Urteil des LAG Berlin-Brandenburg, Az. 7 Sa 58/10

LArbG Berlin-Brandenburg: anspruch auf beschäftigung, kurzarbeit, begründung der kündigung, betriebsrat, arbeitsunfall, verfügung, umgestaltung, rechtfertigung, nachhaltigkeit, zahl
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Gericht:
LArbG Berlin-
Brandenburg 7.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 Sa 58/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 2 S 1 KSchG, § 81 Abs 4
S 1 Nr 1 SGB 9
Betriebsbedingte Kündigung eines schwerbehinderten
Menschen - Wegfall des leidensgerechten Arbeitsplatzes
aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung
Leitsatz
Die unternehmerische Entscheidung einen leidensgerechten Arbeitsplatz in Wegfall zu
bringen, erweist sich dann als unsachlich bzw. willkürlich, wenn der Arbeitgeber aus § 81 Abs.
4 SGB IX gleich wieder verpflichtet wäre, einen solchen zu schaffen.
Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 02.
Dezember 2009 - 17 Ca 12606/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Der am …1955 geborene, verheiratete Kläger, der sechs volljährige Kinder hat, ist bei
der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 13.06.1983 auf der Grundlage
eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 36 d.A.) im Akkordlohn beschäftigt. Auf das
Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die Metallindustrie Anwendung.
Zunächst war der Kläger als Ofenbediener und später als Zieher tätig. Im Jahr 1995 erlitt
er einen Arbeitsunfall, bei dem er mehrere Finger seiner linken Hand verlor und
infolgedessen mit einem Grad von 60 als schwerbehindert anerkannt wurde. Da er nach
einem werksärztlichen Attest vom 29. Juli 1996 seine bis dahin ausgeübte Tätigkeit in der
Zieherei bzw. als Zieher ebenso wenig ausüben konnte, wie sonstige Tätigkeiten, bei
denen eine volle Funktions- bzw. Greiffähigkeit beider Hände notwendig war, setzte ihn
die Beklagte ab 1996 als Kranbediener im Bereich „Zieherei Allgemein“ ein. Für die dort
anfallenden Aufgaben des Klägers wird auf die Tätigkeitsbeschreibung (Bl. 34 und 35 d.
A.) Bezug genommen.
Auf Grund von Auftragsrückgängen schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden
Betriebsrat unter dem 27. Februar 2009 eine Betriebsvereinbarung zum Zwecke der
Einführung von Kurzarbeit für die Zeit vom 01. März 2009 bis zum 31. August 2009. Die
Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit wurde in der Folgezeit durch zwei
Betriebsvereinbarungen ergänzt, mit denen u. a. auch die wöchentliche Arbeitszeit
weiter reduziert wurde. Mit einer weiteren Betriebsvereinbarung aus Juli 2009
verlängerten die Betriebsparteien die Kurzarbeit auf den Zeitraum vom 1. September
2009 bis zum 28. Februar 2010. Ob sich die wirtschaftliche Lage bei der Beklagten seit
Sommer 2009 entspannte, ist zwischen den Parteien streitig.
Außerdem schlossen die Betriebsparteien am 27. Februar 2009 eine
Rahmenbetriebsvereinbarung über die Einführung eines Prämienentgelts für bestimmte
Bereiche, u. a. auch für die Rohrzieherei. Diese Rahmenbetriebsvereinbarung Nr. 165
sah unter anderem für diejenigen Arbeitnehmer, die den zur Anwendung des
Prämienentgelts auf die Arbeitsverhältnisse erforderlichen Änderungsvertrag
abschlossen, bis zur vollständigen Beendigung von Kurzarbeit in den Jahren 2009 und
2010 den Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen vor. Insgesamt unterzeichneten
111 von 127 Arbeitnehmern das Änderungsangebot der Beklagten zur Einführung eines
Prämienentgelts. Der Kläger lehnte eine entsprechende Änderungsvereinbarung ab.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 (Bl. 60 ff. d. A.) hörte die Beklagte den bei ihr
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Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 (Bl. 60 ff. d. A.) hörte die Beklagte den bei ihr
bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers
aus betriebsbedingten Gründen an, für deren Begründung sie dort anführt, die
Geschäftsführung habe am 19. Mai 2009 endgültig und abschließend beschlossen, die
im Bereich Zieherei Allgemein eingerichtete Funktion eines „Kranbedieners“ vollständig
und dauerhaft in Wegfall zu bringen und die verbleibenden Aufgaben ab dem 01. Oktober
2009 von 3 anderen Mitarbeitern, die in der Funktion eines
„Kranbedieners/Anfasers/Richters und Einteilsägers bzw. eines
Kranbedieners/Anfasers/Ofenbedieners tätig sind, mit erledigen zu lassen, bei Bedarf auf
eine Personalreserve zurückzugreifen bzw. eventuelle Verzögerungen und das Entstehen
von Arbeitsrückständen in Kauf zu nehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Anhörungsschreibens wird auf die Anlage B 5 (Bl. 60 – 68 d. A.) Bezug genommen. Der
Betriebsrat widersprach der Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 27.05.2009 u.a.
mit der Begründung, die Kündigungen beträfen nur solche Mitarbeiter, die das neue
Leistungsentgeltsystem nicht akzeptiert hätten, ohne dass eine Sozialauswahl
stattgefunden habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Widerspruchs wird auf
das Schreiben des Betriebsrates vom 27.05.2009 Bezug genommen.
Ebenfalls mit Schreiben vom 20. Mai 2009 (Bl. 69 d. A.) beantragte die Beklagte beim
Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Diese wurde ihr mit
Bescheid vom 29. Juni 2009 erteilt (Bl. 78 ff. d. A.). Nachdem die Beklagte den Bescheid
erhalten hatte, sprach sie mit Schreiben vom 07. Juli 2009 dem Kläger gegenüber eine
ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum 28. Februar 2010 aus und stellte ihn
zugleich ab dem 1. Oktober 2009 von der Arbeitsleistung frei.
Mit der vorliegenden Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung, die er
mangels betriebsbedingten Erfordernisses und wegen fehlerhafter Sozialauswahl für
sozial ungerechtfertigt und wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung für unwirksam hält.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 2. Dezember 2009, auf dessen Tatbestand wegen
der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen
wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der
Beklagten vom 7. Juli 2009 nicht aufgelöst worden ist, und die Beklagte verurteilt, den
Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens in der
Rohrlinie zu allen dort anfallenden Arbeiten, insbesondere als Kranbediener, zu den
bisherigen Arbeitsbedingen weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte
betriebsbedingte Gründe i. S. von § 1 Abs. 2 KSchG nicht bzw. nicht ausreichend
vorgetragen habe. Zudem verstoße die Kündigung der Beklagten gegen das Ultima-
Ratio-Prinzip. Milderes Mittel sei eine Änderungskündigung, mit der dem Kläger eine der
Prämienregelung entsprechende Vertragsänderung hätte angeboten werden können.
Außerdem sei die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung gem. §
102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, weil sich die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat darauf
beschränkt habe, die unternehmerische Entscheidung mitzuteilen, ohne plausibel
darzustellen, warum die unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen worden
sei, inwieweit die innerbetrieblichen Gründe kausal für die Entscheidung gewesen seien
und warum durch eine Änderungskündigung die Kündung nicht zu vermeiden gewesen
wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil
Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 11. Dezember 2009 zugestellte Urteil richtet sich ihre
Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 11.
Januar 2010 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 10. Februar 2010 eingegangenen
Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte und Berufungsklägerin verweist auch in der Berufungsinstanz zur
Begründung der Kündigung auf ihre erstinstanzlich vorgetragene unternehmerische
Entscheidung des Geschäftsführers vom 19. Mai 2009, die im Bereich der
Zieherei/Allgemein eingerichtete Funktion eines Kranbedieners mit Wirkung zum 1.
Oktober 2009 wegfallen zu lassen und die verbleibenden Aufgaben dem Mitarbeiter G.
H., der im Bereich Zieherei/Allgemein in der Funktion eines
„Kranbedieners/Anfasers/Richters und Einteilsägers tätig sei sowie den beiden
Mitarbeitern K. und W., die als Kranbediener/Anfaser/Ofenbediener tätig seien, zu
übertragen. Bei Bedarf könne auf eine aus zwei weiteren Mitarbeitern des Bereichs
Zieherei/Allgemein gebildete Personalreserve zurückgegriffen werden. Zudem habe die
Geschäftsführung am 19. Mai 2009 endgültig entschieden, eventuelle Verzögerungen
und das Entstehen von Arbeitsrückständen bei der Abarbeitung der verbleibenden
Aufgaben eines Kranbedieners in Kauf zu nehmen. Diese unternehmerische
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Aufgaben eines Kranbedieners in Kauf zu nehmen. Diese unternehmerische
Entscheidung habe zum Wegfall von zwei Arbeitsplätzen als „Kranbediener“ geführt,
darunter auch der Arbeitsplatz des Klägers. Hintergrund für die unternehmerische
Entscheidung sei ein anhaltender, sich in der 14. Kalenderwoche noch einmal gravierend
verschlechternder Auftragsrückgang gewesen, der nicht durch die Einführung von
Kurzarbeit habe ausreichend aufgefangen werden können. Unter Bezugnahme auf ihre
Darstellungen zu den in den einzelnen Bereichen anfallenden Tätigkeiten sowie der
rückläufigen Auftrags- und Arbeitsmengenentwicklung, die bei den verbleibenden
Mitarbeitern zu entsprechenden freien Kapazitäten geführt hätten, hält die Beklagte die
unternehmerische Entscheidung auch für auf Dauer durchführbar. Die Einführung von
Kurzarbeit stehe der von der Beklagten angestellten Prognose eines dauerhaften
Arbeitsausfalls nicht entgegen, da sich der Umfang nach Einführung von Kurzarbeit
nochmals erhöht habe. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Februar 2010 erfolge
wegen einer kurzfristigen Auftragsspitze, die durch eine unerwartete fehlende
Marktpräsenz der Wettbewerber verursacht worden sei. Die Unternehmensgruppe Diehl-
Metall habe technische Probleme im Produktionsablauf zu bewältigen gehabt und die
Beklagte um Unterstützung bei deren Lösung ersucht. Sowohl diese
Unternehmensgruppe als auch deren Kunden hätten vorübergehend die benötigten
Produkte bei der Beklagten bestellt. Soweit Mitarbeiter aufgrund des in der
Rahmenbetriebsvereinbarung Nr. 165 vorgesehenen Kündigungsschutzes nicht mehr in
die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen seien, werde damit nicht in unzulässiger
Weise das Kündigungsschutzgesetz umgangen. Die Zusage von Kündigungsschutz sei
sachlich gerechtfertigt gewesen, weil den Arbeitnehmern, die mit der Prämienregelung
einverstanden gewesen seien, nach einem Entgeltverzicht die Sicherung der
Arbeitsplätze habe angeboten werden sollen. Die Kündigung verstoße nicht gegen das
Maßregelungsverbot. Sie habe die Kündigung nicht ausgesprochen, weil der Kläger der
Änderungsvereinbarung nicht zugestimmt habe, sondern dringende betriebliche
Erfordernisse diese bedingt hätten. Auch habe sie dem Kläger nicht vorrangig eine
Änderungskündigung aussprechen können, da es bei ihrer unternehmerischen
Entscheidung nicht darum gegangen sei, das Prämienentgeltsystem nun noch bei
denjenigen einzuführen, die zuvor dem widersprochen hätten, sondern die betriebliche
Arbeitsmenge an den Bedarf anzupassen. Auch erweise sich die Betriebsratsanhörung
als rechtswirksam.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 02. Dezember 2009 (Az.: 17 Ca
12606/09) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter
Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und verweist darauf,
dass sich mittlerweile die Auftragslage verbessert habe, wie sich auch an dem Einsatz
von Leiharbeitnehmern zeige. Mittlerweile müssten alle Arbeitnehmer im Bereich der
Zieherei wieder voll arbeiten. Der Kläger vertritt außerdem die Auffassung, die
Herausnahme derjenigen Mitarbeiter aus der Sozialauswahl, die die
Änderungsvereinbarungen unterzeichnet hatten, stelle eine Umgehung von § 1 Abs. 3
KSchG dar, die so nicht zulässig sei. Die Beklagte habe die unternehmerische
Entscheidung getroffen, diejenigen Arbeitnehmer zu kündigen, die den
Änderungsvertrag nicht unterzeichnet hätten. Hier sei zudem der Vorrang der
Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung zur Durchsetzung eines
Prämiensystems zu berücksichtigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die
Schriftsätze der Beklagten und Berufungsklägerin vom 10. Februar 2010 (Bl. 292 – Bl.
307 d. A.) sowie vom 23.03.2010 (Bl. 350 – Bl. 360 d. A.) sowie auf denjenigen des
Klägers und Berufungsbeklagten vom 18.03.2010 (Bl. 320 – Bl. 336 d. A.) Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist
von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1
und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).
Die Berufung der Beklagten ist daher zulässig.
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2. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im
Ergebnis zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die
Kündigung der Beklagten vom 7. Juli 2009 aufgelöst worden ist und die Beklagte zur
vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt. Auch in der Berufungsinstanz ist es der
Beklagten nicht gelungen die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG für
die streitgegenständliche Kündigung zu begründen. Die Kündigung erweist sich mithin
als rechtsunwirksam.
2.1 Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung ua. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie
durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die der Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Dabei ist im Grundsatz davon
auszugehen, dass sich betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG insbesondere
aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen), wie Rationalisierungs-
maßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion oder von Arbeitsabläufen
ergeben (vgl. z.B. BAG v. 23.April 2008 – 2 AZR 1110/06 - EzA-SD 2008, Nr 15, 3-4). Eine
solche unternehmerische Organisationsentscheidung begründet ein dringendes
betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich auf die Einsatzmöglichkeit
des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Dabei kann die unternehmerische
Entscheidung auch darin bestehen, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen
eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich sowohl das
Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete
Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmer-Stunden) und damit auch das Verhältnis dieser
beiden Größen zueinander festlegen (BAG v. 22. Mai 2003 – 2 AZR 326/02 - AP Nr 128
zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die unternehmerische Entscheidung
selbst ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu
überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich
ist (vgl. z.B. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130 =
EzA KSchG § 2 Nr. 62). Darunter fallen insbesondere solche unternehmerische
Entscheidungen, die gegen gesetzliche und tarifliche Normen verstoßen (vgl. dazu BAG
v. 18. Dezember 1997 - 2 AZR 709/96 - BAGE 87, 327).
Es obliegt den Arbeitsgerichten aber nachzuprüfen, ob eine unternehmerische
Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend
auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist.
Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein. Voraussetzung ist aber,
dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten
Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist. Erschöpft sich die Entscheidung des
Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so rückt sie nahe an den
Kündigungsentschluss heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nach dem Gesetz
nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, muss der Arbeitgeber in
solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit
und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit ("Dauer") verdeutlichen, damit das Gericht prüfen
kann, ob sie im Sinne der oben gekennzeichneten Rechtsprechung offenbar unsachlich,
unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist (BAG v. 22.
Mai 2003 – 2 AZR 326/02 – a.a.O.).
2.2 Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall erweist sich die
streitgegenständliche Kündigung als sozial ungerechtfertigt. Die ihr zugrunde liegende
unternehmerische Entscheidung der Beklagten – deren Vortrag insoweit als zutreffend
unterstellt – ist zum einen schon deshalb nicht auf Dauer durchführbar, weil sie so gegen
gesetzliche Vorgaben in § 81 Abs. 4 SGB IX verstößt und eine Umorganisation wieder
erforderlich würde, zum anderen ist sie auch hinsichtlich Durchführbarkeit und Dauer
nicht hinreichend dargetan.
2.2.1 Nach dem Vortrag der Beklagten liegt dem Wegfall des
Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger die unternehmerische Entscheidung
zugrunde, die im Bereich Zieherei Allgemein eingerichtete Funktion eines
„Kranbedieners“ ab dem 1.Oktober 2009 vollständig und dauerhaft wegfallen und die
verbleibenden Aufgaben von Mitarbeitern wahrnehmen zu lassen, die in den Funktionen
„Kranbediener/Anfaser/Richter und Einteilsäger“ (Herr H.) bzw. den Funktionen
„Kranbediener/Anfaser/Ofenbediener“ (Herr K. und Herr W.) tätig sind. Diesen Vortrag
der Beklagten als zutreffend unterstellt, würden die beiden Arbeitsplätze eines alleinigen
Kranbedieners in Wegfall geraten; es würden nur noch kombinierte Arbeitsplätze
vorhanden sein. Auf diesen könnte der Kläger ohnehin nicht weiterbeschäftigt werden,
weil er aufgrund der durch seinen Arbeitsunfall eingetretenen Verletzungen zur
Verrichtung der kombinierten Tätigkeiten nicht in der Lage ist. Die Beklagte hatte ihm –
nach ihrem eigenen Vortrag - den Arbeitsplatz des Kranbedieners mit den alleinigen
Aufgaben eines Kranbedieners als leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen.
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Einer solchen auf Dauer angelegten unternehmerischen Entscheidung der Beklagten
stehen indes die gesetzlichen Pflichten der Beklagten nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr 1 SGB
IX entgegen, wonach die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger einen leidensgerechten
Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm eine behindertengerechte Beschäftigung
zu ermöglichen. Unstreitig ist der Kläger nach einem Arbeitsunfall bei der Beklagten bzw.
deren Rechtsvorgängerin mit einem Grad von 60 als behindert anerkannt. Nach § 81
Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren
Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse
möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Ist dazu die Umgestaltung der
Arbeitsorganisation erforderlich, ist der Arbeitgeber auch dazu verpflichtet, sofern dies
möglich ist. So kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer z.B. verlangen, dass er nur mit
leichteren Arbeiten beschäftigt wird, sofern im Betrieb die Möglichkeit zu einer solchen
Aufgabenumverteilung besteht (BAG v. 14. März 2006 – 9 AZR 411/05 - AP Nr 11 zu § 81
SGB IX).
Dieser Verpflichtung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX ist die Beklagte zunächst
nachgekommen, indem sie dem Kläger nach dem Arbeitsunfall die Tätigkeit eines
Kranbedieners zugewiesen hat. Dies waren die Tätigkeiten, die der Kläger mit seiner
unfallbedingten Behinderung noch ausüben konnte. Diesen leidensgerechten
Arbeitsplatz kann die Beklagte nicht allein durch die unternehmerische Entscheidung,
verschiedene Tätigkeiten zusammenzufassen, in Wegfall bringen. Eine solche
unternehmerische Entscheidung erwiese sich als unsachlich bzw. willkürlich. Die Beklagte
wäre nämlich unmittelbar nach deren Umsetzung wieder verpflichtet im Wege einer
Umorganisation die Tätigkeiten des Kranbedieners in einem Arbeitsplatz
zusammenzufassen, um dem Kläger nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX wieder eine
leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen.
2.2.2. Allerdings hat die Beklagte nicht nur die oben beschriebene unternehmerische
Entscheidung zur Umgestaltung der Arbeitsplätze der Kranbediener getroffen, sondern
zudem die Entscheidung, zwei Arbeitsplätze in Wegfall zu bringen, um die Zahl der
Beschäftigten an das Arbeitsvolumen anzupassen. Insoweit hat die Beklagte ihre
unternehmerische Entscheidung entsprechend der oben dargestellten Grundsätze
hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit
("Dauer") indes nicht ausreichend verdeutlicht.
Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, im Bereich des Klägers zwei
Arbeitsplätze wegfallen zu lassen, ist nur dann auf Dauer durchführbar, wenn im Bereich
des Klägers entsprechendes Arbeitsvolumen entfällt. Dazu hat die Beklagte
erstinstanzlich umfangreiche Berechnungen zum Rückgang der Arbeitsmenge und des
durchschnittlich dadurch freiwerdenden Arbeitsvolumens in den verschiedenen
Arbeitsbereichen, so auch im Arbeitsbereich des Klägers, schriftsätzlich dargestellt, in
deren Ergebnis die Beklagte zu einem Rückgang von ca. 10,97 Stunden wöchentlich pro
Arbeitnehmer kommt (vgl. S. 22 des Schriftsatz der Beklagten vom 18.11.2009). Dass
dieser Rückgang aber auf Dauer bestehen wird, lässt sich dem Vortrag der Beklagten
nicht hinreichend entnehmen. Vielmehr sprachen die verschiedenen, auch noch im Juli
2009, also in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Zugang der hier
streitigen Kündigung, mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Vereinbarungen zur
Einführung von Kurzarbeit indiziell dafür, dass die Beklagte selbst von einem nur
vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist, der eine betriebsbedingte Kündigung
noch nicht rechtfertigen kann (vgl. BAG v. 26.06.1997 – 2 AZR 494/96 - AP Nr 86 zu § 1
KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
Dieses Indiz hat die Beklagte nicht durch konkreten Sachvortrag entkräftet, wonach eine
Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf Dauer entfallen ist. Die Tätigkeiten der
Kranbedienung sind in gleicher Weise von dem die Kurzarbeit begründenden
Auftragsrückgang betroffen, wie die anderen Arbeiten in diesem Bereich.
Rationalisierungsmaßnahmen, die zu einem geringeren Anfall dieser Arbeiten führen
würden, hat die Beklagte nicht behauptet. Vielmehr beruft sich die Beklagte zur
Widerlegung dieses Indizes auf ihre unternehmerische Entscheidung, den Arbeitsplatz
eines Kranbedieners in der Weise umorganisiert zu haben, dass alleinige Tätigkeiten der
Kranbedienung nicht mehr anfallen werden. Dies wäre zwar im Regelfall durchaus eine
Rationalisierungsmaßnahme, die zu einem dauerhaften Wegfall entsprechender
Arbeitsplätze führen und damit nach der obigen Rechtsprechung das durch die
Einführung von Kurzarbeit begründete Indiz für den nur vorübergehenden Arbeitsmangel
an der Tätigkeit eines (ausschließlichen) Kranbedieners widerlegen könnten. Im
konkreten Fall galt dies jedoch nicht. Denn der Dauerhaftigkeit dieser
unternehmerischen Entscheidung stand die sich aus dem Arbeitsunfall und der darauf
beruhenden Schwerbehinderung des Klägers begründete Verpflichtung der Beklagten
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beruhenden Schwerbehinderung des Klägers begründete Verpflichtung der Beklagten
entgegen, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.
Steigt das Auftragsvolumen und damit das Arbeitsvolumen wieder an, wovon die
Beklagte in Anbetracht der vereinbarten Kurzarbeit wohl ausgeht, steigt auch das
Arbeitsvolumen im Bereich der Kranbedienung wieder an. Die Beklagte könnte und
müsste dem Kläger in diesem Fall – ungeachtet ihrer getroffenen unternehmerischen
Entscheidung – nach entsprechender Umorganisation einen leidensgerechten
Arbeitsplatz als Kranbediener zuweisen. Mithin war der Wegfall des
Beschäftigungsbedarfs für den Kläger gleichfalls nicht auf Dauer angelegt. Ein
dringendes betriebliches Erfordernis war insoweit nicht gegeben. Dahingestellt bleiben
kann in diesem Zusammenhang, ob der Kläger nicht nach entsprechenden
Umorganisationen schon deshalb weiterbeschäftigt werden konnte, weil die Beklagte im
Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beim Kläger, dem für die Prüfung der Wirksamkeit
maßgeblichen Zeitpunkt, außerordentliche Kündigungen gegenüber anderen
Mitarbeitern ausgesprochen hat und damit weiteres verteilbares Arbeitsvolumen frei
geworden ist.
Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Berechnungen der Beklagten nur dann
rechnerisch schlüssig sind, wenn die Beklagte die beiden Mitarbeiter, die sie als
Personalreserve bezeichnet, gleich mit in ihre Einsatzplanung einbezieht. Die Beklagte
hat selbst vorgetragen, dass aufgrund ihrer unternehmerischen Entscheidung, die
Arbeitsplätze der alleinigen Kranbediener in Wegfall zu bringen, zwei Arbeitsplätze als
Kranbediener betroffen seien. Ausgehend von einem durchschnittlichen Rückgang an
Arbeitszeitvolumen von ca. 10,97 Stunden pro Mitarbeiter ergab sich damit ein
abzudeckender Bedarf von insgesamt, 48,06 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit. Dafür
standen der Beklagten aber bei den 3 Mitarbeitern, die sie an sich für die Übernahme
dieser Tätigkeit eingeplant hat, ohne Berücksichtigung der mit dem Betriebsrat
vereinbarten Kurzarbeit, nur 32,91 Stunden zur Verfügung.
2.3 War die streitgegenständliche Kündigung schon mangels betriebsbedingtem
Erfordernisses nicht sozial gerechtfertigt, kam es auf die Frage der zutreffenden
Sozialauswahl und die Auswirkungen des einzelvertraglichen Kündigungsschutzes nicht
an.
3. Die Berufung der Beklagten war aus diesen Gründen zurückzuweisen, mit der Folge,
dass sie gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.
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