Urteil des LAG Berlin-Brandenburg, Az. 10 Sa 1823/10

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LArbG Berlin-Brandenburg: fristlose kündigung, grad des verschuldens, ordentliche kündigung, abmahnung, urlaub, wichtiger grund, ärztliche behandlung, arbeitsfähigkeit, interessenabwägung

Gericht:

LArbG Berlin-

Brandenburg 10.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 Sa 1823/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 626 Abs 1 BGB

Außerordentliche Kündigung wegen eigenmächtigem

Urlaubsantritt - Interessenabwägung

Leitsatz

Eigenmächtiger Urlaubsantritt rechtfertigt grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung. Im

Rahmen der Interessenabwägung kann diese unverhältnismäßig sein.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juni

2010 - 50 Ca 5366/10 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von der Beklagten

mit Schreiben vom 16. März 2010 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden

ist.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.474,45 EUR festgesetzt.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine außerordentliche Kündigung vom 16. März 2010.

Die Klägerin ist 51 Jahre alt (… 1959) und seit dem 1. September 1978 bei der Beklagten

bzw. deren Rechtsvorgängerin als Beraterin mit dem Schwerpunkt Berufsorientierung

beschäftigt. Die monatliche Vergütung der Klägerin betrug zuletzt 3.158,15 EUR brutto.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit Anwendung. Nach dessen § 37 Abs. 2

können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten wie der Klägerin, die das 40. Lebensjahr

vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden,

nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren von der Bundesagentur nur aus

einem wichtigen Grund gekündigt werden.

Seit dem 21. September 2009 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Sie litt nach

Angaben ihres Arztes unter anderem an einem schweren Schmerzsyndrom der HWS

und der LWS bei Morbus Bechterew und degenerativer LWS-Erkrankung, einem

depressiven Erschöpfungszustand und psychosomatischer Depression bei

chronifiziertem Schmerzsyndrom. Diese Diagnosen waren der Beklagten nicht bekannt.

Mit Schreiben vom 5. Januar 2010 an die Beklagte bat die Klägerin um die Übersendung

des Urlaubsblattes und teilte mit, dass ihre Krankenkasse sie aufgefordert habe, einen

Reha-Antrag zu stellen, was sie auch machen wolle und der behandelnde Arzt ihr

angeraten habe, kurzzeitig nach Arbeitsaufnahme zur besseren Gesundung zusätzlich in

den Urlaub zu fahren.

Nachdem die Klägerin einen konkreten Urlaubsantrag für die Zeit vom 22. Februar 2010

bis 11. März 2010 gestellt hatte, erinnerte sie mit Schreiben vom 29. Januar 2010 an

dessen Bearbeitung. Eine Mitarbeiterin des internen Service der Beklagten teilte der

Klägerin unter dem 1. Februar 2010 mit, dass sie den Urlaub zwar edv-mäßig erfasst

habe, dass sie ihn aber nicht bewilligen könne. Die Bewilligung erfolge durch Absprache

mit dem Teamleiter.

Darauf wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 8. Februar 2010 an ihre Teamleiterin

und fügte eine ärztliche Bescheinigung des die Klägerin behandelnden

Allgemeinmediziners vom 8. Februar 2010 bei. In dieser Bescheinigung ist ausgeführt:

„Aus ärztlicher Sicht halte ich einen Erholungsurlaub in unmittelbarem Anschluss

an die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit für dringend erforderlich, um die Pat.

gesundheitlich weiter zu stabilisieren.“

Die Beklagte teilte mit Schreiben ihrer Teamleiterin unter dem 12. Februar 2010 mit,

dass die Klägerin mitgeteilt habe wieder arbeitsfähig zu sein und ab dem 22. Februar

2010 ihren Urlaub antreten werde. Sie als Teamleiterin könne den Urlaub wegen der

angespannten Personalsituation im Team aus dienstlichen Gründen nicht bewilligen. Da

die Klägerin laut Bescheinigung ihres Arztes arbeitsfähig sei, werde die Klägerin

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie am 22. Februar 2010 zur Arbeitsaufnahme am

Arbeitsplatz erwartet werde.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2010 antwortete die Klägerin unter anderem, dass aus

dem vorliegenden Attest eindeutig hervorgehe, dass „ein Urlaub in unmittelbarem

Anschluss erforderlich“ sei. Die Klägerin führte weiter aus:

„Meine Gesundheit und der damit verbundene Erhalt meiner Erwerbsfähigkeit

stehen für mich an erster Stelle und sind unabdingbar das höhere Gut in dieser

Angelegenheit.

Wie ich dem „Internen Service“ bereits mitgeteilt habe, hat meine Krankenkasse

einen Antrag auf Rehabilitation veranlasst; ein Vorgang aus dem ersichtlich ist, dass in

naher Zukunft noch weitere Maßnahmen zur Stabilisierung meiner Gesundheit

erforderlich sein werden.

Unter Abwägung aller Tatsachen werde ich meinen Urlaub, so wie Ihnen und dem

Internen Service mitgeteilt, antreten.“

Nach Abgabe des Vorgangs an den Internen Service mit entsprechender Information an

die Klägerin unter dem 17. Februar 2010 teilte dieser der Klägerin mit Schreiben vom 18.

Februar 2010 mit, dass eine Selbstbeurlaubung nicht zulässig sei und gegebenenfalls

arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung haben könne. Da es über die

Urlaubsgewährung keine Einigung zwischen den Parteien gebe, sei die

Personalvertretung zu beteiligen. Insofern müsse die Klägerin am 22. Februar 2010 ihren

Dienst zunächst antreten und gegebenenfalls verspätet ihren Urlaub antreten. Eine

telefonische Information habe nicht erfolgen können, da die Telefonnummer der Klägerin

nicht bekannt sei.

Mit Schreiben vom 9. März 2010 äußerte die Klägerin ihre Verwunderung über die

Korrespondenz sowie die Verschleppung der Angelegenheit. Ihre Telefonnummer sei seit

mehr als 20 Jahren bekannt und unverändert. Weiter führt die Klägerin in diesem

Schreiben aus:

„Um den weiteren Fortgang meiner Genesung nicht zu unterbrechen, verlängere

ich mein Urlaubsersuchen um weitere 3 Tage (15.-17.03.2010).

Wie Sie aus den Anlagen ersehen können, werde ich ab 18.03.2010 für zunächst

3 Wochen meine Rehabilitationsmaßnahme antreten. Über das Ende dieser Maßnahme

oder eine verordnete Verlängerung werde ich Sie rechtzeitig unterrichten.“

Unter dem 4. März 2010 beteiligte die Beklagte den bei ihr gebildeten Personalrat. Im

Kern wies die Beklagte unter Schilderung des Sachverhaltes darauf hin, dass die Klägerin

gegenüber dem internen Service mitgeteilt habe, dass sie ab dem 22. Februar 2010

wieder arbeitsfähig sei, von der Beklagten zum Dienstantritt an diesem Tage

aufgefordert worden sei und in der Zeit vom 22. Februar 2010 bis jedenfalls zum 3. März

2010 nicht zum Dienst erschienen sei. Zur Personalsituation erläuterte die Beklagte,

dass in der 8. Kalenderwoche ab dem 22. Februar 2010 nur 3 von 10 und in der 9. KW 5

von 10 Berufsberatern im Team anwesend seien. Die Besetzung sei der Teilnahme an

Lehrgängen sowie bereits genehmigten Urlauben geschuldet, aber kein Dauerzustand.

Unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2000 (2 AZR 75/99)

teilte die Beklagte mit, dass Selbstbeurlaubung in der Regel eine außerordentliche

Kündigung rechtfertige.

Die Klägerin hält die Kündigung nicht für gerechtfertigt. Sie meint, dass sie auch ab dem

22. Februar 2010 weiter arbeitsunfähig gewesen sei. Die Wiedererlangung der

Arbeitsfähigkeit sei lediglich eine Selbsteinschätzung gewesen. Die ärztliche

Bescheinigung habe keine Angaben zum Zeitpunkt der Wiedererlangung der

Arbeitsfähigkeit beinhaltet.

Die Beklagte meint, dass die eigenmächtige Urlaubsnahme der Klägerin auch die

außerordentliche Kündigung rechtfertige.

Mit Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juni 2010 wurde die Klage abgewiesen. Das

Arbeitsgericht führte zur Begründung insbesondere aus, dass ein wichtiger Grund für

eine außerordentliche Kündigung vorliege und eine Abmahnung hier nicht erforderlich

gewesen sei. Die Klägerin habe sich selbst ab dem 22. Februar 2010 beurlaubt und

daran auch trotz ausdrücklicher Ablehnung der Beklagten festgehalten. Dass die

Klägerin auch in der Zeit ab dem 22. Februar 2010 weiter arbeitsunfähig krank gewesen

sei, könne nicht festgestellt werden. Die Erklärungen der Klägerin zur Wiedererlangung

ihrer Arbeitsfähigkeit seien eindeutig. Es fehle an einem konkreten Vortrag, aufgrund

welcher Tatsachen und ärztlicher Feststellungen hier von Arbeitsunfähigkeit auszugehen

sein solle.

Auch die Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sei zu Gunsten

der Klägerin ihre lange Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, aber ihr gesamtes

Verhalten, auch nach Rückkehr aus dem Urlaub mit der fortgesetzten

Selbstbeurlaubung spreche zu Gunsten der Beklagten.

Gegen dieses dem Klägerinvertreter am 26. Juli 2010 zugestellte Urteil hat dieser am 23.

August 2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist am 7. Oktober 2010 begründet.

Grundsätzlich sei die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass eine Selbstbeurlaubung eine

fristlose Kündigung nach sich ziehe, nicht zu beanstanden. Hier liege allerdings ein

anderer Sachverhalt vor. Denn tatsächlich sei die Klägerin auch im Zeitpunkt des

Urlaubs arbeitsunfähig gewesen. Die Angaben der Klägerin dazu habe das Arbeitsgericht

unberücksichtigt gelassen, obwohl sie sich im Einzelnen zu den Krankheitssymptomen

geäußert habe. Mit einer weiteren, beigefügten Bescheinigung ihres behandelnden

Arztes vom 21. September 2010 habe dieser unter konkreter Angabe einzelner

Krankheitsbilder mitgeteilt, dass die Klägerin wegen multipler Erkrankungen vom 21.

September 2009 bis 26. April 2010 arbeitsunfähig krank gewesen sei. Bei der

Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht den seit dem 17. Juni 2010 eingeleiteten

Paradigmenwechsel des Bundesarbeitsgerichts nicht berücksichtigt, wonach das hohe

Maß des in der Vergangenheit erworbenen Vertrauens nicht durch diesen Vorfall

unwiederbringlich habe zerstört werden können. Auch sei zu berücksichtigen, dass die

Klägerin bereits ihre Ausbildung auf eine Tätigkeit bei der Beklagten ausgerichtet und ihr

gesamtes Berufsleben bei der Beklagten verbracht habe. Ihre Aussichten auf dem

Arbeitsmarkt seien deshalb deutlich schlechter als bei anderen Arbeitssuchenden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das

Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. März

2010 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist..

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert, dass ihr im Zeitpunkt des Kündigungszugangs keine

Anhaltspunkte über eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vorgelegen

hätten. Die Erklärungen der Klägerin und ihr Verhalten in Verbindung mit der ärztlichen

Bescheinigung vom 8. Februar 2010 hätten sogar das Gegenteil belegt. Die nach

Ausspruch der Kündigung erstmals aufgestellte Behauptung der Klägerin, dass sie auch

ab dem 22. Februar 2010 weiter arbeitsunfähig gewesen sei, sei unbeachtlich. Die

Bescheinigung vom 21. September 2010 sei verspätet vorgelegt worden. Es werde mit

Nichtwissen bestritten, dass und weshalb diese Bescheinigung am 21. September 2010

ausgestellt worden sei. Es handele sich um eine Gefälligkeitsbescheinigung. Die dort

genannte wöchentlich zweimalige ärztliche Behandlung habe es zumindest während der

Urlaubsabwesenheit und während der stationären Rehabilitationsmaßnahme nicht

gegeben. Die Bescheinigung widerspreche der Bescheinigung vom 8. Februar 2010 und

erläutere diesen Widerspruch nicht. Auch nach einem Auszahlschein der Krankenkasse

vom 16. Februar 2010 habe Arbeitsunfähigkeit bei der Klägerin nur bis zum 19. Februar

2010 vorgelegen.

Die Interessenabwägung sei zutreffend erfolgt. Die Klägerin habe trotz vorliegender

betrieblicher Gründe zur Verweigerung des Urlaubs hartnäckig ihre

Hauptleistungspflichten verletzt. Einen Paradigmenwechsel habe es beim

Bundesarbeitsgericht nicht gegeben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den

vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 7. Oktober 2010 und

den Schriftsatz vom 23. November 2010 sowie auf die Berufungsbeantwortung der

Beklagten vom 15. November 2010, deren Schriftsatz vom 18. November 2010 sowie

das Sitzungsprotokoll vom 26. November 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht

im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und

begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung auch Erfolg, so dass das Urteil des Arbeitsgerichts

entsprechend dem Antrag der Klägerin abzuändern war.

Wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat

und zwischen den Parteien auch unstreitig ist, kann eine eigenmächtige Urlaubsnahme

einer Arbeitnehmerin arbeitsrechtliche Sanktionen bis zur fristlosen, außerordentliche

Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB Kündigung nach sich ziehen.

1.1

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund

derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter

Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche

Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem

Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst

zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des

Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher

Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände

des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder

nicht (vgl. etwa BAG, Urteil vom 5. November 2009 - 2 AZR 609/08 m.w.N.).

Das Bundesarbeitsgericht hat bisher in Fällen einer so genannten beharrlichen

Arbeitsverweigerung in aller Regel eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt

angesehen (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 1996, 2 AZR 357/95). Dabei ist es davon

ausgegangen, die beharrliche Arbeitsverweigerung setze in der Person des

Arbeitnehmer im Willen eine Nachhaltigkeit voraus; der Arbeitnehmer müsse die ihm

übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genüge,

dass der Arbeitnehmer eine Weisung unbeachtet lasse, sondern die beharrliche

Arbeitsverweigerung setze voraus, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers

vorliege. Allerdings könne das Moment der Beharrlichkeit auch darin zu sehen sein, dass

in einem einmaligen Falle der Arbeitnehmer eine Anweisung nicht befolge, das müsse

dann aber z. B. durch eine vorhergehende, erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden.

1.2

Der vorliegende Fall ist einer beharrlichen Arbeitsverweigerung vergleichbar. Trotz

zunächst allgemeiner Hinweise des internen Service am 1. Februar 2010, der Ablehnung

des Urlaubs durch die Teamleiterin am 12. Februar 2010 und nochmaligem Hinweis des

internen Service auf das Fehlen einer Urlaubsbewilligung unter dem 18. Februar 2010

einschließlich der Ankündigung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu einer

Kündigung hat die Klägerin sich über die Aufforderung, am 22. Februar 2010 wieder zur

Arbeit zu erscheinen, hinweggesetzt. Sie hat ausschließlich eigennützig entschieden,

ohne auf die betrieblichen Belange, die betrieblichen Gepflogenheiten und die Hinweise

der Beklagten auch nur im Ansatz Rücksicht zu nehmen. Deshalb rechtfertigt der

Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls - durchaus eine auch

fristlose Kündigung.

Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und

nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als

Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine mildere Sanktion

wie etwa eine fristgemäße Kündigung ausgereicht. Dabei kann dahinstehen, ob die

Klägerin während des Urlaubs weiter arbeitsunfähig erkrankt war.

2.1

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin trotz

Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des

Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das

Interesse der Arbeitnehmerin an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung

des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die

Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung

zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen

sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung

- etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre

wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens der Arbeitnehmerin, eine mögliche

Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen

störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es

keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem

Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere

Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie

sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der

außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger

Störungen - zu erreichen (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).

Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht

hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend

zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem

Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG, Urteil vom 19.

April 2007 - 2 AZR 180/06). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im

Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes

Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG, Urteil vom 4. Juni 1997

- 2 AZR 526/96).

2.2

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten der Arbeitnehmerin, ist

grundsätzlich davon auszugehen, dass ihr künftiges Verhalten schon durch die

Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst

werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer

Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient

der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR

283/08). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er

dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon

ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen

(BAG, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06). Dass die eigenmächtige

Urlaubsnahme eine gravierende Pflichtverletzung wäre und dass die Beklagte nicht

bereit sein würde, derartige Verhaltensweisen ohne Konsequenzen für das Bestehen des

Arbeitsverhältnisses hinzunehmen, musste sich der Klägerin spätestens durch das

Schreiben der Beklagten vom 18. Februar 2010 aufdrängen, mit dem sie über die

Rechtslage und insbesondere auch über die ihr drohenden Konsequenzen einschließlich

der Kündigung des Arbeitsverhältnisses unterrichtet wurde. Eine derartige „antizipierte

Abmahnung“ hat zwar nicht ohne weiteres dieselbe Warn- und Rügefunktion wie eine

echte Abmahnung, kann im Einzelfall bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer

Abmahnung aber ein dem Arbeitnehmer ungünstiges Ergebnis rechtfertigen (vgl. BAG,

Urteil vom 5. April 2001 -- 2 AZR 580/99).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine fristlose Kündigung nicht

gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zu ahnden. Dieser

Aspekt hat grundsätzlich durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2

BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 10. Juni

2010 - 2 AZR 541/09). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine

Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es

sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den

Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist

(vgl. BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08).

2.3

Aufgrund der Missachtung der antizipierten Abmahnung vom 18. Februar 2010 durch die

Klägerin ist davon auszugehen, dass die Klägerin auch durch eine „echte“ Abmahnung

nach Rückkehr aus dem eigenmächtigen Urlaub insoweit nicht wieder zu einem

vertragsgemäßen Verhalten zurückgekehrt wäre. Sie hat vielmehr durch ihr Schreiben

vom 9. März 2010 deutlich gemacht, dass sie meinte sich nach wie vor im Recht zu

befinden und hat sich sogar weiteren Urlaub eigenmächtig „genehmigt“. Auch wenn

insoweit der Personalrat von der Beklagten nicht mehr beteiligt worden ist, konnte dieses

doch vom Landesarbeitsgericht - erschwerend - berücksichtigt werden. Nachträglich

eingetretene Umstände können nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für

die gerichtliche Beurteilung eines Sachverhaltes insoweit von Bedeutung sein, wie sie die

Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen.

Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere

Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass

ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Zwar darf eine ursprünglich

unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens nicht

rückwirkend zu einer begründeten werden (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR

541/09), aber durch die Missachtung der antizipierten Abmahnung hat die Klägerin

bereits den „alten Grund“ gelegt und mit der Reaktion vom 9. März 2010 keinen neuen,

sondern nur den insoweit fortgesetzten Lebenssachverhalt beschrieben.

2.4

Dennoch ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Seiten eine fristgemäße

Kündigung die ausreichende und angemessene Reaktion auf das massive Fehlverhalten

der Klägerin.

2.4.1

Einerseits sind für die vertragsbezogenen Interessen des Arbeitgebers insbesondere das

Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragsverletzung der Arbeitnehmerin sowie eine

mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens der Arbeitnehmerin von

Bedeutung. Betriebliche Interessen des Arbeitgebers werden insbesondere verletzt,

wenn der Betriebsablauf konkret gestört oder dem Produktionszweck geschadet wird. Im

Einzelfall können auch Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin, das heißt generalpräventive

Motive des Arbeitgebers, eine Rolle spielen (BAG, Urteil vom 4. Juni 1997 - 2 AZR

526/96).

Andererseits sind die bisherigen Leistungen und die Bewährung der Arbeitnehmerin im

Betrieb zu ihren Gunsten zu verwerten. Auch die Chancen auf dem Arbeitsmarkt als

personenbedingtes Interesse der Arbeitnehmerin sind zu berücksichtigen (vgl.

insgesamt dazu KR-Fischermeier § 626 BGB, Rd-Nr. 240 m.w.N.).

2.4.2

Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte ging die Kammer davon aus, dass eine

fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt ist.

Das Arbeitsverhältnis wurde seit mehr als 31 Jahren beanstandungsfrei durchgeführt. Die

Klägerin hatte mit der Ankündigung des Reha-Antrages am 5. Januar 2010 sowie der

ärztlich bescheinigten Notwendigkeit einer weiteren Stabilisierung ihres

Gesundheitszustandes hinreichend deutlich gemacht, dass sie zum Zeitpunkt des

eigenmächtigen Urlaubsantritts noch nicht wieder vollständig genesen war und sie

jedenfalls subjektiv meinte, der Urlaubsreise „in den Süden“ zu bedürfen. Dieses lässt

die Beharrlichkeit des eigenmächtigen Verhaltens der Klägerin in einem etwas milderen

Licht erscheinen. Eine Verwertung der bisher von der Klägerin erworbenen Kenntnisse

und Erfahrungen in einem anderen Arbeitsverhältnis hielt die Kammer sowohl unter

fachlichen Aspekten wie auch aufgrund des Alters der Klägerin für weitestgehend

ausgeschlossen. Denn insoweit war die Klägerin in ihrem gesamten beruflichen Leben

und auch bei dem vorgeschalteten Studium bereits völlig auf den sehr speziell tätigen

Betrieb der Beklagten ausgerichtet. Etwaigen Aspekten der Betriebsdisziplin kann die

Beklagte durch eine Umsetzung der Klägerin in einen anderen Bereich begegnen.

Konkrete Betriebsablaufstörungen sind weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.

Deshalb ging die Kammer davon aus, dass auch eine fristgemäße Kündigung geeignet

ist, den mit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten verfolgten Zweck - die

Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen.

2.5

Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der tariflichen Regelung des §

39 Abs. 2 TV-BA ordentlich nicht mehr kündbar ist, kam - unabhängig von der insoweit

auch unterlassenen Anhörung des Personalrates - eine Umdeutung der

außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung nicht mehr in Betracht. Somit war das

arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der

Parteien festzustellen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Die

Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der

Streitwert für das Berufungsverfahren entspricht dem Umfang des eingelegten

Rechtsmittels.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die

gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

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