Urteil des LAG Düsseldorf, Az. 12 Sa 132/07

LArbG Düsseldorf: treu und glauben, produktion, venire contra factum proprium, verfügungsgewalt, urkunde, schriftstück, arbeitsgericht, zugang, handschriftlich, direktor
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 132/07
Datum:
18.04.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
12. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
12 Sa 132/07
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Mönchengladbach, 4 Ca 2358/06
Schlagworte:
Aushändigung einer Kündigungskopie - sozialauswahlrelevante
"Aufwertung" einer Abteilung zum Betrieb
Normen:
§ 1 Abs. 3, § 17, § 23 KSchG, § 126, § 130, § 623 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Eine Kündigung ist dem Arbeitnehmer nicht in der gesetzlich
vorgeschriebenen Schriftform zugegangen, wenn ihm das
Kündigungsschreiben lediglich in Kopie übergeben wird. Dass dem
Empfänger anlässlich der Übergabe der Kopie das Originalschreiben
zur Ansicht und nicht zur Mitnahme vorgelegt wird ("Nur gucken, nicht
anfassen"), genügt nicht für die in § 130 Abs. 1 BGB präsumierte
Erlangung der Verfügungsgewalt. 2. Der Arbeitgeber kann nicht
dadurch, dass er aus Anlass der Stillegung einer Abteilung diese zum
selbständigen "Betrieb" aufwertet, die kündigungsschutzgesetzliche
Privilegierung reklamieren, dass die Sozialauswahl grundsätzlich
betriebsbezogen ist und sich auch bei unternehmensweiter
Versetzungsklausel nicht auf andere Betriebe erstreckt. Hinweis der
Kammer: Parallelsache zu 12 Sa 461/07 (Urteil vom 27.06.2007)
Tenor:
Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach
vom 14.12.2006 wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.07.2006 aufgelöst
worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G R Ü N D E :
1
A. Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen, mit Schreiben
vom 25.07.2006 erklärten Kündigung, zu deren sozialen Rechtfertigung sich die
Beklagte auf betriebsbedingte Gründe beruft. Die Klägerin beanstandet vor allem die
Sozialauswahl wegen Nichtberücksichtigung der im Versand weiterbeschäftigten
Mitarbeiter sowie die fehlende Schriftform der Kündigung, weil ihr am 26.07.2006 nicht
2
Mitarbeiter sowie die fehlende Schriftform der Kündigung, weil ihr am 26.07.2006 nicht
das Originalschreiben, sondern eine Kopie mitgegeben worden sei. Die Beklagte hält
der Rüge nach § 1 Abs. 3 KSchG entgegen, dass es sich bei Versand und
Wareneingang um einen anderen, eigenständigen Betrieb gehandelt habe. Sie sieht die
Schriftform nach § 623, § 126 BGB für gewahrt an, weil der Klägerin anlässlich der
Übergabe der Kündigung Gelegenheit geben worden sei, das auf den Büroschreibtisch
des Zeugen D. gelegte Originalschreiben zu lesen und mit der daneben gelegten
Fotokopie zu vergleichen.
Die Klägerin, am 18.11.1953 geboren, verheiratet, ist seit dem 28.03.1990 als
gewerbliche Arbeitnehmerin bei der Beklagten beschäftigt. Die Tätigkeit der Klägerin ist
in einem von der Beklagten unter dem 04.10.2006 erstellten Zwischenzeugnis (Bl. 93
GA) beschrieben worden. In § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 28.03.1990 behielt
sich die Beklagte vor, die Klägerin ihren Fähigkeiten entsprechend auch in anderen
Bereichen des Unternehmens ... einzusetzen.
3
Die Beklagte befasste sich an ihrem Standort O., T. weg 8, im wesentlichen mit der
Produktion von Ordnern sowie in dem auf der gegenüber liegenden Straßenseite
gelegenen Gebäude mit dem Versand der in ihrem Werk in Ungarn hergestellten oder
von Dritten zugekauften Produkte. Die Produktion, die von dem Zeugen D. geleitet
wurde, war im Erdgeschoss des Gebäudes T. weg 8 untergebracht und umfasste zuletzt
ca. 20 Maschinenbediener, darunter die Klägerin. Weiterhin rechnet die Beklagte u.a.
diverse kaufmännische Mitarbeiter, deren kaufmännischer Leiter K. war, dem
Produktionsbereich zu (Seite 4 des Schriftsatzes vom 12.12.2006). Der Produktionsleiter
D. und der kaufmännischer Leiter K. unterstanden dem Bereichsleiter S. Im Versand
waren ca. 4 bis 5 Arbeitnehmer beschäftigt, etwa dieselbe Anzahl von Arbeitnehmern
war in dem zum Versand gehörenden Wareneingang tätig. Der Versandbereich wurde
von dem Bereichsleiter A. geleitet, der sein Büro in der 1. Etage des Gebäudes T. weg 8
hatte. Bis Oktober 2005 kann es zu einem gelegentlichen Austausch von Mitarbeitern
zwischen Produktion und Versand; danach stellte die Beklagte einen derartigen
Personalwechsel ein.
4
In der 1. Etage des Gebäudes T. weg 8 befanden sich neben Räumlichkeiten für zwei
andere zur Gruppe gehörenden Unternehmen auch das Büro des Geschäftsführers, das
Sekretariat, Einkauf, IT, Lohnbuchhaltung, Controlling und ein Teil der
Personalabteilung. Der andere Teil der Personalabteilung und der Vertrieb befanden
sich in der Niederlassung F.. Dem Geschäftsführer der Beklagten waren die
Bereichsleiter unmittelbar nachgeordnet, so die Bereichsleiter für Produktion, Versand,
Finanzen und IT.
5
In der Nacht vom 10. auf den 11.07.2006 brannte die Produktionshalle ab. Inwieweit
Löschwasser die Produktionsmaschinen beschädigte, ist streitig. Die Beklagte
produziert seither nicht mehr in O.. Monate später hat sie nach dem Versand den
Standort O. insgesamt aufgegeben.
6
Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.07.2006 (Bl. 30 GA) und Anzeige vom 20.07.2005
(Bl. 76 ff. GA) wurde der Agentur für Arbeit die in der Produktion beabsichtigte
Massenentlassung angezeigt. Unter dem 24.07.2006 (Bl. 80 f. GA) und 10.08.2006 (Bl.
32 GA) äußerte sich die Agentur für Arbeit zu der Anzeige.
7
Laut Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 24.07.2006 (Bl. 49 GA) beschloss
die Beklagte die endgültige Einstellung der Produktion in O..
8
Am 25.07.2006 fertigte die Beklagte die für die Mitarbeiter der Produktion bestimmten
Kündigungsschreiben aus. Nachdem sie feststellte, dass in Kündigungsschreiben ein
falsches Beendigungsdatum angegeben war, übermalte sie mit Tipp-Ex das Datum und
setzte handschriftlich das neue Datum ein. Von allen Kündigungsschreiben fertigte sie
anschließend eine Fotokopie. Das Originalschreiben unterscheidet sich von der Kopie
u.a. in dem farblichen Logo und dem mit Kugelschreiber getätigten Schriftzug des
Geschäftsführers.
9
Gegen 9.00 Uhr morgens am 26.07.2006 unterrichtete der Geschäftsführer der
Beklagten die Mitarbeiter in einer Ansprache von der Entscheidung, die Produktion nicht
wieder aufzunehmen und alle Arbeitsverhältnisse kündigen zu müssen. Anschließend
übergaben der Bereichsleiter S. und der Produktionsleiter D. in dessen Büro insgesamt
21, nacheinander hereingerufenen Mitarbeitern, darunter der Klägerin, die Kündigung.
Dieser Vorgang pflegte sich wie folgt abzuspielen: Herr S. legte das
Originalkündigungsschreiben sowie die Fotokopie auf dem Schreibtisch dergestalt,
dass der Mitarbeiter, der sich an dem Schreibtisch setzen sollte, beide Schreiben lesen
konnte. Herr S. und Herr D. führten mit dem Mitarbeiter ein kurzes Gespräch. Dabei
ließen sie sich von dem Mitarbeiter auch den Kündigungszugang auf beiden Schreiben
quittieren. Anschließend faltete Herr S. die Kopie zusammen, steckte sie in einen
Umschlag und gab den Umschlag dem Mitarbeiter mit.
10
Bei der Klägerin verhielt sich die Übergabe anders. Ob die Klägerin sich an den
Schreibtisch setzte, ist streitig. Jedenfalls verweigerte sie die Quittierung des Zugangs,
woraufhin die Zeugen sowohl auf das Originalschreiben (Bl. 82 GA) als auch auf die
Kopie (Bl. 5 GA) handschriftlich den Vermerk unter Zeugen übergeben setzten, datierten
und unterzeichneten. Der Klägerin wurde in einem Umschlag das kopierte
Kündigungsschreiben mitgegeben.
11
Am 03.08.2006 hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Mönchengladbach
Kündigungsschutzklage eingereicht. Sie hat die Betriebsbedingtheit der Kündigung
bestritten, die Sozialauswahl gerügt und geltend gemacht, dass die Kündigung nicht
vom Geschäftsführers der Beklagten unterzeichnet, sondern nur paraphiert worden sei.
Mit Schriftsatz vom 31.10.2006 hat sie weiterhin vorgetragen, dass es sich bei dem am
26.07.2006 übergebenen Kündigungsschreiben nicht um das Original, sondern um eine
Kopie gehandelt habe.
12
Die Klägerin hat beantragt,
13
14
1.
15
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die
betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 25.07.2006, zugegangen am
26.07.2006, nicht mit Ablauf des 31.01.2007 sein Ende finden wird;
16
2.
17
für den Fall des Obsiegens mit Klageantrag zu Ziffer 1 die Beklagte zu verurteilen, die
Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als gewerbliche Arbeitnehmerin
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weiterzubeschäftigen bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzprozesses.
Die Beklagte hat beantragt,
19
die Klage abzuweisen.
20
Sie hat behauptet, dass die Kündigung vom Geschäftsführer mit vollem Namenszug
unterzeichnet sei, und die Ansicht vertreten, dass im Büro des Zeugen D. am
26.07.2006 das Kündigungsschreiben der Klägerin im Original zugegangen sei. Da
aufgrund des Brandes keine Geschäftsbögen mehr vorhanden gewesen seien und die
mit Tipp-Ex berichtigten und anschließend vom Geschäftsführer unterzeichneten
Originalschreiben optisch nicht mehr den Anforderungen der Beklagten entsprachen,
seien die Fotokopien angefertigt worden. Die Klägerin habe im Büro ausreichend Zeit
gehabt, das Originalschreiben durchzulesen. Danach habe sie die Quittierung
verweigert.
21
Die Kündigung sei, so hat die Beklagte weiter vorgetragen, durch dringende betriebliche
Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt gewesen. Nachdem sie sich zur
dauerhaften Einstellung der Produktion in O. entschlossen habe, habe für die Klägerin
keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden. Sie ist der Auffassung der Klägerin,
dass es sich bei Produktion und Versand um zwei Abteilungen eines Betriebes handele,
und dem Hinweis auf das Zwischenzeugnis und auf andere Umstände entgegen
getreten und hat für ihre gegenteilige Ansicht angeführt, dass die Leitung der Produktion
und des Versandes verschiedenen Bereichsleitern übertragen gewesen sei. Diese
seien selbständig einstellungs- und abmahnungsberechtigt gewesen. Herr S. habe
Ende November 2005 14 Produktionsmitarbeiter entlassen und nach 5
Kündigungsschutzklagen 7 Vergleiche geschlossen. Nach Oktober 2005 seien
zwischen Produktion und Versand keine Arbeitnehmer mehr ausgeliehen worden.
22
Das Arbeitsgericht hat am 14.12.2006 durch Vernehmung der Zeugen S. und D. Beweis
erhoben und durch Urteil vom selben Tag die Klage abgewiesen. Mit der form- und
fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil, auf das
hiermit zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an.
23
Sie beantragt,
24
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom
14.12.2006 (4 Ca 2358/06), festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 25.07.2006,
zugegangen am 26.07.2006, nicht mit Ablauf des 31.01.2007 sein Ende gefunden
hat.
25
26
Die Beklagte beantragt,
27
die Berufung zurückzuweisen.
28
Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der
29
Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst hierzu überreichten
Anlagen und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
B. Die mit Schreiben vom 25.07.2006 erklärte Kündigung ist rechtsunwirksam und hat
das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Daher ist unter Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils der Klage stattzugeben.
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I. Die Kündigung ist nicht bereits wegen Verstoßes gegen §§ 17 ff. KSchG unwirksam.
Die Beklagte gab unter dem 20.07.2005 die Massenentlassungsanzeige nach § 17
KSchG gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit ab. Die Anzeige ging am selben
Tag bei der Agentur laut dem Antwortschreiben vom 24.07.2005 ein. Erst später, am
26.07.2006, erklärte die Beklagte gegenüber 21 Arbeitnehmern der Produktion, darunter
der Klägerin, die Kündigungen. Da mangels anderer Anhaltspunkte auch im Vortrag der
Klägerin davon auszugehen ist, dass bei der Beklagten ein Betriebsrat nicht gewählt
war, entfiel die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach Art. 2 EGRL 98/59 vom
20.07.1998 (vgl. EuGH, Urteil vom 27.01.2005, C-188/03[Junk], NJW 2005, 1099, BAG,
Urteil vom 13.07.2006, 6 AZR 198/06, NZA 2007, 25, KR/Weigand, 8. Aufl., § 17 KSchG
Rz. 55a). Die Beklagte war daher nicht gehindert, nach Abgabe der
Massenentlassungsanzeige ihren Arbeitnehmern zu kündigen.
31
Die Klägerin hat in der Berufung keine Einwände gegen Zeitpunkt, Form und Inhalt der
Massenentlassungsanzeige erhoben und die Kündigung auch nicht nach § 17 KSchG
beanstandet.
32
II. Die Betriebsbedingtheit der Kündigung steht ebenfalls außer Frage. Zu den
dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine
Kündigung sozial rechtfertigen können, gehören die ernsthafte und endgültige
Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils
durch den Arbeitgeber. Dabei ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der
Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern
des Betriebs oder Betriebsteils kündigt, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann
(Räumlichkeiten, Maschinen usw.) aufgibt und die betreffende Betriebstätigkeit
vollständig einstellt (vgl. BAG, Urteil vom 24.08.2006, 8 AZR 317/05, AP Nr. 152 zu § 1
KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
33
Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen hatte die Beklagte den definitiven
Entschluss gefasst, die Produktion in O. nicht wiederaufzunehmen. Ihre
Stillegungsabsicht hatte greifbare Formen angenommen, die in der
Massenentlassungsanzeige, dem Gesellschafterbeschluss vom 24.07.2006 und den
Geschehnissen am 26.07.2006 zum Ausdruck kamen. Zudem bestätigt die
nachträgliche Entwicklung die beabsichtigte Aufgabe der Produktion in O.. Zwar ist es,
weil maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer
Kündigung der Kündigungszeitpunkt ist, im Grundsatz unerheblich, ob die Umsetzung
des unternehmerischen Vorhabens plangemäß stattfindet oder nicht. Jedoch lässt sich
an der nachfolgend eingetretenen betrieblichen Lage verifizieren, ob die
unternehmerische Organisationsentscheidung ernsthaft und endgültig und von einer
betriebswirtschaftlich vernünftigen Prognose getragen war (BAG, Urteil vom 27.11.2003,
2 AZR 48/03, AP Nr. 64 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, Kammerurteile vom
21.08.2002, 12 Sa 538/02, n.v., vom 07.05.2003, LAGE Nr. 66 zu § 1 KSchG
Betriebsbedingte Kündigung, vom 25.08.2004, LAGE Nr. 46 zu § 1 KSchG Soziale
Auswahl).
34
Gemessen an diesen Prüfungsmaßstäben ist fraglich, ob die Klägerin in erster Instanz
nicht bereits die Darlegungslast der Beklagten überdehnt hat, wenn sie die Stillegung
der Produktion in Abrede stellte (vgl. zur Vortragslast des Arbeitgebers BAG, Urteil vom
18.10.2006, 2 AZR 434/05, DB 2007, 810). In der Berufungsbegründung hat die
Klägerin nicht weiter bestritten, dass im Kündigungszeitpunkt die Stillegung der
Produktion beschlossen gewesen sei. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die an
der vorhanden gewesenen Stillegungsabsicht der Beklagten zweifeln lassen könnten.
35
III. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, denn die Beklagte
hat den für die Sozialauswahl zu berücksichtigenden auswahlrelevanten Personenkreis
fehlerhaft bestimmt, indem sie bei der Auswahl der Klägerin zur Kündigung nicht die im
Versand beschäftigten Mitarbeiter einbezogen hat. Danach ist mangels anderer
Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Klägerin sozial deutlich schutzwürdiger ist
als andere, im Versand weiterbeschäftigte Mitarbeiter.
36
1. Nach höchstrichterlicher Spruchpraxis (BAG, Urteil vom 02.03.2006, 2 AZR 23/05,
NZA 2006, 1350), der die Kammer folgt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2005, 12 Sa
616/05, LAGE Nr. 51 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl), bestimmt sich der Kreis der in die
soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach
arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies
gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der
Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber
gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen
Einarbeitungszeit (alsbaldige Substituierbarkeit) steht der Vergleichbarkeit nicht
entgegen ( qualifikationsmäßige Austauschbarkeit ). An einer Vergleichbarkeit fehlt es
jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen
Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ( arbeitsvertragliche Austauschbarkeit ).
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An der qualifikationsmäßigen Austauschbarkeit der Klägerin bestehen keine Zweifel.
Sie war ausweislich des Zwischenzeugnisses (Bl. 93 GA) vom 01.01.2002 bis zum
31.12.2003 im Versand eingesetzt gewesen und bewältigte dort ihre Aufgaben zur
vollen Zufriedenheit .
38
Danach ist davon auszugehen, dass die Klägerin, der sehr gute Arbeitsergebnisse und
sehr schnell angeeignete Fachkenntnisse bescheinigt wurden, im Jahr 2006 ohne
weiteres im Versand auszuübende Tätigkeiten hätte verrichten können.
39
Die arbeitsvertragliche Austauschbarkeit der Klägerin ergibt sich aus § 1 Abs. 2 des
Arbeitsvertrages und der praktizierten Versetzung zwischen Produktion und Versand.
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2. Nach der BAG-Rechtsprechung ist die Sozialauswahl betriebsbezogen und erstreckt
sich auch im Falle einer unternehmensweiten Versetzungsklausel grundsätzlich nicht
auf andere Betriebe des Unternehmens . Eine betriebsübergreifende Sozialauswahl
kann danach nur ausnahmsweise, bei rechtsmissbräuchlicher Umgehungsabsicht,
stattfinden (BAG, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 158/04, NJW 2005, 3446, 15.12.2005, 6
AZR 199/05, NJW 2006, 1757, KR/Griebeling, § 1 KSchG Rz. 608).
41
a) Die Beklagte hat geltend gemacht, dass es sich bei Produktion und
Versand/Wareneingang um unterschiedliche eigenständige Betriebe gehandelt habe.
Diese Beurteilung, der die Vorinstanz gefolgt ist, vermag die Kammer nicht zu teilen.
42
Vielmehr stellte der Standort O. einen (Gesamt)Betrieb dar.
b) Unter Betrieb ist die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln zu verstehen, mit
deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit
Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen
Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Von
Betrieben zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb
organisatorisch unselbständig sind und eine Teilfunktion von dessen
arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Betriebsteile zeichnen sich dadurch aus, dass
sie über einen eigenen Arbeitnehmerstamm, eigene technische Hilfsmittel und eine
durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom übrigen Betrieb bedingte relative
Selbständigkeit verfügen. Andererseits fehlt ihnen aber ein Leitungsapparat, um
insbesondere in personellen oder sozialen Angelegenheiten wesentliche
Entscheidungen selbständig treffen zu können. Eine Betriebsabteilung ist ein räumlich
und organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebs oder eines Betriebsteils, der eine
personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen
und der eigene Betriebszwecke verfolgt, die Teil des arbeitstechnischen Zwecks des
Gesamtbetriebs sind oder in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck
des Gesamtbetriebs bestehen können (BAG, Urteil vom 17.11.2005, 6 AZR 118/05, NZA
2006, 370, Urteil vom 22.09.2005, 2 AZR 544/04, NZA 2006, 558, Urteil vom
21.06.1995, 2 AZR 693/94, EzA Nr. 14 zu § 23 KSchG).
43
c) Gemessen an diesen Grundsätzen sind Produktion und Versand
Organisationseinheiten des in O. unterhaltenen Gesamtbetriebs der Beklagten
gewesen. Sie erfüllen alle Merkmale des Begriffs der Betriebsabteilung , waren
insbesondere räumlich und organisatorisch abgegrenzt, verfügten über eigene
technische Betriebsmittel und verfolgten eigene arbeitstechnische Zwecke und bildeten
eine personelle Einheit, die gekennzeichnet war durch die ihnen zugeordneten
Arbeitnehmer und Leitungspersonen. Dabei ist die räumliche Nähe der
Organisationseinheiten in O. zwar nicht ein Merkmal, aber ein Indiz für das Vorliegen
eines einheitlichen Betriebs (vgl. BAG, Beschluss vom 23.09.1982, 6 ABR 42/81, EzA
Nr. 3 zu § 1 BetrVG 1972). Der Umstand, dass Produktion und Versand
verschiedenartige Aufgaben gestellt waren, indiziert nicht die Existenz zweier
selbständiger Betriebe, sondern ist zunächst gerade und nur ein Abgrenzungskriterium
der Betriebsabteilung von den übrigen Teilen des Betriebs. Ebenso wenig macht die
Tatsache, dass ab Oktober 2005 Mitarbeiter zwischen Produktion und Versand nicht
mehr ausgeliehen wurden, diese Einheiten zu Betrieben , sondern gehört auch in einem
Gesamtbetrieb zu den möglichen Maßnahmen der personellen Organisation und
Personalplanung und führung.
44
Die Relativität des separierten Personalseinsatzes zeigt sich überdies daran, dass die
Produktionsmitarbeiter bis zum Kündigungstermin monatelang mit Restarbeiten oder mit
anderen Arbeiten weiterbeschäftigt wurden (Seite 5 f. des Schriftsatzes der Beklagten
vom 06.11.2006). Inwieweit mit diesen Restarbeiten Betriebszwecke der (stillgelegten)
Produktion verfolgt wurden, wird von der Beklagten in beiden Instanzen nicht näher
dargestellt. Darüber hinaus gab es eine arbeitstechnische Verknüpfung zwischen
Wareneingang und Produktion, wenn Produktionsmitarbeiter ihre Ware beim
Warenausgang abholten (Seite 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.12.2006,
Seite 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 04.12.2006). Ausgehend davon, dass von
der Beklagten zugestanden Produktion und Versand bis November 2005 Teile eines
Gesamtbetriebs waren, hätte es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und
45
Beweislast seitens der Beklagten der nachvollziehbaren Darstellung von
Veränderungen gefordert, die über eine gewisse personelle Verselbständigung hinaus
(keine Mitarbeiterausleihe mehr, Einsetzung der Bereichsleiter S. und A.) die bisherige
Abteilungen zu eigenständigen Betrieben werden ließ. Der Vortrag der Beklagten zu
diesem Punkt ist in beiden Instanzen unergiebig geblieben.
Mit dem Vortrag zur Einstellungs-, Abmahnungs- und Kündigungsbefugnis des
Bereichsleiters S. zeigt die Beklagte zwar einen Umstand auf, der als Anzeichen für die
organisatorische Selbständigkeit der Produktion in eine Gesamtschau einfließen kann.
Die Befugnis zu personellen Einzelmaßnahmen machte die Bereichsleiter jedoch
zunächst nur zu leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. auch
KR/Rost, § 14 KSchG Rz. 29/32), stellte lediglich einen Ausschnitt aus dem
Gesamtspektrum der personellen und sozialen Angelegenheiten dar und hat begrenzte
Aussagekraft, denn dadurch, dass Arbeits- und Führungsaufgaben, Funktionen und
Zuständigkeiten auf eine untere Ebene (Bereich) delegiert werden, entsteht nicht bereits
ein eigenständiger Betrieb. So besaßen Produktion und Versand keine eigene
Verwaltung, sondern die für sie wahrzunehmenden Verwaltungsaufgaben wurden durch
andere Organisationseinheiten (Personalabteilung, Lohnbuchhaltung, IT usw.)
übernommen. Es bestanden vielfältige arbeitstechnische Verknüpfungen und
organisatorische Abhängigkeiten zu anderen, insbes. administrativen Bereichen. Die
den Bereichsleitern S. und A. übertragene Leitungs- und Organisationsbefugnis waren
nur die eines Abteilungsleiters und machte daher die Bereiche nicht zu eigenständigen
Betrieben . Anzumerken ist, dass die dem Bereichsleiter S. zugeschriebene
selbständige Entlassungsbefugnis am 26.07.2006 nicht sichtbar wurde. Alle
Kündigungsschreiben hatte der Geschäftsführer, der persönlich den Mitarbeitern der
Produktion seine Entscheidung, die Produktion aufzugeben, bekannt gegeben hatte,
unterzeichnet. Der Bereichsleiter S. trat mit dem Produktionsleiter D. praktisch nur als
das die Kündigungsübergabe ausführende Organ auf.
46
d) Das erstinstanzliche Urteil hat ausgeführt, dass es vorliegend nicht auf den
betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff ankomme, sondern dem
Kündigungsschutzgesetz ein eigener Betriebsbegriff zugrunde liege. Dieser richtige
Ansatz darf freilich nicht den Blick dafür verstellen, dass der kündigungsrechtliche
Betriebsbegriff weitgehend vom Betriebsverfassungsgesetz geprägt wird (BAG, Urteil
vom 03.06.2004, 2 AZR 386/03, NJW 2005, 90). Zudem ist es im allgemeinen
unabweisbar, bei der Definition des Betriebsbegriffs, auf die jeweilige
Regelungsmaterie und deren normativen Schutzzweck zu beachten (vgl. z.B. zu EGRL
75/129 EuGH, Urteil vom 07.09.2006, C-187/05, NZA 2006, 1087, zu § 15 Abs. 5 KSchg
BAG, Urteil vom 02.03.2006, 2 AZR 83/05, NZA 2006, 988, zu § 1 BetrVG Fitting,
BetrVG, 23. Aufl., § 1 Rz. 61, § 4 Rz. 1). Das Bundesverfassungsgericht hat bezogen auf
die Kleinbetriebsklausel den kündigungsrechtlichen Betriebsbegriff ebenfalls
(verfassungskonform) nach dem gesetzlichen Schutzzweck ausgelegt (BVerfG,
Beschluss vom 27.01.1998, NJW 1998, 1475). Um kündigungsrechtlichen Schutz geht
es indessen nicht nur bei der Privilegierung des Kleinbetriebs nach § 23 Abs. 1 Satz 2 u.
3 KSchG, sondern oberhalb der Schwellenwerte des §23 KSchG auch bei der
Sozialauswahl, weil die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises vom
jeweiligen Zuschnitt des Beschäftigungsbetriebs abhängen und damit für die
Wirksamkeit der Kündigung maßgebend sein kann (vgl. auch SPV/Preis, Kündigung
und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 888). Unter diesem Aspekt liegt
nahe, die Konsequenzen der betriebsbezogenen Sozialauswahl (BAG, Urteil vom
02.06.2005, a.a.O.) an dem Schutzinteresse des Arbeitgebers auszurichten, dass eine
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Sozialauswahl, die vergleichbare Arbeitnehmer mehrerer, möglicherweise weit
auseinander liegender Betriebe des Unternehmens einbezieht, die Vorbereitung eines
Kündigungsentschlusses durch den Arbeitgeber und dessen Nachprüfung durch die
Gerichte ohne ausreichende gesetzliche Grundlage über Gebühr erschweren und
darüber hinaus zu nur schwer lösbaren Problemen im Rahmen der Beteiligung des
Betriebs-/Personalrats bei derartigen Maßnahmen führen (würde) . Bei räumlich eng
verbundenen Organisationseinheiten ist ein derart ausgeprägtes Schutzinteresse nicht
ohne weiteres gegeben. Vielmehr geht oftmals in diesen Fällen
und so auch im Streitfall das Interesse des Arbeitgebers nicht darüber hinaus, die mit
jeder Sozialauswahl verbundenen Lästigkeiten und Belastungen zu vermeiden. Dieses
Interesse hat grundsätzlich hinter dem Bestandsschutzinteresse der gekündigten
Arbeitnehmer zurückzustehen. Daher sind kündigungsrechtlich an die Aufspaltung des
Gesamtbetriebs in mehrere kleinere Betriebe besondere Anforderungen zu stellen und
durch eine entsprechende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast abzusichern (vgl.
BVerfG vom 27.01.1998, a.a.O.).
48
In Anwendung dieser Maßstäbe liegt die Annahme noch ferner, dass Produktion und
Versand eigenständige Betriebe seien.
49
IV. Des weiteren mangelt es der streitbefangenen Kündigung an der Schriftform nach §
623, § 126 BGB. Sie ist auch aus diesem Grund unwirksam.
50
1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer den
Schriftformmangel der Kündigung nicht innerhalb der Dreiwochenfrist geltend zu
machen braucht (§ 4 Satz 1 KSchG), sondern dies auch später tun kann (ErfK/Müller-
Glöge, 7. Aufl., § 623 BGB Rz. 24, SPV/Vossen, Rz. 1723a, KR/Spilger, § 623 BGB Rz.
214).
51
2. Es kann dahin stehen, ob der Schriftzug auf dem Kündigungsschreiben die Absicht
der vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt und sich als Wiedergabe eines Namens
darstellt.
52
Nach ganz herrschender Auffassung setzt eine Unterschrift ein aus Buchstaben einer
üblichen Schrift bestehendes Gebilde voraus, das nicht lesbar zu sein braucht.
Erforderlich, aber auch genügend ist das Vorliegen eines die Identität des
Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzuges, der
einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist, sich als Wiedergabe
eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen
lässt. Handzeichen, die allenfalls einen Buchstaben verdeutlichen, sowie
Unterzeichnungen mit einer Buchstabenfolge, die erkennbar als bewusste und gewollte
Namensabkürzung erscheint, stellen demgegenüber keine formgültige Unterschrift dar.
Ob ein Schriftzeichen eine Unterschrift oder lediglich eine Abkürzung (Handzeichen,
Paraphe) darstellt, beurteilt sich nach dem äußeren Erscheinungsbild. Dabei ist ein
großzügiger Maßstab anzulegen, sofern die Autorenschaft gesichert ist (BGH, Vers.-
Urteil vom 15.11.2006, WM 2007, 426; ferner BAG Urteil 20.09.2006, 6 AZR 82/06, EzA-
SD 2007, Nr. 6, 5 ff.).
53
Das Arbeitsgericht hat aus dem äußeren Erscheinungsbild des Schriftzugs des
Geschäftsführers auf dem Kündigungsschreiben auf das Vorliegen einer vollen
Namensunterschrift geschlossen. Den gut begründeten Erwägungen des
54
erstinstanzlichen Urteils ist hinzuzufügen, dass der Schriftzug dem auf dem Protokoll der
Gesellschafterversammlung (Bl. 49 GA) weitgehend entspricht. Geringfügige
Unterschiede lassen sich dadurch erklären, dass die Unterzeichnung der 21
Kündigungsschreiben in schneller Abfolge geschah und daher die einzelne Unterschrift
weniger exakt ausgefallen sein mag. Im übrigen lässt es die Klägerin für ihre
gegenteilige Behauptung an konkret nachvollziehbarem Vortrag und z.B. der Vorlage
von Schriftstücken mit einer anderen Unterschrift des Geschäftsführers fehlen.
3. Das Originalkündigungsschreiben ist der Klägerin nicht i. S. v. § 130 BGB
zugegangen. Dies hat zur Konsequenz, dass die Kündigung wegen Formmangels nach
§ 623, § 126 Abs. 1 BGB unwirksam ist.
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a) Die Kündigung bedarf gemäß § 623 BGB zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Sie
muss daher gemäß § 126 Abs. 1 BGB vom Erklärenden eigenhändig unterschrieben
und da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt in dieser Form
auch dem Erklärungsempfänger gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugehen.
56
Unzureichend ist dabei der Zugang einer Fotokopie der unterschriebenen Urkunde oder
eines Auszuges aus dem Vertrag. Erforderlich ist vielmehr der Zugang der mit der
Originalunterschrift versehenen Urkunde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.2001, ZMR
2002, 35 ff.).
57
Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass eine verkörperte Willenserklärung unter
Anwesenden zugeht, wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des
Empfängers gelangt. Der Zugang ist erfolgt, wenn der Erklärungsempfänger die
tatsächliche Verfügungsgewalt über das die Erklärung enthaltene Schriftstück erlangt
hat (BAG Beschl. v. 07.01.2004, 2 AZR 388/03, ZInsO 2005, 671, BGH, Urteil vom
21.02.1996, NJW-RR 1996, 641 [Niederlegen eines Schriftstücks auf den gemeinsamen
Wohnzimmertisch]), wenn die Erklärung durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des
Empfängers gelangt ist (BAG, Urteil vom 04.12.1986, 2 AZR 33/86, n.v.).
58
b) Das Arbeitsgericht hat es unter Hinweis auf das BAG-Urteil vom 04.11.2004 (2 AZR
17/04, NJW 2005, 1533) für den Zugang ausreichen lassen, dass das Originalschreiben
derart auf den Büroschreibtisch des Zeugen D. gelegt wurde, dass ein in den Raum
gerufener Arbeitnehmer, wenn er an dem Schreibtisch Platz nahm, das Schreiben (und
die daneben gelegte Kopie) durchlesen und verstehen konnte. Diesen Sachverhalt hat
das Arbeitsgericht auf Grund der Aussagen der Zeugen S. und D. festgestellt. Die gegen
diese Feststellung gerichteten Bedenken resultieren zum einen daraus, dass nach den
Aussagen offen geblieben ist, ob die Klägerin (was sie bestreitet) sich an den
Schreibtisch setzte, und die Aufforderung, sie solle das (Kündigungsschreiben) lesen
und den Erhalt quittieren (was die Klägerin verweigerte), von der Klägerin so verstanden
werden musste, dass sie im Stehen beide Schreiben lesen und ggf. das mit Tipp-Ex und
handschriftlich geänderte Originalschreiben mit der Kopie abgleichen sollte. Auch weist
das Sitzungsprotokoll vom 14.12.2006 auf eine unterschiedliche Schilderung der
Geschehenabfolge durch die Zeugen hin. Nach den Bekundungen des Zeugen S.
wurde die Klägerin zunächst darüber informiert, dass sie sich arbeitsuchend melden
müsse, anschließend wurde mit ihr über das Zeugnis gesprochen und ihr schließlich
nach der dann verweigerten Quittierung die zusammengefaltete Kopie in einem
Umschlag übergeben. Der Zeuge D. hat demgegenüber ausgesagt, dass im Anschluss
an die verweigerte Quittierung die Klägerin über die Pflicht belehrt wurde, sich bei der
Arbeitsagentur zu melden und mit ihr noch das Zeugnis angesprochen wurde.
59
c) Die Kammer hat davon abgesehen, die Zeugen zu vernehmen, um sich ein eigenes
Bild von der Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen zu machen. Auch wenn man den
erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt zugrunde legt, ist nach Auffassung der
Kammer kein Zugang i. S. v. § 130 Abs. 1 BGB gegeben. Denn die Klägerin erhielt die
Verfügungsgewalt über das Originalkündigungsschreiben auch nicht vorübergehend,
sondern musste selbst wenn sie sich an den Schreibtisch gesetzt hätte nach den
Umständen davon ausgehen, dass das Schreiben auf dem Schreibtisch des Zeugen D.
liegen und damit in der Verfügungsgewalt der Beklagten bleiben sollte und ihr, der
Klägerin, lediglich die Gelegenheit gegeben war, es zu lesen. Ein solches
Erklärungsverhalten der Beklagten ( Angucken ja, Anfassen nein ) stellt keine Übergabe
bzw. Aushändigung und keine Aufgabe der Verfügungsgewalt dar. Diesem Befund steht
nicht entgegen, dass die Arbeitnehmer den Erhalt der Kündigung auch auf dem
Originalschreiben quittieren sollten. Vielmehr geht daraus, dass die
Empfangsbestätigung auf das von der Beklagten zurückgehaltene Originalschreiben
gesetzt werden sollte, verstärkt hervor, dass die Beklagte das Originalschreiben auch
wegen der Dokumentation des Kündigungsausspruchs nicht aus der Hand geben
wollte.
60
d) Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 04.11.2004 (a.a.O.) herausgestellt, dass
Zugang unter Anwesenden nicht erfordert, dass die Verfügungsgewalt über das
Schriftstück dauerhaft erlangt sein müsse. Indessen gibt das Urteil nicht das Erfordernis
auf, dass das Schriftstück in die Verfügungsgewalt Herrschaftsbereich des Empfängers
gelangen muss. Wenn das Urteil für den Zugang einer verkörperten Erklärung unter
Anwesenden die Aushändigung und Übergabe des Schriftstücks und den Umstand,
dass überhaupt durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt,
genügen lässt, dann fehlt es anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall vorliegend
an einer Aushändigung und Übergabe. Im selben Sinn hat das BAG im Beschluss vom
07.01.2004 (a.a.O.) erkannt, dass unter Anwesenden eine verkörperte
Kündigungserklärung dem Erklärungsempfänger zugeht, wenn das
Kündigungsschreiben übergeben, d.h. in seinen Herrschaftsbereich gelangt ist, wenn
der Erklärungsempfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt über das die Erklärung
enthaltene Schriftstück erlangt hat.
61
In beiden vorgenannten Entscheidungen wird ausdrücklich an das RG-Urteil vom
27.10.1905, RGZ 61, 414 f. angeknüpft. Dort ist wörtlich ausgeführt:
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Abgegeben wird die schriftliche Erklärung erst durch die Überreichung an den
anwesenden oder die Absendung an den abwesenden Gläubiger. Wirksam wird
die abgegebene Erklärung erst in dem Zeitpunkt, in dem sie dem Gläubiger im
Sinne des § 130 BGB zugeht, in dem der Gläubiger die tatsächliche
Verfügungsgewalt über das die Erklärung enthaltende Schriftstück erlangt. Zwar
bezieht sich der § 130 BGB nach seinem Wortlaute nur auf Erklärungen gegenüber
Abwesenden; er ist jedoch auch auf Erklärungen und Anwesenden anwendbar.
Der § 130 stellt den allgemeinen, die gesamte Lehre vom Abschlusse der
Rechtsgeschäfte beherrschenden Grundsatz auf, dass der Erklärende nicht
gebunden sein soll, solange er in der Lage ist, über das die Erklärung enthaltene
Schriftstück selbst zu verfügen, wohl aber, sobald der Adressat die tatsächliche
Verfügungsgewalt über das Schriftstück erlangt hat. Wenn in Anwendung dieses
Grundsatzes der Absender berechtigt ist, das bereits einem Boten oder der Post
übergebene Schriftstück zurückzunehmen, so muss auch unter Anwesenden der
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Erklärende berechtigt sein, die unterschriebene Urkunde zurückzuhalten und selbst
die dem Adressaten dargereichte Urkunde zurückzuziehen, solange dieser sie
nicht ergriffen oder sonst in seine Verfügungsgewalt gebracht hat. Darüber besteht
auch in der Literatur kein Streit. Streitig ist, ob das Zugehen in diesem Sinne
genügt, ob nicht unter Anwesenden noch die Kenntnisnahme des Adressaten von
dem Inhalte hinzukommen muss, eine Frage, auf die einzugehen vorliegendenfalls
kein Anlass besteht. Auch der Beklagte will anscheinend das Erfordernis des
Zugehens nicht bestreiten, da er seinen Anspruch gerade auf die Behauptung
stützt, der Bürgschaftsschein habe dem Direktor R. zur Verfügung gestanden .
Prüft man diese Behauptung im Lichte der vorstehenden rechtlichen
Gesichtspunkte, so ist klar, dass sie in dem eigenen Vorbringen des Beklagten
keine Stütze findet. In dem Augenblick, als im Nebenzimmer der Schuss fiel, soll
die Klägerin im Begriffe gewesen sein, den Schein dem Direktor R. zu übergeben.
Folglich hatte sie ihre eigene Verfügungsmacht noch nicht aufgegeben. Danach
soll die Urkunde auf dem Tische liegen geblieben sein. Daraus folgt aber mit
nichten, dass sie dem Direktor R. zur Verfügung stand. Dies ließe sich vielleicht
sagen, wenn die Klägerin die Urkunde vor dem Genannten niedergelegt hätte, in
der unverkennbaren Absicht, sie ihm zu überlassen. Diese Absicht macht auch
ohne weiteres vorauszusetzen sein bei der Niederlegung vor dem Adressaten.
Ganz anders, wenn die Klägerin den Schein auf ihrem eigenen Platze liegen ließt,
als sie sich in der Bestürzung über den gefallenen Schuss erhob. So gut wie beim
Fallen des Schusses die bereits ausgestreckte Hand zurückziehen konnte, so gut
konnte sie dem Direktor die Wegnahme der Urkunde untersagen. Dieser hatte kein
Recht, die daliegende Urkunde als ihm übergeben anzusehen; denn er konnte
nicht annehmen, dass die Wegnahme auch jetzt noch, bei der gänzlich veränderten
Sachlage, dem Willen der Klägerin entspreche. Er hat denn auch die Urkunde nicht
an sich genommen. Nach alledem hat der Beklagte keinen Vorgang behauptet, aus
dem entnommen werden könnte, dass die Klägerin die Urkunde dem Direktor R.
zur Verfügung gestellt habe; und es dann deshalb von einer wirksam gewordenen
Bürgschaftserklärung der Klägerin keine Rede sein. Demnach erweist sich auch
der auf die Bürgschaft gestützte Widerklageantrag als unbegründet.
64
Zwar weist der vom Reichsgericht entschiedene Fall Besonderheiten auf, so dass die
Ausführungen im Urteil vom 27.10.1905 ebenso wenig wie die im BAG-Urteil vom
04.11.2004 auf den Streitfall nicht ohne weiteres übertragbar sind. Es spricht aber auch
vorliegend nichts dafür, dass die Beklagte in der erkennbaren Absicht, das
Originalkündigungsschreiben den Arbeitnehmern zu überlassen, das Schreiben auf
dem Büroschreibtisch des Produktionsleiters D. platzierte und dass die Arbeitnehmer
das Recht hatten, das Schreiben als ihnen übergeben anzunehmen und an sich zu
nehmen. Die Arbeitnehmer mussten vielmehr davon ausgehen, dass die Beklagte die
Verfügungsgewalt über das Schreiben behalten wollte und es nur zum Lesen bzw. zur
Quittierung des Kündigungserhalts auf dem Schreibtisch lag. Daher nahmen die
Arbeitnehmer das Originalschreiben auch nicht an sich.
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e) Hinzu kommt folgender Gesichtspunkt. Das gesetzliche Schriftformerfordernis des §
623 BGB hat vor allem auch Beweisfunktion. Zu der Identitäts- und Echtheitsfunktion tritt
die Verifikationsfunktion: Der Empfänger der Erklärung soll die Möglichkeit haben, am
Original zu überprüfen, ob die Erklärung echt und der Text von der Unterschrift gedeckt
ist (Verifikationsfunktion). In diesem Sinn schützt die Schriftform des § 623 BGB den
Kündigungsempfänger auch dann, wenn ihm zwar das persönliche Schriftstück
66
übergeben wird, jedoch in seiner Abwesenheit erstellt und von einer anderen Person als
dem Übergebenden unterzeichnet worden ist (vgl. BAG, Urteil 20.09.2006, 6 AZR 82/06,
EzA-SD 2007, Nr. 6, 5). Diese Verifikationsfunktion ist zumal bei einem mit Tipp-Ex und
handschriftlich veränderten Schreiben nach Auffassung der Kammer nicht gewährleistet,
wenn das Schreiben dem Empfänger nicht ausgehändigt wird.
4. Die Klägerin handelt nicht treuwidrig, wenn sie sich auf den Schriftformmangel beruft.
67
Nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 16.09.2004, 2
AZR 659/03, NJW 2005, 844) kann ein Formmangel nach § 623 BGB nur
ausnahmsweise wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) für
unbeachtlich erachtet werden. Im allgemeinen ist es die Sache des Erklärenden, selbst
dafür zu sorgen dass das gesetzliche Schriftformerfordernis gewahrt wird. So stellt etwa
die Tatsache, dass der Empfänger eine formwidrig erklärte Kündigung widerspruchslos
hinnimmt und sich erst später auf den Formmangel beruft, noch keinen Verstoß gegen
Treu und Glauben dar (BAG, Urteil vom 19.05.1988, 2 AZR 596/87, NZA 1989, 461).
Anders liegen die Dinge vor allem in den Fällen, in denen der Erklärende sich mit der
Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch
setzen würde (venire contra factum proprium). Wann besondere Umstände die
Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen, ist unter Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BAG, Urteil vom 16.01.2003, 2 AZR 653/01,
EzA Nr. 3 zu § 242 BGB 2002 Kündigung, vgl. BAG, Urteil vom 16.09.2004, a.a.O., Urteil
vom 18.02.1992, 9 AZR 118/91, EzA Nr. 1 zu § 1 BUrlG Verwirkung, ArbG Düsseldorf,
Urteil vom 03.05.1995, 4 Ca 6437/94, n.v., Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 125 Rz.
16).
68
Nach diesen Maßstäben wäre die Berufung der Klägerin auf den Formmangel selbst
dann nicht treuwidrig, wenn sie was angesichts der verweigerten Quittierung nicht der
Fall ist die Kündigung widerspruchslos hingenommen hätte. Hinzu kommt, dass ein
Arbeitgeber damit rechnen muss, dass der Arbeitnehmer ein nicht ausgehändigtes, mit
Tipp-Ex und handschriftlich geändertes Originalschreiben im Nachhinein als
formfehlerhaft rügt. Die Klägerin musste der Beklagten auch nicht zugute halten, dass es
aufgrund des Brandes keine Geschäftsbögen mehr gegeben habe, um die Kündigungen
neu auszudrucken (Seite 5 des Schriftsatzes vom 23.11.2006, Seite 3 des Schriftsatzes
vom 06.11.2006). Abgesehen davon, dass zwischen Brand und Kündigung zwei
Wochen lagen und in dieser Zeit Geschäftsbögen neu hätten gedruckt werden können
und auch nicht erkennbar ist, weshalb aus der Niederlassung F. keine (Ersatz-
)Geschäftsbögen beschafft werden konnten, wäre es ein Leichtes gewesen, so wie die
Originalkündigungsschreiben fotokopiert wurden, im Wege des Kopiervorganges neue
Geschäftsbögen zu fertigen und zum Ausdruck der abgeänderten Kündigungen zu
verwenden.
69
Der Bereichsleiter S., in der mündlichen Verhandlung am 18.04.2007 befragt, hat der
Kammer Gründe für seine andere Vorgehensweise nicht plausibel machen können.
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b) Die Berufung auf den Schriftformmangel verstößt auch unter dem Gesichtspunkt der
Verwirkung nicht gegen Treu und Glauben.
71
(11) Nach zutreffender Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom
15.12.2005, 2 AZR 148/05, NJW 2006, 2284; vgl. Urteil vom 24.05.2006, 7 AZR 365/05,
LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.06.2005, 3 Sa 17/05, n.v.) ist das
72
Klagebegehren verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines
längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim
Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Das
Erfordernis des Vertrauensschutzes muss das Interesse des Berechtigten an der
sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem
Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage
nicht mehr zumutbar ist. Wann das Zeitmoment erfüllt ist, lässt sich nicht durch eine
schematisierende Betrachtungsweise ermitteln, sondern nur für den Einzelfall klären.
Diese Voraussetzungen der Prozessverwirkung sind vorliegend nicht erfüllt. Es fehlt an
dem für die Prozessverwirkung erforderlichen Zeit- und Umstandsmoment. Der
Beklagten ist zuzumuten, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren
einzulassen und hiergegen zu verteidigen.
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(22) Darüber hinaus kann auch das Recht als solches verwirken, sich auf die
Unwirksamkeit einer Kündigung und den (Fort)Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu
berufen (KR/Rost, § 7 KSchG Rz. 36 ff. m.w.N.). Ob und wann der Zeitablauf zur
Verwirkung eines Rechts führen kann, inwieweit besondere Umstände sowohl im
Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten müssen und
zwischen Zeitmoment und Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG, Urteil
vom 12.12.2006, 9 AZR 747/06, DB 2007, 579), braucht für den Streitfall nicht vertieft zu
werden. Nachdem die Klägerin innerhalb der Dreiwochenfrist Kündigungsschutzklage
erhoben hatte, musste die Beklagte jedenfalls für die Dauer des Verfahrens in erster
Instanz damit rechnen, dass die Klägerin weitere Unwirksamkeitsgründe geltend
machen und so im Schriftsatz vom 31.10.2006 geschehen sich insbesondere die in
Parallelverfahren erhobene Rüge, dass nur das Kündigungsschreiben lediglich in Kopie
übergeben wurde, sich zu eigen machen würde.
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C. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu
tragen.
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Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht hat die Kammer nach
Prüfung der gesetzlichen Zulassungsgründe (§ 72 Abs. 2 ArbGG) keine Veranlassung
gesehen. Dem Rechtsstreit kann insbesondere weder eine grundsätzliche Bedeutung
beigemessen werden, noch sind die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision
ersichtlich. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die
Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.
76
Dr. Plüm Löcherer Franken
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