Urteil des LAG Düsseldorf vom 18.04.2007

LArbG Düsseldorf: treu und glauben, produktion, venire contra factum proprium, verfügungsgewalt, urkunde, schriftstück, arbeitsgericht, zugang, handschriftlich, direktor

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 132/07

Datum:

18.04.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 Sa 132/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Mönchengladbach, 4 Ca 2358/06

Schlagworte:

Aushändigung einer Kündigungskopie - sozialauswahlrelevante

"Aufwertung" einer Abteilung zum Betrieb

Normen:

§ 1 Abs. 3, § 17, § 23 KSchG, § 126, § 130, § 623 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Eine Kündigung ist dem Arbeitnehmer nicht in der gesetzlich

vorgeschriebenen Schriftform zugegangen, wenn ihm das

Kündigungsschreiben lediglich in Kopie übergeben wird. Dass dem

Empfänger anlässlich der Übergabe der Kopie das Originalschreiben

zur Ansicht und nicht zur Mitnahme vorgelegt wird ("Nur gucken, nicht

anfassen"), genügt nicht für die in § 130 Abs. 1 BGB präsumierte

Erlangung der Verfügungsgewalt. 2. Der Arbeitgeber kann nicht

dadurch, dass er aus Anlass der Stillegung einer Abteilung diese zum

selbständigen "Betrieb" aufwertet, die kündigungsschutzgesetzliche

Privilegierung reklamieren, dass die Sozialauswahl grundsätzlich

betriebsbezogen ist und sich auch bei unternehmensweiter

Versetzungsklausel nicht auf andere Betriebe erstreckt. Hinweis der

Kammer: Parallelsache zu 12 Sa 461/07 (Urteil vom 27.06.2007)

Tenor:

Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach

vom 14.12.2006 wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.07.2006 aufgelöst

worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G R Ü N D E :

A. Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen, mit Schreiben

vom 25.07.2006 erklärten Kündigung, zu deren sozialen Rechtfertigung sich die

Beklagte auf betriebsbedingte Gründe beruft. Die Klägerin beanstandet vor allem die

Sozialauswahl wegen Nichtberücksichtigung der im Versand weiterbeschäftigten

Mitarbeiter sowie die fehlende Schriftform der Kündigung, weil ihr am 26.07.2006 nicht

das Originalschreiben, sondern eine Kopie mitgegeben worden sei. Die Beklagte hält

der Rüge nach § 1 Abs. 3 KSchG entgegen, dass es sich bei Versand und

Wareneingang um einen anderen, eigenständigen Betrieb gehandelt habe. Sie sieht die

Schriftform nach § 623, § 126 BGB für gewahrt an, weil der Klägerin anlässlich der

Übergabe der Kündigung Gelegenheit geben worden sei, das auf den Büroschreibtisch

des Zeugen D. gelegte Originalschreiben zu lesen und mit der daneben gelegten

Fotokopie zu vergleichen.

Die Klägerin, am 18.11.1953 geboren, verheiratet, ist seit dem 28.03.1990 als

gewerbliche Arbeitnehmerin bei der Beklagten beschäftigt. Die Tätigkeit der Klägerin ist

in einem von der Beklagten unter dem 04.10.2006 erstellten Zwischenzeugnis (Bl. 93

GA) beschrieben worden. In § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 28.03.1990 behielt

sich die Beklagte vor, die Klägerin ihren Fähigkeiten entsprechend auch in anderen

Bereichen des Unternehmens ... einzusetzen.

Die Beklagte befasste sich an ihrem Standort O., T. weg 8, im wesentlichen mit der

Produktion von Ordnern sowie in dem auf der gegenüber liegenden Straßenseite

gelegenen Gebäude mit dem Versand der in ihrem Werk in Ungarn hergestellten oder

von Dritten zugekauften Produkte. Die Produktion, die von dem Zeugen D. geleitet

wurde, war im Erdgeschoss des Gebäudes T. weg 8 untergebracht und umfasste zuletzt

ca. 20 Maschinenbediener, darunter die Klägerin. Weiterhin rechnet die Beklagte u.a.

diverse kaufmännische Mitarbeiter, deren kaufmännischer Leiter K. war, dem

Produktionsbereich zu (Seite 4 des Schriftsatzes vom 12.12.2006). Der Produktionsleiter

D. und der kaufmännischer Leiter K. unterstanden dem Bereichsleiter S. Im Versand

waren ca. 4 bis 5 Arbeitnehmer beschäftigt, etwa dieselbe Anzahl von Arbeitnehmern

war in dem zum Versand gehörenden Wareneingang tätig. Der Versandbereich wurde

von dem Bereichsleiter A. geleitet, der sein Büro in der 1. Etage des Gebäudes T. weg 8

hatte. Bis Oktober 2005 kann es zu einem gelegentlichen Austausch von Mitarbeitern

zwischen Produktion und Versand; danach stellte die Beklagte einen derartigen

Personalwechsel ein.

In der 1. Etage des Gebäudes T. weg 8 befanden sich neben Räumlichkeiten für zwei

andere zur Gruppe gehörenden Unternehmen auch das Büro des Geschäftsführers, das

Sekretariat, Einkauf, IT, Lohnbuchhaltung, Controlling und ein Teil der

Personalabteilung. Der andere Teil der Personalabteilung und der Vertrieb befanden

sich in der Niederlassung F.. Dem Geschäftsführer der Beklagten waren die

Bereichsleiter unmittelbar nachgeordnet, so die Bereichsleiter für Produktion, Versand,

Finanzen und IT.

In der Nacht vom 10. auf den 11.07.2006 brannte die Produktionshalle ab. Inwieweit

Löschwasser die Produktionsmaschinen beschädigte, ist streitig. Die Beklagte

produziert seither nicht mehr in O.. Monate später hat sie nach dem Versand den

Standort O. insgesamt aufgegeben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.07.2006 (Bl. 30 GA) und Anzeige vom 20.07.2005

(Bl. 76 ff. GA) wurde der Agentur für Arbeit die in der Produktion beabsichtigte

Massenentlassung angezeigt. Unter dem 24.07.2006 (Bl. 80 f. GA) und 10.08.2006 (Bl.

32 GA) äußerte sich die Agentur für Arbeit zu der Anzeige.

Laut Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 24.07.2006 (Bl. 49 GA) beschloss

die Beklagte die endgültige Einstellung der Produktion in O..

Am 25.07.2006 fertigte die Beklagte die für die Mitarbeiter der Produktion bestimmten

Kündigungsschreiben aus. Nachdem sie feststellte, dass in Kündigungsschreiben ein

falsches Beendigungsdatum angegeben war, übermalte sie mit Tipp-Ex das Datum und

setzte handschriftlich das neue Datum ein. Von allen Kündigungsschreiben fertigte sie

anschließend eine Fotokopie. Das Originalschreiben unterscheidet sich von der Kopie

u.a. in dem farblichen Logo und dem mit Kugelschreiber getätigten Schriftzug des

Geschäftsführers.

Gegen 9.00 Uhr morgens am 26.07.2006 unterrichtete der Geschäftsführer der

Beklagten die Mitarbeiter in einer Ansprache von der Entscheidung, die Produktion nicht

wieder aufzunehmen und alle Arbeitsverhältnisse kündigen zu müssen. Anschließend

übergaben der Bereichsleiter S. und der Produktionsleiter D. in dessen Büro insgesamt

21, nacheinander hereingerufenen Mitarbeitern, darunter der Klägerin, die Kündigung.

Dieser Vorgang pflegte sich wie folgt abzuspielen: Herr S. legte das

Originalkündigungsschreiben sowie die Fotokopie auf dem Schreibtisch dergestalt,

dass der Mitarbeiter, der sich an dem Schreibtisch setzen sollte, beide Schreiben lesen

konnte. Herr S. und Herr D. führten mit dem Mitarbeiter ein kurzes Gespräch. Dabei

ließen sie sich von dem Mitarbeiter auch den Kündigungszugang auf beiden Schreiben

quittieren. Anschließend faltete Herr S. die Kopie zusammen, steckte sie in einen

Umschlag und gab den Umschlag dem Mitarbeiter mit.

Bei der Klägerin verhielt sich die Übergabe anders. Ob die Klägerin sich an den

Schreibtisch setzte, ist streitig. Jedenfalls verweigerte sie die Quittierung des Zugangs,

woraufhin die Zeugen sowohl auf das Originalschreiben (Bl. 82 GA) als auch auf die

Kopie (Bl. 5 GA) handschriftlich den Vermerk unter Zeugen übergeben setzten, datierten

und unterzeichneten. Der Klägerin wurde in einem Umschlag das kopierte

Kündigungsschreiben mitgegeben.

Am 03.08.2006 hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Mönchengladbach

Kündigungsschutzklage eingereicht. Sie hat die Betriebsbedingtheit der Kündigung

bestritten, die Sozialauswahl gerügt und geltend gemacht, dass die Kündigung nicht

vom Geschäftsführers der Beklagten unterzeichnet, sondern nur paraphiert worden sei.

Mit Schriftsatz vom 31.10.2006 hat sie weiterhin vorgetragen, dass es sich bei dem am

26.07.2006 übergebenen Kündigungsschreiben nicht um das Original, sondern um eine

Kopie gehandelt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 25.07.2006, zugegangen am

26.07.2006, nicht mit Ablauf des 31.01.2007 sein Ende finden wird;

für den Fall des Obsiegens mit Klageantrag zu Ziffer 1 die Beklagte zu verurteilen, die

Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als gewerbliche Arbeitnehmerin

weiterzubeschäftigen bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzprozesses.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dass die Kündigung vom Geschäftsführer mit vollem Namenszug

unterzeichnet sei, und die Ansicht vertreten, dass im Büro des Zeugen D. am

26.07.2006 das Kündigungsschreiben der Klägerin im Original zugegangen sei. Da

aufgrund des Brandes keine Geschäftsbögen mehr vorhanden gewesen seien und die

mit Tipp-Ex berichtigten und anschließend vom Geschäftsführer unterzeichneten

Originalschreiben optisch nicht mehr den Anforderungen der Beklagten entsprachen,

seien die Fotokopien angefertigt worden. Die Klägerin habe im Büro ausreichend Zeit

gehabt, das Originalschreiben durchzulesen. Danach habe sie die Quittierung

verweigert.

Die Kündigung sei, so hat die Beklagte weiter vorgetragen, durch dringende betriebliche

Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt gewesen. Nachdem sie sich zur

dauerhaften Einstellung der Produktion in O. entschlossen habe, habe für die Klägerin

keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden. Sie ist der Auffassung der Klägerin,

dass es sich bei Produktion und Versand um zwei Abteilungen eines Betriebes handele,

und dem Hinweis auf das Zwischenzeugnis und auf andere Umstände entgegen

getreten und hat für ihre gegenteilige Ansicht angeführt, dass die Leitung der Produktion

und des Versandes verschiedenen Bereichsleitern übertragen gewesen sei. Diese

seien selbständig einstellungs- und abmahnungsberechtigt gewesen. Herr S. habe

Ende November 2005 14 Produktionsmitarbeiter entlassen und nach 5

Kündigungsschutzklagen 7 Vergleiche geschlossen. Nach Oktober 2005 seien

zwischen Produktion und Versand keine Arbeitnehmer mehr ausgeliehen worden.

Das Arbeitsgericht hat am 14.12.2006 durch Vernehmung der Zeugen S. und D. Beweis

erhoben und durch Urteil vom selben Tag die Klage abgewiesen. Mit der form- und

fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil, auf das

hiermit zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an.

Sie beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom

14.12.2006 (4 Ca 2358/06), festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 25.07.2006,

zugegangen am 26.07.2006, nicht mit Ablauf des 31.01.2007 sein Ende gefunden

hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der

Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst hierzu überreichten

Anlagen und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

B. Die mit Schreiben vom 25.07.2006 erklärte Kündigung ist rechtsunwirksam und hat

das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Daher ist unter Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils der Klage stattzugeben.

I. Die Kündigung ist nicht bereits wegen Verstoßes gegen §§ 17 ff. KSchG unwirksam.

Die Beklagte gab unter dem 20.07.2005 die Massenentlassungsanzeige nach § 17

KSchG gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit ab. Die Anzeige ging am selben

Tag bei der Agentur laut dem Antwortschreiben vom 24.07.2005 ein. Erst später, am

26.07.2006, erklärte die Beklagte gegenüber 21 Arbeitnehmern der Produktion, darunter

der Klägerin, die Kündigungen. Da mangels anderer Anhaltspunkte auch im Vortrag der

Klägerin davon auszugehen ist, dass bei der Beklagten ein Betriebsrat nicht gewählt

war, entfiel die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach Art. 2 EGRL 98/59 vom

20.07.1998 (vgl. EuGH, Urteil vom 27.01.2005, C-188/03[Junk], NJW 2005, 1099, BAG,

Urteil vom 13.07.2006, 6 AZR 198/06, NZA 2007, 25, KR/Weigand, 8. Aufl., § 17 KSchG

Rz. 55a). Die Beklagte war daher nicht gehindert, nach Abgabe der

Massenentlassungsanzeige ihren Arbeitnehmern zu kündigen.

Die Klägerin hat in der Berufung keine Einwände gegen Zeitpunkt, Form und Inhalt der

Massenentlassungsanzeige erhoben und die Kündigung auch nicht nach § 17 KSchG

beanstandet.

II. Die Betriebsbedingtheit der Kündigung steht ebenfalls außer Frage. Zu den

dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine

Kündigung sozial rechtfertigen können, gehören die ernsthafte und endgültige

Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils

durch den Arbeitgeber. Dabei ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der

Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern

des Betriebs oder Betriebsteils kündigt, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann

(Räumlichkeiten, Maschinen usw.) aufgibt und die betreffende Betriebstätigkeit

vollständig einstellt (vgl. BAG, Urteil vom 24.08.2006, 8 AZR 317/05, AP Nr. 152 zu § 1

KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen hatte die Beklagte den definitiven

Entschluss gefasst, die Produktion in O. nicht wiederaufzunehmen. Ihre

Stillegungsabsicht hatte greifbare Formen angenommen, die in der

Massenentlassungsanzeige, dem Gesellschafterbeschluss vom 24.07.2006 und den

Geschehnissen am 26.07.2006 zum Ausdruck kamen. Zudem bestätigt die

nachträgliche Entwicklung die beabsichtigte Aufgabe der Produktion in O.. Zwar ist es,

weil maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer

Kündigung der Kündigungszeitpunkt ist, im Grundsatz unerheblich, ob die Umsetzung

des unternehmerischen Vorhabens plangemäß stattfindet oder nicht. Jedoch lässt sich

an der nachfolgend eingetretenen betrieblichen Lage verifizieren, ob die

unternehmerische Organisationsentscheidung ernsthaft und endgültig und von einer

betriebswirtschaftlich vernünftigen Prognose getragen war (BAG, Urteil vom 27.11.2003,

2 AZR 48/03, AP Nr. 64 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, Kammerurteile vom

21.08.2002, 12 Sa 538/02, n.v., vom 07.05.2003, LAGE Nr. 66 zu § 1 KSchG

Betriebsbedingte Kündigung, vom 25.08.2004, LAGE Nr. 46 zu § 1 KSchG Soziale

Auswahl).

Gemessen an diesen Prüfungsmaßstäben ist fraglich, ob die Klägerin in erster Instanz

nicht bereits die Darlegungslast der Beklagten überdehnt hat, wenn sie die Stillegung

der Produktion in Abrede stellte (vgl. zur Vortragslast des Arbeitgebers BAG, Urteil vom

18.10.2006, 2 AZR 434/05, DB 2007, 810). In der Berufungsbegründung hat die

Klägerin nicht weiter bestritten, dass im Kündigungszeitpunkt die Stillegung der

Produktion beschlossen gewesen sei. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die an

der vorhanden gewesenen Stillegungsabsicht der Beklagten zweifeln lassen könnten.

III. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, denn die Beklagte

hat den für die Sozialauswahl zu berücksichtigenden auswahlrelevanten Personenkreis

fehlerhaft bestimmt, indem sie bei der Auswahl der Klägerin zur Kündigung nicht die im

Versand beschäftigten Mitarbeiter einbezogen hat. Danach ist mangels anderer

Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Klägerin sozial deutlich schutzwürdiger ist

als andere, im Versand weiterbeschäftigte Mitarbeiter.

1. Nach höchstrichterlicher Spruchpraxis (BAG, Urteil vom 02.03.2006, 2 AZR 23/05,

NZA 2006, 1350), der die Kammer folgt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2005, 12 Sa

616/05, LAGE Nr. 51 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl), bestimmt sich der Kreis der in die

soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach

arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies

gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der

Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber

gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen

Einarbeitungszeit (alsbaldige Substituierbarkeit) steht der Vergleichbarkeit nicht

entgegen ( qualifikationsmäßige Austauschbarkeit ). An einer Vergleichbarkeit fehlt es

jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen

Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ( arbeitsvertragliche Austauschbarkeit ).

An der qualifikationsmäßigen Austauschbarkeit der Klägerin bestehen keine Zweifel.

Sie war ausweislich des Zwischenzeugnisses (Bl. 93 GA) vom 01.01.2002 bis zum

31.12.2003 im Versand eingesetzt gewesen und bewältigte dort ihre Aufgaben zur

vollen Zufriedenheit .

Danach ist davon auszugehen, dass die Klägerin, der sehr gute Arbeitsergebnisse und

sehr schnell angeeignete Fachkenntnisse bescheinigt wurden, im Jahr 2006 ohne

weiteres im Versand auszuübende Tätigkeiten hätte verrichten können.

Die arbeitsvertragliche Austauschbarkeit der Klägerin ergibt sich aus § 1 Abs. 2 des

Arbeitsvertrages und der praktizierten Versetzung zwischen Produktion und Versand.

2. Nach der BAG-Rechtsprechung ist die Sozialauswahl betriebsbezogen und erstreckt

sich auch im Falle einer unternehmensweiten Versetzungsklausel grundsätzlich nicht

auf andere Betriebe des Unternehmens . Eine betriebsübergreifende Sozialauswahl

kann danach nur ausnahmsweise, bei rechtsmissbräuchlicher Umgehungsabsicht,

stattfinden (BAG, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 158/04, NJW 2005, 3446, 15.12.2005, 6

AZR 199/05, NJW 2006, 1757, KR/Griebeling, § 1 KSchG Rz. 608).

a) Die Beklagte hat geltend gemacht, dass es sich bei Produktion und

Versand/Wareneingang um unterschiedliche eigenständige Betriebe gehandelt habe.

Diese Beurteilung, der die Vorinstanz gefolgt ist, vermag die Kammer nicht zu teilen.

Vielmehr stellte der Standort O. einen (Gesamt)Betrieb dar.

b) Unter Betrieb ist die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln zu verstehen, mit

deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit

Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen

Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Von

Betrieben zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb

organisatorisch unselbständig sind und eine Teilfunktion von dessen

arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Betriebsteile zeichnen sich dadurch aus, dass

sie über einen eigenen Arbeitnehmerstamm, eigene technische Hilfsmittel und eine

durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom übrigen Betrieb bedingte relative

Selbständigkeit verfügen. Andererseits fehlt ihnen aber ein Leitungsapparat, um

insbesondere in personellen oder sozialen Angelegenheiten wesentliche

Entscheidungen selbständig treffen zu können. Eine Betriebsabteilung ist ein räumlich

und organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebs oder eines Betriebsteils, der eine

personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen

und der eigene Betriebszwecke verfolgt, die Teil des arbeitstechnischen Zwecks des

Gesamtbetriebs sind oder in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck

des Gesamtbetriebs bestehen können (BAG, Urteil vom 17.11.2005, 6 AZR 118/05, NZA

2006, 370, Urteil vom 22.09.2005, 2 AZR 544/04, NZA 2006, 558, Urteil vom

21.06.1995, 2 AZR 693/94, EzA Nr. 14 zu § 23 KSchG).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen sind Produktion und Versand

Organisationseinheiten des in O. unterhaltenen Gesamtbetriebs der Beklagten

gewesen. Sie erfüllen alle Merkmale des Begriffs der Betriebsabteilung , waren

insbesondere räumlich und organisatorisch abgegrenzt, verfügten über eigene

technische Betriebsmittel und verfolgten eigene arbeitstechnische Zwecke und bildeten

eine personelle Einheit, die gekennzeichnet war durch die ihnen zugeordneten

Arbeitnehmer und Leitungspersonen. Dabei ist die räumliche Nähe der

Organisationseinheiten in O. zwar nicht ein Merkmal, aber ein Indiz für das Vorliegen

eines einheitlichen Betriebs (vgl. BAG, Beschluss vom 23.09.1982, 6 ABR 42/81, EzA

Nr. 3 zu § 1 BetrVG 1972). Der Umstand, dass Produktion und Versand

verschiedenartige Aufgaben gestellt waren, indiziert nicht die Existenz zweier

selbständiger Betriebe, sondern ist zunächst gerade und nur ein Abgrenzungskriterium

der Betriebsabteilung von den übrigen Teilen des Betriebs. Ebenso wenig macht die

Tatsache, dass ab Oktober 2005 Mitarbeiter zwischen Produktion und Versand nicht

mehr ausgeliehen wurden, diese Einheiten zu Betrieben , sondern gehört auch in einem

Gesamtbetrieb zu den möglichen Maßnahmen der personellen Organisation und

Personalplanung und führung.

Die Relativität des separierten Personalseinsatzes zeigt sich überdies daran, dass die

Produktionsmitarbeiter bis zum Kündigungstermin monatelang mit Restarbeiten oder mit

anderen Arbeiten weiterbeschäftigt wurden (Seite 5 f. des Schriftsatzes der Beklagten

vom 06.11.2006). Inwieweit mit diesen Restarbeiten Betriebszwecke der (stillgelegten)

Produktion verfolgt wurden, wird von der Beklagten in beiden Instanzen nicht näher

dargestellt. Darüber hinaus gab es eine arbeitstechnische Verknüpfung zwischen

Wareneingang und Produktion, wenn Produktionsmitarbeiter ihre Ware beim

Warenausgang abholten (Seite 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.12.2006,

Seite 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 04.12.2006). Ausgehend davon, dass von

der Beklagten zugestanden Produktion und Versand bis November 2005 Teile eines

Gesamtbetriebs waren, hätte es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und

Beweislast seitens der Beklagten der nachvollziehbaren Darstellung von

Veränderungen gefordert, die über eine gewisse personelle Verselbständigung hinaus

(keine Mitarbeiterausleihe mehr, Einsetzung der Bereichsleiter S. und A.) die bisherige

Abteilungen zu eigenständigen Betrieben werden ließ. Der Vortrag der Beklagten zu

diesem Punkt ist in beiden Instanzen unergiebig geblieben.

Mit dem Vortrag zur Einstellungs-, Abmahnungs- und Kündigungsbefugnis des

Bereichsleiters S. zeigt die Beklagte zwar einen Umstand auf, der als Anzeichen für die

organisatorische Selbständigkeit der Produktion in eine Gesamtschau einfließen kann.

Die Befugnis zu personellen Einzelmaßnahmen machte die Bereichsleiter jedoch

zunächst nur zu leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. auch

KR/Rost, § 14 KSchG Rz. 29/32), stellte lediglich einen Ausschnitt aus dem

Gesamtspektrum der personellen und sozialen Angelegenheiten dar und hat begrenzte

Aussagekraft, denn dadurch, dass Arbeits- und Führungsaufgaben, Funktionen und

Zuständigkeiten auf eine untere Ebene (Bereich) delegiert werden, entsteht nicht bereits

ein eigenständiger Betrieb. So besaßen Produktion und Versand keine eigene

Verwaltung, sondern die für sie wahrzunehmenden Verwaltungsaufgaben wurden durch

andere Organisationseinheiten (Personalabteilung, Lohnbuchhaltung, IT usw.)

übernommen. Es bestanden vielfältige arbeitstechnische Verknüpfungen und

organisatorische Abhängigkeiten zu anderen, insbes. administrativen Bereichen. Die

den Bereichsleitern S. und A. übertragene Leitungs- und Organisationsbefugnis waren

nur die eines Abteilungsleiters und machte daher die Bereiche nicht zu eigenständigen

Betrieben . Anzumerken ist, dass die dem Bereichsleiter S. zugeschriebene

selbständige Entlassungsbefugnis am 26.07.2006 nicht sichtbar wurde. Alle

Kündigungsschreiben hatte der Geschäftsführer, der persönlich den Mitarbeitern der

Produktion seine Entscheidung, die Produktion aufzugeben, bekannt gegeben hatte,

unterzeichnet. Der Bereichsleiter S. trat mit dem Produktionsleiter D. praktisch nur als

das die Kündigungsübergabe ausführende Organ auf.

d) Das erstinstanzliche Urteil hat ausgeführt, dass es vorliegend nicht auf den

betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff ankomme, sondern dem

Kündigungsschutzgesetz ein eigener Betriebsbegriff zugrunde liege. Dieser richtige

Ansatz darf freilich nicht den Blick dafür verstellen, dass der kündigungsrechtliche

Betriebsbegriff weitgehend vom Betriebsverfassungsgesetz geprägt wird (BAG, Urteil

vom 03.06.2004, 2 AZR 386/03, NJW 2005, 90). Zudem ist es im allgemeinen

unabweisbar, bei der Definition des Betriebsbegriffs, auf die jeweilige

Regelungsmaterie und deren normativen Schutzzweck zu beachten (vgl. z.B. zu EGRL

75/129 EuGH, Urteil vom 07.09.2006, C-187/05, NZA 2006, 1087, zu § 15 Abs. 5 KSchg

BAG, Urteil vom 02.03.2006, 2 AZR 83/05, NZA 2006, 988, zu § 1 BetrVG Fitting,

BetrVG, 23. Aufl., § 1 Rz. 61, § 4 Rz. 1). Das Bundesverfassungsgericht hat bezogen auf

die Kleinbetriebsklausel den kündigungsrechtlichen Betriebsbegriff ebenfalls

(verfassungskonform) nach dem gesetzlichen Schutzzweck ausgelegt (BVerfG,

Beschluss vom 27.01.1998, NJW 1998, 1475). Um kündigungsrechtlichen Schutz geht

es indessen nicht nur bei der Privilegierung des Kleinbetriebs nach § 23 Abs. 1 Satz 2 u.

3 KSchG, sondern oberhalb der Schwellenwerte des §23 KSchG auch bei der

Sozialauswahl, weil die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises vom

jeweiligen Zuschnitt des Beschäftigungsbetriebs abhängen und damit für die

Wirksamkeit der Kündigung maßgebend sein kann (vgl. auch SPV/Preis, Kündigung

und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 888). Unter diesem Aspekt liegt

nahe, die Konsequenzen der betriebsbezogenen Sozialauswahl (BAG, Urteil vom

02.06.2005, a.a.O.) an dem Schutzinteresse des Arbeitgebers auszurichten, dass eine

Sozialauswahl, die vergleichbare Arbeitnehmer mehrerer, möglicherweise weit

auseinander liegender Betriebe des Unternehmens einbezieht, die Vorbereitung eines

Kündigungsentschlusses durch den Arbeitgeber und dessen Nachprüfung durch die

Gerichte ohne ausreichende gesetzliche Grundlage über Gebühr erschweren und

darüber hinaus zu nur schwer lösbaren Problemen im Rahmen der Beteiligung des

Betriebs-/Personalrats bei derartigen Maßnahmen führen (würde) . Bei räumlich eng

verbundenen Organisationseinheiten ist ein derart ausgeprägtes Schutzinteresse nicht

ohne weiteres gegeben. Vielmehr geht oftmals in diesen Fällen

und so auch im Streitfall das Interesse des Arbeitgebers nicht darüber hinaus, die mit

jeder Sozialauswahl verbundenen Lästigkeiten und Belastungen zu vermeiden. Dieses

Interesse hat grundsätzlich hinter dem Bestandsschutzinteresse der gekündigten

Arbeitnehmer zurückzustehen. Daher sind kündigungsrechtlich an die Aufspaltung des

Gesamtbetriebs in mehrere kleinere Betriebe besondere Anforderungen zu stellen und

durch eine entsprechende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast abzusichern (vgl.

BVerfG vom 27.01.1998, a.a.O.).

In Anwendung dieser Maßstäbe liegt die Annahme noch ferner, dass Produktion und

Versand eigenständige Betriebe seien.

IV. Des weiteren mangelt es der streitbefangenen Kündigung an der Schriftform nach §

623, § 126 BGB. Sie ist auch aus diesem Grund unwirksam.

1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer den

Schriftformmangel der Kündigung nicht innerhalb der Dreiwochenfrist geltend zu

machen braucht (§ 4 Satz 1 KSchG), sondern dies auch später tun kann (ErfK/Müller-

Glöge, 7. Aufl., § 623 BGB Rz. 24, SPV/Vossen, Rz. 1723a, KR/Spilger, § 623 BGB Rz.

214).

2. Es kann dahin stehen, ob der Schriftzug auf dem Kündigungsschreiben die Absicht

der vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt und sich als Wiedergabe eines Namens

darstellt.

Nach ganz herrschender Auffassung setzt eine Unterschrift ein aus Buchstaben einer

üblichen Schrift bestehendes Gebilde voraus, das nicht lesbar zu sein braucht.

Erforderlich, aber auch genügend ist das Vorliegen eines die Identität des

Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzuges, der

einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist, sich als Wiedergabe

eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen

lässt. Handzeichen, die allenfalls einen Buchstaben verdeutlichen, sowie

Unterzeichnungen mit einer Buchstabenfolge, die erkennbar als bewusste und gewollte

Namensabkürzung erscheint, stellen demgegenüber keine formgültige Unterschrift dar.

Ob ein Schriftzeichen eine Unterschrift oder lediglich eine Abkürzung (Handzeichen,

Paraphe) darstellt, beurteilt sich nach dem äußeren Erscheinungsbild. Dabei ist ein

großzügiger Maßstab anzulegen, sofern die Autorenschaft gesichert ist (BGH, Vers.-

Urteil vom 15.11.2006, WM 2007, 426; ferner BAG Urteil 20.09.2006, 6 AZR 82/06, EzA-

SD 2007, Nr. 6, 5 ff.).

Das Arbeitsgericht hat aus dem äußeren Erscheinungsbild des Schriftzugs des

Geschäftsführers auf dem Kündigungsschreiben auf das Vorliegen einer vollen

Namensunterschrift geschlossen. Den gut begründeten Erwägungen des

erstinstanzlichen Urteils ist hinzuzufügen, dass der Schriftzug dem auf dem Protokoll der

Gesellschafterversammlung (Bl. 49 GA) weitgehend entspricht. Geringfügige

Unterschiede lassen sich dadurch erklären, dass die Unterzeichnung der 21

Kündigungsschreiben in schneller Abfolge geschah und daher die einzelne Unterschrift

weniger exakt ausgefallen sein mag. Im übrigen lässt es die Klägerin für ihre

gegenteilige Behauptung an konkret nachvollziehbarem Vortrag und z.B. der Vorlage

von Schriftstücken mit einer anderen Unterschrift des Geschäftsführers fehlen.

3. Das Originalkündigungsschreiben ist der Klägerin nicht i. S. v. § 130 BGB

zugegangen. Dies hat zur Konsequenz, dass die Kündigung wegen Formmangels nach

§ 623, § 126 Abs. 1 BGB unwirksam ist.

a) Die Kündigung bedarf gemäß § 623 BGB zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Sie

muss daher gemäß § 126 Abs. 1 BGB vom Erklärenden eigenhändig unterschrieben

und da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt in dieser Form

auch dem Erklärungsempfänger gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugehen.

Unzureichend ist dabei der Zugang einer Fotokopie der unterschriebenen Urkunde oder

eines Auszuges aus dem Vertrag. Erforderlich ist vielmehr der Zugang der mit der

Originalunterschrift versehenen Urkunde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.2001, ZMR

2002, 35 ff.).

Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass eine verkörperte Willenserklärung unter

Anwesenden zugeht, wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des

Empfängers gelangt. Der Zugang ist erfolgt, wenn der Erklärungsempfänger die

tatsächliche Verfügungsgewalt über das die Erklärung enthaltene Schriftstück erlangt

hat (BAG Beschl. v. 07.01.2004, 2 AZR 388/03, ZInsO 2005, 671, BGH, Urteil vom

21.02.1996, NJW-RR 1996, 641 [Niederlegen eines Schriftstücks auf den gemeinsamen

Wohnzimmertisch]), wenn die Erklärung durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des

Empfängers gelangt ist (BAG, Urteil vom 04.12.1986, 2 AZR 33/86, n.v.).

b) Das Arbeitsgericht hat es unter Hinweis auf das BAG-Urteil vom 04.11.2004 (2 AZR

17/04, NJW 2005, 1533) für den Zugang ausreichen lassen, dass das Originalschreiben

derart auf den Büroschreibtisch des Zeugen D. gelegt wurde, dass ein in den Raum

gerufener Arbeitnehmer, wenn er an dem Schreibtisch Platz nahm, das Schreiben (und

die daneben gelegte Kopie) durchlesen und verstehen konnte. Diesen Sachverhalt hat

das Arbeitsgericht auf Grund der Aussagen der Zeugen S. und D. festgestellt. Die gegen

diese Feststellung gerichteten Bedenken resultieren zum einen daraus, dass nach den

Aussagen offen geblieben ist, ob die Klägerin (was sie bestreitet) sich an den

Schreibtisch setzte, und die Aufforderung, sie solle das (Kündigungsschreiben) lesen

und den Erhalt quittieren (was die Klägerin verweigerte), von der Klägerin so verstanden

werden musste, dass sie im Stehen beide Schreiben lesen und ggf. das mit Tipp-Ex und

handschriftlich geänderte Originalschreiben mit der Kopie abgleichen sollte. Auch weist

das Sitzungsprotokoll vom 14.12.2006 auf eine unterschiedliche Schilderung der

Geschehenabfolge durch die Zeugen hin. Nach den Bekundungen des Zeugen S.

wurde die Klägerin zunächst darüber informiert, dass sie sich arbeitsuchend melden

müsse, anschließend wurde mit ihr über das Zeugnis gesprochen und ihr schließlich

nach der dann verweigerten Quittierung die zusammengefaltete Kopie in einem

Umschlag übergeben. Der Zeuge D. hat demgegenüber ausgesagt, dass im Anschluss

an die verweigerte Quittierung die Klägerin über die Pflicht belehrt wurde, sich bei der

Arbeitsagentur zu melden und mit ihr noch das Zeugnis angesprochen wurde.

c) Die Kammer hat davon abgesehen, die Zeugen zu vernehmen, um sich ein eigenes

Bild von der Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen zu machen. Auch wenn man den

erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt zugrunde legt, ist nach Auffassung der

Kammer kein Zugang i. S. v. § 130 Abs. 1 BGB gegeben. Denn die Klägerin erhielt die

Verfügungsgewalt über das Originalkündigungsschreiben auch nicht vorübergehend,

sondern musste selbst wenn sie sich an den Schreibtisch gesetzt hätte nach den

Umständen davon ausgehen, dass das Schreiben auf dem Schreibtisch des Zeugen D.

liegen und damit in der Verfügungsgewalt der Beklagten bleiben sollte und ihr, der

Klägerin, lediglich die Gelegenheit gegeben war, es zu lesen. Ein solches

Erklärungsverhalten der Beklagten ( Angucken ja, Anfassen nein ) stellt keine Übergabe

bzw. Aushändigung und keine Aufgabe der Verfügungsgewalt dar. Diesem Befund steht

nicht entgegen, dass die Arbeitnehmer den Erhalt der Kündigung auch auf dem

Originalschreiben quittieren sollten. Vielmehr geht daraus, dass die

Empfangsbestätigung auf das von der Beklagten zurückgehaltene Originalschreiben

gesetzt werden sollte, verstärkt hervor, dass die Beklagte das Originalschreiben auch

wegen der Dokumentation des Kündigungsausspruchs nicht aus der Hand geben

wollte.

d) Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 04.11.2004 (a.a.O.) herausgestellt, dass

Zugang unter Anwesenden nicht erfordert, dass die Verfügungsgewalt über das

Schriftstück dauerhaft erlangt sein müsse. Indessen gibt das Urteil nicht das Erfordernis

auf, dass das Schriftstück in die Verfügungsgewalt Herrschaftsbereich des Empfängers

gelangen muss. Wenn das Urteil für den Zugang einer verkörperten Erklärung unter

Anwesenden die Aushändigung und Übergabe des Schriftstücks und den Umstand,

dass überhaupt durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt,

genügen lässt, dann fehlt es anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall vorliegend

an einer Aushändigung und Übergabe. Im selben Sinn hat das BAG im Beschluss vom

07.01.2004 (a.a.O.) erkannt, dass unter Anwesenden eine verkörperte

Kündigungserklärung dem Erklärungsempfänger zugeht, wenn das

Kündigungsschreiben übergeben, d.h. in seinen Herrschaftsbereich gelangt ist, wenn

der Erklärungsempfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt über das die Erklärung

enthaltene Schriftstück erlangt hat.

In beiden vorgenannten Entscheidungen wird ausdrücklich an das RG-Urteil vom

27.10.1905, RGZ 61, 414 f. angeknüpft. Dort ist wörtlich ausgeführt:

Abgegeben wird die schriftliche Erklärung erst durch die Überreichung an den

anwesenden oder die Absendung an den abwesenden Gläubiger. Wirksam wird

die abgegebene Erklärung erst in dem Zeitpunkt, in dem sie dem Gläubiger im

Sinne des § 130 BGB zugeht, in dem der Gläubiger die tatsächliche

Verfügungsgewalt über das die Erklärung enthaltende Schriftstück erlangt. Zwar

bezieht sich der § 130 BGB nach seinem Wortlaute nur auf Erklärungen gegenüber

Abwesenden; er ist jedoch auch auf Erklärungen und Anwesenden anwendbar.

Der § 130 stellt den allgemeinen, die gesamte Lehre vom Abschlusse der

Rechtsgeschäfte beherrschenden Grundsatz auf, dass der Erklärende nicht

gebunden sein soll, solange er in der Lage ist, über das die Erklärung enthaltene

Schriftstück selbst zu verfügen, wohl aber, sobald der Adressat die tatsächliche

Verfügungsgewalt über das Schriftstück erlangt hat. Wenn in Anwendung dieses

Grundsatzes der Absender berechtigt ist, das bereits einem Boten oder der Post

übergebene Schriftstück zurückzunehmen, so muss auch unter Anwesenden der

Erklärende berechtigt sein, die unterschriebene Urkunde zurückzuhalten und selbst

die dem Adressaten dargereichte Urkunde zurückzuziehen, solange dieser sie

nicht ergriffen oder sonst in seine Verfügungsgewalt gebracht hat. Darüber besteht

auch in der Literatur kein Streit. Streitig ist, ob das Zugehen in diesem Sinne

genügt, ob nicht unter Anwesenden noch die Kenntnisnahme des Adressaten von

dem Inhalte hinzukommen muss, eine Frage, auf die einzugehen vorliegendenfalls

kein Anlass besteht. Auch der Beklagte will anscheinend das Erfordernis des

Zugehens nicht bestreiten, da er seinen Anspruch gerade auf die Behauptung

stützt, der Bürgschaftsschein habe dem Direktor R. zur Verfügung gestanden .

Prüft man diese Behauptung im Lichte der vorstehenden rechtlichen

Gesichtspunkte, so ist klar, dass sie in dem eigenen Vorbringen des Beklagten

keine Stütze findet. In dem Augenblick, als im Nebenzimmer der Schuss fiel, soll

die Klägerin im Begriffe gewesen sein, den Schein dem Direktor R. zu übergeben.

Folglich hatte sie ihre eigene Verfügungsmacht noch nicht aufgegeben. Danach

soll die Urkunde auf dem Tische liegen geblieben sein. Daraus folgt aber mit

nichten, dass sie dem Direktor R. zur Verfügung stand. Dies ließe sich vielleicht

sagen, wenn die Klägerin die Urkunde vor dem Genannten niedergelegt hätte, in

der unverkennbaren Absicht, sie ihm zu überlassen. Diese Absicht macht auch

ohne weiteres vorauszusetzen sein bei der Niederlegung vor dem Adressaten.

Ganz anders, wenn die Klägerin den Schein auf ihrem eigenen Platze liegen ließt,

als sie sich in der Bestürzung über den gefallenen Schuss erhob. So gut wie beim

Fallen des Schusses die bereits ausgestreckte Hand zurückziehen konnte, so gut

konnte sie dem Direktor die Wegnahme der Urkunde untersagen. Dieser hatte kein

Recht, die daliegende Urkunde als ihm übergeben anzusehen; denn er konnte

nicht annehmen, dass die Wegnahme auch jetzt noch, bei der gänzlich veränderten

Sachlage, dem Willen der Klägerin entspreche. Er hat denn auch die Urkunde nicht

an sich genommen. Nach alledem hat der Beklagte keinen Vorgang behauptet, aus

dem entnommen werden könnte, dass die Klägerin die Urkunde dem Direktor R.

zur Verfügung gestellt habe; und es dann deshalb von einer wirksam gewordenen

Bürgschaftserklärung der Klägerin keine Rede sein. Demnach erweist sich auch

der auf die Bürgschaft gestützte Widerklageantrag als unbegründet.

Zwar weist der vom Reichsgericht entschiedene Fall Besonderheiten auf, so dass die

Ausführungen im Urteil vom 27.10.1905 ebenso wenig wie die im BAG-Urteil vom

04.11.2004 auf den Streitfall nicht ohne weiteres übertragbar sind. Es spricht aber auch

vorliegend nichts dafür, dass die Beklagte in der erkennbaren Absicht, das

Originalkündigungsschreiben den Arbeitnehmern zu überlassen, das Schreiben auf

dem Büroschreibtisch des Produktionsleiters D. platzierte und dass die Arbeitnehmer

das Recht hatten, das Schreiben als ihnen übergeben anzunehmen und an sich zu

nehmen. Die Arbeitnehmer mussten vielmehr davon ausgehen, dass die Beklagte die

Verfügungsgewalt über das Schreiben behalten wollte und es nur zum Lesen bzw. zur

Quittierung des Kündigungserhalts auf dem Schreibtisch lag. Daher nahmen die

Arbeitnehmer das Originalschreiben auch nicht an sich.

e) Hinzu kommt folgender Gesichtspunkt. Das gesetzliche Schriftformerfordernis des §

623 BGB hat vor allem auch Beweisfunktion. Zu der Identitäts- und Echtheitsfunktion tritt

die Verifikationsfunktion: Der Empfänger der Erklärung soll die Möglichkeit haben, am

Original zu überprüfen, ob die Erklärung echt und der Text von der Unterschrift gedeckt

ist (Verifikationsfunktion). In diesem Sinn schützt die Schriftform des § 623 BGB den

Kündigungsempfänger auch dann, wenn ihm zwar das persönliche Schriftstück

übergeben wird, jedoch in seiner Abwesenheit erstellt und von einer anderen Person als

dem Übergebenden unterzeichnet worden ist (vgl. BAG, Urteil 20.09.2006, 6 AZR 82/06,

EzA-SD 2007, Nr. 6, 5). Diese Verifikationsfunktion ist zumal bei einem mit Tipp-Ex und

handschriftlich veränderten Schreiben nach Auffassung der Kammer nicht gewährleistet,

wenn das Schreiben dem Empfänger nicht ausgehändigt wird.

4. Die Klägerin handelt nicht treuwidrig, wenn sie sich auf den Schriftformmangel beruft.

Nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 16.09.2004, 2

AZR 659/03, NJW 2005, 844) kann ein Formmangel nach § 623 BGB nur

ausnahmsweise wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) für

unbeachtlich erachtet werden. Im allgemeinen ist es die Sache des Erklärenden, selbst

dafür zu sorgen dass das gesetzliche Schriftformerfordernis gewahrt wird. So stellt etwa

die Tatsache, dass der Empfänger eine formwidrig erklärte Kündigung widerspruchslos

hinnimmt und sich erst später auf den Formmangel beruft, noch keinen Verstoß gegen

Treu und Glauben dar (BAG, Urteil vom 19.05.1988, 2 AZR 596/87, NZA 1989, 461).

Anders liegen die Dinge vor allem in den Fällen, in denen der Erklärende sich mit der

Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch

setzen würde (venire contra factum proprium). Wann besondere Umstände die

Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen, ist unter Berücksichtigung der

Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BAG, Urteil vom 16.01.2003, 2 AZR 653/01,

EzA Nr. 3 zu § 242 BGB 2002 Kündigung, vgl. BAG, Urteil vom 16.09.2004, a.a.O., Urteil

vom 18.02.1992, 9 AZR 118/91, EzA Nr. 1 zu § 1 BUrlG Verwirkung, ArbG Düsseldorf,

Urteil vom 03.05.1995, 4 Ca 6437/94, n.v., Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 125 Rz.

16).

Nach diesen Maßstäben wäre die Berufung der Klägerin auf den Formmangel selbst

dann nicht treuwidrig, wenn sie was angesichts der verweigerten Quittierung nicht der

Fall ist die Kündigung widerspruchslos hingenommen hätte. Hinzu kommt, dass ein

Arbeitgeber damit rechnen muss, dass der Arbeitnehmer ein nicht ausgehändigtes, mit

Tipp-Ex und handschriftlich geändertes Originalschreiben im Nachhinein als

formfehlerhaft rügt. Die Klägerin musste der Beklagten auch nicht zugute halten, dass es

aufgrund des Brandes keine Geschäftsbögen mehr gegeben habe, um die Kündigungen

neu auszudrucken (Seite 5 des Schriftsatzes vom 23.11.2006, Seite 3 des Schriftsatzes

vom 06.11.2006). Abgesehen davon, dass zwischen Brand und Kündigung zwei

Wochen lagen und in dieser Zeit Geschäftsbögen neu hätten gedruckt werden können

und auch nicht erkennbar ist, weshalb aus der Niederlassung F. keine (Ersatz-

)Geschäftsbögen beschafft werden konnten, wäre es ein Leichtes gewesen, so wie die

Originalkündigungsschreiben fotokopiert wurden, im Wege des Kopiervorganges neue

Geschäftsbögen zu fertigen und zum Ausdruck der abgeänderten Kündigungen zu

verwenden.

Der Bereichsleiter S., in der mündlichen Verhandlung am 18.04.2007 befragt, hat der

Kammer Gründe für seine andere Vorgehensweise nicht plausibel machen können.

b) Die Berufung auf den Schriftformmangel verstößt auch unter dem Gesichtspunkt der

Verwirkung nicht gegen Treu und Glauben.

(11) Nach zutreffender Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom

15.12.2005, 2 AZR 148/05, NJW 2006, 2284; vgl. Urteil vom 24.05.2006, 7 AZR 365/05,

LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.06.2005, 3 Sa 17/05, n.v.) ist das

Klagebegehren verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines

längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim

Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Das

Erfordernis des Vertrauensschutzes muss das Interesse des Berechtigten an der

sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem

Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage

nicht mehr zumutbar ist. Wann das Zeitmoment erfüllt ist, lässt sich nicht durch eine

schematisierende Betrachtungsweise ermitteln, sondern nur für den Einzelfall klären.

Diese Voraussetzungen der Prozessverwirkung sind vorliegend nicht erfüllt. Es fehlt an

dem für die Prozessverwirkung erforderlichen Zeit- und Umstandsmoment. Der

Beklagten ist zuzumuten, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren

einzulassen und hiergegen zu verteidigen.

(22) Darüber hinaus kann auch das Recht als solches verwirken, sich auf die

Unwirksamkeit einer Kündigung und den (Fort)Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu

berufen (KR/Rost, § 7 KSchG Rz. 36 ff. m.w.N.). Ob und wann der Zeitablauf zur

Verwirkung eines Rechts führen kann, inwieweit besondere Umstände sowohl im

Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten müssen und

zwischen Zeitmoment und Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG, Urteil

vom 12.12.2006, 9 AZR 747/06, DB 2007, 579), braucht für den Streitfall nicht vertieft zu

werden. Nachdem die Klägerin innerhalb der Dreiwochenfrist Kündigungsschutzklage

erhoben hatte, musste die Beklagte jedenfalls für die Dauer des Verfahrens in erster

Instanz damit rechnen, dass die Klägerin weitere Unwirksamkeitsgründe geltend

machen und so im Schriftsatz vom 31.10.2006 geschehen sich insbesondere die in

Parallelverfahren erhobene Rüge, dass nur das Kündigungsschreiben lediglich in Kopie

übergeben wurde, sich zu eigen machen würde.

C. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu

tragen.

Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht hat die Kammer nach

Prüfung der gesetzlichen Zulassungsgründe (§ 72 Abs. 2 ArbGG) keine Veranlassung

gesehen. Dem Rechtsstreit kann insbesondere weder eine grundsätzliche Bedeutung

beigemessen werden, noch sind die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision

ersichtlich. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die

Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

Dr. Plüm Löcherer Franken