Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017

LArbG Berlin-Brandenburg: betriebsrat, unwirksamkeit der kündigung, anhörung, ordentliche kündigung, anzeige, unterzeichnung, arbeitsgericht, akte, kündigungsfrist, hinweispflicht

Gericht:

LArbG Berlin-

Brandenburg 26.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 Sa 263/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 102 Abs 1 BetrVG, § 6 KSchG,

§ 4 S 1 KSchG, § 17 Abs 2 S 1

KSchG, § 17 Abs 3 S 2 KSchG

(Betriebsbedingte Kündigung wegen Betriebsstilllegung -

Hinweispflicht nach § 6 KSchG - Betriebsratsbeteiligung bei

Massenentlassung - Wirksamkeit der

Massenentlassungsanzeige)

Leitsatz

1. Die Klägerin hat sich erst in der Berufungsinstanz auf eine fehlerhafte Betriebratsanhörung

und eine nicht ordungungsgemäße Massenentlassungsanzeige berufen. Nach § 6 Satz 1

KSchG wäre das nur bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem

Arbeitsgericht möglich gewesen.

2. Das Arbeitsgericht genügte seiner Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG durch folgende

Formulierung in der Ladung zur Güteverhandlung: "Die klagende Partei wird darauf

hingewiesen, dass nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der

ersten Instanz auch weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht werden können (§ 6

KSchG)." Auf die Rechtsfolgen einer Verletzung der Hinweispflicht kam es daher nicht an.

3. Außerdem war die Kündigung auch nicht wegen fehlerhafter Betriebratsbeteiligung

unwirksam. Der Arbeitgeber konnte das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG mit den

Interessenausgleichsverhandlungen verbinden (vgl. BAG 28. August 2003 - 2

AZR 377/02 - AP Nr. 134 zu § 102 BetrVG 1972 = EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4, zu B II 1 der

Gründe; 20. September 2006 - 6 AZR 219/06 - AP Nr. 24 zu § 17 KSchG 1969, zu II 1 a der

Gründe).

4. Auch § 17 Abs. 2 KSchG war gewahrt. Ob ein Verstoß des Arbeitgebers gegen § 17 Abs. 2

KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung führt (zweifelnd: BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR

895/95 - AP Nr. 8 zu § 17 KSchG 1969 = NZA 1997, 373 = EzA KSchG § 17 Nr. 6, zu B II 2 b

der Gründe; offengelassen durch BAG 28. Mai

2009 - 8 AZR 273/08 - AP Nr. 370 zu § 613a BGB = NZA 2009, 1267 = EzA § 17 KSchG Nr 20,

zu B II 3 der Gründe) konnte dahinstehen. Der Betriebsrat hat den Erhalt der Unterlagen nach

§ 17 KSchG in dem durch ihn unterzeichneten Interessenausgleich ausdrücklich bestätigt.

5. Den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist auch genügt, wenn der

Massenentlassungsanzeige ein allein durch den Betriebsrat im Original unterzeichneter

Interessenausgleich beigefügt war aus dem sich der Standpunkt des Betriebsrats mit

ausreichender Deutlichkeit ableiten lässt, insbesondere wenn sich

aus diesem - wie hier - auch dessen notwendiger Kenntnisstand ergibt. Dann ist es

unschädlich, wenn der Insolvenzverwalter lediglich eine Kopie des durch den Betriebsrat

unterschriebenen Interessenausgleichs gegengezeichnet und der Arbeitsagentur zugeleitet

hat.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der

Havel vom 03.12.2009 – 2 Ca 834/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Die Klägerin war bei der Beklagten unter Anerkennung einer Betriebszugehörigkeit seit

1991 als technische Mitarbeiterin (Konstrukteurin) tätig.

Am 1. Juni 2009 wurde über das Vermögen der K. Haus GmbH, der damaligen

Arbeitgeberin der Klägerin, wie auch über alle übrigen Unternehmen der K.-Gruppe das

Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Am 10. Juni 2009 sagte der letzte Interessent einer Gesamtlösung, die eine Übernahme

fast sämtlicher Unternehmen der Betriebe K.-Gruppe ermöglicht hätte, dem Beklagten

ab. Dieser stellte daraufhin noch am 10. Juni 2009 die Produktion am Standort Ziesar ein

und die Belegschaft - mit wenigen Ausnahmen – mit Wirkung vom 11. Juni 2009 frei.

Am 24. Juni 2009 einigte der Beklagte sich mit dem Betriebsrat auf einen

Interessenausgleich mit Namensliste. Werbende oder produzierende Tätigkeit hat es in

dem Betrieb in Ziesar seither nicht mehr gegeben.

Unter § 4 (Anhörung nach § 102 BetrVG) des Interessenausgleichs heißt es:

Unter § 8 (Unterrichtung nach § 17 KSchG) des Interessenausgleichs heißt es:

Mit Schreiben vom 25. Juni 2009 hörte der Beklagte den Betriebsrat „vorsorglich

nochmals“ zu den beabsichtigten Kündigungen an. Er nahm in diesem Schreiben Bezug

auf die Verhandlungen über den Interessenausgleich und die dort erteilten Informationen

sowie die bereits übergebenen Unterlagen. Die Kündigungen sollten danach unmittelbar

nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen werden. Die persönlichen

Daten der betroffenen Arbeitnehmer einschließlich der maßgeblichen Kündigungsfristen

wurden nochmals übergeben.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2009 informierte der Beklagte die Agentur für Arbeit über die

geplante Massenentlassung. Diesem Schreiben war neben den in § 17 Abs. 2 Satz 1

KSchG geforderten Unterlagen unter anderem der Interessenausgleich beigefügt. Den

beigezogenen Akten der Agentur für Arbeit Potsdam ist auch zu entnehmen, dass die

Massenentlassungsanzeige des Beklagten dort am 25. Juni 2009 um 12:37 Uhr per

Telefax eingegangen ist. Der in Ablichtung beigefügte Interessenausgleich war mit

Unterschriften beider Betriebspartner versehen. Den Inhalt der Verwaltungsakten

stellten die Parteien in der Berufungsverhandlung ausdrücklich unstreitig, nachdem

diese dem Klägervertreter in der Verhandlung zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt

worden waren. Unter den Parteien war allerdings zuletzt auch unstreitig, dass der

Beklagte das Original des Interessenausgleichs weder zu diesem Zeitpunkt noch vor der

Versendung der Kündigungen unterzeichnet hatte, sondern nur eine ihm durch den

Betriebsrat per E-Mail übersandte mit der Unterschrift des stellvertretenden

Betriebsratsvorsitzenden versehene Ablichtung.

Am 25. Juni 2009 gegen 16:00 Uhr wurden einem Postbediensteten in Steinheim die

Kündigungen für sämtliche betroffenen Belegschaftsmitglieder übergeben, so auch die

der Klägerin zum 30. September 2009. Die Kündigungen wurden mit der maßgeblichen

Kündigungsfrist ausgesprochen.

Keine Kündigungen erhielten vier Personalbuchhalterinnen, ein Hausmeister und ein

Mitarbeiter, der noch Aufmaße nehmen sollte, damit angefangene Projekte abgerechnet

werden konnten.

Die Klägerin ist mit der Ladung zur Güteverhandlung wie folgt belehrt worden:

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei nicht gerechtfertigt. Es sei

davon auszugehen, dass die wirtschaftliche Betätigung nicht vollständig habe eingestellt

werden sollen. Der Beklagte habe in einer Pressemitteilung vom 10. Juni 2009 selbst

mitgeteilt, dass nunmehr Einzellösungen herbeigeführt werden sollten. Außerdem sei

nicht erkennbar, dass der Interessenausgleich vor dem Ausspruch der Kündigung

unterzeichnet worden sei. Im Übrigen habe der Beklagte noch vor Ablauf der

Kündigungsfrist in der Gläubigerversammlung bekannt gegeben, dass es vier

Interessenten gebe. Unter den Gesichtspunkten fehlerhafter Betriebsratsanhörung und

nicht ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige ist die Wirksamkeit der Kündigung

erstinstanzlich durch die Klägerin nicht beanstandet worden.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung

vom 25. Juni 2009 nicht aufgelöst wurde.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er habe bereits am 10. Juni 2009 die

Absicht gehabt, den Betrieb sofort und nicht nur vorübergehend stillzulegen. Das

Bemühen, einen Investor zu finden, habe allerdings fortbestanden. Vier

Arbeitnehmerinnen seien zur Abwicklung insbesondere der Personalsachbearbeitung

weiter benötigt worden, ein Arbeitnehmer, um die vorhandenen Maschinen und

technischen Anlagen in einem guten Zustand zu halten, um Botendienste

durchzuführen und typische Hausmeistertätigkeiten. Ein sechster Arbeitnehmer habe

die angearbeiteten Außenstände (Fertighäuser) bei den Kunden aufnehmen sollen, um

so noch Teilabrechnungen dieser Gewerke gewährleisten zu können. Eine Sozialauswahl

sei nicht durchzuführen gewesen, da sämtliche Arbeitnehmer die betriebsbedingten

Kündigungen auf Grundlage des Interessenausgleichs vom 24. Juni 2009 erhalten hätten.

Bereits am 24. Juni 2009 sei bei ihm in Steinheim der durch den stellvertretenden

Betriebsratsvorsitzenden K. unterzeichnete Interessenausgleich per E-Mail eingegangen.

Er habe diesen unmittelbar nach Eingang der E-Mail gegengezeichnet. Der Betriebsrat

habe am 25. Juni 2009 vor Übergabe der Kündigung an den Postbediensteten noch

einmal ausdrücklich erklärt, keine weitere Stellungnahme abgeben zu wollen. Die

Massenentlassungsanzeige sei am 25. Juni 2009 gegenüber der Agentur für Arbeit um

12:37 Uhr per Fax erfolgt. Beigefügt sei der am 24. Juni 2009 unterzeichnete

Interessenausgleich gewesen. In der Berufungsverhandlung war insoweit unstreitig, dass

das Schreiben an die Agentur für Arbeit, versehen mit dem Interessenausgleich, zum

angegebenen Zeitpunkt dort eingegangen ist, nachdem dem Klägervertreter Einsicht in

die beigezogenen Akten der Bundesagentur gewährt worden war.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das im Wesentlichen mit der

Stilllegungsentscheidung des Beklagten und deren Umsetzung begründet. Die

wirtschaftliche Aktivität werde durch den Beklagten nicht fortgesetzt. Er verwerte nur

noch das Vermögen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 6. Januar 2010 zugestellte Urteil vom 3. Dezember

2009 am 5. Februar 2010 Berufung eingelegt und diese mit einem am 4. März 2010

beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie bestreitet auch in

der Berufungsinstanz eine vollständige Stilllegungsabsicht. Außerdem bestreitet sie,

dass über den 30. September 2009 hinaus keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

bestanden habe. Auch sei eine Sozialauswahl nicht entbehrlich gewesen. Die vier durch

die Beklagte benannten Mitarbeiterinnen würden noch während des Berufungsverfahrens

weiter beschäftigt, so auch der Hausmeister. Der Interessenausgleich könne angesichts

der nicht gewahrten Schriftform weder die Wirkungen des § 125 InsO entfalten noch den

Anforderungen des § 17 KSchG genügen. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß

nach § 102 BetrVG beteiligt worden. So sei die Klägerin in dem Schreiben an den

Betriebsrat vom 25. Juni 2009 nicht genannt. Eine Sammelanhörung sei aber nicht

ausreichend. Der Betriebsrat hätte zu jeder einzelnen Kündigung gesondert beteiligt

werden müssen. Auf die Regelung unter § 4 des Interessenausgleichs könne sich der

Beklagte wegen der fehlenden Schriftform nicht berufen. Die Regelung sei auch nicht

geeignet, die Anhörung zu ersetzen. Die Betriebsparteien könnten nicht wirksam

vereinbaren, das Anhörungsverfahren habe sich mit der Durchführung des

Interessenausgleichs erledigt. Im Übrigen sei auch keine ausdrückliche Erklärung des

Betriebsrats erkennbar, eine weitere Stellungnahme nicht abgeben zu wollen. Der

Beklagte habe insoweit in verschiedenen Verfahren unterschiedliche Stellungnahmen

vorgelegt. Sie bestreite, dass die handschriftliche Anmerkung des Herrn St. auf der

Stellungnahme vom 25. Juni 2009 durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden

an diesem Tag veranlasst worden und dieser Vermerk dem Beklagten vor Absendung

der Kündigungen zugegangen sei. Damit sei die Anhörungsfrist nicht gewahrt.

Außerdem fehle es an einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige. Zunächst

sei in dem Schreiben an die Agentur für Arbeit vom 25. Juni 2009 auf einen falschen

Interessenausgleich, nämlich den vom 2. Juni 2009, Bezug genommen worden. Auch

fehle es an der beigefügten Stellungnahme des Betriebsrats. Der Beklagte habe auch

nicht dargelegt, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der

Anzeige unterrichtet und der Agentur für Arbeit den Stand der Beratung mitgeteilt habe.

Nur ein den formalen Anforderungen des Gesetzes genügender Interessenausgleich

könne aber die Voraussetzungen des § 17 KSchG erfüllen. Auch den Anforderungen des

§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG sei die Beklagte nicht nachgekommen.

Ihre Behauptung, der Interessenausgleich sei sowohl durch den stellvertretenden

Betriebsratsvorsitzenden als auch durch den Beklagten erst nach der

Massenentlassungsanzeige unterzeichnet worden, hielt die Klägerin nach Vorlage der

Akten der Agentur für Arbeit in der Berufungsverhandlung nicht aufrecht.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 3. Dezember 2009 - 2

Ca 834/09 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch

die Kündigung des Beklagten vom 25. Juni 2009 nicht aufgelöst worden ist.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er ist der Ansicht, auf den formal

wirksamen Abschluss des Interessenausgleichs komme es für § 125 InsO nicht an. Die

vier Personalbuchhalterinnen und der Hausmeister seien lediglich noch damit

beschäftigt, insolvenzspezifische Tätigkeiten auszuführen. Für eine Konstrukteurin habe

es seit der Betriebseinstellung im Juni 2009 keine Arbeitsaufgaben mehr gegeben, was

die Klägerin nicht bestreitet. Der Betriebsrat sei bereits vor dem 24. Juni 2009

ausreichend über die sofortige Stilllegung des Betriebes sowie die beabsichtigte

Kündigung der Belegschaft informiert gewesen. Außerdem hätten ihm sämtliche

maßgeblichen Personendaten vorgelegen. Er habe demnach bereits mit der

Unterzeichnung des Interessenausgleiches zu den beabsichtigten Kündigungen

abschließend Stellung genommen. Am 25. Juni 2009 hätten auch die Mitglieder des

Betriebsrats St. und W. bereits vor 12:37 Uhr den Erhalt des Anhörungsschreibens vom

25. Juni 2009 nebst vierseitiger Anlage bestätigt. Erst danach sei aufgefallen, dass noch

die ausdrückliche Erklärung des Betriebsrats fehle, wonach keine weitere Stellungnahme

abgegeben werden solle. Die entsprechende Stellungnahme des Betriebsratsmitglieds

St. sei auf Veranlassung des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden angebracht

worden und noch vor 15:45 Uhr in seinem Büro per E-Mail eingegangen. Bei dem Hinweis

auf den Interessenausgleich vom 2. Juni 2009 in dem Anhörungsschreiben an die

Agentur für Arbeit handele es sich um ein Büroversehen. Beigefügt gewesen sei dem

Schreiben an die Agentur für Arbeit vom 25. Juni 2009 nicht ein Interessenausgleich vom

2. Juni, sondern der vom 24. Juni 2009, was insoweit nicht streitig ist.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 2.

und 29. März sowie vom 22. und 28. April 2010 Bezug genommen und auf den Inhalt des

Protokolls der Berufungsverhandlung am 5. Mai 2010. Die Kammer hat die Akte der

Agentur für Arbeit Potsdam zum Aktenzeichen 141.1 (Verfahren nach §§ 17 ff. KSchG)

zu Beweiszwecken beigezogen und zum Gegenstand der Berufungsverhandlung

gemacht.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden.

II. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da die Klage unbegründet ist.

1) Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG) Sie ist durch

dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem

Betrieb entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG) und auch nicht wegen einer

fehlerhaften sozialen Auswahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

a) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten

Betriebs durch den Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings

noch keine Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und

Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren

unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche

Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen

Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht

unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig

entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Für die soziale Rechtfertigung einer

Kündigung fehlt es am endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der

Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine

Betriebsveräußerung steht. Ist bei Zugang der Kündigung die Betriebsstilllegung

endgültig geplant und bereits eingeleitet, hat sich jedoch der Arbeitgeber eine

Betriebsveräußerung vorbehalten, die dann später doch noch gelingt, bleibt es bei der

sozialen Rechtfertigung der Kündigung. Zu prüfen ist nur, ob der vorgetragene

Kündigungsgrund einer beabsichtigten Stilllegung die Kündigung sozial rechtfertigt Der

Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung

auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in

Betracht. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten

zu sein; es genügt vielmehr, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen

dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer

vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt

des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung

erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben. Beruft sich der Arbeitnehmer

im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf, der Betrieb sei von dem

bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Inhaber übertragen und

aus diesem Grund sei ihm gekündigt worden, so hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu

beweisen, die die Kündigung bedingen; es ist seine Aufgabe vorzutragen und

nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Fehlt es daran, ist der

Kündigungsschutzklage stattzugeben, ohne dass es der Feststellung bedarf, dass der

tragende Beweggrund für die Kündigung ein Betriebsübergang ist. An der Verteilung

dieser Darlegungs- und Beweislast ändert sich durch § 125 InsO nichts. Die in § 125 Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 InsO enthaltene Vermutung der sozialen Rechtfertigung kommt nur zum

Tragen, wenn der Insolvenzverwalter eine Betriebsänderung und die Existenz des

Interessenausgleichs mit Namensliste darlegt und ggf. beweist § 125 InsO kann nicht

auf Vorgänge erstreckt werden, die sich nicht als Betriebsänderung darstellen und damit

außerhalb des Anwendungsbereichs des § 111 BetrVG liegen. Daher kommt es auch im

Rahmen des § 125 InsO zunächst darauf an, inwieweit eine Stilllegung des Betriebs und

nicht eine Betriebsveräußerung geplant war. Ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB

stellt nämlich keine Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dar (vgl. BAG 26. April 2007 – 8

AZR 695/05 – AP Nr. 4 zu § 125 InsO = ZIP 2007, 2136, zu B I, II der Gründe)

dieser Grundsätze ist die Kündigung sozial gerechtfertigt. Der

Beklagte ist seiner Darlegungslast nachgekommen.

aa) Die Darlegungslast des Beklagten richtet sich hier allerdings schon deshalb nicht

nach § 125 InsO, da zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen ein formwirksamer

Interessenausgleich im Sinne der Vorschrift nicht vorlag. Das ist unter den Parteien

unstreitig.

bb) Der Beklagte beabsichtigte zum Zeitpunkt des Ausspruchs Kündigungen aber, den

Betrieb stillzulegen. Zu diesem Zeitpunkt gab es keine Interessenten mehr für eine

Übernahme des Betriebs. Verhandlungen mit potentiellen Erwerbern waren gescheitert.

Einer Stilllegungsabsicht steht es nach den dargelegten Grundsätzen nicht entgegen,

wenn der Insolvenzverwalter sich auch nach Zugang der Kündigung weiter um

Interessenten für eine Fortführung des Betriebes bemüht. Solange es entsprechende

Angebote nicht gibt, widersprechen solche Bemühungen der Stilllegungsabsicht zum

Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht. Allgemeine Vorüberlegungen im Zeitpunkt

des Ausspruchs der Kündigung schaden nicht. Der Beklagte hat durch die Kündigung

sämtlicher Arbeitsverhältnisse mit den dafür vorgesehenen Kündigungsfristen eine

rechtlich anerkannte Form der Betriebsstilllegung durch Auflösung der

Betriebsgemeinschaft gewählt. Die Produktion wurde auf unabsehbare Zeit eingestellt.

e) Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 1 Abs. 3 KSchG. Die Sozialauswahl ist

allerdings mangels eines formwirksamen Interessenausgleichs nicht nur eingeschränkt

überprüfbar. Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, dass sie hinsichtlich der

auszuübenden Tätigkeit mit einem nicht gekündigten Belegschaftsmitglied vergleichbar

beschäftigt worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 1

KSchG liegt gemäß Satz 3 dieser Vorschrift letztlich beim Arbeitnehmer. Zwar ist auch

hier unter Berücksichtigung des Auskunftsanspruchs des Arbeitnehmers von einer

abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen. Nachdem der Beklagte

vorgetragen hatte, dass für die Klägerin als Konstrukteurin eine

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestand und die verbliebenen

Belegschaftsmitglieder gänzlich andere Tätigkeiten ausübten, hätte es konkreten

Vortrags der Klägerin zur Vergleichbarkeit hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit

bedurft. Daran fehlt es. Angesichts der durch den Beklagten dargestellten Tätigkeiten

dieser Mitarbeiter gibt es für eine Vergleichbarkeit keine Anhaltspunkte.

2) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch weder an einer fehlerhaften

Betriebsratsanhörung noch an einer unzureichenden Massenentlassungsanzeige. Die

Klägerin kann sich darauf schon deshalb nicht berufen, weil sie diese

Unwirksamkeitsgründe nicht rechtzeitig nach §§ 4, 6 KSchG geltend gemacht hat. Die

Klägerin hat erstmals in der Berufungsbegründung Bedenken gegen die Wirksamkeit

unter diesen Gesichtspunkten vorgetragen.

a) Nach § 6 Satz 1 KSchG in der zum 1. Januar 2004 erfolgten Neufassung durch Art. 1

Nr. 4 des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S.

3002) (im Folgenden: § 6 nF. KSchG) kann sich ein Arbeitnehmer, der innerhalb der

Klagefrist des § 4 KSchG die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung im Klagewege geltend

gemacht hat, in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster

Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit auch auf innerhalb der Klagefrist noch nicht

geltend gemachte Gründe berufen. Die Regelung erfasst gerade auch den Fall, dass ein

Arbeitnehmer form- und fristgerecht Klage gegen die von ihm als sozialwidrig

angesehene Kündigung erhoben hat und nach Ablauf der Klagefrist weitere

Unwirksamkeitsgründe nachschieben will, wie zB. die unterbliebene oder mit Mängeln

behaftete Anhörung des Betriebsrats (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - AP

Nr. 63 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2008, 936 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 81, zu B I 3 b der

Gründe).

b) Die Klägerin hat in diesem Sinne den sonstigen Unwirksamkeitsgrund der fehlerhaften

Betriebsratsanhörung und der nicht mit § 17 KSchG im Einklang stehenden

Massenentlassungsanzeige für die von ihr mit einer fristgerechten

Kündigungsschutzklage nach § 4 nF KSchG angegriffene ordentliche Kündigung des

Beklagten nicht rechtzeitig nach § 6 Satz 1 nF KSchG geltend gemacht.

aa) Die Klägerin hat sich auf diese Unwirksamkeitsgründe erst in der Berufungsinstanz

berufen. Dieser Zeitpunkt liegt außerhalb des nach § 6 Satz 1 KSchG zulässigen

Rahmens.

bb) Dem steht auch § 6 Satz 2 nF. KSchG nicht entgegen. Das Arbeitsgericht ist seiner

Verpflichtung nach § 6 Satz 2 nF. KSchG nachgekommen, die Klägerin auf ihre Rechte

aus § 6 Satz 1 nF. KSchG hinzuweisen. Es hat die Klägerin und deren

Prozessbevollmächtigte ausweislich Bl. 15 und 16 dA. mit der Ladung ausdrücklich

darauf hingewiesen, dass „nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der 1.

Instanz auch weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht werden können (§ 6

KSchG)“.

cc) Welche Rechtsfolgen einer Verletzung der Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG als

Verfahrensfehler nach § 139 Abs. 2 ZPO durch das Arbeitsgericht zukommt, bedarf

daher hier keiner Entscheidung; insbesondere kann offenbleiben, ob das

Landesarbeitsgericht in einem derartigen Fall bei einer Geltendmachung sonstiger

Unwirksamkeitsgründe in der Berufungsinstanz trotz des Zurückweisungsverbots des §

68 ArbGG das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen hat (so zu § 6

aF KSchG: BAG 30. November 1961 - 2 AZR 295/61 - AP Nr. 3 zu § 5 KSchG = NJW 1962,

1587; zu § 6 nF KSchG: offengelassen BAG 12. Mai 2005 - - AP Nr. 53 zu §

4 KSchG 1969 = NZA 2005, 1259 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 70, zu B II 1 der Gründe) oder

ob es zu einer eigenen Entscheidung befugt ist (so wohl BAG 8. November 2007 - 2 AZR

314/06 - AP Nr. 63 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2008, 936 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 81, zu B

I 3 d cc der Gründe, im Ergebnis allerdings dort wiederum offengelassen).

3) Die Kündigung war im Übrigen aber auch nicht wegen einer fehlerhaften

Betriebsratsbeteiligung nach § 102 BetrVG oder nach § 17 Abs. 2 KSchG unwirksam.

a) Der Arbeitgeber ist auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs iSd. § 125 InsO

verpflichtet, den Betriebsrat nach § 102 BetrVG zu einer beabsichtigten Kündigung

anzuhören. Die Betriebsratsanhörung unterliegt insoweit keinen erleichterten

Anforderungen. Allerdings muss er die dem Wegfall des Arbeitsplatzes und der

Sozialauswahl zugrunde liegenden Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits aus den

Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bekannt sind, im

Anhörungsverfahren nicht erneut mitteilen. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen den

Verhandlungen über den Interessenausgleich und der Anhörung - wie hier - ein

überschaubarer Zeitraum liegt (vgl. BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - NZA 2010,

457 = NJW 2010, 1395 = EzA-SD 2010, Nr. 7, 3, zu II 1 a der Gründe; 22. Januar 2004 - 2

AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste = EzA KSchG § 1

Interessenausgleich Nr. 11, zu C VII der Gründe mwN.).

Der Arbeitgeber kann aber das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG mit den

Interessenausgleichsverhandlungen verbinden (vgl. BAG 28. August 2003 - 2 AZR

377/02 - AP Nr. 134 zu § 102 BetrVG 1972 = EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4, zu B II 1 der

Gründe; 20. September 2006 - 6 AZR 219/06 - AP Nr. 24 zu § 17 KSchG 1969, zu II 1 a

der Gründe). Die Verpflichtung des Arbeitgebers, neben den Verhandlungen über den

Interessenausgleich mit Namensliste nach § 112 BetrVG auch den Betriebsrat zu den

auszusprechenden Kündigungen nach § 102 BetrVG anzuhören, macht keine

Verdoppelung des Beteiligungsverfahren notwendig. Es ist vielmehr zulässig und meist

sogar zweckmäßig, dass beide Verfahren zusammengefasst werden, damit der

Betriebsrat gleichzeitig mit dem Abschluss des Interessenausgleichs auch zu den

beabsichtigten Kündigungen Stellung nehmen kann. Die Möglichkeit, beide Verfahren

miteinander zu verbinden, bedeutet allerdings nicht, dass in den Verhandlungen mit

dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich mit Namensliste zugleich die Anhörung

des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu den auszusprechenden Kündigungen zu sehen

wäre. Die Einleitung des Anhörungsverfahrens unter Beachtung der in § 102 Abs. 1

BetrVG umschriebenen Erfordernissen ist Aufgabe des Arbeitgebers. Dazu ist stets

erforderlich, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat um die Stellungnahme zu einer

konkreten Kündigungsabsicht ersucht. Sollen deshalb Interessenausgleich und

Betriebsratsanhörung miteinander verbunden werden, so ist dies schon bei der

Einleitung des Beteiligungsverfahrens klarzustellen. Außerdem ist es dann zweckmäßig,

dass die Betriebspartner im Wortlaut des Interessenausgleichs zum Ausdruck bringen,

mit der Unterzeichnung des Interessenausgleichs solle auch das Anhörungsverfahren

nach § 102 BetrVG hinsichtlich sämtlicher auszusprechender Kündigungen

abgeschlossen sein (vgl. BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 532/98 - AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969

Namensliste = NZA 1999, 1101 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 102, zu II 2 der Gründe).

Der Arbeitgeber muss allerdings im Prozess hinreichend konkret darlegen und ggf.

beweisen, dass der Betriebsrat über die notwendigen Kenntnisse verfügte (vgl. BAG 22.

Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste = EzA KSchG

§ 1 Interessenausgleich Nr. 11, zu C VII der Gründe mwN).

b) Der Betriebsrat hat in § 4 des Interessenausgleichs ausdrücklich erklärt, dass ihm die

Kündigungsgründe und die relevanten Sozialdaten der betroffenen Arbeitnehmer

bekannt gewesen seien. Der Beklagte hat darüber hinaus vorgetragen, dass dem

Betriebsrat die beabsichtigte sofortige Betriebsstilllegung sowie die von den

Kündigungen betroffenen und die weiterzubeschäftigenden Belegschaftsmitglieder mit

ihren Sozialdaten bekannt gewesen seien. Auch sei dem Betriebsrat der Umstand

bekannt gewesen, dass alle Kündigungen mit den maßgeblichen Kündigungsfristen

ausgesprochen werden sollten. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, von welchen

bedeutsamen Umständen der Betriebsrat gleichwohl keine Kenntnis gehabt haben soll.

Der Umstand, dass der Interessenausgleich mangels Erfüllung des

Schriftformerfordernisses als solcher noch nicht wirksam zustande gekommen war, steht

der ordnungsgemäßen Anhörung nach § 102 BetrVG nicht entgegen. Zum einen hatte

der Betriebsrat mit seiner Unterschrift vor Zugang der Kündigungen seinerseits bereits

alles für die Wirksamkeit Erforderliche getan. Für ihn gab es kein „Zurück“ mehr.

Außerdem handelt es sich bei dem Inhalt des § 4 des Interessenausgleichs um eine

Wissensmitteilung, nicht um eine Willenserklärungen.

Der Betriebsrat hat mit Unterzeichnung des Interessenausgleichs zugleich erklärt, dass

die Anhörung nach § 102 BetrVG als erfolgt gelten solle. Außerdem hat er dort erklärt,

dass er keine weitere Stellungnahme abgeben werde und das Anhörungsverfahren als

abgeschlossen ansehe. Es konnte daher dahinstehen, ob noch vor Versendung der

Kündigung durch den Beklagten darüber hinaus auf Veranlassung des stellvertretenden

Betriebsratsvorsitzenden eine weitere abschließende Erklärung auf die vorsorgliche

nochmalige Anhörung vom 25. Juni 2009 abgegeben worden ist.

c) Der Wirksamkeit der Kündigung steht außerdem auch nicht eine Verletzung der

Mitteilungspflicht nach § 17 Abs. 2 BetrVG entgegen.

Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß des Arbeitgebers gegen § 17 Abs. 2 KSchG zur

Unwirksamkeit der Kündigung führt (zweifelnd: BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 -

AP Nr. 8 zu § 17 KSchG 1969 = NZA 1997, 373 = EzA KSchG § 17 Nr. 6, zu B II 2 b der

Gründe; offengelassen durch BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP Nr. 370 zu § 613a

BGB = NZA 2009, 1267 = EzA § 17 KSchG Nr 20, zu B II 3 der Gründe)

Hier ist davon auszugehen, dass der Beklagte seine Verpflichtungen nach § 17 Abs. 2

KSchG gegenüber dem Betriebsrat erfüllt hat. Der Betriebsrat hat den Erhalt der

Unterlagen nach § 17 KSchG in dem durch ihn unterzeichneten Interessenausgleich

ausdrücklich bestätigt. Auch wird durch dessen Inhalt deutlich, dass der Betriebsrat über

die wesentlichen insoweit notwendigen Angaben informiert und Sinn und Zweck der

Vorschrift damit genügt war.

4) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an § 17 Abs. 3 Satz 1 bis 3

KSchG.

a) Danach hat der Arbeitgeber der Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige

und mit dieser eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten, die zumindest

die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 KSchG vorgeschriebenen Angaben enthält (§ 17 Abs.

3 Satz 1 KSchG) Dieses Erfordernis hat die Beklagte dadurch erfüllt, dass sie

ausweislich der beigezogenen Akte der Agentur für Arbeit dieser am 25. Juni 2009 um

12:37 Uhr und damit vor Versendung der Kündigungen - was in der Berufungsinstanz

zuletzt unstreitig war – die in der Vorschrift genannten Unterlagen übersandt hat. Auch

insoweit war dem mitübersandten Interessenausgleich zu entnehmen, dass der

Betriebsrat den Erhalt der Unterlagen nach § 17 KSchG ausdrücklich bestätigt hatte.

Darüber hinaus ist dem Betriebsrat ausweislich des Inhalts der Akte der Agentur für

Arbeit am 25. Juni 2009 mit den übrigen erforderlichen Unterlagen auch ein

entsprechendes Informationsschreiben übersandt worden. Das in Kopie beigefügte

Schreiben ist mit einem Eingangsvermerk des Betriebsrats vom 25. Juni 2009 versehen.

b) Allerdings war der Massenentlassungsanzeige nicht - wie von § 17 Abs. 3 Satz 2

KSchG gefordert – eine gesonderte Stellungnahme des Betriebsrats zu den

Entlassungen beigefügt. Auch hat der Beklagte nicht nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG

glaubhaft gemacht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der

Anzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG unterrichtet hat. Durch die Beifügung des durch

den Betriebsrat im Original und den Beklagten auf der Kopie unterzeichneten

Interessenausgleichs hat er lediglich den Stand der Verhandlungen mitgeteilt.

Den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist aber auch genügt, wenn der

Anzeige ein durch den Betriebsrat unterzeichneter Interessenausgleich beigefügt ist.

Daraus lässt sich der Standpunkt des Betriebsrats mit ausreichender Deutlichkeit

ableiten, insbesondere wenn sich aus diesem – wie hier – auch der notwendige

Kenntnisstand ergibt. Mit der Unterzeichnung des Interessenausgleichs hat der

Betriebsrat seinen Standpunkt kundgetan. Das kommt auch durch § 125 InsO zum

Ausdruck. Aus der Vorschrift lässt sich nicht ableiten, dass nur ein formwirksam gültiger

Interessenausgleich den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt. Darin ist

nur festgestellt, dass die Anforderungen dieser Norm bei Vorliegen eines solchen

Interessenausgleichs in jedem Fall erfüllt sind.

Darüber hinaus führt das Fehlen bestimmter Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 KSchG

nach der Rechtsprechung des BAG (28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP Nr. 370 zu § 613a

BGB = NZA 2009, 1267 = EzA § 17 KSchG Nr 20, zu B II 3 der Gründe) nach Sinn und

Zweck der Vorschrift nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Agentur für Arbeit

die Darlegung selbst nicht als zwingend erforderliche Voraussetzung für die

Entscheidungen im Rahmen der §§ 17 ff. KSchG betrachtet hat, dh. wenn die Agentur für

Arbeit nachträglich zu erkennen gegeben hat, dass sie aufgrund der vom Arbeitgeber

gemachten Angaben und der von ihm mitgeteilten Unterrichtung des Betriebsrats in der

Lage war, sich ein ausreichendes Bild von den geplanten Massenentlassungen zu

machen, um erforderliche arbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen und/oder

Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG zu treffen. Stelle eine Behörde

entgegen einer gesetzlichen Vorgabe für die Wirksamkeit einer Anzeige nur geringere als

die gesetzlichen Anforderungen, so könne dies nicht dazu führen, dass ein Dritter, hier

die Klägerin, sich mit Erfolg auf die Unwirksamkeit der Anzeige berufen könne, da die

gesetzlichen Anforderungen an die Anzeige in erster Linie dazu dienten, der Behörde

eine ordnungsgemäße Erledigung ihrer Aufgaben zu ermöglichen oder diese zumindest

zu erleichtern. Ob dem für die vorliegende Konstellation gefolgt werden kann, kann aus

den oben dargelegten Gründen dahinstehen. Die Bundesagentur hat sich ausweislich

der beigezogenen Akte und der sich darin befindlichen Checkliste zu ihrer Entscheidung

ohne die Anforderung weiterer Unterlagen in der Lage gesehen. Sie ist dabei auch vom

Vorhandensein einer Stellungnahme des Betriebsrats ausgegangen.

5) Das nach § 17 Abs. 2 Satz 2 BetrVG erforderliche Konsultationsverfahren war

jedenfalls mit Unterzeichnung des Interessenausgleichs durch den Betriebsrat

abgeschlossen (vgl. dazu die die geringeren Anforderungen der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts akzeptierende Entscheidung des BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR

230/09 - NZA 2010, 439, zu II 1 b bb der Gründe).

6) Die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO ist gewahrt.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Kammer hat die Revision im Hinblick auf die grundlegende Bedeutung der

entscheidungsrelevanten Rechtsfragen (Anforderungen an die Belehrung nach § 6 Satz

2 KSchG, Voraussetzungen einer wirksamen Betriebsratsbeteiligung nach § 17 Abs. 2

KSchG und einer wirksamen Massenentlassungsanzeige) zugunsten der Klägerin

zugelassen.

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