Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 29.11.2006, 18 Sa 335/07

Entschieden
29.11.2006
Schlagworte
Betriebsrat, Arbeitsgericht, Ordentliche kündigung, Versetzung, Anhörung, Zugang, Stempel, Verfügung, Markt, Fax
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Quelle:

Norm: § 2 KSchG

Gericht: LArbG Berlin- Brandenburg 18. Kammer

Entscheidungsdatum: 01.11.2007

Aktenzeichen: 18 Sa 335/07

Dokumenttyp: Urteil

Änderungskündigung, Angebot besetzbarer Stelle

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. November 2006 - 30 Ca 12506/06 - abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten darüber, ob eine dem Kläger gegenüber ausgesprochene betriebsbedingte Änderungskündigung, die der Kläger nicht unter Vorbehalt angenommen hat, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wirksam beendet hat.

2Der am 1958 geborene, verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger trat zum 01. Juli 2002 gegen ein monatliches Entgelt von 5.000,00 EUR brutto bei der Beklagten in ein Arbeitsverhältnis als Marktleiter. Sein Einsatz erfolgte in der Filiale Villingen-Schwenningen.

3Dieser Markt wurde von der Beklagten zum 28. Februar 2004 geschlossen. Sie kündigte deshalb das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Februar 2004. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Freiburg zum Aktenzeichen 13 Ca 72/04. Am 09. Juni 2004 wurde ein klagestattgebendes Urteil (Bl. 63 - 72 d. A.) verkündet.

4Die Beklagte teilte dem Kläger mit, dass sie auf ein Rechtsmittel gegen das vorstehende Urteil verzichte und ihn ab 02. August 2004 im Wege der Versetzung als Marktleiter in der Filiale Magdeburg einsetzen werde. Dort arbeitete der Kläger in der Zeit vom 24. August bis 17. Dezember 2004.

5Parallel beschritt er den Rechtsweg gegen diese Versetzung. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Arbeitsgericht Freiburg zum Aktenzeichen 13 Ga 1/04 unterlag er, da das Gericht die Eilbedürftigkeit der Sache verneinte. Im Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Freiburg zum Aktenzeichen 13 Ca 185/04 wurde durch Urteil vom 07. Oktober 2004 erkannt, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Kläger auf die Stelle des Marktleiters in Magdeburg zu versetzen (Bl. 73 - 77 d. A.). Das gegen diese Entscheidung durch die Beklagte eingelegte Rechtsmittel blieb vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg erfolglos. Durch Teilurteil zum Aktenzeichen 10 Sa 126/04 vom 09. Mai 2005 (Bl. 78 - 87 d. A.) wurde festgestellt, dass die Versetzung des Klägers auf die Stelle des Marktleiters in Magdeburg unwirksam ist sowie durch Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom selben Tage (Bl. 88, 89 d. A) wurde festgestellt, dass die in § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 28.06.2002 enthaltene vertragliche Versetzungsklausel eine Versetzung des Klägers von der Filiale in Villingen- Schwenningen in eine andere Filiale der Beklagten nicht zulässt.

6Zwischenzeitlich hatte die Beklagte bereits eine weitere Beendigungskündigung unter dem 09. März 2005 gegenüber dem Kläger ausgesprochen. Durch Urteil vom 14. Juli 2005 hat das Arbeitsgericht Freiburg zum Aktenzeichen 13 Ca 68/05 (Bl. 90 - 92 d. A.) der hiergegen vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage stattgegeben. Durch Urteil vom 26. April 2006 (Bl. 35 - 46 d. A.) wies das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg das eingelegte Rechtsmittel der Beklagten zurück.

7Zwischenzeitlich war der Leiter des Marktes Osnabrück, Herr W., mit Schreiben vom 12. Juli 2005 mit Wirkung zum 31. August 2005 gekündigt worden. Auf diese Stelle wurde Herr A., Leiter des Marktes Wolfsburg, der zum 30. September 2000 geschlossen worden ist, auf Basis seiner arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel versetzt. Er wurde auf der internen Telefonliste vom 17. August 2005 als Marktleiter Osnabrück geführt.

8Mit zwei gleichlautenden Schreiben vom 19. August 2005 unterrichtete die Beklagte sowohl den für die Filialen in Süd- und Süd-West-Deutschland zuständigen Betriebsrat als auch den für Norddeutschland zuständigen Betriebsrat über die Absicht gegenüber dem Kläger eine weitere Kündigung auszusprechen. Auf den Inhalt der Anhörungsschreiben (Bl. 98 - 101 d. A.) wird Bezug genommen.

9Das Schreiben wurde am 19. August 2005 um 15:30 Uhr an den Vorsitzenden des Betriebsrates Süd, Herrn H., nach vorheriger Ankündigung per Fax übermittelt. Auch die Vorsitzende des Betriebsrates Nord, Frau W., erhielt das Schreiben und leitete es am 25. August 2005 mit dem handschriftlichen Vermerk zurück, dass der Betriebsrat Nord abschließend beraten und der Kündigung zugestimmt habe.

10 Mit Schreiben vom 25. August 2005 erklärte die Beklagte sodann die ordentliche Änderungskündigung (Bl. 11 d. A.), die dem Kläger am 27. August 2005 zuging.

11 Mit Schreiben vom 15. September 2005 lehnte der Kläger das Änderungsangebot betreffend eine Tätigkeit als Marktleiter in Osnabrück ab.

12 Mit bei dem Arbeitsgericht Freiburg am 15. September 2005 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die Änderungskündigung erhoben. Durch Beschluss vom 20. Oktober 2005 hat das Arbeitsgericht Freiburg die Rechtssache an das Arbeitsgericht Berlin verwiesen.

13 Der Kläger hat die Meinung vertreten, die streitgegenständliche Änderungskündigung sei bereits deswegen rechtsunwirksam, da sie nicht hinreichend bestimmt sei.

14 Weiter fehle es auch am betrieblichen Kündigungsgrund, denn eine unternehmerische Entscheidung werde ebenso wenig von der Beklagten vorgetragen wie ein Entscheidungszeitpunkt.

15 Insbesondere müsse aber Beachtung finden, dass zum Zeitpunkt des Änderungskündigungszugangs am 27. August 2005 die Marktleiterposition Osnabrück nicht frei, sondern durch Herrn A. besetzt gewesen sei. Das Angebot, in Osnabrück weiterzuarbeiten, sei also gar nicht ernst gemeint gewesen, sondern ein Scheinangebot gewesen, was auch die Kündigung unwirksam mache.

16 Außerdem habe es per 19. August 2005 noch weitere freie Marktleiterstellen gegeben und zwar in zwei Filialen in Hannover (V. Straße, An der W.) sowie in Straubing und in Rendsburg, wo die Marktleiterstellen lediglich kommissarisch besetzt gewesen seien.

17 Eine fehlerhafte Sozialauswahl sei ebenso zu rügen, wie eine fehlerhafte Betriebsratsbeteiligung, denn den Betriebsräten sei insbesondere nicht mitgeteilt worden, dass Herr A. die Marktleiterposition in Osnabrück innehabe.

18 Der Kläger hat beantragt,

19festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. August 2005 nicht aufgelöst worden ist.

20 Die Beklagte hat beantragt,

21die Klage abzuweisen.

22 Sie hat die Meinung vertreten, die streitgegenständliche Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt. Auf Grund der geführten Rechtsstreitigkeiten habe für die Beklagte festgestanden, dass gegenüber dem Kläger, dessen Arbeitsplatz in Villingen-Schwenningen weggefallen war, weder eine Beendigungskündigung noch eine Versetzung aussprechbar war. Sie habe also warten müssen bis für den beschäftigungslosen Kläger eine Marktleiterposition frei wurde. Durch die Kündigung des Marktleiters in Osnabrück sei eine Einsatzmöglichkeit für den Kläger vorhanden gewesen und habe eine Änderungskündigung ausgesprochen werden können. Unschädlich sei, dass die Stelle zwischenzeitlich mit Herrn A. besetzt worden war. Es stehe ihr frei eine Änderungskündigung auf einen noch besetzten Arbeitsplatz auszusprechen. Im Falle der

Änderungskündigung auf einen noch besetzten Arbeitsplatz auszusprechen. Im Falle der Annahme des Angebotes durch den Kläger auch unter Vorbehalt hätte die Stelle für den Kläger zur Verfügung gestanden.

23 Räumlich günstiger für den Kläger gelegene offene Marktleiterpositionen habe es zum Kündigungszeitpunkt nicht gegeben. Die Märkte in Hannover seien besetzt gewesen. Kommissarische Marktleiter in Straubing und Rendsburg habe es nicht gegeben.

24 Wegen des Weiteren diesem Streit zugrunde liegenden unstreitigen Sachverhaltes und des streitigen Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 133 - 138 d. A.) sowie auf die zwischen den Parteien in der Eingangsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

25 Durch Urteil vom 29. November 2006 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt, da die dem Kläger angebotene Stelle in Osnabrück tatsächlich nicht frei, sondern mit Herrn A. besetzt gewesen sei und dieser Umstand im übrigen auch dem zuständigen Betriebsrat Süd nicht mitgeteilt worden sei.

26 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 138 - 147 d. A.) verwiesen.

27 Gegen dieses ihr am 220. Januar 2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 15. Februar 2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 22. März 2007 eingegangenem Schriftsatz begründet.

28 Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die ausgesprochene Änderungskündigung sei wirksam.

29 Die dem Kläger angebotene Stelle des Marktleiters in Osnabrück wäre, hätte er das Änderungsangebot auch nur unter Vorbehalt angenommen, für ihn frei gewesen, denn in diesem Falle wäre gegenüber Herrn A. eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen worden. Die Beschäftigung von Herrn A. in Osnabrück sei zunächst überbrückend notwendig gewesen wegen des Ausscheidens von Herrn W. und weil eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber Herrn A. wegen der Schließung des Marktes in Wolfsburg im Hinblick auf die freie Stelle in Osnabrück zunächst nicht möglich gewesen wäre bis Klärung darüber eingetreten wäre, ob der Kläger diese Stelle einnehmen will. Hätte der Kläger die Stelle angenommen, wäre gegenüber Herrn A., der erst seit 10. März 2003 bei der Beklagten tätig war, eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen worden.

30 Andere freie Marktleiterstellen, die dem Kläger hätten angeboten werden können, seien zur Zeit des Zugangs der Kündigung nicht vorhanden gewesen.

31 Auch der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte meint, zuständig sei der Betriebsrats Nord, denn der Standort Magdeburg, an dem der Kläger bis 17. Dezember 2004 gearbeitet habe, falle in dessen Zuständigkeitsbereich. Eine Notwendigkeit der Mitteilung, dass die Stelle in Osnabrück überbrückend mit Herrn A. besetzt worden sei, habe nicht bestanden. Auch in dem Falle, dass der Betriebsrat Süd zuständig gewesen sei, sei die Betriebsartanhörung ordnungsgemäß. Insbesondere sei die Kündigung nicht vorfristig ausgesprochen worden, denn das Anhörungsschreiben sei dem Vorsitzenden des Betriebsrats Süd am 19. August 2005 per Fax zugegangen nach telefonischer Ankündigung des Faxes und dieser habe das Schreiben noch am 19. August vor Verlassen des Büros um 18:30 Uhr zur Kenntnis genommen. Bei Zugang der Kündigung am 27. August sei daher die Wochenfrist gewahrt gewesen. Außerdem habe der Betriebsrat Süd das Anhörungsschreiben mit Stempel des Betriebsrates bereits am 25. August zurückgesandt und damit zum Ausdruck gebracht, dass das Anhörungsverfahren abgeschlossen sei.

32 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf ihren Berufungsbegründungsschriftsatz vom 22. März 2007 und ihre Schriftsätze vom 09. Mai, 24. Oktober und 30. Oktober 2007 nebst Anlagen verwiesen.

33 Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

34unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. November 2006 - 30 Ca 12506/06 - die Klage abzuweisen.

35 Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

36die Berufung zurückzuweisen.

36

37 Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz entgegen.

38 Er meint, die ausgesprochene Kündigung bedingt durch die Schließung des Marktes Villingen-Schwenningen sei schon deshalb unwirksam, da es sich um eine Wiederholungskündigung gehandelt habe.

39 Außerdem bestreite er, dass Herr A. im Falle der Annahme des Änderungsangebotes eine Kündigung erhalten hätte und weist darauf hin, dass Herrn A. nicht mitgeteilt worden sei, dass sein Einsatz in Osnabrück unter Umständen nur kurzzeitig erfolge. Außerdem sei die Beklagte mit dem Vortrag, Herrn A. wäre gekündigt worden ausgeschlossen, da dies nicht dem Betriebsrat mitgeteilt worden sei.

40 Jedenfalls sei die Kündigung aber unwirksam, weil - so behauptet der Kläger - in zwei Märkten in Hannover (V. Straße, An der W.) zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung vom 19. August 2005 die Marktleiterstellen unbesetzt gewesen seien. Darüber hinaus seien die Marktleiterstellen in den Märkten Straubing und Rendsburg lediglich kommissarisch besetzt gewesen.

41 Die Anhörung des zuständigen Betriebsrats Süd sei zudem selbst bei Zugang des Anhörungsschreibens am 19. August im Zeitpunkt der Aufgabe der Kündigung zur Post am 26. August 2005 noch nicht abgeschlossen gewesen, da die Wochenfrist dann erst am 26. August um 24.00 Uhr abgelaufen wäre. Auch könne dem auf dem Anhörungsschreiben angebrachten Stempel des Betriebsrates nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass der Betriebsrat mit der Kündigung einverstanden gewesen sei. Ferner bestreitet er, dass die streitige Kündigung erst ausgefertigt worden sei, nachdem das mit dem Stempel des Betriebsrats sowie Datum und Unterschrift versehene Anhörungsschreiben bei der Beklagten eingegangen sei.

42 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf seinen Berufungsbeantwortungsschriftsatz vom 25. April 2007 und seine Schriftsätze vom 11. Mai, 30. Mai und 22. Oktober 2007 nebst Anlagen verwiesen.

43 Aufgrund des Beweisbeschlusses vom 16. Mai 2007 hat das Gericht Beweis gehoben über die Behauptung der Beklagten, zur Zeit des Ausspruches der Kündigung sei keine andere Stelle als Marktleiter außer der Stelle in Osnabrück besetzbar gewesen, insbesondere nicht die Stelle des Marktleiters in der Filiale Straubing durch uneidliche Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Bernd W.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07. Juni 2007 (Bl. 278 - 281 d. A.) Bezug genommen.

44 die Berufung zurückzuweisen.

Aufgrund Beweisbeschlusses vom 07. Juni 2006 hat das Gericht weiterhin Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, zum Zeitpunkt des Ausspruches der streitigen Änderungskündigung seien die Marktleiterpositionen der Märkte Hannover, An der W. 3 und V. Straße sowie des Marktes in Straubing besetzbar gewesen durch schriftliche Anhörung der vom Kläger benannten Zeugen N., K. und Ka.. Auf das an die Zeugen gerichtete Anschreiben (Bl. 288, 289 d. A.) sowie die schriftlichen Äußerungen der Zeugen (Bl. 291 - 293 d. A.) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

45 Die Berufung ist zulässig.

46 Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 c ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

47 Die Berufung der Beklagten hat in der Sache auch Erfolg.

48 Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 25. August 2005, zugegangen am 27. August 2005, die der Kläger nicht unter Vorbehalt angenommen hat, wirksam mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 2005 beendet worden.

49 Die ausgesprochene Kündigung ist wirksam, denn sie ist durch dringende betriebliche

49 Die ausgesprochene Kündigung ist wirksam, denn sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstanden bedingt und das dem Kläger unterbreitete Änderungsangebot war auch zumutbar. (1.)

50 Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 BetrVG wegen fehlerhafter oder nicht durchgeführter Betriebsratsanhörung unwirksam. (2.)

51 1. Die ausgesprochene Änderungskündigung ist gemäß den §§ 1, 2 KSchG sozial gerechtfertigt, denn sie ist durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt und das Änderungsangebot war auch zumutbar.

52 a) Die Änderungskündigung vom 25. August 2005 ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil es sich um eine sogenannte Wiederholungskündigung handelt.

53 Zwar stützt die Beklagte vorliegend die Kündigung auch auf die unstreitige Schließung des Marktes in Villingen-Schwenningen und den unstreitig dadurch bedingten Wegfall des dortigen Arbeitsplatzes des Klägers: Der Kündigungssachverhalt hat sich jedoch gegenüber den die Kündigungen vom 25. Februar 2004 und 09. März 2005 betreffenden Urteilen nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer dadurch wesentlich geändert, dass durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 09. Mai 2005 rechtskräftig festgestellt worden ist, dass die im Arbeitsvertrag des Klägers enthaltene Versetzungsklausel eine Versetzung des Klägers in eine andere Filiale der Beklagten nicht zulässt. Erst infolgedessen stand nämlich fest, dass die Beklagte keine andere rechtliche Möglichkeit als die der Änderungskündigung hatte, um den Kläger, dessen Beschäftigung im Markt Villingen-Schwenningen objektiv unmöglich geworden ist, überhaupt in ihrem Unternehmen zu beschäftigen.

54 b) Die Änderungskündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die dem Kläger angebotene Stelle des Marktleiters in Osnabrück tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden hätte bzw. diesem nicht zumutbar gewesen wäre.

55 aa) Nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer kommt es nämlich im Zuge der gerichtlichen Prüfung einer ausgesprochenen Änderungskündigung nur darauf an, ob die angebotene Stelle nach den Planungen des Arbeitgebers tatsächlich mit Ablauf der Kündigungsfrist der Änderungskündigung mit dem gekündigten Arbeitnehmer besetzt werden kann.

56 Vorliegend erschien das von der Beklagten insoweit dargestellte Konzept der Kammer nachvollziehbar und rechtlich auch nicht zu beanstanden.

57 Denn einerseits war die Stelle des Marktleiters Osnabrück infolge der Kündigung der Stelleninhabers zum 31. August 2005 ab 01. September 2005 frei und andererseits waren zwei Mitarbeiter vorhanden, deren bisherige Arbeitsplätze bereits weggefallen bzw. im Falle von Herrn A. mit Schließung des Marktes in Wolfsburg wegfallen würde. Bezüglich beider Mitarbeiter war also ein Grund zur betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich gegeben. Da der Kläger jedoch unstreitig nach sozialen Kriterien schutzwürdiger ist als Herr A., war die Beklagte gehalten zunächst dem Kläger diese Stelle anzubieten. Solange jedoch nicht entschieden war, ob der Kläger dieses Angebot annehmen würde, war die Beklagte gehindert Herrn A. eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen, da sie im Falle der Ablehnung durch den Kläger gehalten gewesen wäre Herrn A. diese Stelle anzubieten. Folgerichtig hat die Beklagte deshalb die Stelle zunächst dem Kläger angeboten.

58 Der Umstand, dass die Beklagte - jedenfalls bis zu einer Entscheidung des Klägers - die Position in Osnabrück mit dem im Gegensatz zum Kläger in der Nähe wohnhaften und aufgrund vertraglicher Regelungen versetzbaren Herrn A. besetzt hat, ist nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer unschädlich. Denn diese Position wäre im Falle der Annahme des Änderungsangebotes durch den Kläger dennoch mit diesem besetzbar gewesen, da in diesem Falle die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung des Mitarbeiters Herrn A. vorgelegen hätten und diese dann auch nach dem nicht widerlegbaren Vortrag der Beklagten ausgesprochen worden wäre.

59 bb) Das Änderungsangebot war dem Kläger auch zumutbar. Es war zur Zeit des Ausspruches der Kündigung nämlich keine für den Kläger besser zumutbare Stelle frei bzw. besetzbar.

60 Der Kläger hat sich insoweit auf zwei Stellen in Hannover, eine Stelle in Straubing sowie eine Stelle in Rendsburg bezogen und insoweit insbesondere angeführt, dass diese ihm nach dem Kriterium der Entfernung vom Wohnort bzw. besserer Erreichbarkeit zumutbarer gewesen wären.

61 Diese Einschätzung des Klägers konnte die Kammer betreffend die behauptete freie Stelle in Rendsburg jedenfalls nicht teilen, denn Rendsburg liegt erheblich weiter nördlich und ist damit erheblich weiter vom Wohnort des Klägers entfernt.

62 Hinsichtlich der Märkte in Hannover ist die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die dortigen Marktleiterstellen zur Zeit des Ausspruches der Kündigung nicht frei bzw. besetzbar gewesen sind.

63 Der Zeuge W. hat insoweit bekundet, dass die dortigen späteren Marktleiter P. und K. bereits Anfang 2005 dort als Marktleiter eingesetzt waren und von dem ehemaligen Marktleiter N. noch eingearbeitet worden sind. Hinsichtlich des Herrn P. hat die Beklagte durch Einreichung eines Schreibens vom 05. Februar 2005 (Bl. 313 d. A.) dies dahingehend konkretisiert, dass er ab 01. Februar 2005 bereits Marktleiter war.

64 Die Aussage des Zeugen W. war glaubhaft, denn sie war in sich widerspruchsfrei, hinreichend jedoch nicht auffällig detailreich und für die Kammer insgesamt nachvollziehbar. Es sind keine Anhaltspunkte zu Tage getreten, die Anlass gaben an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln.

65 Die Angaben des Gegenzeugen N. in seinem Schreiben vom 15. Juli 2007 erschienen der Kammer demgegenüber nicht hinreichend verlässlich in Anbetracht des von der Beklagten Herrn P. betreffenden Schreibens, das die Angaben des Zeugen widerlegt.

66 Es war nach Auffassung der Kammer nicht erforderlich dem Kläger auf den Schriftsatz der Beklagten vom 24. Oktober 2007, dem Kläger zugegangen per Fax am 24. Oktober 2007, eine Erwiderungsfrist nachzulassen, denn er hatte insoweit ausreichend Zeit und Gelegenheit hierzu Stellung zu nehmen. Es ist nicht ersichtlich und vom Kläger nicht vorgetragen, aus welchen Gründen er sich nicht einmal in der mündlichen Verhandlung auf den Inhalt dieses Schriftsatzes hat einlassen können.

67 Schließlich ist die Kammer der Auffassung, dass die Stellen in Hannover auch nicht in einem Maße für den Kläger günstiger waren, dass diese ihm merkbar zumutbarer gewesen wären. Hinsichtlich der Entfernung vom Wohnort des Klägers sind Hannover und Osnabrück jedenfalls gleich zu bewerten und eine etwaige günstigere Zugverbindung, die vom Kläger im übrigen nicht konkretisiert worden ist, ist nach Auffassung der Kammer nicht geeignet hinsichtlich der Zumutbarkeit den entscheidungserheblichen Ausschlag zu geben.

68 Hinsichtlich der Marktleiterstelle in Straubing steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass diese zur Zeit des Ausspruches der Kündigung nicht besetzt gewesen ist.

69 Insoweit hat der glaubwürdige Zeuge W. die Angaben der Beklagten bestätigt, dass die dortige Stelle ab 2004 mit Herrn K. besetzt war.

70 Demgegenüber hat jedoch der Zeuge K. angegeben, dass er ab Januar 2005 als Vorgänger von Herrn K. den Markt geleitet habe und zwar kommissarisch.

71 Die Aussage des Zeugen K. war zur Überzeugung der Kammer nicht geeignet die Aussage des Zeugen W. in dem für die Entscheidung erheblichen Gehalt zu entkräften. Zwar stimmen die Aussagen hinsichtlich des Beginns der Tätigkeit von Herrn K. als Marktleiter nicht überein. Für den entscheidungserheblichen Zeitpunkt, den Zugang der Kündigung am 27. August 2005, jedoch kann mangels konkreter Zeitangaben des Zeugen K. die Besetzung der Stelle mit Herrn K. angenommen werden. Dies zumal auch der Kläger Herrn K. für diesen Zeitpunkt als Marktleiter angegeben hat.

72 Der Umstand, dass Herr K. nach dem Vortrag des Klägers zu diesem Zeitpunkt nach Maßgabe der damaligen Telefonliste als kommissarischer Marktleiter bezeichnet worden ist, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Stelle in Straubing zur Zeit des Kündigungszugangs besetzbar war. Insoweit hat der glaubwürdige Zeuge W. glaubhaft zu Funktion und Wertigkeit der vom Kläger herangezogenen Telefonliste sowie zu der dem Begriff „kommissarisch“ im Unternehmen der Beklagten zukommenden Bedeutung ausgeführt. Anhaltspunkte dafür, dass die Marktleiterstelle in Straubing im August 2005 besetzbar gewesen wäre und deshalb dem Kläger hätte vorrangig angeboten werden müssen, ließen sich aus diesen Angaben nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer nicht ableiten.

73 c) Das dem Kläger unterbreitete Änderungsangebot war auch nicht zu unbestimmt. Der darin enthaltene Vorbehalt der Vorsorglichkeit sollte nämlich lediglich verdeutlichen,

darin enthaltene Vorbehalt der Vorsorglichkeit sollte nämlich lediglich verdeutlichen, dass die Beklagte an der vorangegangenen Kündigung, über die zum damaligen Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig entschieden war, festhalten will und die erneute Kündigung lediglich vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der Vorkündigung erklärt wird.

74 2. Die ausgesprochene Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 BetrVG unwirksam.

75 Dabei kann dahinstehen, ob der Betriebsrat Nord oder der Betriebsrat Süd hätte angehört werden müssen, denn beide Anhörungen waren nach Auffassung der Kammer ordnungsgemäß.

76 Die Beklagte war nämlich nicht gehalten den Betriebsrat davon zu unterrichten, dass zum Zeitpunkt der Anhörung Herr A die Stelle in Osnabrück wahrnahm. Dies war infolge der bestehenden Planung der Beklagten und der tatsächlichen Besetzbarkeit der Stelle für die Änderungskündigung zu der der Betriebsrat angehört worden ist, nicht erforderlich.

77 Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 27. August 2005 war auch die Anhörung des Betriebsrats Süd abgeschlossen. Der Betriebsrat Süd hat nämlich das Anhörungsschreiben mit seinem Stempel, dem Datum des 25. August 2005 und Unterschrift versehen der Beklagten zurückgesandt und damit zu erkennen gegeben, dass er das Anhörungsverfahren für abgeschlossen erachtet. Insoweit hat der Kläger lediglich nicht entscheidungserheblich bestritten, dass dieser Handlung die Bedeutung zukommt, dass der Betriebsrat mit der Kündigung einverstanden ist bzw. dass das Schreiben der Beklagten vor Ausfertigung des Kündigungsschreibens zugegangen ist. Nicht bestritten hat der Kläger dagegen, dass das zurückgesandte Anhörungsschreiben der Beklagten vor Zugang der Kündigung zugegangen ist.

78 Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das Urteil erster Instanz abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen.

III.

79 Gegen diese Entscheidung ist für den Kläger das Rechtsmittel der Revision gegeben. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

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