Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017

LArbG Berlin-Brandenburg: tarifvertrag, wahrung der frist, schiedsvereinbarung, arbeitsgerichtsbarkeit, persönlicher geltungsbereich, akte, schiedsabrede, ausschluss, angehöriger, leiter

Gericht:

LArbG Berlin-

Brandenburg 14.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 Sa 943/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 101 Abs 2 S 1 ArbGG, § 101

Abs 2 S 3 ArbGG, § 1 TVG

Normaltarifvertrag Bühne - Einrede der

Bühnenschiedsgerichtsbarkeit

Leitsatz

1. Bei dem Normaltarifvertrag Bühne handelt es sich um einen Tarifvertrag i. S. des § 101

Abs. 2 Satz 1 ArbGG, da der persönliche Geltungsbereich dieses Tarifvertrages überwiegend

Bühnenkünstler umfasst.

2. Eine einzelvertragliche Vereinbarung der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit gemäß § 101 Abs.

2 Satz 3 ArbGG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer bei unterstellter Tarifbindung unter den

persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG fiele.

Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitsaufnahme tatsächlich während des bestehenden

Arbeitsverhältnisses überwiegend oder ausdrücklich künstlerisch tätig wurde (Abgrenzung zu

BAG 06.08.1997 - 7 AZR 156/96, BAGE 86, 190).

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom

09.11.2006 - 1 Ca 284/06 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob das Arbeitsverhältnis des

Klägers aufgrund einer Befristung zum 31.07.2006 geendet hat und in diesem

Zusammenhang darüber, ob eine wirksame Bühnenschiedsgerichtsabrede getroffen

wurde.

Der Kläger schloss mit dem Land Brandenburg (dem ehemaligen Beklagten zu 1),

vertreten durch das Staatstheater C., am 15.06.2000 einen schriftlichen Dienstvertrag.

Gemäß § 1 des Vertrages wurde der Kläger als Mitglied des Staatstheaters C. in C. für

alle an der Einrichtung gepflegten Kunstgattungen als Theaterplastiker mit überwiegend

künstlerischer Tätigkeit eingestellt. In § 2 des Vertrages vereinbarten die

Vertragsparteien, dass das Dienstverhältnis für einen Teil der Spielzeit 1999/2000, die

Spielzeit 2000/2001 begründet wird und dass das Dienstverhältnis am 01.07.2000

beginnt und am 31.07.2001 endet. Gemäß § 8 des Vertrages bestimmt sich das

Dienstverhältnis nach dem Bühnentechniker-Tarifvertrag (BTT) vom 25.05.1961 und den

nach § 5 BTT anzuwendenden Vorschriften des Normaltarifvertrages Solo in den jeweils

geltenden Fassungen und den den BTT ändernden und ergänzenden oder an seine

Stelle tretenden Tarifverträgen sowie nach den sonstigen zwischen dem Deutschen

Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher

Bühnen-Angehöriger für die nach dem Bühnentechniker-Tarifvertrag Beschäftigten

vereinbarten Tarifverträgen. § 11 des Dienstvertrages lautet: „Über alle bürgerlichen

Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes entscheiden unter

Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit die nach Maßgabe der zwischen dem Deutschen

Bühnenverein-Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher

Bühnen-Angehöriger vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten

Bühnenschiedsgerichte.“ Der Dienstvertrag ist sowohl von dem Kläger als auch für das

Land Brandenburg, Staatstheater C., durch den Intendanten Herrn Ch. Sch. und den

Geschäftsführenden Direktor Herrn St. R. unterschrieben worden. In einem schriftlichen

Zusatz vom 09.10.2000 heißt es, dass die schriftliche Vereinbarung der Befristung im

Dienstvertrag auch die Verlängerung des Arbeitsvertrages durch die geltende, auch

arbeitsvertraglich vereinbarte tarifliche Verlängerungsklausel für den Fall, dass eine

Nichtverlängerungsmitteilung nicht ausgesprochen werde, umfasse. - Wegen des

weiteren Inhalts des Dienstvertrages und des Zusatzes wird auf die sich bei der Akte

befindende Kopien Bezug genommen (Fotokopie Bl.10 bis 12 und Bl. 13 der Akte). -

Der Kläger war und ist nicht Mitglied der Genossenschaft Deutscher Bühnen-

Angehöriger. Er war seit 1996 Mitglied bei der ÖTV und ist nach Verschmelzung dieser

Gewerkschaft auf die Gewerkschaft Vereinte Dienstleistungen (ver.di) Mitglied dieser

Gewerkschaft.

Der Deutsche Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater - und die

Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger haben den Tarifvertrag über die

Bühnenschiedsgerichtsbarkeit - Bühnenschiedsgerichtsordnung (BSchGO) vom

01.10.1948, zuletzt geändert durch Änderungstarifvertrag vom 15.10.2002,

geschlossen. Es sind Bezirks-Bühnenschiedsgerichte und ein Bühnenoberschiedsgericht

eingerichtet.

In § 12 BTT war bestimmt, dass für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des §2

des Arbeitsgerichtsgesetzes zwischen dem Theaterveranstalter und dem Angestellten

unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den

vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach Maßgabe der vereinbarten

Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Schiedsgerichte zuständig sind.

Mit Wirkung zum 01.01.2003 trat der zwischen dem Deutschen Bühnenverein -

Bundesverband deutscher Theater - und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-

Angehöriger vereinbarte Normaltarifvertrag Bühne (NV Bühne) vom 15.10.2002 in Kraft,

gleichzeitig trat u.a. der BTT außer Kraft.

§ 1 NV Bühne Absätze 1 bis 3 lauten

Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Opernchor- und

Tanzgruppenmitglieder (im Folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen

innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer

Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder

mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich

getragen werden.

(2) Solomitglieder sind Einzeldarsteller einschließlich Kabarettisten und

Puppentheaterspielern, Dirigenten, Kapellmeister, Studienleiter, Repetitoren,

Orchestergeschäftsführer, Direktoren des künstlerischen Betriebs (insbesondere

Operndirektor, Ballettdirektor, Leiter der Kinder- und Jugendtheaters), Spielleiter

(Regisseure), Chordirektoren, Choreografen, Tanz-/Ballettmeister sowie Trainingsleiter,

Dramaturgen, Leiter des künstlerischen Betriebsbüros, Disponenten, Ausstattungsleiter,

Bühnenbildner, Kostümbildner und Lightdesigner, Inspizienten, Theaterpädagogen,

Schauspielmusiker, Referenten und Assistenten von Intendanten sowie des

künstlerischen Betriebs, Souffleure, Theaterfotografen und Grafiker, Pressereferenten

und Referenten für Öffentlichkeitsarbeit sowie Personen in ähnlicher Stellung.

(§) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der

Malsäle. Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenplastikerwerkstätten, Leiter

des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Referenten

und Assistenten der Technischen Direktoren und technische Leiter, Tonmeister.

Oberinspektoren und Inspektoren, Theater- und Kostümmaler, Beleuchtungsmeister und

Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requisitenmeister und

Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker und Personen in

ähnlicher Stellung sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages, wenn mit ihnen

im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.“

§ 53 NV Bühne lautet:

Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes

zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit

ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach

Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Schiedsgerichte

zuständig sind.

Der Kläger arbeitete über den 31.07.2001 hinaus am Staatstheater C.. Sein

Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 2.352,00 €.

Durch das Gesetz über die Errichtung einer Brandenburgischen Kulturstiftung C.

(KultStG) vom 29.06.2004, das am 07.07.2004 in Kraft trat, wurde die Beklagte

(ehemalige Beklagte zu 2) durch das Land Brandenburg errichtet. In § 12 KultStG ist

bestimmt, dass mit Inkrafttreten dieses Gesetzes die Arbeits- und

Ausbildungsverhältnisse der beim Staatstheater C. und den Brandenburgischen

Kunstsammlungen C. Beschäftigten mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte

übergeht. Der Kläger widersprach mit Schreiben, das das Land Brandenburg im Juli 2004

erhielt, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte. Wegen des genauen

Wortlautes dieses Schreibens wird auf die sich bei der Akte befindende Kopie (Fotokopie

Bl.14 der Akte) Bezug genommen.

Am 06.10.2005 fand zwischen dem Kläger und Vertretern der Beklagten ein

Anhörungsgespräch statt. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 24.10.2005

mit, dass sein Vertrag mit dem Staatstheater nicht über den 31.07.2006 verlängert

werde. Auf den Inhalt des Schreibens wird im Übrigen verwiesen (Fotokopie Bl.15 der

Akte).

Mit seiner am Arbeitsgericht Cottbus am 15.02.2006 eingegangenen und gegen das

Land Brandenburg als Beklagten zu 1 und gegen die Beklagte als Beklagte zu 2

gerichteten Klage hat der Kläger mit dem Hauptantrag die Feststellung beantragt, dass

sein Arbeitsverhältnis nach wie vor zu dem Land Brandenburg besteht sowie

festzustellen, dass dieses Arbeitsverhältnis unbefristet ist und nicht durch Befristung

zum Spielzeitende am 31.07.2006 enden wird. Hilfsweise für den Fall, dass das

Arbeitsgericht seiner Auffassung zum Widerspruchsrecht nicht folgen sollte, hat er mit

dem Erstantrag gegenüber der Beklagten die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede

des Arbeitsvertrages mit dem Endzeitpunkt 31.07.2006 sowie die Unwirksamkeit der von

der Beklagten ausgesprochenen Nichtverlängerungsmitteilung geltend gemacht wird.

Die Klage ist dem Land Brandenburg am 23.02.2006 und der Beklagten am 21.02.2006

zugestellt worden. Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage im Wesentlichen

ausgeführt: Er habe als Theaterplastiker nach den detaillierten Vorgaben des

Bühnenbildners/Bühnenbildnerin Teile des Bühnenbildes herzustellen gehabt. Er sei nicht

überwiegend künstlerisch tätig geworden, es handele sich um rein handwerkliche

Tätigkeiten. Die Übernahme des Staatstheaters C. durch die Beklagte stelle einen

rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB dar. Daher habe ihm

ein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs.6 BGB zugestanden, welches er wirksam

ausgeübt habe. Daher bestehe sein Arbeitsverhältnis nach wie vor zu dem Land

Brandenburg. Sein Arbeitsverhältnis sei unbefristet, da kein sachlicher Grund für eine

Befristungsabrede vorliege. Der Kläger hat ferner die gemäß §§ 60 ff LPersVG

erforderliche Beteiligung des zuständigen Personalrats mit Nichtwissen bestritten. Die

Schiedseinrede nach § 102 ArbGG könne nicht wirksam erhoben werden, da er kein

Bühnenkünstler sei. Dabei sei der konkrete Inhalt seiner Tätigkeit maßgebend. Es könne

auch nicht der These gefolgt werden, wonach der Geltungsbereich des NV Bühne

überwiegend Bühnenkünstler umfasse. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei nicht

ausreichend dargelegt worden. Da er Mitglied der Gewerkschaft ver.di sei, finde der BAT-

O originär auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung. Ferner fehle es an der Einhaltung der

gesetzlichen Schriftform für die Schiedsgerichtseinrede.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass er in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten zu

1 steht;

hilfsweise, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die

Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten zu 2 vom 24.10.2005 noch aufgrund

Befristung des Arbeitsvertrages zum 31.07.2006 geendet hat.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben geltend gemacht, die Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht

Cottbus sei wegen der wirksamen Schiedsvereinbarung der Arbeitsvertragsparteien

unzulässig. Das Land Brandenburg hat ferner vorgetragen, Theaterplastiker würden

verschiedenste Teile des Bühnenbildes anfertigen, diese Teile des Bühnenbildes seien

zweifelsfrei Kunstwerke.

Das Arbeitsgericht Cottbus hat mit Urteil vom 09.11.2006 - 1 Ca 284/06 - die Klage

abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unzulässig.

Denn die Parteien des Dienstvertrages vom 15.06.2000 hätten wirksam für alle

bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 ArbGG die Arbeitsgerichtsbarkeit

ausgeschlossen und die Zuständigkeit der nach Maßgabe der vereinbarten

Bühnenschiedsordnung eingesetzten Bühnenschiedsgerichte vereinbart. Das

Arbeitsverhältnis richte sich nach der arbeitsvertraglichen Bezugnahme nach dem NV

Bühne, da dieser Tarifvertrag die Nachfolgeregelung des BTT sei. Der NV Bühne sei ein

Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 ArbGG, denn er umfasse überwiegend Bühnenkünstler.

Unabhängig davon, ob dies auch auf die Bühnentechniker zutreffe, zählten jedenfalls die

Solisten sowie Chor- und Tanzgruppenmitglieder zu den Bühnenkünstlern. Der Kläger

gehöre einer Berufsgruppe an, für die eine einzelvertragliche Schiedsvereinbarung

zulässig sei. Denn die Arbeitsvertragsparteien hätten in dem Dienstvertrag eine

überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart. Es komme nicht darauf an, ob der

Kläger nach dem maßgebenden Inhalt seiner tatsächlichen Beschäftigung künstlerische

Aufgaben zu erfüllen gehabt habe. Denn § 1 Abs. 2 und 3 NV Bühne fingiere die

Zugehörigkeit des Klägers zum künstlerischen Personal. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne (wie

auch § 2 Satz 3 BTT) und auch die Regelung in Nr. 1 Abs. 3 der Sonderregelung SR II k

BAT-O würden keine widerlegbare Vermutung enthalten, sondern seien tarifliche

Fiktionen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.08.1997 sei nicht

einschlägig. Die erforderliche Schriftform sei eingehalten, da das Arbeitsverhältnis sich

jeweils um ein Jahr verlängert habe und die jeweiligen Verlängerungen keines erneuten

Vertragsabschlusses bedurft hätten.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils, Bl. 118 bis 121 der Akte, verwiesen.

Gegen dieses, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 05.04.2007 zugestellte

Urteil richtet sich die am Montag, dem 07.05.2007, beim Landesarbeitsgericht Berlin-

Brandenburg eingegangene und, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum

05.07.2007 verlängert worden war, mit Schriftsatz vom 05.07.2007, beim

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 05.07.2007 eingegangen, begründete

Berufung der Klägers mit der er zunächst die arbeitsgerichtlich gestellten Haupt- und

Hilfsanträge verfolgt hat. Mit Schriftsatz vom 06.09.2007 hat er die Berufung gegen das

Land Brandenburg zurückgenommen und lediglich den Hilfsantrag nunmehr als

unbedingten Antrag gegenüber der Beklagten aufrechterhalten.

Der Kläger behauptet, seine Aufgabe sei es gewesen, nach den detaillierten Vorgaben

des Bühnenbildners/der Bühnenbildnerin Teile des Bühnenbildes herzustellen. Dabei

handele es sich um rein handwerkliche Tätigkeiten, welche den Zweck gehabt hätten, die

benötigten Teile des Bühnenbildes so herzustellen, dass sie den gemachten Vorgaben

entsprechen würden. Die Weisungen der Bühnenbildner seien essentiell und als

Vorgaben für ihn bindend. Dass er nach den Vorgaben der Bühnenbildner zu arbeiten

habe, habe die Beklagte auch in dem Zwischenzeugnis vom 15.06.2005 ausdrücklich

bescheinigt. Er habe handwerkliche Tätigkeiten ausgeübt, mit denen er die - ganz

überwiegend überaus detaillierten - Weisungen des Bühnenbildners realisiert habe. Dazu

gehöre ein hohes Maß an handwerklichem Können und Erfahrung, er sei jedoch nicht

überwiegend künstlerisch tätig geworden. - Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers

zu der von ihm ausgeübten Tätigkeit wird auf die Berufungsbegründung vom 05.07.2007,

Seiten 11 bis 27, und auf die von ihm als Anlagen K 1 bis K 23 zur Berufungsbegründung

eingereichten Unterlagen Bezug genommen (Bl. 150 bis 236 der Akte).

Der Kläger meint, eine wirksame Schiedsgerichtsabrede sei nicht getroffen worden. Das

Arbeitsgericht habe nicht ohne weitere Feststellungen davon ausgehen dürfen, dass der

NV Bühne ein Tarifvertrag i.S. des § 102 Abs. 2 Satz 1 ArbGG sei. Nach der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es darauf an, dass er tatsächlich

überwiegend künstlerisch tätig geworden sei. Der BTT sei nicht günstiger als der BAT-O.

Ferner fehle es an einer schriftlichen Vereinbarung der Schiedsabrede, eine solche sei

lediglich in dem für die Zeit bis zum 31.07.2001 befristeten Dienstvertrag enthalten

gewesen, nicht aber mehr den späteren befristeten Verträgen.

Die Nichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam, da er sich nicht in einem wirksam

befristeten Vertrag befunden habe. Denn es würden die erforderliche Schriftform und der

sachliche Grund fehlen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Cottbus vom 09.11.2006 - 1 Ca

284/06 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die

Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten vom 24.10.2005 noch aufgrund Befristung

des Arbeitsvertrages zum 31.07.2006 geendet hat.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, dass der

Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitsachen nicht eröffnet sei. Es liege ein

Anwendungsfall des § 102 ArbGG vor.

Die Beklagte trägt weiter vor, der Kläger habe in dem Gespräch am 06.10.2005 selbst

geäußert, dass die Fertigung eines Bühnenbildes sehr subjektiv sei und er sich

gewünscht habe, dass die jeweils verantwortlichen Personen mehr Einfluss genommen

hätten. Die Tätigkeit eines Bühnenplastikers sei eher dem künstlerischen Bereich als

dem handwerklichen Bereich zuzuordnen. Der Kläger habe einen Gestaltungsspielraum

bei der Umsetzung der Vorgaben gehabt, den er selbst habe ausfüllen können. - Wegen

des weiteren Vortrages der Beklagten zu den einzelnen „Projekten“ des Klägers wird auf

die Berufungserwiderung vom 01.08.2007, Seiten 10 bis 14 (Bl. 273 bis 277 der Akte),

verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der

angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig. Sie ist gemäß

§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von

§§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und

begründet worden.

Die Berufung und die Berufungsbegründung gingen innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1

ArbGG beim Landesarbeitsgericht ein. Mit der Berufung griff der Kläger das Urteil des

Arbeitsgerichts, mit dem sowohl die gegen das Land Brandenburg als auch die gegen

die Beklagte gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen wurde, insgesamt und

uneingeschränkt an. Durch die Antragsstellung in der ersten Instanz hat der Kläger zwar

deutlich gemacht, dass er die Klageanträge gegen die Beklagte nur hilfsweise für den

Fall stellt, dass das Gericht der Auffassung ist, sein Arbeitsverhältnis würde nicht mehr

gegenüber dem Land Brandenburg bestehen. Damit handelte es sich um einen Fall der

eventuellen subjektiven Klagehäufung, die nach herrschender Meinung unzulässig ist

(vgl. insbes. RAG 16, 24, 25; RGZ 58, 248, 249 f.; BAG 31.03.1993 - 2 AZR 467/92 BAGE

73, 30-42; BGH 25.09.1972 - II ZR 28/69 - LM § 1914 BGB Nr. 1 = NJW 1972, 2302, zu II

der Gründe; BGH 17.10.1973 - IV ZR 68/73 - VersR 1974, 194; LG Berlin 14.09.1957 - 10

O 72/57 - NJW 1958, 833, mit zustimmender Anmerkung von Habscheid;

Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers, ZPO, 50. Aufl., § 59 Anm. 2; Blomeyer,

Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., § 108 I 1; Kion, Eventualverhältnisse im Zivilprozeß, 1971, S. 82

ff.; MünchKomm-Schilken, ZPO, § 59 Rz 11; Schellhammer, Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Rz

60 und 1254; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., vor § 59 Rz 3; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl.,

§ 59 Anm. A II a 2; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., §§ 59, 60 Rz 10; Zöller/Stephan,

ZPO, 26. Aufl., § 253 Rz 1). Dennoch wurde auch durch die unzulässige Klage gegenüber

der Beklagten ein Prozessrechtsverhältnis in der ersten Instanz begründet (vgl. BAG

31.03.1993 - 2 AZR 467/92 aaO. - zu der Wahrung der Frist nach §§ 4, 13 KSchG bei

einer eventuellen subjektiven Klagehäufung; a.A. LAG Düsseldorf 19.12.2002 - 7 Sa

1181/02). Demnach war von dem klageabweisenden Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus

auch das Prozessrechtsverhältnis gegenüber der Beklagten umfasst. Dieses Urteil griff

der Kläger fristgerecht mit seiner uneingeschränkten Berufung vom 07.05.2007 an.

II.

Die Klage gegen die Beklagte ist nicht deshalb unzulässig, weil es sich um eine

eventuelle subjektive Klagehäufung gehandelt hat. Der Kläger hat auch in der

Berufungsbegründung vom 05.07.2007 zum Ausdruck gebracht, dass er die Hilfsanträge

gegenüber der Beklagten nur für den Fall stellt, dass das Landesarbeitsgericht von

einem unwirksamen Widerspruch gegen den Betriebsübergang ausgeht. Mit Schriftsatz

vom 06.09.2007 hat er aber die Berufung gegenüber dem Land Brandenburg

zurückgenommen und erklärt, der bisherige Hilfsantrag werde als unbedingter Antrag

aufrechterhalten. Entsprechend hat er in der mündlichen Verhandlung seinen Antrag

gestellt. Da durch die Einlegung der uneingeschränkten Berufung vom 07.05.2007 in der

Berufungsinstanz auch ein Prozessrechtsverhältnis gegenüber der Beklagten zustande

gekommen war, stellt die Änderung des Hilfsantrages in den Hauptantrag keinen

gewillkürten Parteiwechsel dar. Die Änderung der hilfsweisen Klage in eine unbedingte

Klage ist von einem gewillkürten Parteiwechsel zu unterscheiden. Ein gewillkürter

Parteiwechsel liegt vor, wenn die Beklagte ausgetauscht wird (vgl. BAG 31.03.1993 - 2

AZR 467/92 aaO). Ein Austausch auf der Beklagtenseite fand hier nicht statt, da auch

durch die Berufung und die Berufungsbegründung nicht nur ein Prozessrechtsverhältnis

mit dem Land Brandenburg, sondern auch ein Prozessrechtsverhältnis mit der

Beklagten zustande kam.

III.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen.

Die Klage ist gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG als unzulässig abzuweisen. Denn die Beklagte

hat sich in zulässiger Weise gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG auf den Schiedsabrede gemäß §

101 Abs. 2 ArbGG berufen. Die Parteien haben eine wirksame Schiedsabrede gemäß §

101 Abs. 2 ArbGG getroffen. Die Voraussetzungen des § 102 Abs. 2 ArbGG liegen nicht

vor.

1. Wie sich aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt, hat auch die

Beklagte in der ersten Instanz die Einrede der Schiedsabrede erhoben. Sie hat diese

Einrede in der zweiten Instanz wiederholt.

2. Das mit dem Land Brandenburg begründete Arbeitsverhältnis des Klägers ging

gemäß §12 KultStG auf die Beklagte über und zwar mit allen Rechten und Pflichten.

Demnach bestimmte sich auch das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der

Beklagten nach den Regelungen des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15.06.2000.

Es handelt sich bei § 12 KultStG um einen gesetzlich angeordneten Übergang der

Arbeitsverhältnisse. Die Voraussetzungen des § 613 a BGB liegen nicht vor. Denn der

Betrieb des Staatstheaters C. ist nicht insgesamt durch Rechtsgeschäft auf die Beklagte

übergegangen. Das Gesetz über die Errichtung einer Brandenburgischen Kulturstiftung

C. in Verbindung mit dem Finanzierungsabkommen gemäß § 4 dieses Gesetztes, bei

dem es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Beklagten und dem

Land Brandenburg handelt, ordneten die Übertragung von Vermögensgegenständen

und die Übertragung der sonstigen Rechte und Pflichten auf die Beklagte an, wobei

wesentliche Betriebsmittel, nämlich die im Eigentum des Landes Brandenburg

stehenden Vermögensgegenstände, direkt durch Gesetz übertragen wurden. Soweit im

Finanzierungsabkommen die rechtsgeschäftliche Übertragung weiterer Gegenstände

geregelt ist, handelt es sich bei diesen Gegenständen nicht um solche, die allein den

Betrieb des Staatstheaters C. ausmachen, die also prägend sind für die wirtschaftliche

Einheit. Daher kann die teilweise rechtsgeschäftliche Übertragung allein dieser

Vermögensgegenstände nicht zur Anwendung des § 613 a BGB führen (vgl. dazu auch

Schiedsspruch des Bezirksbühnenschiedsgerichts Berlin vom 28.10.2005 - BSchG 3/05).

Ein Widerspruchsrecht i.S. des § 613 a Abs. 6 BGB für die Arbeitnehmer sieht das

KultStG nicht vor. Eine analoge Anwendung des § 613 a Abs. 6 BGB scheidet aus, weil es

an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Ein Widerspruchsrecht ist auch nicht aus

verfassungsrechtlichen Gründen zu gewähren (vgl. BAG 08.05.2001 - 9 AZR 95/00 -

BAGE 97, 361-373).

Durch die Rücknahme der Berufung gegenüber dem Land Brandenburg hat der Kläger

im Übrigen nunmehr zum Ausdruck gebracht, dass auch er nicht mehr an seiner

Auffassung festhält, sein Arbeitsverhältnis sei nicht auf die Beklagte übergegangen.

Vorsorglich ist anzumerken, dass die Berufung des Klägers ebenfalls keinen Erfolg haben

kann, wenn dem Kläger ein Widerspruchsrecht zugestanden und er dieses wirksam

ausgeübt hätte. Denn dann ist der gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsantrag

jedenfalls unbegründet, weil zwischen den Parteien in diesem Fall kein Arbeitsverhältnis

bestanden hätte. Der Kläger hatte nämlich durch sein Schreiben vom Juli 2004 deutlich

zum Ausdruck gebracht, dass in seiner Weiterarbeit am Staatstheater C. nicht sein

rechtsgeschäftlicher Wille zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses gesehen werden

dürfe.

3. Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses sind

aufgrund der Bestimmung in § 12 KultStG u.a. die in dem schriftlichen Vertrag vom

15.06.2000, abgeschlossen zwischen dem Kläger und dem Land Brandenburg,

enthaltenen Regelungen in § 8 und § 11 dieses Vertrages, nämlich die Anwendung des

BTT und die diesen ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge und die

Schiedsabrede. Denn diese Bestimmungen galten zwischen dem Kläger und dem Land

Brandenburg im Zeitpunkt des gesetzlich angeordneten Übergangs des

Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte am 07.07.2004 und sind zwischen den

Parteien später nicht geändert worden.

Nach § 8 des Dienstvertrages war der Tarifvertrag über die Mitteilungspflicht (TVM) vom

23.11.1971 in seiner jeweiligen Fassung als den BTT ergänzender Tarifvertrag auf das

Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden. In § 2 Abs. 1 TVM ist bestimmt, dass sich ein

für mindestens ein Jahr abgeschlossener Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen

um ein Jahr verlängert, es sei denn eine Partei teilt der anderen bis zum 31.Oktober der

Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht

beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern. Nach Auffassung des

Bundesarbeitsgerichts haben die Tarifvertragsparteien mit der

Nichtverlängerungsmitteilung abweichend von sonstigen rechtsgeschäftlichen

Grundsätzen bestimmt, unter welchen Voraussetzungen vom Vorliegen der zum

Abschluss von Anschlussverträgen notwendigen Willenserklärungen auszugehen ist.

Danach kommt dem Schweigen einer Partei eine rechtsgestaltende Bedeutung zu. Die

damit verbundene Fiktion muss durch die Abgabe einer Willenserklärung entkräftet

werden (BAG 3.11.1999 - 7 AZR 898/98 - AP Nr 54 zu § 611 BGB

Bühnenengagementsvertrag, 23.10.1991 - 7 AZR 56/91 - BAGE 69, 1 = AP Nr. 45 zu §

611 BGB Bühnenengagementsvertrag).

Da weder das Land Brandenburg noch der Kläger bis zum Übergang des

Arbeitsverhältnisses die Nichtverlängerungsmitteilungen erklärt hatten, verlängerte sich

das Vertragsverhältnis kraft tariflich fingierter Willenserklärungen jeweils um ein Jahr zu

den gleichen Bedingungen.

Seit Inkrafttreten des NV Bühne am 01.01.2003 ist dieser Tarifvertrag auf das

Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden. Denn dieser Tarifvertrag ist an Stelle des BTT

getreten. In § 69 Abs. 2 NV Bühne ist für Bühnentechniker eine § 2 Abs. 1 TVM

entsprechende Regelung enthalten, so dass auch seit der Anwendung des NV Bühne auf

das Arbeitsverhältnis sich dieses jeweils aufgrund der fingierten Willenserklärungen

gemäß § 69 Abs. 2 NV Bühne zu den gleichen Bedingungen um jeweils ein Jahr

verlängerte.

Vorsorglich wird angemerkt, dass das Arbeitsverhältnis auch dann zu den Bedingungen

des Arbeitsvertrages vom 15.06.2000, also auch mit den Regelungen in den §§ 8 und 11

des Vertrages, mit der Beklagten bestehen würde, wenn eine Befristung des

Arbeitsverhältnisses unwirksam gewesen sein sollte und das Arbeitsverhältnis

fortgesetzt worden wäre. Denn sowohl aus § 15 Abs. 5 TzBfG als auch aus § 16 TzBfG

ergibt sich, dass bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Fristablauf hinaus

bzw. bei unwirksamer Befristung das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen

weiter besteht.

4. Die Voraussetzungen nach § 101 Abs.2 ArbGG liegen vor. Bestandteil des zwischen

den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages ist die einzelvertraglich vereinbarte

Anwendung eines Tarifvertrages i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1, nämlich des NV Bühne,

unter dessen Geltungsbereich der Kläger bei Tarifbindung fallen würde und ferner eine

ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG, dass

über alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis unter Ausschluss

der Arbeitsgerichtsbarkeit die nach Maßgabe der zwischen dem Deutschen

Bühnenverein-Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher

Bühnen-Angehöriger vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten

Bühnenschiedsgerichte entscheiden.

4.1 Der NV Bühne ist ein Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

4.1.1 Die Tarifvertragsparteien des NV Bühne haben in § 53 NV Bühne die

Bühnenschiedsgerichtsbarkeit vereinbart. Sie haben festgelegt, dass für alle

bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 ArbGG zwischen den

Arbeitsvertragsparteien unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die

von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach Maßgabe der

vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsgerichte zuständig

sind.

4.1.2 Es handelt sich bei dem NV Bühne um einen Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 Satz

1 ArbGG, denn der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages umfasst überwiegend

Bühnenkünstler.

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut müssen vom persönlichen Geltungsbereich des

Tarifvertrages nicht ausschließlich Bühnenkünstler umfasst sein, sondern lediglich

überwiegend. Dies bedeutet, dass die Tarifvertragsparteien auch die Arbeitsverhältnisse

von sonstigem Personal, das nicht künstlerisch tätig ist, durch den Tarifvertrag wirksam

der Schiedsklausel unterwerfen können, wenn nur im Übrigen vom persönlichen

Geltungsbereich überwiegend Bühnenkünstler umfasst werden (so auch ArbGV-Schunk,

2. Aufl. § 101 ArbGG, Rn. 33; ErfK/Koch, 7. Aufl. § 101 ArbGG Rn 3).

Soweit in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.08.1997 - 7AZR156/96 -

BAGE 86, 190-194 ausgeführt wird „Als einfacher Tontechniker ist der Kläger keiner

Berufsgruppe zuzuordnen, für die der BTT wegen künstlerischer oder überwiegend

künstlerischer Tätigkeit den Vorrang der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit wirksam regeln

könnte“ und dies dahin zu verstehen sein sollte, dass nach Auffassung des

Bundesarbeitsgerichts die Tarifvertragsparteien in einem Tarifvertrag nur dann wirksam

eine Schiedsvereinbarung treffen können, wenn unter den Geltungsbereich des

Tarifvertrages ausschließlich Personen mit künstlerischer oder mit überwiegend

künstlerischer Tätigkeit fallen (so wohl auch Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge,

ArbGG, 5.Aufl. § 101 Rn 20), steht dies im Widerspruch zu dem Gesetzeswortlaut, da

danach der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages nur überwiegend die dort

genannten Berufsgruppen umfassen muss (so auch ARbGV-Schunk aaO). In der

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.08.1997 - 7 AZR 156/96 - sind

allerdings auch keine näheren Ausführungen zur Bedeutung des Wortes „überwiegend“

in §101 Abs. 2 Satz 1 BGB enthalten, insbesondere wird nicht zum Ausdruck gebracht,

dass dieses Wort als bedeutungslos angesehen wird.

Da im Hinblick auf die Bestimmungen in §§ 102 ff ArbGG keine verfassungsmäßigen

Bedenken an einer Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit unter Ausschluss der

Arbeitsgerichtsbarkeit auch für Personen, die nicht unter die in § 101 Abs. 2 Satz 1

ArbGG genannten Berufsgruppen fallen, bestehen, wenn nur der persönliche

Geltungsbereich des Tarifvertrages, der auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist,

überwiegend die genannten Berufsgruppen umfasst, geht die Kammer davon aus, dass

vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG

nur überwiegend und nicht ausschließlich Bühnenkünstler umfasst werden müssen. Dies

ist bei dem NV Bühne der Fall. Die unter § 1 Geltungsbereich aufgeführten Arbeitnehmer

sind ganz überwiegend als Bühnenkünstler anzusehen.

a) Dabei ist dem Kläger zwar dahin Recht zu geben, dass für die Feststellung des

Merkmals „überwiegend“ nicht ausschließlich nur die Anzahl der aufgeführten

Berufsbezeichnungen maßgebend sein kann. Allerdings bedarf es zur Feststellung, ob

der NV Bühne ein Tarifvertrag i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist, auch nicht der

Überprüfung von einzelnen Arbeitsverhältnissen.

b) Bei dem NV Bühne handelt es sich deshalb um einen Tarifvertrag, dessen

persönlicher Geltungsbereich überwiegend Bühnenkünstler umfasst, weil in § 1 deutlich

überwiegend Berufsbezeichnungen aufgeführt werden, die sowohl nach der allgemeinen

Verkehrsanschauung aber auch nach dem geschichtlich gewachsenen

Begriffsverständnis des "Bühnenkünstlers" als solche anzusehen sind und weil gerade

diese Personengruppen an den in § 1 NV Bühne genannten Bühnen im Verhältnis zu den

Personen, die im § 1 NV Bühne aufgezählt und bei denen u.U. zweifelhaft sein könnte, ob

sie als Bühnenkünstler anzusehen sind (z.B. Pressereferenten), überwiegend beschäftigt

werden.

aa) Als Bühnenkünstler werden jedenfalls solche Personen angesehen, die durch ihre

Tätigkeit an der Erarbeitung und Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes

unmittelbar mitarbeiten. Sie üben dadurch eine künstlerische Tätigkeit aus. Sie wirken

entweder direkt an der Aufführung eines Stückes mit, wie Einzeldarsteller, Kapellmeister

oder Souffleure, oder sie gestalten das aufzuführende Stück bereits im Vorfeld der

Vorstellung und überwachen die konzeptionsgemäße Umsetzung. Demnach zählen

ohne Zweifel zu den Bühnenkünstlern die Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder, ferner

die Einzeldarsteller einschließlich der Kabarettisten und Puppentheaterspielern. Genauso

zählen die Direktoren des künstlerischen Betriebes, die Dirigenten, Kapellmeister,

Studienleiter, Repetitoren, die Spielleiter, Chordirektoren, Choreografen, Tanz- und

Ballettmeister sowie Trainingsleiter, Dramaturgen, Ausstattungsleiter, Bühnenbildner,

Kostümbildner, Lightdesigner, Inspizienten, Schauspielmusiker zu den Bühnenkünstlern,

weil sie an der Erarbeitung und Umsetzung von künstlerischen Konzeptionen mitarbeiten

(siehe auch BAG 16.11.1995 - 6 AZR 229/95 - AP Nr 49 zu § 611 BGB

Bühnenengagementsvertrag).

bb) Auch die unter § 1 Abs. 3 Satz 1 NV Bühne aufgezählten Personen sind

Bühnenkünstler. Denn auch diese sind verantwortlich für die Erarbeitung und Umsetzung

von künstlerischen Konzeptionen (z.B. für den Chefmaskenbildner BAG 10.12.1992 - 2

AZR 340/92 - n.v.).

cc) Aber auch die unter § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne aufgezählten Personen zählen zu

den Bühnenkünstlern i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, wenn ihnen eine überwiegend

künstlerische Tätigkeit obliegt. Technisches Personal kann zwar dann nicht zu den

Bühnenkünstlern gerechnet werden, wenn es ausschließlich Arbeiten nach konkreten

Weisungen auszuführen hat und keinerlei gestalterischer Spielraum verbleibt. Bei allen in

§ 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne aufgeführten Berufsbezeichnungen ist aber von der Art der

Tätigkeit nicht von vornherein die Wahrnehmung eines gestalterischen Spielraums

ausgeschlossen. Im Gegenteil verbleiben selbst bei umfangreichen Vorgaben oft

mehrere Möglichkeiten hinsichtlich der konkreten Ausführung, so dass auch ein

gestalterischer Spielraum und damit eine Einflussnahme auf die künstlerische

Konzeption gegeben ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abgrenzung zwischen

künstlerischer und nicht künstlerischer Tätigkeit gerade im Bereich der unter § 1 Abs. 3

Satz 2 NV Bühne aufgeführten Berufstätigkeiten durchaus fließend und der Kunstbegriff

sehr weitgehend ist.

dd) Da unter den persönlichen Geltungsbereich des NV Bühne auch nur solche Personen

fallen, die die dort genannten Voraussetzungen erfüllen, nämlich z.B. Einzeldarsteller,

Mitglied der Tanzgruppe oder Chefmaskenbildner sind, bedarf es entgegen der Ansicht

des Klägers keiner Darlegung, welche Beschäftigten tatsächlich unter den

Geltungsbereich fallen. Dies gilt auch für die in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten

Personen. Von dem persönlichen Geltungsbereich des NV Bühne sind die in § 1 Abs. 3

Satz 2 genannten Personen nach der tariflichen Regelung nur dann umfasst, wenn mit

ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.

Diese Personen haben einen arbeitsvertraglichen Anspruch, überwiegend künstlerisch

eingesetzt zu werden und der Arbeitgeber ist entsprechend verpflichtet, diesen

Personen auch bei der Ausführung der Arbeiten einen Gestaltungsspielraum

einzuräumen. Nach der arbeitsvertraglichen Gestaltung besteht damit eine

Einflussnahmemöglichkeit dieser Personen hinsichtlich der Erarbeitung oder der

Umsetzung einer künstlerischen Konzeption. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung

ist aber im Regelfall davon auszugehen, dass diesen Personen auch überwiegend eine

künstlerische Tätigkeit obliegt, so dass es sich bei ihnen um Bühnenkünstler i.S. des §

101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG handelt.

Unerheblich ist, dass vom Geltungsbereich auch Personen in ähnlicher Stellung umfasst

sind. Durch die Aufzählung der konkreten Berufsbezeichnungen ist sichergestellt, dass

als Personen in ähnlicher Stellung auch nur solche Personen anzusehen sind, die

ebenfalls an der Erarbeitung und Umsetzung von künstlerischen Konzeptionen

mitarbeiten.

Da die in § 1 NV Bühne aufgezählten Personengruppen, bei denen zweifelhaft sein

könnte, ob sie als Bühnenkünstler anzusehen sind, nämlich z.B. der Pressereferent oder

der Referent für Öffentlichkeitsarbeit, nur vereinzelt an den in § 1 NV Bühne genannten

Bühnen tätig werden, umfasst der NV Bühne in seinem persönlichen Geltungsbereich

überwiegend Bühnenkünstler.

c) Im Übrigen ist anzumerken, dass das Bundesarbeitsgericht z.B in der Entscheidung

vom 10.12.1992 - 2 AZR 340/92 - (n.v.) davon ausgegangen ist, dass der BTT, dessen

Regelungen zum persönlichen Geltungsbereich in § 2 BTT durchaus vergleichbar mit den

Regelungen in § 1 Abs. 3 NV Bühne sind, ein Tarifvertrag im Sinn des § 101 Abs. 2 Satz 1

ArbGG gewesen ist und es sich ohne Zweifel bei den in § 1 Abs. 1 NV Bühne genannten

Opernchor- und Tanzgruppenmitgliedern ausschließlich und auch bei den in § 1 Abs. 2

NV Bühne aufgeführten Personengruppen fast ausschließlich um Bühnenkünstler

handelt.

4.2. Die Schiedsabrede ist für den Kläger allerdings nicht bereits gemäß § 101 Abs. 2

Satz 1 und Satz 2 ArbGG verbindlich. Denn dieser Tarifvertrag findet nicht gemäß § 4

Abs. 1 Satz 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, weil der Kläger nicht Mitglied

der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger ist. In dem zwischen den Parteien

geltenden Arbeitsvertrag ist aber wirksam nach § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG die

Zuständigkeit der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit und der damit verbundene Ausschluss

der Arbeitsgerichtsbarkeit vereinbart worden.

4.2.1 Nach § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG kann sich eine in einem Tarifvertrag nach § 101

Abs. 2 Satz 1 ArbGG ausdrücklich vereinbarte Schiedsklausel auch durch eine

einzelvertragliche schriftliche Vereinbarung auf andere als tarifgebundene

Arbeitsvertragsparteien erstrecken. Dazu muss sich das jeweilige Arbeitsverhältnis aus

anderen Gründen als denen der Tarifbindung nach diesem Tarifvertrag richten. Das

erfordert es, dass wesentliche Teile des Tarifvertrags oder der Tarifvertrag selbst durch

eine einzelvertragliche Bezugnahme das Arbeitsverhältnis gestalten (BAG 06.08.1997 -

7 AZR 156/96 aa0 m.w.N.; BAG 31.10.1963 - 5 AZR 283/62 - BAGE 15, 87, 92 ff. = AP Nr.

11 zu § 101 ArbGG 1953; vom 10.12.1992 - 2 AZR 340/92 - n.v.). Diese Voraussetzung

ist vorliegend durch die in § 8 des Arbeitsvertrages enthaltene Regelung erfüllt. Denn

dort ist vereinbart worden, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem BTT bzw. nach dem

diesen ersetzenden Tarifvertrag, also den NV Bühne, bestimmt.

4.2.2 Eine einzelvertragliche Bezugnahme einer tariflichen Schiedsvereinbarung ist

jedoch nur bei solchen Arbeitsverhältnissen möglich, für die § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG

die tarifvertragliche Vereinbarung einer Schiedsklausel erlaubt. Das folgt aus der

Systematik des Arbeitsgerichtsgesetzes. Das Arbeitsgerichtsgesetz geht grundsätzlich

von der Unzulässigkeit von Schiedsverträgen aus (§ 4 ArbGG). Ausnahmen davon lässt §

101 ArbGG nur für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien nach

Maßgabe des § 101 Abs. 1 ArbGG und für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus tariflich

geregelten Arbeitsverhältnissen bestimmter Berufsgruppen zu, § 101 Abs. 2 Satz 1

ArbGG. Die in § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG eröffnete Möglichkeit der einzelvertraglichen

Vereinbarung einer Schiedsklausel geht nicht weiter als die entsprechende

Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Sie ist demnach nur für solche

Arbeitsverhältnisse statthaft, bei denen nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch bei

Tarifbindung der Vorrang der Schiedsgerichtsbarkeit hätte vereinbart werden können.

§101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG ermöglicht nur, die fehlende Tarifbindung durch

einzelvertragliche Bezugnahme zu ersetzen (ErfK/Koch 7. Aufl. § 101 ArbGG Rn. 3; vgl.

aber auch BAG 06.08.1997 - 7 AZR 156/96 aaO, LAG Köln 24.05.2007 - 10 Sa 593/06).

Eine weitergehende Einschränkung für die einzelvertragliche Vereinbarung der

Schiedsgerichtsbarkeit ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Bei Tarifbindung, also wenn die Arbeitsvertragsparteien Mitglieder der

Tarifvertragsparteien wären, die den NV Bühne abgeschlossen haben, würde der Kläger

unter den persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallen, nämlich nach § 1

Abs. 3 Satz 2 NV. Da der persönliche Geltungsbereich des NV Bühne überwiegend

Bühnenkünstler umfasst (siehe die Ausführungen unter III. 4.1.2) und daher die

Tarifvertragsparteien wirksam in § 53 NV Bühne die Schiedsvereinbarung treffen

konnten, gilt diese Bestimmung aufgrund der einzelvertraglichen Vereinbarung der

Anwendung des NV Bühne auch für das Arbeitsverhältnis der Parteien. Die weitere

Voraussetzung, nämlich die ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung der

Schiedsvereinbarung, liegt ebenfalls vor (dazu unter III. 4.2.3).

a) Der Kläger - würde bei Tarifbindung - unter den persönlichen Geltungsbereich des § 1

NV Bühne fallen, denn er ist Bühnentechniker i.S. des § 1 Abs. 1 NV Bühne und bei dem

Staatstheater C. handelt es sich um eine Bühne i.S. dieser Vorschrift. Nach § 1 Abs. 3

Satz 2 NV Bühne sind u.a. Bühnenplastiker (Kascheure) Bühnentechniker im Sinne

dieses Tarifvertrages, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass sie

überwiegend künstlerisch tätig sind.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn der Kläger ist Theaterplastiker, dies entspricht

dem Begriff Bühnenplastiker (Kascheur) und in seinem Arbeitsvertrag ist mit ihm

vereinbart worden, dass er überwiegend künstlerisch tätig wird. In § 1 des

Arbeitsvertrages ist nämlich bestimmt, dass der Kläger als Theaterplastiker mit

überwiegend künstlerischer Tätigkeit eingestellt wird.

aa) Tarifverträge sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist dementsprechend

zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus

kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Von

besonderer Bedeutung sind ferner der Sinn und Zweck der Regelung. Der tatsächliche

Wille der Tarifvertragsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in dem Regelungswerk

seinen Niederschlag gefunden hat. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug,

die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und

gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (BAG 20.06.2007 - 10 AZR 291/06 -

n.v. m.w.N.)

bb) Nach dem Wortlaut und nach dem Sinn und Zweck der tariflichen Regelung kommt

es für die Feststellung, ob die Personen, die die in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne

genannten Berufstätigkeiten ausüben (also z.B. für Bühnenplastiker), Bühnentechniker

i.S. des § 1 Abs. 1 NV Bühne sind, nicht darauf an, ob diese Personen in der praktischen

Durchführung ihres Arbeitsverhältnisses tatsächlich ständig überwiegend künstlerisch

tätig sind. Maßgebend ist nach dem eindeutigen Wortlaut vielmehr allein, dass mit ihnen

im Arbeitsvertrag vereinbart worden ist, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.

Durch diese Regelung wird durch die Tarifvertragsparteien sichergestellt, dass als

Bühnentechniker nur eine solche Personen anzusehen ist, die arbeitsvertraglich einen

Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zuweisung von überwiegend künstlerischer

Tätigkeit hat, während der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Bühnentechniker auch mit

einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit zu betrauen. Vor diesem Hintergrund kann

die tarifliche Regelung auch nicht als reine Fiktion, also reine Unterstellung, angesehen

werden (das Bühnenoberschiedsgericht hat in seiner Entscheidung vom 08.03.2006 -

BOSch 13/03, auszugsweise abgedruckt in Bolwin/Sponer, Bühnentarifrecht, Band 1, AI 1

b, § 1 Kommentierung NV Bühne, Rn. 109, § 1 Abs. 3 NV Bühne als unwiderlegliche

Fiktion ausgelegt). Auch der Sinn und Zweck der tariflichen Regelung spricht dafür, dass

es für die Bestimmung, wer Bühnentechniker i.S. des § 1 Abs. 3 NV Bühne ist, nicht auf

die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, sondern auf die

arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über den Beschäftigungsanspruch ankommt. Denn

die Grenzziehung zwischen künstlerischer und nicht künstlerischer Tätigkeit ist oftmals

schwierig. Die Geltung des Tarifvertrages soll aber bereits bei Beginn des

Arbeitsverhältnisses feststellbar sein. Würde allein auf die tatsächliche Durchführung des

Vertragsverhältnisses abgestellt, würde letztlich ein nicht vertragsgemäßer Einsatz über

die Anwendung des Tarifvertrages entscheiden.

b) Demnach kommt es nach § 1 Abs. 3 NV Bühne maßgeblich auf die vertragliche

Vereinbarung im Arbeitsvertrag an. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs bzw. der

rechtsmissbräuchlichen Gestaltung des Arbeitsvertrages ist aber nicht ausgeschlossen.

Wird in dem Arbeitsvertrag zwar festgelegt, dass der Bühnentechniker überwiegend

künstlerisch tätig werden soll, entsprach dies aber von vornherein nicht dem

rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien, so ist dieser Umstand beachtlich mit der Folge,

dass der Arbeitnehmer nicht unter den Geltungsbereich des NV Bühne fällt und auch

eine Schiedsabrede nach § 101 Abs.2 Satz 3 ArbGG nicht wirksam vereinbart werden

kann. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer gar nicht mit einer der in § 1 Abs. 3 Satz 2

NV Bühne aufgeführten Berufstätigkeit beschäftigt wird.

Der Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die gewählte

Vertragsgestaltung von Beginn an rechtsmissbräuchlich gewesen ist bzw. dass die

Vertragsparteien von vornherein nicht den rechtsgeschäftlichen Willen hatten, den

Kläger als Theaterplastiker mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit zu beschäftigen. Der

Kläger nahm die typischen Aufgaben eines Theaterplastikers wahr. Da die

Vertragsparteien die überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart hatten, kommt es

nicht darauf an, ob der Kläger während der Vertragslaufzeit tatsächlich durchgehend

überwiegend künstlerisch tätig wurde. Der Kläger hat im Übrigen selbst bei den von ihm

dargestellten Arbeiten, die sich auch nur auf Teile des Vertragszeitraums beziehen, nicht

jeweils detailliert dargelegt, dass ihm bei sämtlichen dieser Objekte alle Details der

Durchführung im Einzelnen vorgegeben wurden und ihm daher keinerlei gestalterischer

Spielraum für die Umsetzung verblieb (z.B. bei der Herstellung der Künstlerpuppen und

bei der Herstellung der Sandhaufen). Unerheblich ist, dass der Kläger zeitlich

überwiegend mit handwerklichen Mitteln und Methoden arbeitete. Denn eine

künstlerische Tätigkeit wird nicht dadurch definiert, mit welchen Arbeitsmethoden und

Werkstoffen gearbeitet wird, sondern ob ein Gestaltungsspielraum, sei es bei der Wahl

der Stoffe, der Form oder bei der Konzeption, besteht.

c) Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Wirksamkeit der einzelvertraglichen

Vereinbarung der Schiedsklausel nach § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG nicht darauf an, ob der

Arbeitnehmer, mit dem diese Vereinbarung getroffen wurde, nach der konkreten

Durchführung seines Arbeitsverhältnisses oder überhaupt als Bühnenkünstler

beschäftigt wurde/wird (so aber wohl BAG 06.08.1997 - 7 AZR 156/96 - aaO,

Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG 5.Aufl. § 101 Rn 27), sondern nur

darauf, ob die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung eines Tarifvertrages i.S. des § 101

Abs. 2 Satz 1 ArbGG auf ihr Arbeitsverhältnis vereinbart haben und ob der Arbeitnehmer

bei Tarifbindung unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fiele. Da nach § 101

Abs. 2 Satz 1 ArbGG die Tarifvertragsparteien in einem Tarifvertrag auch wirksam eine

Schiedsabrede vereinbaren können, wenn unter den Geltungsbereich nur überwiegend,

aber nicht ausschließlich Bühnenkünstler fallen, kann über § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG

auch einzelvertraglich wirksam die Schiedsvereinbarung getroffen werden, wenn die

Arbeitsvertragsparteien die Anwendung des Tarifvertrages vereinbaren und der

Arbeitnehmer - bei unterstellter Gewerkschaftszugehörigkeit -unter den persönlichen

Geltungsbereich fallen würde, ohne dass er selber Bühnenkünstler sein muss.

Bezogen auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.07.1997 - 7 AZR

156/96 - (aaO) ist noch anzumerken, dass dieser Entscheidung, wie das Arbeitsgericht

zutreffend ausgeführt hat, ein anderer Sachverhalt zugrunde lag. Denn der dortige

Kläger wäre auch bei Tarifbindung tatsächlich nicht unter den persönlichen

Geltungsbereich des BTT in der damaligen Fassung gefallen. Denn dort waren weder in §

2 Abs. 1 BTT noch in § 2 Abs. 2 BTT die Tonassistenten aufgeführt.

d) Der einzelvertraglichen Vereinbarung der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit steht auch

nicht § 4 Abs. 1 TVG entgegen. Denn der BAT-O findet auf das Arbeitsverhältnis des

Klägers keine Anwendung. In der Sonderregelung für Angestellte an Theatern und

Bühnen (SR 2 k BAT-O) ist in Nr. 1 und 2 - Geltungsbereich - unter Absatz 2 bestimmt,

dass unter diesen Tarifvertrag, nämlich den BAT-O, u.a. Kascheure (Theaterplastiker)

nicht fallen, wenn sie überwiegend künstlerisch tätig sind. Nach Absatz 2 Satz 2 gilt der

Angestellte als überwiegend künstlerisch tätig, wenn im Arbeitsvertrag vereinbart ist,

dass er überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat.

Nach Wortlaut und Sinn und Zweck der tariflichen Vorschrift sind u.a. Theaterplastiker

bereits dann vom Geltungsbereich des BAT-O ausgenommen, wenn sie als

Theaterplastiker beschäftigt werden und mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart worden

ist, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind. Nach der ausdrücklichen Formulierung

kommt es nicht auf die tatsächliche konkrete Durchführung des Vertragsverhältnisses

an. Auch durch diese Regelungen sollen die bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten

zwischen künstlerischer und nicht künstlerischer Tätigkeit vermieden werden und

sichergestellt werden, dass schon bei Vertragsschluss feststeht, ob das Arbeitsverhältnis

unter den BAT-O fällt oder nicht .

Da der Kläger als Theaterplastiker eingestellt wurde und in seinem Arbeitsvertrag

vereinbart war, dass er überwiegend künstlerisch tätig wurde, findet der BAT-O keine

Anwendung auf sein Arbeitsverhältnis.

4.2.3 Die gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG erforderliche ausdrückliche und schriftliche

Vereinbarung der Schiedsgerichtsabrede ist getroffen worden, in dem die damaligen

Vertragsparteien in dem schriftlichen Vertrag vom 15.06.2000 unter § 11 ausdrücklich

vereinbart haben, dass über alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2

ArbGG unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit die nach Maßgabe der zwischen dem

Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft

Deutscher Bühnen-Angehöriger vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung

eingesetzten Bühnenschiedsgerichte entscheiden.

Wie bereits ausgeführt, ist trotz der mehrmaligen Verlängerungen des

Vertragsverhältnisses wegen nicht erfolgter Nichtverlängerungsmitteilungen nach dem

TVM bzw. seit Inkrafttreten des NV Bühne nach § 69 NV Bühne das Vertragsverhältnis zu

den bestehenden Bedingungen verlängert worden. Bestandteil des im Jahr 2005

bestehenden Arbeitsverhältnisses war daher weiter die Regelung in § 11 des

Arbeitsvertrages. Da nach der tariflichen Regelung bei Nichterfolgen der

Nichtverlängerungsmitteilung die Willenserklärungen zur Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen für ein weiteres Jahr fingiert werden,

also nicht tatsächlich jeweils entsprechende Willenserklärungen von den Parteien

abgegeben werden müssen, bedurfte es keiner erneuten schriftlichen Fixierung der

Schiedsvereinbarung, sondern die in dem ursprünglichen Arbeitsvertrag enthaltene

Schriftform genügt weiterhin dem Schriftformerfordernis i.S. des § 101 Abs. 2 Satz 3

ArbGG (vgl. zum Schriftformerfordernis hinsichtlich der Befristungsabrede

Bühnenbezirksschiedsgericht Hamburg 21.01.2002 BschG 21/01 und

Bühnenbezirkschiedsgericht Berlin 12.04.2002 BschG 13/01 LAG-E § 14 TzBfG Nr. 6

jeweils m.w.N.).

Auch das Bundesarbeitsgericht ist z.B. in der Entscheidung vom 31.05.2000 - 7 AZR

909/98 - (n.v.) davon ausgegangen, dass die Parteien wirksam gemäß § 101 Abs. 2 Satz

3 ArbGG die Schiedsvereinbarung getroffen haben. In diesem Fall hatten die Parteien

einen für die Zeit vom 01.07.1991 bis zum 31.07.1994 befristeten Arbeitsvertrag

geschlossen, der in § 9 die Schiedsvereinbarung enthielt. Das Arbeitsverhältnis wurde

über den 31.07.1994 fortgesetzt, ohne dass es zu einem neuen schriftlichen

Vertragsschluss gekommen war. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts galt daher

die Bestimmung in § 9 des Arbeitsvertrages vom 12.12.1991 fort. Das

Bundesarbeitsgericht hielt die dort getroffene Schiedsvereinbarung auch im

„Verlängerungszeitraum“ für wirksam, ohne die nach § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG

geforderte Schriftform zu problematisieren.

Die gleichen Grundsätze gelten, wenn das Arbeitsverhältnis gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG

bzw. 16 TzBfG fortgesetzt worden wäre. Denn auch hier würde der ursprüngliche

Vertragsinhalt weiter gelten mit der Folge, dass die Schriftform weiterhin gewahrt ist.

5. Die Voraussetzungen des § 102 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 97, 516 Abs. 3

ZPO. Der Kläger und Berufungskläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu

tragen, da er gegenüber dem Beklagten zu 1 die Berufung zurückgenommen hat und im

Übrigen mit seinem Rechtsmittel erfolglos blieb.

Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 und 2 ArbGG zugelassen.

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