erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600,00 DM brutto für April 1998 nebst

9,11% Zinsen seit dem 1.5.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 30.4.1998 1058,02

DM netto erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600,00 DM brutto für Mai 1998 nebst

9,11% Zinsen seit dem 1.6.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 31.5.1998 903,00

DM netto erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3600,00 DM brutto für Juni 1998 nebst

9,11% Zinsen seit dem 1.7.1998 aus dem Bruttobetrag abzüglich am 30.6.1998 827,75

DM netto erhaltenes Arbeitslosengeld zu zahlen,

5. die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen,

6. der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

7. den Antrag der Beklagten auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen und

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

sowie für den Fall, daß das Gericht der Auffassung sei, daß das Arbeitsverhältnis durch

Kündigung nicht beendet worden sei,

das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 KSchG zum 30.4.1997 aufzulösen.

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens führt sie ergänzend aus, sie

würde die Leistungen der Klägerin nicht entgegengenommen haben, wenn sie gewußt

hätte, daß es an einem ordnungsgemäßen Gewerbe fehle. Sie habe sich in der Tat über

die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses getäuscht und sei davon

ausgegangen, daß es sich um ein ordnungsgemäßes freies Mitarbeiterverhältnis

handele. Zur Kündigung wegen des Verdachtes der Abgabe falscher eidesstattlicher

Versicherungen habe es einer vorherigen Anhörung der Klägerin nicht bedurft, da der

Vorwurf bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren 3 Ga 6/97 schriftsätzlich erhoben

und auch mündlich vorgetragen worden sei, nachdem die Klägerin im Gerichtstermin

vom 14.2.1997 und in den beiden anderen Terminen in Begleitung ihres Mannes

erschienen sei. Angesichts des Verhaltens der Klägerin sei eine weitere

Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß

erfolgt. In der Anmerkung des Betriebsrats sei dessen abschließende Stellungnahme zu

sehen.

Hinsichtlich des Annahmeverzuges verteidigt sie das angefochtene Urteil.

Eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit sei mit der Klägerin nicht

möglich. Die Basis für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sei zerstört, da die Klägerin

die Gewerbeabmeldung nicht angezeigt, ihr Mehrwertsteuer zu Unrecht in Rechnung

gestellt und nicht an das Finanzamt abgeführt habe. Darüber hinaus habe sie zu ihren -

der Beklagten - Lasten falsche eidesstattliche Versicherungen abgegeben. Mit ihrer

Behauptung, die Äußerungen ihrer Prozeßbevollmächtigten seien nicht so gefallen, wie

sie protokolliert seien, versuche sie, mit eindeutigen Unwahrheiten den Prozeß zu ihren

- der Beklagten - Lasten fortzuführen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, ein Auflösungsgrund sei nicht gegeben, da die

Beklagte sich auf Gründe, die vor Ausspruch der Kündigung gelegen hätten, berufe. Die

Erklärung ihrer Prozeßbevollmächtigten im Termin vom 21.7.1998 begründe nicht die

Besorgnis, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit sei nicht zu er-warten.

Im übrigen habe die Beklagte keine Zweifel daran haben dürfen, daß die von ihr

gewählte Form eines freien Mitarbeiterverhältnisses vor Gericht habe keinen Bestand

haben können.

Auf den Akteninhalt im übrigen wird verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung der Klägerin und der Beklagten ist statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG) und auch

form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs.

6 ArbGG i. V. mit §§ 518 ff ZPO), also zulässig.

II.

Die Berufung der Klägerin ist begründet, die der Beklagten dagegen unbegründet. Der

Auflösungsantrag war abzuweisen.

1. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien

durch die Kündigung der Beklagten vom 25.3.1997 nicht aufgelöst worden ist.

a) Die Wirksamkeit sowohl der außerordentlichen als auch der hilfsweise fristgerecht

ausgesprochenen Kündigung scheitert bereits daran, daß die Beklagte den Betriebsrat

nicht ordnungsgemäß angehört hat, weil sie im Hinblick auf die außerordentliche

Kündigung die dreitägige Frist und im Hinblick auf die hilfsweise ordentliche Kündigung

die Wochenfrist des § 102 Abs.2 BetrVG nicht eingehalten hat.

Zwar kann der Arbeitgeber schon vor Ablauf der in § 102 Abs.2 BetrVG bezeichneten

Fristen die Kündigung aussprechen, wenn der Betriebsrat zu der Kündigungsabsicht

des Arbeitgebers eine Erklärung abgegeben hat, aus der sich ergibt, daß der Be-

triebsrat eine weitere Erörterung des Falles nicht mehr wünscht, da in einer solchen

Erklärung eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats liegt ( BAG Urteil vom

4.8.1975 - 2 AZR 26/74 - AP Nr. 4 zu § 102 BetrVG 1972; Urteil vom 1.4.1976 - 2 AZR

179/75 - AP Nr. 8 zu § 102 BetrVG 1972). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in

der handschriftlichen Anmerkung des Betriebsrats eine solche abschließende

Stellungnahme nicht zu sehen. Der Betriebsrat hat zunächst einmal nur bestätigt, die

Unterrichtung über die beabsichtigte Kündigung erhalten zu haben. Einer bloße

Empfangsbestätigung kann nicht der Charakter einer abschließenden Stellungnahme

beigemessen werden. Die zusätzliche handschriftliche Anmerkung mag bei der

Beklagten den Eindruck erweckt haben, der Betriebsrat teile ihre Ansicht, die Klägerin

sei nicht in einem Arbeitsverhältnis tätig gewesen. Der Wortlaut der Anmerkung ist aber

nicht im Sinne einer abschließenden Stellungnahme eindeutig. Er läßt vielmehr auch

die Annahme zu, der Betriebsrat bedürfe weiterer Aufklärung, um den Sachverhalt zu

verstehen. Unter diesen Umständen wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich beim

Betriebsrat rückzuversichern oder aber, die jeweiligen Fristen des § 102 Abs. 2 BetrVG

vor Ausspruch der Kündigung abzuwarten.

b) Selbst wenn mit der Beklagten von einer abschließenden Stellungnahme des

Betriebsrats auszugehen wäre, wäre die ausgesprochenen Kündigung sowohl als

außerordentliche als auch als ordentliche unwirksam.

aa) Die Kündigung ist als außerordentliche gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

Die Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, hat

nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( vgl. z. B. BAG Urteil

vom 17.5.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung;

Urteil vom 21.2.1991 - 2 AZR 449/90 - AP Nr. 35 zu § 123 BGB), der das Schrifttum im

wesentlichen gefolgt ist ( vgl. nur KR - Hillebrecht § 626 BGB Rz. 58 ff), in zwei

systematisch getrennten Abschnitten zu erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob ein

bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls "an sich"

geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei genügt allerdings

noch nicht die "abstrakte Erheblichkeit" eines Kündigungssachverhaltes zur

Begründung der Unzumutbarkeit. Vielmehr muß bereits auf der ersten Stufe festgestellt

werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im

Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat(BAG

Urteil vom 15.11.1984 - 2 AZR 613/83 - AP Nr. 87 zu § 626 BGB; Urteil vom 17.3.1988 -

2 AZR 576/87 - AP Nr. 99 zu 626 BGB). Erst dann ist in einer zweiten Stufe zu

untersuchen, ob nach Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände der

Arbeitsvertragsparteien die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (BAG Urteil vom

17.3.1988 a.a.O.; Urteil vom 2.3.1989 - 2 AZR 280/88 - AP Nr. 101 zu § 626 BGB).

Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe ihr nicht mitgeteilt, daß sie das

abgemeldete Gewerbe nach der erneuten Beschäftigung nicht wieder angemeldet habe

und sie damit getäuscht, ist nicht an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu

rechtfertigen. Die Klägerin war aufgrund der von ihr im Betrieb der Beklagten

ausgeführten Tätigkeit, wie die Parteien übereinstimmend mit dem Teil-Vergleich

festgestellt haben, tatsächlich Arbeitnehmerin und keine freie Mitarbeiterin. Zu einer

Gewerbeanmeldung war sie daher weder berechtigt noch verpflichtet. Die rechtliche

Qualifizierung als Arbeitsverhältnis oder als sonstiges Rechtsverhältnis hing auch nicht

von der Gewerbeanmeldung ab. Die Tatsache allein, daß sie die Beklagte nicht davon

unterrichtete, daß sie nach Unterbrechung und Wiederaufnahme der Tätigkeit ein

Gewerbe nicht wieder anmeldete, rechtfertigt den Betrugsvorwurf nicht, zumal sie

unwidersprochen vorgetragen hat, sie habe die Mehrwertsteuer auf Aufforderung der

Beklagten ausgewiesen und sie nicht davon ausgehen mußte, für die Beklagte sei die

Anmeldung eines Gewerbes für sich genommen von Bedeutung. Sie handelte

erkennbar nicht in Täuschungsabsicht, sondern ordnete entweder den Charakter des

Vertragsverhältnisses falsch ein oder beugte sich der von der Beklagten vertretenen

Auffassung, bei dem Vertragsverhältnis handele es sich um ein freies

Mitarbeiterverhältnis. Bei dieser Sachlage vermag die Abrechnung von Mehrtwertsteuer

einen Betrugsvorwurf nicht zu rechtfertigen.

Der Verdacht der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung zu Lasten des

Arbeitgebers mag im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

grundsätzlich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nach

der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine

erwiesene strafbare Handlung, sondern auch der Verdacht, eine strafbare Handlung

begangen zu haben, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein (vgl.

statt aller BAG Urteil vom 14.9.1994 - 2 AZR 164/94 - AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht

strafbarer Handlung). Zu den Voraussetzungen der Wirksamkeit einer

Verdachtskündigung gehört außer in dem Ausnahmefall, daß der Arbeitnehmer von

vornherein nicht bereit ist, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern,

dessen Anhörung. Die Beklagte hat jedoch die Klägerin zu ihrem Verdacht vor

Ausspruch der Kündigung nicht angehört. Daß die Beklagte den Vorwurf der falschen

eidesstattlichen Versicherung jeweils in den einstweiligen Verfügungsverfahren

erhoben hat, mochte durch ihre Prozeßführung begründet sein, konnte von der Klägerin

jedoch nicht als Anhörung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung verstanden

werden. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, daß die

Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hat. Diese Frist, die innerhalb

begrenzter Zeit für den betroffenen Arbeitnehmer Klarheit darüber schaffen soll, ob ein

Sachverhalt zum Anlaß für eine außerordentliche Kündigung genommen wird, beginnt,

sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige

Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG Urt. v. 28.10.1971 - 2

AZR 32/71 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB Ausschlußfrist). Zu den für die Kündigung

maßgebenden Tatsachen gehören nicht nur die konkreten Vorfälle, die den Anlaß für

eine außerordentliche Kündigung bilden, sondern alle Umstände, die bei der

Zumutbarkeitsprüfung in die Gesamtwürdigung einzubeziehen sind. Sowohl die

maßgebenden Tatsachen als auch die übrigen Umstände, auf die sie die

Verdachtskündigung stützt, waren der Beklagten aber bereits spätestens am 14.2.1997

bekannt, wie sich aus ihrem eigenen Vortrag ergibt.

c) Der hilfsweise ordentlichen Kündigung mangelt es aus den gleichen Gründen wie

den zur außerordentlichen Kündigung ausgeführten an der Wirksamkeit.

2. Den Zugang einer möglicherweise vom 23.5.1997 datierenden Kündigung hat die

Beklagte nicht zu beweisen vermocht.

3. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche aus dem

Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu. Die Kammer vermag sich der Auffassung der

Vorinstanz, die Klägerin habe für die Vergangenheit keine Arbeitsbereitschaft erkennen

lassen, nicht anzuschließen.

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis gekündigt. Gegen diese Kündigung hat sich die

Klägerin mit ihrer Kündigungsschutzklage fristgerecht gewandt.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 9.8.1984 (- 2 AZR 374/83 - NZA 1985,119)

die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs bei fristloser

Kündigung geändert. Ausgangspunkt ist § 615 BGB, wonach der Arbeitgeber die

vereinbarte Vergütung fortzuzahlen hat, wenn er in Annahmeverzug gerät. Die

Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach

§§ 293 ff BGB. Das wörtliche Angebot der Arbeitsleistung genügt, wenn der Gläubiger

erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der

Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Ist für die vom Gläubiger

vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es

ausnahmsweise gar keines Angebots, wenn der Gläubiger die Handlung nicht

rechtzeitig vornimmt. Die nach dem Kalender vorzunehmende Mitwirkungshandlung des

Arbeitgebers ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darin zu sehen,

daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur

Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen hat. Der Arbeitgeber muß daher den

Arbeitnehmer nach Ausspruch sowohl einer außerordentlichen als auch einer

ordentlichen Kündigung (vgl. insoweit BAG Urteil vom 21.3.1985 - 2 AZR 201/84 - AP

Nr. 35 zu § 615 BGB) zur Arbeit auffordern, wenn er nach Ausspruch der Kündigung

nicht in Annahmeverzug geraten will. Da die Beklagte dies unstreitig nicht getan hat,

kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin ihre Arbeitsleistung wörtlich angeboten hat,

was nach ihrem Vortrag wohl nur nach Ausspruch der Kündigung vom 26.11.1996 der

Fall war. Allerdings ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, daß für den

Annahmeverzug, auch wenn ein wörtliches Angebot bei Vorliegen der Voraussetzungen

des § 295 BGB nicht erfolgt sein muß, Arbeitsbereitschaft erforderlich ist. Die Erklärung

der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom

21.7.1998 vor dem Arbeitsgericht rechtfertigt allerdings die Annahme, die Klägerin sei in

der Vergangenheit - und ihre Annahmeverzugsforderung bezieht sich auf die Monate

März bis Juni 1998 - nicht arbeitsbereit gewesen, ohne weitere Anhaltspunkte nicht.

Unabhängig davon, ob die Prozeßbevollmächtigte lediglich hat erklären wollen, die

Klägerin wolle nicht arbeiten, weil sie zur Zeit unter Depressionen leide oder ob dies auf

anderen Gründen beruhte, bezog sich die Erklärung auf die Zukunft, denn laut Protokoll

lautete die Erklärung "Die Klägerin will bei der Beklagten nicht weiterarbeiten". Nach

dem Vortrag der Beklagten hat die Prozeßbevollmächtigte der Klägerin erklärt, die

Klägerin wolle bei der Beklagten nicht mehr weiterarbeiten. Eine solche Äußerung, auch

wenn sie der Klägerin zugerechnet werden müßte, läßt allenfalls im Hinblick auf die

Formulierung weiterarbeiten - erst recht, wenn die Erklärung gelautet hätte, nicht mehr

weiterarbeiten - den Schluß zu, vom Zeitpunkt der Erklärung an sei die Aufnahme der

Tätigkeit nicht beabsichtigt. Sie berechtigt mangels anderer Anhaltspunkte nicht zu der

Annahme, die Klägerin sei auch in der Vergangenheit nicht willens gewesen, die

Tätigkeit bei der Beklagten aufzunehmen. Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte für

eine Erkrankung der Klägerin vor dem 30.6.1998. Das ärztliche Attest datiert vom

8.7.1998; im Termin hat der Vertreter der Klägerin unwidersprochen vorgetragen, die

Kläger sei erst nach dem 30.6.1998 erkrankt. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, die

Klägerin sei im Anspruchszeitraum nicht arbeitsbereit oder erkrankt gewesen, so daß

der der Höhe nach unstreitige Anspruch aus § 615 BGB gerechtfertigt ist.

4. Der Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis zum 30.4.1997 aufzulösen, war

abzuweisen, da die Voraussetzungen des § 9 KSchG nicht gegeben sind.

Auf Antrag des Arbeitgebers ist das Arbeitsverhältnis gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG

dann aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche

weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lassen. Unter Beachtung der primären

Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im Interesse eines

wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des

Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an

den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen (vgl. schon

BAG Urteil vom 5.11.1964 - 2 AZR 15/64 - EzA § 7 KSchG Nr. 1; Urteil vom 16.5.1984 -

7 AZR 280/82 - BAGE 46,42 = EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 16; Urteil vom 14.1.1993 - 2 AZR

343/92 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 39). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung

der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten

ist, ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag (BAG Urteil vom

30.9.1976 - 2 AZR 402/5 - AP Nr. 3 zu § 9 KSchG). Der Arbeitgeber muß, bezogen auf

diesen Zeitpunkt, greifbare Tatsachen dafür vortragen, daß eine weitere gedeihliche

Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten ist. Schlagwortartige Formulierungen reichen

für die Begründung eines Auflösungsantrages nicht aus. Die die Auflösung

rechtfertigenden Gründe können sich sowohl vor als auch nach Ausspruch der

Kündigung ereignet haben, wobei ein Verschulden des Arbeitnehmers nicht erforderlich

ist. Gegebenenfalls können auch Tatsachen herangezogen werden, die für eine

Kündigung nicht ausreichten (BAG Urteil vom 16.5.1984 a.a.O.). Der Arbeitgeber muß

dann aber im einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe

einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen

sollen.

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Die bloße Wiederholung

der nicht ausreichenden Kündigungsgründe, die Klägerin habe nicht angezeigt, daß sie

ihr Gewerbe abgemeldet habe und habe jahrelang die Mehrwertsteuer zu Unrecht in

Rechnung gestellt, stellt keinen im Sinne der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts greifbaren Tatsachenvortrag dar. Die Behauptung, die Klägerin

habe falsche eidesstattliche Versicherungen abgegeben, entspricht weder dem

Kündigungsvorwurf, der auf den Verdacht einer solchen Handlung gestützt war, noch ist

er unter Beweis gestellt. Schließlich läßt auch der weitere Vortrag, die Klägerin leugne

die Äußerungen ihrer Prozeßbevollmächtigten und versuche, den Prozeß zu ihren - der

Beklagten - Lasten fortzuführen keine greifbaren Tatsachen für die behauptete

Unmöglichkeit einer gedeihlichen Zusammenarbeit erkennen. Auch wenn die Klägerin

zunächst behauptet hat, ihre Prozeßbevollmächtigte habe die protokollierte Erklärung

nicht abgegeben, hat sie diese Behauptung im Verlauf des Prozesses dahingehend

berichtigt, es seien die weiteren, ergänzenden Erklärungen nicht protokollliert worden.

Daß aber letztlich die Prozeßbevollmächtigte der Klägerin tatsächlich erklärt hat, die

Klägerin sei krank und daß eine ärztliche Bescheinigung vorlag, wonach die Klägerin

unter Depressionen litt oder leidet, trägt die Beklagte selbst vor. Der weitere Vortrag zum

"Schriftsatz der Gegenseite vom 6.8.1998" ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. Ein

solcher Schriftsatz ist nicht in der Akte. Im Schriftsatz vom 4.8. befindet sich der

behauptete Vortrag nicht, würde aber im übrigen den Auflösungsantrag mangels

konkreter Hinweise, wie durch das Verhalten des oder Prozeßbevollmächtigten der

Klägerin die gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien beeinträchtigt werden könnte,

nicht rechtfertigen.

III.

Die Entscheidung über die Zinsen ergibt sich aus §§ 284 Abs.2, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs.

2 BGB.

Nach § 288 BGB Abs. 1 Satz 1 ist eine Geldschuld während des Verzuges mit 4 v. H. für

das Jahr zu verzinsen. Kann der Gläubiger aus einem anderen Rechtsgrund höhere

Zinsen verlangen, sind diese weiter zu entrichten. Bei kalendermäßig fixierter

Leistungszeit, wie der vom Arbeitgeber geschuldeten Vergütung, bedarf es der

Mahnung des Arbeitnehmers nicht, so daß der Arbeitgeber ohne weiteres in

Schuldnerverzug gerät und das geschuldete Arbeitsentgelt von diesem Zeitpunkt an zu

verzinsen hat.

Die Kammer folgt der Entscheidung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts mit

Beschluß vom 11.8.1998 - 9 AZR 122/95 - , wonach der Arbeitnehmer Zinsen auf den

geschuldeten Bruttobetrag beanspruchen kann; der Zinsanspruch des Gläubigers ist

nicht um den Nettobetrag zu mindern, der sich nach Abzug von Abgaben und Beiträgen

ergibt. Mit den Vorschriften über die Einbehaltung und Abführung von Lohnsteuer und

den vom Arbeitnehmer zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist

lediglich die Zahlungsweise des Arbeitgebers geregelt, der das geschuldete

Arbeitsentgelt insoweit nicht an den Arbeitnehmer, sondern an Dritte auszuzahlen hat.

Erst wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung entrichtet und

die vom Arbeitnehmer als Schuldner zu tragenden Steuern abgeführt hat, erlischt in

diesem Umfang die Hauptforderung des Arbeitnehmers und damit auch der

akzessorische Zinsanspruch. Bis zur nachgewiesenen Abführung dieser

Entgeltbestandteile ist der Arbeitgeber zur Bruttozahlung verpflichtet und hat folglich

auch die Bruttoschuld unverkürzt zu verzinsen. Zur weiteren Begründung wird auf die

Entscheidungsgründe des Beschlusses des 9. Senats verwiesen.

Diese Grundsätze sind nach Auffassung der Kammer auch auf den gemäß § 288 Abs. 2

BGB geltend gemachten weitergehenden Zinsanspruch anzuwenden. Zwar handelt es

sich bei dem 4 v.H. übersteigenden Zinsanspruch nicht wie bei dem sich aus § 288 Abs.

1 Satz 1 BGB ergebenden um einen pauschalierten Schadensersatzanspruch, der

geltend gemacht werden kann, ohne daß überhaupt ein Schaden entsteht. Auch für

diesen Zinsanspruch, dessen Höhe die Klägerin nachgewiesen hat, gilt aber, daß der

Arbeitgeber Schuldner des gesamten, dem Arbeitnehmer zufließenden Bruttobetrages

und damit verpflichtet ist, Zinsen auf diesen Bruttobetrag zu entrichten. Die Tatsache,

daß den Arbeitnehmer als Steuerschuldner und als Schuldner der auf ihn entfallenden

Sozialversicherungsbestandteile die Verpflichtung trifft, diese Entgeltbestandteile an die

zuständigen Stellen weiterzuleiten, mindert die Schadensersatzforderung gegenüber

dem Arbeitgeber insbesondere dann nicht, wenn wie vorliegend, wegen des Verzuges

Kredit aufgenommen werden muß.

Im übrigen greifen auch bei der über 4 v. H. hinausgehenden Zinsforderung die aus§

253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hergeleiteten prozessualen Bedenken zur Bestimmtheit des

Klageantrages, wie sie im Beschluß des 9. Senates eingehend dargelegt sind.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten insoweit

REVISION

eingelegt werden, als auf die Forderung der Klägerin Zinsen auf die Bruttoforderung

zugesprochen worden sind.

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muß

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht,

Graf-Bernadotte-Platz 5,

34119 Kassel,

eingelegt werden.

Die Revision ist gleichzeitig oder

innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

schriftlich zu begründen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Lemppenau-KrügerBattenstein Stammer