Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017, 14 Sa 943/07

Aktenzeichen: 14 Sa 943/07

LArbG Berlin-Brandenburg: tarifvertrag, wahrung der frist, schiedsvereinbarung, arbeitsgerichtsbarkeit, persönlicher geltungsbereich, akte, schiedsabrede, ausschluss, angehöriger, leiter

Quelle: Gericht: LArbG Berlin- Brandenburg 14. Kammer

Normen: § 101 Abs 2 S 1 ArbGG, § 101 Abs 2 S 3 ArbGG, § 1 TVG

Entscheidungsdatum: 27.09.2007

Aktenzeichen: 14 Sa 943/07

Dokumenttyp: Urteil

Normaltarifvertrag Bühne - Einrede der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit

Leitsatz

1. Bei dem Normaltarifvertrag Bühne handelt es sich um einen Tarifvertrag i. S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, da der persönliche Geltungsbereich dieses Tarifvertrages überwiegend Bühnenkünstler umfasst. 2. Eine einzelvertragliche Vereinbarung der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer bei unterstellter Tarifbindung unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG fiele. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitsaufnahme tatsächlich während des bestehenden Arbeitsverhältnisses überwiegend oder ausdrücklich künstlerisch tätig wurde (Abgrenzung zu BAG 06.08.1997 - 7 AZR 156/96, BAGE 86, 190).

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 09.11.2006 - 1 Ca 284/06 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund einer Befristung zum 31.07.2006 geendet hat und in diesem Zusammenhang darüber, ob eine wirksame Bühnenschiedsgerichtsabrede getroffen wurde.

2Der Kläger schloss mit dem Land Brandenburg (dem ehemaligen Beklagten zu 1), vertreten durch das Staatstheater C., am 15.06.2000 einen schriftlichen Dienstvertrag. Gemäß § 1 des Vertrages wurde der Kläger als Mitglied des Staatstheaters C. in C. für alle an der Einrichtung gepflegten Kunstgattungen als Theaterplastiker mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit eingestellt. In § 2 des Vertrages vereinbarten die Vertragsparteien, dass das Dienstverhältnis für einen Teil der Spielzeit 1999/2000, die Spielzeit 2000/2001 begründet wird und dass das Dienstverhältnis am 01.07.2000 beginnt und am 31.07.2001 endet. Gemäß § 8 des Vertrages bestimmt sich das Dienstverhältnis nach dem Bühnentechniker-Tarifvertrag (BTT) vom 25.05.1961 und den nach § 5 BTT anzuwendenden Vorschriften des Normaltarifvertrages Solo in den jeweils geltenden Fassungen und den den BTT ändernden und ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen sowie nach den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger für die nach dem Bühnentechniker-Tarifvertrag Beschäftigten vereinbarten Tarifverträgen. § 11 des Dienstvertrages lautet: „Über alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes entscheiden unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit die nach Maßgabe der zwischen dem Deutschen Bühnenverein-Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Bühnenschiedsgerichte.“ Der Dienstvertrag ist sowohl von dem Kläger als auch für das Land Brandenburg, Staatstheater C., durch den Intendanten Herrn Ch. Sch. und den Geschäftsführenden Direktor Herrn St. R. unterschrieben worden. In einem schriftlichen Zusatz vom 09.10.2000 heißt es, dass die schriftliche Vereinbarung der Befristung im Dienstvertrag auch die Verlängerung des Arbeitsvertrages durch die geltende, auch arbeitsvertraglich vereinbarte tarifliche Verlängerungsklausel für den Fall, dass eine Nichtverlängerungsmitteilung nicht ausgesprochen werde, umfasse. - Wegen des

Nichtverlängerungsmitteilung nicht ausgesprochen werde, umfasse. - Wegen des weiteren Inhalts des Dienstvertrages und des Zusatzes wird auf die sich bei der Akte befindende Kopien Bezug genommen (Fotokopie Bl.10 bis 12 und Bl. 13 der Akte). -

3Der Kläger war und ist nicht Mitglied der Genossenschaft Deutscher Bühnen- Angehöriger. Er war seit 1996 Mitglied bei der ÖTV und ist nach Verschmelzung dieser Gewerkschaft auf die Gewerkschaft Vereinte Dienstleistungen (ver.di) Mitglied dieser Gewerkschaft.

4Der Deutsche Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und die Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger haben den Tarifvertrag über die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit - Bühnenschiedsgerichtsordnung (BSchGO) vom 01.10.1948, zuletzt geändert durch Änderungstarifvertrag vom 15.10.2002, geschlossen. Es sind Bezirks-Bühnenschiedsgerichte und ein Bühnenoberschiedsgericht eingerichtet.

5In § 12 BTT war bestimmt, dass für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des §2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zwischen dem Theaterveranstalter und dem Angestellten unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Schiedsgerichte zuständig sind.

6Mit Wirkung zum 01.01.2003 trat der zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und der Genossenschaft Deutscher Bühnen- Angehöriger vereinbarte Normaltarifvertrag Bühne (NV Bühne) vom 15.10.2002 in Kraft, gleichzeitig trat u.a. der BTT außer Kraft.

7§ 1 NV Bühne Absätze 1 bis 3 lauten

8Geltungsbereich

9(1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder (im Folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden.

10 (2) Solomitglieder sind Einzeldarsteller einschließlich Kabarettisten und Puppentheaterspielern, Dirigenten, Kapellmeister, Studienleiter, Repetitoren, Orchestergeschäftsführer, Direktoren des künstlerischen Betriebs (insbesondere Operndirektor, Ballettdirektor, Leiter der Kinder- und Jugendtheaters), Spielleiter (Regisseure), Chordirektoren, Choreografen, Tanz-/Ballettmeister sowie Trainingsleiter, Dramaturgen, Leiter des künstlerischen Betriebsbüros, Disponenten, Ausstattungsleiter, Bühnenbildner, Kostümbildner und Lightdesigner, Inspizienten, Theaterpädagogen, Schauspielmusiker, Referenten und Assistenten von Intendanten sowie des künstlerischen Betriebs, Souffleure, Theaterfotografen und Grafiker, Pressereferenten und Referenten für Öffentlichkeitsarbeit sowie Personen in ähnlicher Stellung.

11 (§) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle. Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenplastikerwerkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Referenten und Assistenten der Technischen Direktoren und technische Leiter, Tonmeister.

12 Oberinspektoren und Inspektoren, Theater- und Kostümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requisitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker und Personen in ähnlicher Stellung sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.“

13 § 53 NV Bühne lautet:

14 Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Schiedsgerichte zuständig sind.

15 Der Kläger arbeitete über den 31.07.2001 hinaus am Staatstheater C.. Sein Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 2.352,00 €.

16 Durch das Gesetz über die Errichtung einer Brandenburgischen Kulturstiftung C. (KultStG) vom 29.06.2004, das am 07.07.2004 in Kraft trat, wurde die Beklagte (ehemalige Beklagte zu 2) durch das Land Brandenburg errichtet. In § 12 KultStG ist bestimmt, dass mit Inkrafttreten dieses Gesetzes die Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse der beim Staatstheater C. und den Brandenburgischen Kunstsammlungen C. Beschäftigten mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergeht. Der Kläger widersprach mit Schreiben, das das Land Brandenburg im Juli 2004 erhielt, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte. Wegen des genauen Wortlautes dieses Schreibens wird auf die sich bei der Akte befindende Kopie (Fotokopie Bl.14 der Akte) Bezug genommen.

17 Am 06.10.2005 fand zwischen dem Kläger und Vertretern der Beklagten ein Anhörungsgespräch statt. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 24.10.2005 mit, dass sein Vertrag mit dem Staatstheater nicht über den 31.07.2006 verlängert werde. Auf den Inhalt des Schreibens wird im Übrigen verwiesen (Fotokopie Bl.15 der Akte).

18 Mit seiner am Arbeitsgericht Cottbus am 15.02.2006 eingegangenen und gegen das Land Brandenburg als Beklagten zu 1 und gegen die Beklagte als Beklagte zu 2 gerichteten Klage hat der Kläger mit dem Hauptantrag die Feststellung beantragt, dass sein Arbeitsverhältnis nach wie vor zu dem Land Brandenburg besteht sowie festzustellen, dass dieses Arbeitsverhältnis unbefristet ist und nicht durch Befristung zum Spielzeitende am 31.07.2006 enden wird. Hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsgericht seiner Auffassung zum Widerspruchsrecht nicht folgen sollte, hat er mit dem Erstantrag gegenüber der Beklagten die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede des Arbeitsvertrages mit dem Endzeitpunkt 31.07.2006 sowie die Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Nichtverlängerungsmitteilung geltend gemacht wird. Die Klage ist dem Land Brandenburg am 23.02.2006 und der Beklagten am 21.02.2006 zugestellt worden. Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage im Wesentlichen ausgeführt: Er habe als Theaterplastiker nach den detaillierten Vorgaben des Bühnenbildners/Bühnenbildnerin Teile des Bühnenbildes herzustellen gehabt. Er sei nicht überwiegend künstlerisch tätig geworden, es handele sich um rein handwerkliche Tätigkeiten. Die Übernahme des Staatstheaters C. durch die Beklagte stelle einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB dar. Daher habe ihm ein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs.6 BGB zugestanden, welches er wirksam ausgeübt habe. Daher bestehe sein Arbeitsverhältnis nach wie vor zu dem Land Brandenburg. Sein Arbeitsverhältnis sei unbefristet, da kein sachlicher Grund für eine Befristungsabrede vorliege. Der Kläger hat ferner die gemäß §§ 60 ff LPersVG erforderliche Beteiligung des zuständigen Personalrats mit Nichtwissen bestritten. Die Schiedseinrede nach § 102 ArbGG könne nicht wirksam erhoben werden, da er kein Bühnenkünstler sei. Dabei sei der konkrete Inhalt seiner Tätigkeit maßgebend. Es könne auch nicht der These gefolgt werden, wonach der Geltungsbereich des NV Bühne überwiegend Bühnenkünstler umfasse. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei nicht ausreichend dargelegt worden. Da er Mitglied der Gewerkschaft ver.di sei, finde der BAT- O originär auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung. Ferner fehle es an der Einhaltung der gesetzlichen Schriftform für die Schiedsgerichtseinrede.

19 Der Kläger hat beantragt,

20festzustellen, dass er in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten zu 1 steht;

21hilfsweise, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten zu 2 vom 24.10.2005 noch aufgrund Befristung des Arbeitsvertrages zum 31.07.2006 geendet hat.

22 Die Beklagten haben beantragt,

23die Klage abzuweisen.

24 Die Beklagten haben geltend gemacht, die Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht Cottbus sei wegen der wirksamen Schiedsvereinbarung der Arbeitsvertragsparteien unzulässig. Das Land Brandenburg hat ferner vorgetragen, Theaterplastiker würden verschiedenste Teile des Bühnenbildes anfertigen, diese Teile des Bühnenbildes seien zweifelsfrei Kunstwerke.

25 Das Arbeitsgericht Cottbus hat mit Urteil vom 09.11.2006 - 1 Ca 284/06 - die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unzulässig. Denn die Parteien des Dienstvertrages vom 15.06.2000 hätten wirksam für alle

Denn die Parteien des Dienstvertrages vom 15.06.2000 hätten wirksam für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 ArbGG die Arbeitsgerichtsbarkeit ausgeschlossen und die Zuständigkeit der nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsordnung eingesetzten Bühnenschiedsgerichte vereinbart. Das Arbeitsverhältnis richte sich nach der arbeitsvertraglichen Bezugnahme nach dem NV Bühne, da dieser Tarifvertrag die Nachfolgeregelung des BTT sei. Der NV Bühne sei ein Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 ArbGG, denn er umfasse überwiegend Bühnenkünstler. Unabhängig davon, ob dies auch auf die Bühnentechniker zutreffe, zählten jedenfalls die Solisten sowie Chor- und Tanzgruppenmitglieder zu den Bühnenkünstlern. Der Kläger gehöre einer Berufsgruppe an, für die eine einzelvertragliche Schiedsvereinbarung zulässig sei. Denn die Arbeitsvertragsparteien hätten in dem Dienstvertrag eine überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart. Es komme nicht darauf an, ob der Kläger nach dem maßgebenden Inhalt seiner tatsächlichen Beschäftigung künstlerische Aufgaben zu erfüllen gehabt habe. Denn § 1 Abs. 2 und 3 NV Bühne fingiere die Zugehörigkeit des Klägers zum künstlerischen Personal. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne (wie auch § 2 Satz 3 BTT) und auch die Regelung in Nr. 1 Abs. 3 der Sonderregelung SR II k BAT-O würden keine widerlegbare Vermutung enthalten, sondern seien tarifliche Fiktionen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.08.1997 sei nicht einschlägig. Die erforderliche Schriftform sei eingehalten, da das Arbeitsverhältnis sich jeweils um ein Jahr verlängert habe und die jeweiligen Verlängerungen keines erneuten Vertragsabschlusses bedurft hätten.

26 Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Bl. 118 bis 121 der Akte, verwiesen.

27 Gegen dieses, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 05.04.2007 zugestellte Urteil richtet sich die am Montag, dem 07.05.2007, beim Landesarbeitsgericht Berlin- Brandenburg eingegangene und, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.07.2007 verlängert worden war, mit Schriftsatz vom 05.07.2007, beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 05.07.2007 eingegangen, begründete Berufung der Klägers mit der er zunächst die arbeitsgerichtlich gestellten Haupt- und Hilfsanträge verfolgt hat. Mit Schriftsatz vom 06.09.2007 hat er die Berufung gegen das Land Brandenburg zurückgenommen und lediglich den Hilfsantrag nunmehr als unbedingten Antrag gegenüber der Beklagten aufrechterhalten.

28 Der Kläger behauptet, seine Aufgabe sei es gewesen, nach den detaillierten Vorgaben des Bühnenbildners/der Bühnenbildnerin Teile des Bühnenbildes herzustellen. Dabei handele es sich um rein handwerkliche Tätigkeiten, welche den Zweck gehabt hätten, die benötigten Teile des Bühnenbildes so herzustellen, dass sie den gemachten Vorgaben entsprechen würden. Die Weisungen der Bühnenbildner seien essentiell und als Vorgaben für ihn bindend. Dass er nach den Vorgaben der Bühnenbildner zu arbeiten habe, habe die Beklagte auch in dem Zwischenzeugnis vom 15.06.2005 ausdrücklich bescheinigt. Er habe handwerkliche Tätigkeiten ausgeübt, mit denen er die - ganz überwiegend überaus detaillierten - Weisungen des Bühnenbildners realisiert habe. Dazu gehöre ein hohes Maß an handwerklichem Können und Erfahrung, er sei jedoch nicht überwiegend künstlerisch tätig geworden. - Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers zu der von ihm ausgeübten Tätigkeit wird auf die Berufungsbegründung vom 05.07.2007, Seiten 11 bis 27, und auf die von ihm als Anlagen K 1 bis K 23 zur Berufungsbegründung eingereichten Unterlagen Bezug genommen (Bl. 150 bis 236 der Akte).

29 Der Kläger meint, eine wirksame Schiedsgerichtsabrede sei nicht getroffen worden. Das Arbeitsgericht habe nicht ohne weitere Feststellungen davon ausgehen dürfen, dass der NV Bühne ein Tarifvertrag i.S. des § 102 Abs. 2 Satz 1 ArbGG sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es darauf an, dass er tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig geworden sei. Der BTT sei nicht günstiger als der BAT-O. Ferner fehle es an einer schriftlichen Vereinbarung der Schiedsabrede, eine solche sei lediglich in dem für die Zeit bis zum 31.07.2001 befristeten Dienstvertrag enthalten gewesen, nicht aber mehr den späteren befristeten Verträgen.

30 Die Nichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam, da er sich nicht in einem wirksam befristeten Vertrag befunden habe. Denn es würden die erforderliche Schriftform und der sachliche Grund fehlen.

31 Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

32in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Cottbus vom 09.11.2006 - 1 Ca 284/06 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten vom 24.10.2005 noch aufgrund Befristung des Arbeitsvertrages zum 31.07.2006 geendet hat.

33 Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

34die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

35 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitsachen nicht eröffnet sei. Es liege ein Anwendungsfall des § 102 ArbGG vor.

36 Die Beklagte trägt weiter vor, der Kläger habe in dem Gespräch am 06.10.2005 selbst geäußert, dass die Fertigung eines Bühnenbildes sehr subjektiv sei und er sich gewünscht habe, dass die jeweils verantwortlichen Personen mehr Einfluss genommen hätten. Die Tätigkeit eines Bühnenplastikers sei eher dem künstlerischen Bereich als dem handwerklichen Bereich zuzuordnen. Der Kläger habe einen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung der Vorgaben gehabt, den er selbst habe ausfüllen können. - Wegen des weiteren Vortrages der Beklagten zu den einzelnen „Projekten“ des Klägers wird auf die Berufungserwiderung vom 01.08.2007, Seiten 10 bis 14 (Bl. 273 bis 277 der Akte), verwiesen.

37 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

38 Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.

39 Die Berufung und die Berufungsbegründung gingen innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG beim Landesarbeitsgericht ein. Mit der Berufung griff der Kläger das Urteil des Arbeitsgerichts, mit dem sowohl die gegen das Land Brandenburg als auch die gegen die Beklagte gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen wurde, insgesamt und uneingeschränkt an. Durch die Antragsstellung in der ersten Instanz hat der Kläger zwar deutlich gemacht, dass er die Klageanträge gegen die Beklagte nur hilfsweise für den Fall stellt, dass das Gericht der Auffassung ist, sein Arbeitsverhältnis würde nicht mehr gegenüber dem Land Brandenburg bestehen. Damit handelte es sich um einen Fall der eventuellen subjektiven Klagehäufung, die nach herrschender Meinung unzulässig ist (vgl. insbes. RAG 16, 24, 25; RGZ 58, 248, 249 f.; BAG 31.03.1993 - 2 AZR 467/92 BAGE 73, 30-42; BGH 25.09.1972 - II ZR 28/69 - LM § 1914 BGB Nr. 1 = NJW 1972, 2302, zu II der Gründe; BGH 17.10.1973 - IV ZR 68/73 - VersR 1974, 194; LG Berlin 14.09.1957 - 10 O 72/57 - NJW 1958, 833, mit zustimmender Anmerkung von Habscheid; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers, ZPO, 50. Aufl., § 59 Anm. 2; Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., § 108 I 1; Kion, Eventualverhältnisse im Zivilprozeß, 1971, S. 82 ff.; MünchKomm-Schilken, ZPO, § 59 Rz 11; Schellhammer, Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Rz 60 und 1254; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., vor § 59 Rz 3; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 59 Anm. A II a 2; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., §§ 59, 60 Rz 10; Zöller/Stephan, ZPO, 26. Aufl., § 253 Rz 1). Dennoch wurde auch durch die unzulässige Klage gegenüber der Beklagten ein Prozessrechtsverhältnis in der ersten Instanz begründet (vgl. BAG 31.03.1993 - 2 AZR 467/92 aaO. - zu der Wahrung der Frist nach §§ 4, 13 KSchG bei einer eventuellen subjektiven Klagehäufung; a.A. LAG Düsseldorf 19.12.2002 - 7 Sa 1181/02). Demnach war von dem klageabweisenden Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus auch das Prozessrechtsverhältnis gegenüber der Beklagten umfasst. Dieses Urteil griff der Kläger fristgerecht mit seiner uneingeschränkten Berufung vom 07.05.2007 an.

II.

40 Die Klage gegen die Beklagte ist nicht deshalb unzulässig, weil es sich um eine eventuelle subjektive Klagehäufung gehandelt hat. Der Kläger hat auch in der Berufungsbegründung vom 05.07.2007 zum Ausdruck gebracht, dass er die Hilfsanträge gegenüber der Beklagten nur für den Fall stellt, dass das Landesarbeitsgericht von einem unwirksamen Widerspruch gegen den Betriebsübergang ausgeht. Mit Schriftsatz vom 06.09.2007 hat er aber die Berufung gegenüber dem Land Brandenburg zurückgenommen und erklärt, der bisherige Hilfsantrag werde als unbedingter Antrag aufrechterhalten. Entsprechend hat er in der mündlichen Verhandlung seinen Antrag gestellt. Da durch die Einlegung der uneingeschränkten Berufung vom 07.05.2007 in der

gestellt. Da durch die Einlegung der uneingeschränkten Berufung vom 07.05.2007 in der Berufungsinstanz auch ein Prozessrechtsverhältnis gegenüber der Beklagten zustande gekommen war, stellt die Änderung des Hilfsantrages in den Hauptantrag keinen gewillkürten Parteiwechsel dar. Die Änderung der hilfsweisen Klage in eine unbedingte Klage ist von einem gewillkürten Parteiwechsel zu unterscheiden. Ein gewillkürter Parteiwechsel liegt vor, wenn die Beklagte ausgetauscht wird (vgl. BAG 31.03.1993 - 2 AZR 467/92 aaO). Ein Austausch auf der Beklagtenseite fand hier nicht statt, da auch durch die Berufung und die Berufungsbegründung nicht nur ein Prozessrechtsverhältnis mit dem Land Brandenburg, sondern auch ein Prozessrechtsverhältnis mit der Beklagten zustande kam.

III.

41 Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen.

42 Die Klage ist gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG als unzulässig abzuweisen. Denn die Beklagte hat sich in zulässiger Weise gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG auf den Schiedsabrede gemäß § 101 Abs. 2 ArbGG berufen. Die Parteien haben eine wirksame Schiedsabrede gemäß § 101 Abs. 2 ArbGG getroffen. Die Voraussetzungen des § 102 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

43 1. Wie sich aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt, hat auch die Beklagte in der ersten Instanz die Einrede der Schiedsabrede erhoben. Sie hat diese Einrede in der zweiten Instanz wiederholt.

44 2. Das mit dem Land Brandenburg begründete Arbeitsverhältnis des Klägers ging gemäß §12 KultStG auf die Beklagte über und zwar mit allen Rechten und Pflichten. Demnach bestimmte sich auch das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nach den Regelungen des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15.06.2000.

45 Es handelt sich bei § 12 KultStG um einen gesetzlich angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse. Die Voraussetzungen des § 613 a BGB liegen nicht vor. Denn der Betrieb des Staatstheaters C. ist nicht insgesamt durch Rechtsgeschäft auf die Beklagte übergegangen. Das Gesetz über die Errichtung einer Brandenburgischen Kulturstiftung C. in Verbindung mit dem Finanzierungsabkommen gemäß § 4 dieses Gesetztes, bei dem es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Beklagten und dem Land Brandenburg handelt, ordneten die Übertragung von Vermögensgegenständen und die Übertragung der sonstigen Rechte und Pflichten auf die Beklagte an, wobei wesentliche Betriebsmittel, nämlich die im Eigentum des Landes Brandenburg stehenden Vermögensgegenstände, direkt durch Gesetz übertragen wurden. Soweit im Finanzierungsabkommen die rechtsgeschäftliche Übertragung weiterer Gegenstände geregelt ist, handelt es sich bei diesen Gegenständen nicht um solche, die allein den Betrieb des Staatstheaters C. ausmachen, die also prägend sind für die wirtschaftliche Einheit. Daher kann die teilweise rechtsgeschäftliche Übertragung allein dieser Vermögensgegenstände nicht zur Anwendung des § 613 a BGB führen (vgl. dazu auch Schiedsspruch des Bezirksbühnenschiedsgerichts Berlin vom 28.10.2005 - BSchG 3/05). Ein Widerspruchsrecht i.S. des § 613 a Abs. 6 BGB für die Arbeitnehmer sieht das KultStG nicht vor. Eine analoge Anwendung des § 613 a Abs. 6 BGB scheidet aus, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Ein Widerspruchsrecht ist auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen zu gewähren (vgl. BAG 08.05.2001 - 9 AZR 95/00 - BAGE 97, 361-373).

46 Durch die Rücknahme der Berufung gegenüber dem Land Brandenburg hat der Kläger im Übrigen nunmehr zum Ausdruck gebracht, dass auch er nicht mehr an seiner Auffassung festhält, sein Arbeitsverhältnis sei nicht auf die Beklagte übergegangen.

47 Vorsorglich ist anzumerken, dass die Berufung des Klägers ebenfalls keinen Erfolg haben kann, wenn dem Kläger ein Widerspruchsrecht zugestanden und er dieses wirksam ausgeübt hätte. Denn dann ist der gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsantrag jedenfalls unbegründet, weil zwischen den Parteien in diesem Fall kein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Der Kläger hatte nämlich durch sein Schreiben vom Juli 2004 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass in seiner Weiterarbeit am Staatstheater C. nicht sein rechtsgeschäftlicher Wille zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses gesehen werden dürfe.

48 3. Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses sind aufgrund der Bestimmung in § 12 KultStG u.a. die in dem schriftlichen Vertrag vom 15.06.2000, abgeschlossen zwischen dem Kläger und dem Land Brandenburg, enthaltenen Regelungen in § 8 und § 11 dieses Vertrages, nämlich die Anwendung des BTT und die diesen ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge und die

BTT und die diesen ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge und die Schiedsabrede. Denn diese Bestimmungen galten zwischen dem Kläger und dem Land Brandenburg im Zeitpunkt des gesetzlich angeordneten Übergangs des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte am 07.07.2004 und sind zwischen den Parteien später nicht geändert worden.

49 Nach § 8 des Dienstvertrages war der Tarifvertrag über die Mitteilungspflicht (TVM) vom 23.11.1971 in seiner jeweiligen Fassung als den BTT ergänzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden. In § 2 Abs. 1 TVM ist bestimmt, dass sich ein für mindestens ein Jahr abgeschlossener Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr verlängert, es sei denn eine Partei teilt der anderen bis zum 31.Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts haben die Tarifvertragsparteien mit der Nichtverlängerungsmitteilung abweichend von sonstigen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen bestimmt, unter welchen Voraussetzungen vom Vorliegen der zum Abschluss von Anschlussverträgen notwendigen Willenserklärungen auszugehen ist. Danach kommt dem Schweigen einer Partei eine rechtsgestaltende Bedeutung zu. Die damit verbundene Fiktion muss durch die Abgabe einer Willenserklärung entkräftet werden (BAG 3.11.1999 - 7 AZR 898/98 - AP Nr 54 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag, 23.10.1991 - 7 AZR 56/91 - BAGE 69, 1 = AP Nr. 45 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag).

50 Da weder das Land Brandenburg noch der Kläger bis zum Übergang des Arbeitsverhältnisses die Nichtverlängerungsmitteilungen erklärt hatten, verlängerte sich das Vertragsverhältnis kraft tariflich fingierter Willenserklärungen jeweils um ein Jahr zu den gleichen Bedingungen.

51 Seit Inkrafttreten des NV Bühne am 01.01.2003 ist dieser Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden. Denn dieser Tarifvertrag ist an Stelle des BTT getreten. In § 69 Abs. 2 NV Bühne ist für Bühnentechniker eine § 2 Abs. 1 TVM entsprechende Regelung enthalten, so dass auch seit der Anwendung des NV Bühne auf das Arbeitsverhältnis sich dieses jeweils aufgrund der fingierten Willenserklärungen gemäß § 69 Abs. 2 NV Bühne zu den gleichen Bedingungen um jeweils ein Jahr verlängerte.

52 Vorsorglich wird angemerkt, dass das Arbeitsverhältnis auch dann zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 15.06.2000, also auch mit den Regelungen in den §§ 8 und 11 des Vertrages, mit der Beklagten bestehen würde, wenn eine Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam gewesen sein sollte und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden wäre. Denn sowohl aus § 15 Abs. 5 TzBfG als auch aus § 16 TzBfG ergibt sich, dass bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Fristablauf hinaus bzw. bei unwirksamer Befristung das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen weiter besteht.

53 4. Die Voraussetzungen nach § 101 Abs.2 ArbGG liegen vor. Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages ist die einzelvertraglich vereinbarte Anwendung eines Tarifvertrages i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1, nämlich des NV Bühne, unter dessen Geltungsbereich der Kläger bei Tarifbindung fallen würde und ferner eine ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG, dass über alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit die nach Maßgabe der zwischen dem Deutschen Bühnenverein-Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Bühnenschiedsgerichte entscheiden.

54 4.1 Der NV Bühne ist ein Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

55 4.1.1 Die Tarifvertragsparteien des NV Bühne haben in § 53 NV Bühne die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit vereinbart. Sie haben festgelegt, dass für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 ArbGG zwischen den Arbeitsvertragsparteien unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsgerichte zuständig sind.

56 4.1.2 Es handelt sich bei dem NV Bühne um einen Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, denn der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages umfasst überwiegend Bühnenkünstler.

57 Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut müssen vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages nicht ausschließlich Bühnenkünstler umfasst sein, sondern lediglich überwiegend. Dies bedeutet, dass die Tarifvertragsparteien auch die Arbeitsverhältnisse von sonstigem Personal, das nicht künstlerisch tätig ist, durch den Tarifvertrag wirksam der Schiedsklausel unterwerfen können, wenn nur im Übrigen vom persönlichen Geltungsbereich überwiegend Bühnenkünstler umfasst werden (so auch ArbGV-Schunk, 2. Aufl. § 101 ArbGG, Rn. 33; ErfK/Koch, 7. Aufl. § 101 ArbGG Rn 3).

58 Soweit in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.08.1997 - 7AZR156/96 - BAGE 86, 190-194 ausgeführt wird „Als einfacher Tontechniker ist der Kläger keiner Berufsgruppe zuzuordnen, für die der BTT wegen künstlerischer oder überwiegend künstlerischer Tätigkeit den Vorrang der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit wirksam regeln könnte“ und dies dahin zu verstehen sein sollte, dass nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts die Tarifvertragsparteien in einem Tarifvertrag nur dann wirksam eine Schiedsvereinbarung treffen können, wenn unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages ausschließlich Personen mit künstlerischer oder mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit fallen (so wohl auch Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5.Aufl. § 101 Rn 20), steht dies im Widerspruch zu dem Gesetzeswortlaut, da danach der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages nur überwiegend die dort genannten Berufsgruppen umfassen muss (so auch ARbGV-Schunk aaO). In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.08.1997 - 7 AZR 156/96 - sind allerdings auch keine näheren Ausführungen zur Bedeutung des Wortes „überwiegend“ in §101 Abs. 2 Satz 1 BGB enthalten, insbesondere wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass dieses Wort als bedeutungslos angesehen wird.

59 Da im Hinblick auf die Bestimmungen in §§ 102 ff ArbGG keine verfassungsmäßigen Bedenken an einer Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit auch für Personen, die nicht unter die in § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG genannten Berufsgruppen fallen, bestehen, wenn nur der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages, der auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist, überwiegend die genannten Berufsgruppen umfasst, geht die Kammer davon aus, dass vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG nur überwiegend und nicht ausschließlich Bühnenkünstler umfasst werden müssen. Dies ist bei dem NV Bühne der Fall. Die unter § 1 Geltungsbereich aufgeführten Arbeitnehmer sind ganz überwiegend als Bühnenkünstler anzusehen.

60 a) Dabei ist dem Kläger zwar dahin Recht zu geben, dass für die Feststellung des Merkmals „überwiegend“ nicht ausschließlich nur die Anzahl der aufgeführten Berufsbezeichnungen maßgebend sein kann. Allerdings bedarf es zur Feststellung, ob der NV Bühne ein Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist, auch nicht der Überprüfung von einzelnen Arbeitsverhältnissen.

61 b) Bei dem NV Bühne handelt es sich deshalb um einen Tarifvertrag, dessen persönlicher Geltungsbereich überwiegend Bühnenkünstler umfasst, weil in § 1 deutlich überwiegend Berufsbezeichnungen aufgeführt werden, die sowohl nach der allgemeinen Verkehrsanschauung aber auch nach dem geschichtlich gewachsenen Begriffsverständnis des "Bühnenkünstlers" als solche anzusehen sind und weil gerade diese Personengruppen an den in § 1 NV Bühne genannten Bühnen im Verhältnis zu den Personen, die im § 1 NV Bühne aufgezählt und bei denen u.U. zweifelhaft sein könnte, ob sie als Bühnenkünstler anzusehen sind (z.B. Pressereferenten), überwiegend beschäftigt werden.

62 aa) Als Bühnenkünstler werden jedenfalls solche Personen angesehen, die durch ihre Tätigkeit an der Erarbeitung und Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitarbeiten. Sie üben dadurch eine künstlerische Tätigkeit aus. Sie wirken entweder direkt an der Aufführung eines Stückes mit, wie Einzeldarsteller, Kapellmeister oder Souffleure, oder sie gestalten das aufzuführende Stück bereits im Vorfeld der Vorstellung und überwachen die konzeptionsgemäße Umsetzung. Demnach zählen ohne Zweifel zu den Bühnenkünstlern die Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder, ferner die Einzeldarsteller einschließlich der Kabarettisten und Puppentheaterspielern. Genauso zählen die Direktoren des künstlerischen Betriebes, die Dirigenten, Kapellmeister, Studienleiter, Repetitoren, die Spielleiter, Chordirektoren, Choreografen, Tanz- und Ballettmeister sowie Trainingsleiter, Dramaturgen, Ausstattungsleiter, Bühnenbildner, Kostümbildner, Lightdesigner, Inspizienten, Schauspielmusiker zu den Bühnenkünstlern, weil sie an der Erarbeitung und Umsetzung von künstlerischen Konzeptionen mitarbeiten (siehe auch BAG 16.11.1995 - 6 AZR 229/95 - AP Nr 49 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag).

63 bb) Auch die unter § 1 Abs. 3 Satz 1 NV Bühne aufgezählten Personen sind Bühnenkünstler. Denn auch diese sind verantwortlich für die Erarbeitung und Umsetzung von künstlerischen Konzeptionen (z.B. für den Chefmaskenbildner BAG 10.12.1992 - 2 AZR 340/92 - n.v.).

64 cc) Aber auch die unter § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne aufgezählten Personen zählen zu den Bühnenkünstlern i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, wenn ihnen eine überwiegend künstlerische Tätigkeit obliegt. Technisches Personal kann zwar dann nicht zu den Bühnenkünstlern gerechnet werden, wenn es ausschließlich Arbeiten nach konkreten Weisungen auszuführen hat und keinerlei gestalterischer Spielraum verbleibt. Bei allen in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne aufgeführten Berufsbezeichnungen ist aber von der Art der Tätigkeit nicht von vornherein die Wahrnehmung eines gestalterischen Spielraums ausgeschlossen. Im Gegenteil verbleiben selbst bei umfangreichen Vorgaben oft mehrere Möglichkeiten hinsichtlich der konkreten Ausführung, so dass auch ein gestalterischer Spielraum und damit eine Einflussnahme auf die künstlerische Konzeption gegeben ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abgrenzung zwischen künstlerischer und nicht künstlerischer Tätigkeit gerade im Bereich der unter § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne aufgeführten Berufstätigkeiten durchaus fließend und der Kunstbegriff sehr weitgehend ist.

65 dd) Da unter den persönlichen Geltungsbereich des NV Bühne auch nur solche Personen fallen, die die dort genannten Voraussetzungen erfüllen, nämlich z.B. Einzeldarsteller, Mitglied der Tanzgruppe oder Chefmaskenbildner sind, bedarf es entgegen der Ansicht des Klägers keiner Darlegung, welche Beschäftigten tatsächlich unter den Geltungsbereich fallen. Dies gilt auch für die in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Personen. Von dem persönlichen Geltungsbereich des NV Bühne sind die in § 1 Abs. 3 Satz 2 genannten Personen nach der tariflichen Regelung nur dann umfasst, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind. Diese Personen haben einen arbeitsvertraglichen Anspruch, überwiegend künstlerisch eingesetzt zu werden und der Arbeitgeber ist entsprechend verpflichtet, diesen Personen auch bei der Ausführung der Arbeiten einen Gestaltungsspielraum einzuräumen. Nach der arbeitsvertraglichen Gestaltung besteht damit eine Einflussnahmemöglichkeit dieser Personen hinsichtlich der Erarbeitung oder der Umsetzung einer künstlerischen Konzeption. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung ist aber im Regelfall davon auszugehen, dass diesen Personen auch überwiegend eine künstlerische Tätigkeit obliegt, so dass es sich bei ihnen um Bühnenkünstler i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG handelt.

66 Unerheblich ist, dass vom Geltungsbereich auch Personen in ähnlicher Stellung umfasst sind. Durch die Aufzählung der konkreten Berufsbezeichnungen ist sichergestellt, dass als Personen in ähnlicher Stellung auch nur solche Personen anzusehen sind, die ebenfalls an der Erarbeitung und Umsetzung von künstlerischen Konzeptionen mitarbeiten.

67 Da die in § 1 NV Bühne aufgezählten Personengruppen, bei denen zweifelhaft sein könnte, ob sie als Bühnenkünstler anzusehen sind, nämlich z.B. der Pressereferent oder der Referent für Öffentlichkeitsarbeit, nur vereinzelt an den in § 1 NV Bühne genannten Bühnen tätig werden, umfasst der NV Bühne in seinem persönlichen Geltungsbereich überwiegend Bühnenkünstler.

68 c) Im Übrigen ist anzumerken, dass das Bundesarbeitsgericht z.B in der Entscheidung vom 10.12.1992 - 2 AZR 340/92 - (n.v.) davon ausgegangen ist, dass der BTT, dessen Regelungen zum persönlichen Geltungsbereich in § 2 BTT durchaus vergleichbar mit den Regelungen in § 1 Abs. 3 NV Bühne sind, ein Tarifvertrag im Sinn des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG gewesen ist und es sich ohne Zweifel bei den in § 1 Abs. 1 NV Bühne genannten Opernchor- und Tanzgruppenmitgliedern ausschließlich und auch bei den in § 1 Abs. 2 NV Bühne aufgeführten Personengruppen fast ausschließlich um Bühnenkünstler handelt.

69 4.2. Die Schiedsabrede ist für den Kläger allerdings nicht bereits gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 ArbGG verbindlich. Denn dieser Tarifvertrag findet nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, weil der Kläger nicht Mitglied der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger ist. In dem zwischen den Parteien geltenden Arbeitsvertrag ist aber wirksam nach § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG die Zuständigkeit der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit und der damit verbundene Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit vereinbart worden.

70 4.2.1 Nach § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG kann sich eine in einem Tarifvertrag nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ausdrücklich vereinbarte Schiedsklausel auch durch eine

Abs. 2 Satz 1 ArbGG ausdrücklich vereinbarte Schiedsklausel auch durch eine einzelvertragliche schriftliche Vereinbarung auf andere als tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien erstrecken. Dazu muss sich das jeweilige Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen als denen der Tarifbindung nach diesem Tarifvertrag richten. Das erfordert es, dass wesentliche Teile des Tarifvertrags oder der Tarifvertrag selbst durch eine einzelvertragliche Bezugnahme das Arbeitsverhältnis gestalten (BAG 06.08.1997 - 7 AZR 156/96 aa0 m.w.N.; BAG 31.10.1963 - 5 AZR 283/62 - BAGE 15, 87, 92 ff. = AP Nr. 11 zu § 101 ArbGG 1953; vom 10.12.1992 - 2 AZR 340/92 - n.v.). Diese Voraussetzung ist vorliegend durch die in § 8 des Arbeitsvertrages enthaltene Regelung erfüllt. Denn dort ist vereinbart worden, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem BTT bzw. nach dem diesen ersetzenden Tarifvertrag, also den NV Bühne, bestimmt.

71 4.2.2 Eine einzelvertragliche Bezugnahme einer tariflichen Schiedsvereinbarung ist jedoch nur bei solchen Arbeitsverhältnissen möglich, für die § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG die tarifvertragliche Vereinbarung einer Schiedsklausel erlaubt. Das folgt aus der Systematik des Arbeitsgerichtsgesetzes. Das Arbeitsgerichtsgesetz geht grundsätzlich von der Unzulässigkeit von Schiedsverträgen aus 4 ArbGG). Ausnahmen davon lässt § 101 ArbGG nur für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien nach Maßgabe des § 101 Abs. 1 ArbGG und für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus tariflich geregelten Arbeitsverhältnissen bestimmter Berufsgruppen zu, § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Die in § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG eröffnete Möglichkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung einer Schiedsklausel geht nicht weiter als die entsprechende Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Sie ist demnach nur für solche Arbeitsverhältnisse statthaft, bei denen nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch bei Tarifbindung der Vorrang der Schiedsgerichtsbarkeit hätte vereinbart werden können. §101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG ermöglicht nur, die fehlende Tarifbindung durch einzelvertragliche Bezugnahme zu ersetzen (ErfK/Koch 7. Aufl. § 101 ArbGG Rn. 3; vgl. aber auch BAG 06.08.1997 - 7 AZR 156/96 aaO, LAG Köln 24.05.2007 - 10 Sa 593/06). Eine weitergehende Einschränkung für die einzelvertragliche Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

72 Bei Tarifbindung, also wenn die Arbeitsvertragsparteien Mitglieder der Tarifvertragsparteien wären, die den NV Bühne abgeschlossen haben, würde der Kläger unter den persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallen, nämlich nach § 1 Abs. 3 Satz 2 NV. Da der persönliche Geltungsbereich des NV Bühne überwiegend Bühnenkünstler umfasst (siehe die Ausführungen unter III. 4.1.2) und daher die Tarifvertragsparteien wirksam in § 53 NV Bühne die Schiedsvereinbarung treffen konnten, gilt diese Bestimmung aufgrund der einzelvertraglichen Vereinbarung der Anwendung des NV Bühne auch für das Arbeitsverhältnis der Parteien. Die weitere Voraussetzung, nämlich die ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung der Schiedsvereinbarung, liegt ebenfalls vor (dazu unter III. 4.2.3).

73 a) Der Kläger - würde bei Tarifbindung - unter den persönlichen Geltungsbereich des § 1 NV Bühne fallen, denn er ist Bühnentechniker i.S. des § 1 Abs. 1 NV Bühne und bei dem Staatstheater C. handelt es sich um eine Bühne i.S. dieser Vorschrift. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne sind u.a. Bühnenplastiker (Kascheure) Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.

74 Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn der Kläger ist Theaterplastiker, dies entspricht dem Begriff Bühnenplastiker (Kascheur) und in seinem Arbeitsvertrag ist mit ihm vereinbart worden, dass er überwiegend künstlerisch tätig wird. In § 1 des Arbeitsvertrages ist nämlich bestimmt, dass der Kläger als Theaterplastiker mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit eingestellt wird.

75 aa) Tarifverträge sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist dementsprechend zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Von besonderer Bedeutung sind ferner der Sinn und Zweck der Regelung. Der tatsächliche Wille der Tarifvertragsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in dem Regelungswerk seinen Niederschlag gefunden hat. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (BAG 20.06.2007 - 10 AZR 291/06 - n.v. m.w.N.)

76 bb) Nach dem Wortlaut und nach dem Sinn und Zweck der tariflichen Regelung kommt es für die Feststellung, ob die Personen, die die in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Berufstätigkeiten ausüben (also z.B. für Bühnenplastiker), Bühnentechniker i.S. des § 1 Abs. 1 NV Bühne sind, nicht darauf an, ob diese Personen in der praktischen

i.S. des § 1 Abs. 1 NV Bühne sind, nicht darauf an, ob diese Personen in der praktischen Durchführung ihres Arbeitsverhältnisses tatsächlich ständig überwiegend künstlerisch tätig sind. Maßgebend ist nach dem eindeutigen Wortlaut vielmehr allein, dass mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart worden ist, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind. Durch diese Regelung wird durch die Tarifvertragsparteien sichergestellt, dass als Bühnentechniker nur eine solche Personen anzusehen ist, die arbeitsvertraglich einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zuweisung von überwiegend künstlerischer Tätigkeit hat, während der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Bühnentechniker auch mit einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit zu betrauen. Vor diesem Hintergrund kann die tarifliche Regelung auch nicht als reine Fiktion, also reine Unterstellung, angesehen werden (das Bühnenoberschiedsgericht hat in seiner Entscheidung vom 08.03.2006 - BOSch 13/03, auszugsweise abgedruckt in Bolwin/Sponer, Bühnentarifrecht, Band 1, AI 1 b, § 1 Kommentierung NV Bühne, Rn. 109, § 1 Abs. 3 NV Bühne als unwiderlegliche Fiktion ausgelegt). Auch der Sinn und Zweck der tariflichen Regelung spricht dafür, dass es für die Bestimmung, wer Bühnentechniker i.S. des § 1 Abs. 3 NV Bühne ist, nicht auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, sondern auf die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über den Beschäftigungsanspruch ankommt. Denn die Grenzziehung zwischen künstlerischer und nicht künstlerischer Tätigkeit ist oftmals schwierig. Die Geltung des Tarifvertrages soll aber bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses feststellbar sein. Würde allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses abgestellt, würde letztlich ein nicht vertragsgemäßer Einsatz über die Anwendung des Tarifvertrages entscheiden.

77 b) Demnach kommt es nach § 1 Abs. 3 NV Bühne maßgeblich auf die vertragliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag an. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs bzw. der rechtsmissbräuchlichen Gestaltung des Arbeitsvertrages ist aber nicht ausgeschlossen. Wird in dem Arbeitsvertrag zwar festgelegt, dass der Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig werden soll, entsprach dies aber von vornherein nicht dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien, so ist dieser Umstand beachtlich mit der Folge, dass der Arbeitnehmer nicht unter den Geltungsbereich des NV Bühne fällt und auch eine Schiedsabrede nach § 101 Abs.2 Satz 3 ArbGG nicht wirksam vereinbart werden kann. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer gar nicht mit einer der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne aufgeführten Berufstätigkeit beschäftigt wird.

78 Der Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die gewählte Vertragsgestaltung von Beginn an rechtsmissbräuchlich gewesen ist bzw. dass die Vertragsparteien von vornherein nicht den rechtsgeschäftlichen Willen hatten, den Kläger als Theaterplastiker mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit zu beschäftigen. Der Kläger nahm die typischen Aufgaben eines Theaterplastikers wahr. Da die Vertragsparteien die überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart hatten, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger während der Vertragslaufzeit tatsächlich durchgehend überwiegend künstlerisch tätig wurde. Der Kläger hat im Übrigen selbst bei den von ihm dargestellten Arbeiten, die sich auch nur auf Teile des Vertragszeitraums beziehen, nicht jeweils detailliert dargelegt, dass ihm bei sämtlichen dieser Objekte alle Details der Durchführung im Einzelnen vorgegeben wurden und ihm daher keinerlei gestalterischer Spielraum für die Umsetzung verblieb (z.B. bei der Herstellung der Künstlerpuppen und bei der Herstellung der Sandhaufen). Unerheblich ist, dass der Kläger zeitlich überwiegend mit handwerklichen Mitteln und Methoden arbeitete. Denn eine künstlerische Tätigkeit wird nicht dadurch definiert, mit welchen Arbeitsmethoden und Werkstoffen gearbeitet wird, sondern ob ein Gestaltungsspielraum, sei es bei der Wahl der Stoffe, der Form oder bei der Konzeption, besteht.

79 c) Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Wirksamkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung der Schiedsklausel nach § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer, mit dem diese Vereinbarung getroffen wurde, nach der konkreten Durchführung seines Arbeitsverhältnisses oder überhaupt als Bühnenkünstler beschäftigt wurde/wird (so aber wohl BAG 06.08.1997 - 7 AZR 156/96 - aaO, Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG 5.Aufl. § 101 Rn 27), sondern nur darauf, ob die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung eines Tarifvertrages i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auf ihr Arbeitsverhältnis vereinbart haben und ob der Arbeitnehmer bei Tarifbindung unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fiele. Da nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG die Tarifvertragsparteien in einem Tarifvertrag auch wirksam eine Schiedsabrede vereinbaren können, wenn unter den Geltungsbereich nur überwiegend, aber nicht ausschließlich Bühnenkünstler fallen, kann über § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG auch einzelvertraglich wirksam die Schiedsvereinbarung getroffen werden, wenn die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung des Tarifvertrages vereinbaren und der Arbeitnehmer - bei unterstellter Gewerkschaftszugehörigkeit -unter den persönlichen Geltungsbereich fallen würde, ohne dass er selber Bühnenkünstler sein muss.

80 Bezogen auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.07.1997 - 7 AZR 156/96 - (aaO) ist noch anzumerken, dass dieser Entscheidung, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ein anderer Sachverhalt zugrunde lag. Denn der dortige Kläger wäre auch bei Tarifbindung tatsächlich nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des BTT in der damaligen Fassung gefallen. Denn dort waren weder in § 2 Abs. 1 BTT noch in § 2 Abs. 2 BTT die Tonassistenten aufgeführt.

81 d) Der einzelvertraglichen Vereinbarung der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit steht auch nicht § 4 Abs. 1 TVG entgegen. Denn der BAT-O findet auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine Anwendung. In der Sonderregelung für Angestellte an Theatern und Bühnen (SR 2 k BAT-O) ist in Nr. 1 und 2 - Geltungsbereich - unter Absatz 2 bestimmt, dass unter diesen Tarifvertrag, nämlich den BAT-O, u.a. Kascheure (Theaterplastiker) nicht fallen, wenn sie überwiegend künstlerisch tätig sind. Nach Absatz 2 Satz 2 gilt der Angestellte als überwiegend künstlerisch tätig, wenn im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass er überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat.

82 Nach Wortlaut und Sinn und Zweck der tariflichen Vorschrift sind u.a. Theaterplastiker bereits dann vom Geltungsbereich des BAT-O ausgenommen, wenn sie als Theaterplastiker beschäftigt werden und mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart worden ist, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind. Nach der ausdrücklichen Formulierung kommt es nicht auf die tatsächliche konkrete Durchführung des Vertragsverhältnisses an. Auch durch diese Regelungen sollen die bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen künstlerischer und nicht künstlerischer Tätigkeit vermieden werden und sichergestellt werden, dass schon bei Vertragsschluss feststeht, ob das Arbeitsverhältnis unter den BAT-O fällt oder nicht .

83 Da der Kläger als Theaterplastiker eingestellt wurde und in seinem Arbeitsvertrag vereinbart war, dass er überwiegend künstlerisch tätig wurde, findet der BAT-O keine Anwendung auf sein Arbeitsverhältnis.

84 4.2.3 Die gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG erforderliche ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung der Schiedsgerichtsabrede ist getroffen worden, in dem die damaligen Vertragsparteien in dem schriftlichen Vertrag vom 15.06.2000 unter § 11 ausdrücklich vereinbart haben, dass über alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 ArbGG unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit die nach Maßgabe der zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Bühnenschiedsgerichte entscheiden.

85 Wie bereits ausgeführt, ist trotz der mehrmaligen Verlängerungen des Vertragsverhältnisses wegen nicht erfolgter Nichtverlängerungsmitteilungen nach dem TVM bzw. seit Inkrafttreten des NV Bühne nach § 69 NV Bühne das Vertragsverhältnis zu den bestehenden Bedingungen verlängert worden. Bestandteil des im Jahr 2005 bestehenden Arbeitsverhältnisses war daher weiter die Regelung in § 11 des Arbeitsvertrages. Da nach der tariflichen Regelung bei Nichterfolgen der