Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017

LArbG Berlin-Brandenburg: treu und glauben, anspruch auf beschäftigung, umkehr der beweislast, befristung, angemessener zeitraum, probezeit, schule, wahrscheinlichkeit, rechtfertigung, schüler

Gericht:

LArbG Berlin-

Brandenburg 12.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 Sa 329/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 611 BGB, § 14 Abs 1 S 1

TzBfG, § 14 Abs 1 S 2 Nr 5

TzBfG, § 162 BGB, § 242 BGB

Anschlussbefristung zur Erprobung; Einstellungszusage

Leitsatz

Schließt der Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer fünf Monate nach dessen unbefristeter

Neueinstellung einen Auflösungsvertrag und gleichzeitig einen befristeten Vertrag zur

Erprobung für weitere fünf Monate, weil er erwartet, dass der Arbeitnehmer am Ende dieses

Zeitraums wenigstens ausreichende Leistungen zeigen werde, so ist die Befristung sachlich

gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Eignung wegen der besonderen Anforderungen des

Arbeitsplatzes oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen früher nicht

ausreichend beurteilen kann. Für eine Lehrkraft mit ausländischer Lehrbefugnis, die erstmals

nach mehr als 10-jähriger Lehr-Pause an einer deutschen Schule eingesetzt werden soll, ist

ein Erprobungszeitraum von einem Schuljahr nicht zu beanstanden.

Verspricht der Arbeitgeber in dem befristeten Vertrag die Festeinstellung, wenn spätestens

zum Ende der Vertragslaufzeit die Eignung schulaufsichtlich festgestellt wird, so verpflichtet er

sich zur zeitnahen Eignungsüberprüfung. Unterlässt er eine solche, so ist nach den

Grundsätzen von Treu und Glauben von einer Eignung des Arbeitnehmers auszugehen, wenn

der Arbeitgeber keine Umstände vorträgt, die mit ausreichender Wahrscheinlichkeit eine

Ungeeignetheit zum maßgeblichen Zeitpunkt erwarten lassen.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Dezember

2006 - 93 Ca 16345/06 - teilweise abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines

unbefristeten Arbeitsvertrages als Lehrkraft an einer Berliner Schule der im § 17 Abs. 3

des Schulgesetzes genannten Schularten zu den arbeits- bzw. tarifrechtlichen

Konditionen des Landes Berlin, die zu diesem Zeitpunkt gelten, mit Vollbeschäftigung

mit Wirkung zum 5.08.2006 anzunehmen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 2/5 und der Beklagte 3/5 zu

tragen.

4. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Befristungsabrede sowie um einen

Einstellungs- und Beschäftigungsanspruch des Klägers.

Der im November 1953 geborene Kläger besitzt eine peruanische Lehrerausbildung und

kann nach den schulrechtlichen Regelungen des Landes Berlin als sog. Muttersprachler

an einer Europaschule als Lehrkraft eingesetzt werden. Von 1980 bis 1992 war er als

Grundschul- und Gymnasiallehrer in Peru und anschließend nicht mehr als Lehrer,

sondern als selbständiger Marktverkäufer und als Hilfsarbeiter in unterschiedlichen

Bereichen in Peru und Deutschland tätig. Zum 5. August 2005 schlossen die Parteien

einen unbefristeten Arbeitsvertrag über die Beschäftigung des Klägers als Lehrkraft an

einer Berliner Schule in der in § 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten mit

einer Arbeitszeit von 19/28tel Pflichtstunden. Arbeitsvertraglich vereinbart waren die

Geltung des BAT sowie etwaige zukünftig für das beklagte Land abgeschlossene

ersetzende Tarifverträge. Mit Schreiben vom 28. September 2005 teilte das beklagte

Land dem Kläger mit, dass seine regelmäßige durchschnittliche Arbeitszeit auf 28

Wochenunterrichtsstunden und damit auf Vollbeschäftigung erhöht werde. Der Kläger

war sodann in Vollzeit als muttersprachliche Lehrkraft an der staatlichen Europaschule

Deutsch-Spanisch (Grundschule) tätig.

Bis Dezember 2005 kam es zu mehreren Unterrichtsbesuchen der zuständigen

Schulvertreter, die eine Geeignetheit des Klägers für den Unterricht an Berliner Schulen

nicht feststellen konnten. Ebenfalls gab es Beschwerden von Eltern über die Qualität des

vom Kläger erteilten Unterrichts.

Nach mehreren Gesprächen mit dem Kläger schlossen die Parteien am 17. Januar 2006

einen Auflösungsvertrag zum 28. Februar 2006. Gleichzeitig unterschrieb der Kläger

einen für die Zeit vom 1. März bis 4. August 2006 befristeten Arbeitsvertrag mit einer

Unterrichtsverpflichtung von 18/28tel Wochenstunden „zur Erprobung“, den das

beklagte Land nach Abschluss der Personalratsbeteiligung gegenzeichnete. Unter § 7 –

Besondere Vereinbarungen – ist vereinbart:

„Das Land Berlin verpflichtet sich, Herrn V. ab dem 05.08.2006 einen

unbefristeten Arbeitsvertrag mit Vollbeschäftigung zu den arbeits- bzw. tarifrechtlichen

Konditionen des Landes Berlin anzubieten, die zu diesem Zeitpunkt im Land Berlin

gelten, wenn bis spätestens 04.08.2006 schulaufsichtlich die Eignung von Herrn V. für

eine unbefristete Einstellung in den Berliner Schuldienst – an einer Berliner Schule der in

§ 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten - festgestellt wird.“

In dem zuvor vom beklagten Land an die Frauenvertreterin und den Personalrat

gerichteten Schreiben heißt es:

„In dem o.a. Zeitraum soll sich Herr V. - zeitlich deutlich entlastet durch die um

10h wöchentlich reduzierte Unterrichtsverpflichtung – seiner eigenen Fort- und

Weiterbildung widmen. Es wird erwartet, dass er dadurch dann mit einem hohen Maß an

Wahrscheinlichkeit imstande sein wird, die für die dauerhafte Anstellung als Lehrkraft im

Berliner Schuldienst insgesamt notwendigen wenigstens ausreichenden Leistungen zu

erbringen, was innerhalb der bis jetzt verstrichenen Probezeit leider noch nicht

konstatiert werden konnte.“

Am 7. März 2006 erteilte der Kläger erstmals Unterricht im Computer-Raum. Als der

stellvertretende Schulleiter gegen Ende der Stunde hinzukam, beschäftigten sich die

Schüler unkontrolliert mit den Geräten und riefen unkontrolliert Programme und

Internetseiten auf. Am 8. März 2006 suchte die Schulleiterin den Kläger gegen Ende

seiner Unterrichtsstunde zwecks Vereinbarung eines Gesprächstermins auf. Während die

Lerngruppe Partnersprache ihre Ergebnisse präsentierte, stellten einige andere Schüler

weiter ihre Arbeitsaufträge fertig. Am 4. April 2006 besuchte die Schulleiterin den Kläger

nach vorheriger Anmeldung im Unterricht, der Kläger wiederholte dabei eine Lerneinheit,

die vorher durch Lernkontrolle bereits abgeschlossen war. Die Schulleiterin informierte

daraufhin die Schulverwaltung mit Schreiben vom 23. April 2006 unter anderem über die

Vorgänge vom 7. und 8. März 2006 sowie über das Ergebnis ihres Unterrichtsbesuchs

vom 4. April 2006 und übermittelte ihre Gesamteinschätzung, wonach „im zweiten

Halbjahr bezüglich des Lehrer- und Unterrichtsverhaltens bei Herrn V. keine signifikante

Entwicklung bzw. erkennbare Verbesserung zum Positiven zu verzeichnen“ sei. Der

Kläger bemühe sich zwar, erscheine jedoch bei der Umsetzung seiner Vorhaben

überfordert. Er nehme zwar die Kritik und die Anregungen und Hinweise zur

Unterrichtsgestaltung entgegen, könne sie jedoch „in den seltensten Fällen anwenden

bzw. umsetzen“.

Nach Beginn des zweiten Schulhalbjahres 2005/2006 nahm der Kläger am 14. Februar

2006, 27. März, 7. April und am 4./5. Mai 2006 an Weiterbildungsveranstaltungen teil.

Weitere Bewerbungen um die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen blieben

erfolglos.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 teilten zwei Kollegen des Klägers der Schulverwaltung

ihr Bedauern über das Ausscheiden des Klägers mit, den sie als „sehr zuverlässigen und

kooperativen Kollegen“ erlebt hätten.

Mit Schreiben vom 17. Juli 2006 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, dass sein

befristetes Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 4. August 2006 ende, da die notwendige

Eignung schulaufsichtlich nicht habe festgestellt werden können.

Mit seiner am 26. Juli 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger

zunächst die Unwirksamkeit der Befristung und Weiterbeschäftigung zu den bisherigen

Arbeitsbedingungen geltend gemacht. Mit am 9. Oktober 2006 bei Gericht

eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger die Klage auf die Verpflichtung des Beklagten

zur Abgabe eines Vertragsangebots erweitert.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 5. Dezember 2006 – 93 Ca 16345/06 - die Klage

abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der letzte

Arbeitsvertrag der Parteien sei wirksam zur Erprobung befristet worden. Eine weitere

Erprobung des Klägers sei trotz seiner bereits seit 5 ½ Monaten erfolgten Beschäftigung

im Hinblick auf seinen beruflichen Werdegang und die bis zum Abschluss des

Arbeitsvertrages noch nicht positiv erfolgte Erprobung gerechtfertigt gewesen. Es lägen

keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das beklagte Land auf die Willensbildung des

Klägers beim Abschluss des befristeten Vertrages in rechtlich zu missbilligender Weise

Einfluss genommen habe. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Abschluss eines

Arbeitsvertrages, weil er die in § 7 des befristeten Vertrages vereinbarten

Voraussetzungen nicht erfülle. Die Situationen vom 7. und 8. März sowie vom 4. April

2006 zeigten, dass der Kläger Probleme gehabt habe, einen strukturierten und

didaktisch gut vorbereiteten Unterricht abzuhalten. Es habe sich dabei um so

grundlegende Defizite gehandelt, dass es keinen Verstoß gegen Treu und Glauben

darstelle, dass die Schulleiterin bereits mit Schreiben vom 23. April 2006 ohne weitere

Überprüfung festgestellt habe, dass auch im zweiten Halbjahr keine erkennbare

Verbesserung des Unterrichts- und Lehrerverhaltens eingetreten sei. Der Kläger habe

nicht vorgetragen, dass und wie er konkret diese strukturellen Defizite bearbeitet habe,

die punktuellen Fortbildungsveranstaltungen bildeten keinen hinreichenden Anhaltspunkt

dafür, dass die grundlegenden Defizite tatsächlich auf diese Weisen behoben worden

seien. Zum Zeitpunkt des Ablaufs des streitgegenständlichen Vertrages sei daher von

einer Eignung des Klägers für eine unbefristete Einstellung in den Berliner Schuldienst

nicht auszugehen.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils, Blatt 98 bis 102 der Akte, verwiesen.

Gegen dieses, ihm am 19. Januar 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. Februar

2007 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 12. März

2007 begründete Berufung des Klägers. Er meint weiterhin, die Befristung sei nicht

rechtmäßig, weil der Sachgrund der Erprobung im Anschluss an ein unbefristetes

Arbeitsverhältnis nur zulässig sei, wenn wegen neuer Aufgaben eine neue Beurteilung

angemessen erscheine. Tatsächlich verhalte es sich so, dass die Schulleiterin ihn von

Anfang an abgelehnt habe. Er meint, er habe Anspruch auf Abschluss eines

Vollzeitarbeitsvertrages nach der in § 7 des befristeten Vertrages getroffenen

Vereinbarung, weil er sich im Verlauf des zweiten Vertrages positiv weiterentwickelt

habe. Er ist der Ansicht, der Beklagte habe den Eintritt der vereinbarten Bedingung

vereitelt, weil er nach dem 4. April 2006 keine Eignungsüberprüfung mehr vorgenommen

habe. Eine solche sei nicht überflüssig gewesen, weil die bis dahin festgestellten Mängel

nicht so gravierend gewesen und außerdem schon kurz nach Beginn der befristeten

Vertragslaufzeit aufgetreten seien. Die Situation im Computerraum am 7. März 2006 sei

auf eine fehlende Einweisung und Unterstützung zurückzuführen gewesen, die

aufgetretenen Defizite seien bereits beim nächsten Computer-Unterricht abgestellt

gewesen. Bei den am 8. März 2006 festgestellten Mängeln handele es sich nicht um

solche, die eine negative Prognose rechtfertigen könnten. Seine Lehrinhalte beim

Unterrichtsbesuch am 4. April 2006 seien darauf zurückzuführen gewesen, dass er aus

Angst vor einer negativen Bewertung sicherheitshalber noch einmal einen bereits

bekannten Stoff wiederholt habe. Diesbezüglich könne ein Lernerfolg auch nicht gänzlich

verneint werden, weil auch die Wiederholung bereits abgeschlossener Inhalte zu einem

solchen führe. Auch das Schreiben seiner Kollegen aus Juni 2006 zeige, dass er sich

bewährt habe. Diese Bewährung wäre von dem beklagten Land festgestellt worden,

wenn es am Ende des Schuljahres eine Eignungsüberprüfung vorgenommen hätte.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Dezember 2006 – 93 Ca 16345/06 -

abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund

Befristung zum 4. August 2006 geendet hat;

2. den Beklagten zu verurteilten, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines

unbefristeten Arbeitsvertrages als Lehrkraft an einer Berliner Schule der im § 17 Abs. 3

des Schulgesetzes genannten Schularten zu den arbeits- bzw. tarifrechtlichen

Konditionen des Landes Berlin, die zu diesem Zeitpunkt gelten, mit Vollbeschäftigung

mit Wirkung zum 5. August 2006 anzunehmen;

3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger als Lehrkraft an einer Berliner Schule

der im § 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten mit Vollbeschäftigung,

hilfsweise mit Teilzeitbeschäftigung mit 18 von 28 wöchentlichen Pflichtstunden zu

beschäftigen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, die Befristung sei aus

Erprobungsgründen wirksam, der Kläger habe sich bis zum Ablauf der Probezeit nicht

bewährt, so dass zur Vermeidung einer Probezeitkündigung der befristete Vertrag

geschlossen worden sei. Der Beklagte habe erwartet, dass der Kläger durch die

Reduzierung der Arbeitszeit die Möglichkeit der Fort- und Weiterbildung erhalte und

dadurch mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit imstande sein würde, die für die

dauerhafte Anstellung insgesamt notwendigen, wenigstens ausreichenden Leistungen zu

erbringen. Seine Leistungen bis zum 4. April 2006 hätten jedoch gezeigt, dass dieser

Erfolg nicht eingetreten sei. Zu diesem Zeitpunkt seien seit dem letzten

Unterrichtsbesuch bereits weitere vier Monate vergangen gewesen, ohne dass

signifikante Verbesserungen festzustellen gewesen wären, so dass für die nächsten zwei

Monate eine aussagekräftige Prognose hätte getroffen werden können. Zu diesem

Zeitpunkt sei der Kläger bereits ein ¾ Jahr tätig gewesen und habe seit seinem Beginn

so minimale Fortschritte gemacht, dass es schon eines Wunders bedurft hätte, seine

Eignung zum Ende des Erprobungsvertrages festzustellen. Aus diesem Grunde sei eine

weitere Überprüfung nach dem 4. April 2006 aussichtslos gewesen. Die positive

Bewertung des Klägers im Schreiben der beiden Kollegen im Juni 2006 sei als

menschliche Geste zu bewerten, eine Aussage über die Qualität des Unterrichts werde

damit nicht getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der

angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und

fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet

worden.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf

Abschluss eines Vollzeitarbeitsvertrages aufgrund der in § 7 des zuletzt

abgeschlossenen Arbeitsvertrages getroffenen Vereinbarung. In diesem Umfang ist die

Berufung begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die am 17. Januar 2006 getroffene

Befristungsvereinbarung ist sachlich gerechtfertigt. Ein Anspruch auf Beschäftigung

besteht für den Kläger mangels entsprechender Anspruchsgrundlage derzeit nicht.

Parteien getroffene Befristungsabrede für wirksam erachtet. Die Befristung ist sachlich

gerechtfertigt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG, denn es liegt der Sachgrund der

Erprobung vor, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG.

1.1.

Arbeitsvertrag bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit eines sachlichen Grundes, weil der

Kläger bereits zuvor in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum beklagten Land

gestanden hat, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Dass der befristete Vertrag die Dauer von

sechs Monaten unterschreitet, lässt das Erfordernis des sachlichen Grundes nicht

entfallen (vgl. BAG vom 13. Mai 2004, 2 AZR 426/03, EzBAT SR 2y BAT Teilzeit- und

Befristungsgesetz Nr. 10 m.w.Nw.).

1.2.

Beschäftigungszeit des Klägers gegeben. An dem sachlichen Grund der Erprobung fehlt

es nur dann, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber mit

den nunmehr von ihm zu erfüllenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die

Fähigkeiten des Arbeitnehmers deshalb ausreichend beurteilen konnte (BAG vom 23.

Juni 2004, 7 AZR 636/03, NZA 2004, 1333 m.w.Nw.; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar

zum Arbeitsrecht, 7. Auflage 2006, § 14 TzBfG Rdnr. 68.). Kann der Arbeitgeber die

Eignung und Leistung eines Arbeitnehmers wegen der besonderen Anforderungen des

Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten nicht genügend beurteilen, darf eine

längere Probezeit vereinbart werden, und zwar auch durch nachträgliche befristete

Verlängerung der Probezeit (BAG vom 15. März 1966, 2 AZR 211/65, AP Nr. 28 zu § 620

BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Müller-Glöge a.a.O. Rdnr. 70 m.w.Nw.). Dadurch wird

verhindert, dass der Arbeitgeber verfrüht eine Entscheidung gegen eine dauerhafte

Übernahme trifft, obwohl er bei Ablauf der ursprünglich vereinbarten Probezeit zwar

Zweifel an der Eignung hat, es aber für möglich hält, dass diese Zweifel bei einem

längeren Hineinwachsen in die jeweilige Position ausgeräumt werden können (vgl. BAG

vom 12. September 1996, 7 AZR 31/96, NZA 1997, 841).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Der Kläger hatte, was er selbst

zugibt, gegen Ende des Jahres 2005 noch keine ausreichenden Leistungen vorzuweisen.

Zur Vermeidung einer Probezeit-Kündigung vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit

des Kündigungsschutzgesetzes hat er sich zum Abschluss des Aufhebungsvertrages

und des gleichzeitig vorgelegten befristeten Vertrages entschlossen. Das beklagte Land

ist davon ausgegangen, dass der Kläger „mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit“

imstande sein würde, mit Ablauf der Befristung wenigstens ausreichende Leistungen zu

erbringen.

Die insgesamt einjährige Dauer der Erprobung steht dem nicht entgegen. § 5 BAT

verbietet nicht den Abschluss von Probearbeitsverhältnissen, die länger als sechs

Monate dauern (vgl. BAG vom 31. August 1994, 7 AZR 983/93, AP Nr. 163 zu § 620 BGB

Befristeter Arbeitsvertrag m.w.Nw.). Die Dauer der Befristung bedarf für sich allein keiner

sachlichen Rechtfertigung. Sie muss sich lediglich am Befristungsgrund orientieren und

mit ihm derart in Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen eines sachlichen

Grundes spricht (BAG vom 31. August 1994, 7 AZR 983/93, a.a.O.; vom 6. Dezember

2000, 7 AZR 262/99, NZA 2001, 721; vom 13. Oktober 2004, 7 AZR 654/03, NZA 2005,

469 - ständige Rechtsprechung). Die Erprobungszeit von einem Jahr für einen Lehrer an

einer zweisprachigen Schule begründet keine Zweifel am sachlichen Grund der

Erprobung. Die Befähigung eines Lehrers lässt sich nur über einen längeren Zeitraum

hinreichend zuverlässig beurteilen, wobei die Dauer eines Schuljahres ein angemessener

Zeitraum ist, um zu zuverlässigen Leistungsbewertungen zu gelangen (vgl. BAG vom 31.

August 1994, 7 AZR 983/93; vom 15. März 1966, 2 AZR 211/65, jew. a.a.O.). Darüber

hinaus rechtfertigen die peruanischen Ausbildung, die lange Unterbrechung der

Lehrtätigkeit und die fehlende Erfahrung im deutschen Schulsystem eine längere

Einarbeitungszeit des Klägers, denn aufgrund dieser Umstände war mit größeren

Anfangsschwierigkeiten zu rechnen, wie der Kläger ebenfalls selbst vorträgt.

nach den in § 7 des befristeten Vertrages vom 17. Januar 2006 vereinbarten

Bedingungen verlangt. Der zulässige Antrag ist begründet.

2.1.

Annahme des durch den Kläger unterbreiteten Vertragsangebotes gerichtet. Er ist

hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn der Inhalt des

verlangten Vertrages ist ausreichend bezeichnet. Die rückwirkende Verurteilung zum

Abschluss eines Vertrages ist möglich (BAG vom 9. November 2006, 2 AZR 509/05, DB

2007, 861 m.w.Nw.).

2.2.

unbefristeten Vollzeitarbeitsvertrages aus § 7 des zwischen den Parteien geschlossenen

Arbeitsvertrages. Der Beklagte hat sich verpflichtet, die Eignung des Klägers zum 4.

August 2006 zu überprüfen, um die Eignung oder Nichteignung festzustellen. Dieser

Verpflichtung ist er nicht nachgekommen, so dass nach dem Rechtsgedanken des § 162

BGB i.V.m. § 242 BGB zu unterstellen ist, dass der Kläger geeignet im Sinne der

vertraglichen Vereinbarung ist.

2.2.1.

Kläger einen unbefristeten Vollzeit-Arbeitsvertrag anzubieten, wenn bis spätestens 4.

August 2006 schulaufsichtlich dessen Eignung für eine unbefristete Einstellung in den

Berliner Schuldienst festgestellt wird. Zwar liegt diese schulaufsichtliche

Eignungsfeststellung als Voraussetzung für den vertraglichen Einstellungsanspruch nicht

vor. Mit dieser Zusage hat das beklagte Land jedoch gleichzeitig die Verpflichtung

übernommen, eine Feststellung über diese Eignung zu treffen, und zwar nach

Überprüfung der Leistungen des Klägers. Andernfalls wäre die Einstellungszusage völlig

unverbindlich. Ohne Verpflichtung zur Eignungsüberprüfung läge es im Belieben des

Beklagten, die Voraussetzungen für die Entstehung des klägerischen Anspruchs zu

schaffen. Dies hat das beklagte Land offensichtlich selbst nicht gewollt, wie sich aus den

internen Vermerken und dem Schreiben an die Personalvertretung ergibt. Schon gar

nicht musste der Kläger diese Vereinbarung so verstehen. Schließlich ist anzunehmen,

dass diese Zusage dazu beigetragen hat, dass er der Aufhebung seines unbefristeten

Vertrages zustimmte. Der Kläger genoss zwar noch keinen Kündigungsschutz, der

Beklagte hätte jedoch vor Ausspruch einer Kündigung gemäß §§ 87 Nr. 8, 79 Abs. 1

BerlPersVG die Zustimmung des Personalrats einholen und bei Verweigerung

möglicherweise das Verfahren nach §§ 80, 81 BerlPersVG betreiben müssen, so dass die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit durch arbeitgeberseitige

Kündigung nicht zwingend war.

2.2.2.

Eignung stand bereits zu einem früheren Zeitpunkt fest. Das beklagte Land ist dieser

Verpflichtung nicht nachgekommen, es hat eine nach § 7 des Arbeitsvertrages

erforderliche Eignungsüberprüfung nicht vorgenommen. Die letzte Eignungsüberprüfung

stammt vom 4. April 2006, erfolgte also vier Monate vor Ablauf des auf ca. 5 Monate

befristeten weiteren Erprobungszeitraums. Dies stellt keine Eignungsüberprüfung im

Sinne der vertraglichen Verpflichtung dar. Das beklagte Land hat sich zur Rechtfertigung

seiner Befristungsabsprache darauf berufen, der Kläger habe die Chance einer

Bewährung erhalten sollen und es sei zu erwarten gewesen, dass die zur Verfügung

gestellte weitere Probezeit mit Arbeitszeitverkürzung dem Kläger zu ausreichenden

Leistungen verhelfen werde. Der Vertrag war daher darauf ausgelegt, dem Kläger

ausreichend Zeit zu lassen, um sich als „Neueinsteiger“ im Berliner Schuldienst

einzuarbeiten, Erfahrungen zu sammeln und Fortbildungen zu besuchen. Vom 4. April

bis zum 4. August 2006 hatte der Kläger noch vier Monate Zeit, um zu „ausreichenden“

Leistungen zu kommen. Selbst unter Berücksichtigung der Schulferien, die in Berlin am

6. Juli 2006 begannen, verblieben dem Kläger noch drei der insgesamt fünf zur

Verfügung gestellten Monate. Indem sich der Beklagte darauf beschränkt hat, die

Eignungsüberprüfung am 4. April 2006 zu beenden, hat er seine vertraglichen Pflichten

verletzt.

2.2.3.

Eignungsüberprüfung zum Ende des Erprobungszeitraums nicht entbehrlich gemacht. Es

liegen keine Umstände vor, die die Prognose rechtfertigen könnten, der Kläger sei auch

zum 4. August 2006 nicht geeignet gewesen.

Soweit es am 7. März 2006 im Computerraum zu chaotischen Verhältnissen gekommen

sein sollte, so rechtfertigt dies keine negative Prognose auf das Ende der

Vertragslaufzeit. Der Kläger war am 7. März 2006 das erste Mal im Computerraum. Er

hatte bis zum Beginn der Sommerferien am 6. Juli 2006 noch vier Monate Zeit, um

entsprechende Erfahrungen zu sammeln und sich auf die örtlichen Gegebenheiten und

das Verhalten der Schüler am Computer einzustellen. Anhaltspunkte dafür, dass der

Kläger auch bei seinen nächsten Unterrichtsstunden im Computerraum nicht für

ausreichende Lernbedingungen gesorgt haben könnte, sind nicht erkennbar, selbst wenn

ihm vorzuwerfen sein sollte, dass er sich vor seinem ersten Besuch im Computerraum

nicht ausreichend sachkundig gemacht und seinen Unterricht nicht auf die räumlichen

und sächlichen Gegebenheiten angepasst habe. Das beklagte Land hat die Leistungen

des Klägers nicht überprüft, es hat sich noch nicht einmal die Mühe gemacht, eine

zweite Unterrichtseinheit im Computerraum zu besuchen. Eltern- oder

Schülerbeschwerden sind nicht vorgetragen.

Auch die Vorfälle am 8. März 2006 sind nicht so gravierend, dass sie eine Nichteignung

des Klägers zum 4. August 2006 indizieren. Dabei ist schon nicht ersichtlich, ob die

Schulleiterin den Unterricht des Klägers ausreichend lange betrachtet hat, um zu einer

aussagekräftigen Beurteilung zu gelangen. Schließlich kam die Schulleiterin nicht aus

Anlass eines geplanten Unterrichtsbesuches, sondern wegen einer Terminsabsprache in

den Unterricht des Klägers. Dies kann jedoch dahinstehen, denn selbst wenn eine

fundierte Grundlage für diese Beurteilung vorgelegen haben sollte, so ist auch hier zu

berücksichtigen, dass Leistungen des Klägers bewertet worden sind, die dieser nur eine

Woche nach Abschluss des weiteren Erprobungsvertrages erbracht hat. Es ist durchaus

nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach weiteren fünf Monaten Unterrichtserfahrung

mehr Struktur in seine Stoffvermittlung gebracht hätte. Das beklagte Land geht selbst

davon aus, dass der Kläger zum Ende des Erprobungszeitraums nur „ausreichende“

Leistungen hätte erbringen müssen. Es beruft sich zur Rechtfertigung seiner

Befristungsabsprache auf die Prognose, dass der Kläger bis zum Ende des Vertrages am

4. August 2006 „mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit imstande sein würde, die

für die dauerhafte Anstellung insgesamt notwendigen, wenigstens ausreichenden

Leistungen zu erbringen“. Wenn es nunmehr meint, bereits eine Woche nach

Vertragsbeginn sei die Prognose gerechtfertigt, dass eine positive Erprobung in den

noch verbleibenden knapp fünf Monaten nicht eintreten werde, weil es der Kläger

zugelassen hat, dass Schüler weiter ihre Arbeitsaufträge fertig stellen, während die

Lerngruppe Partnersprache ihre Ergebnisse präsentiert, so setzt es sich in Widerspruch

zu seiner Begründung für die sachliche Rechtfertigung der Befristungsabsprache. Denn

wenn das beklagte Land der Auffassung gewesen sein sollte, ein Zeitraum von nur einer

Woche sei ausreichend, um die Erprobung festzustellen, so ergeben sich erhebliche

Zweifel am sachlichen Grund der Befristungsabsprache. Der Befristungsgrund der

Erprobung war dann offensichtlich nur vorgeschoben.

Für den Unterrichtsbesuch am 4. April 2006 gilt das Gesagte gleichermaßen. Die

Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe einen bereits abgeschlossenen Stoff erneut im

Unterricht behandelt. Es mag zutreffen, dass sich hierin die fehlende Eignung des

Klägers gezeigt hat, jedoch können fünf bzw. unter Berücksichtigung des

Sommerferienbeginns auch nur vier weitere Monate Unterrichtserfahrung dazu führen,

dass der Kläger wenigstens „ausreichende“ Strukturen in seine Stoffvermittlung bringt.

Ein „Wunder“, wie der Beklagte meint, wäre das nicht. Im Übrigen gilt auch hier: hätte

der Beklagte erwartet, dass der Kläger bereits ca. einen Monat nach Abschluss des

befristeten Erprobungsvertrages seine Erprobung beweist, so hätte es eines

Erprobungszeitraums von fünf Monaten nicht bedurft. Schließlich hat der Kläger nach

diesem Zeitpunkt noch weitere Fortbildungsveranstaltungen besucht, wozu die

Erprobungszeit mit verkürzter Arbeitszeit ebenfalls dienen sollte.

Elternbeschwerden hat das beklagte Land nur bis Februar 2006 vorgetragen, ein

gemeinsames Gespräch mit Eltern am „runden Tisch“ hat am 23. Februar 2006, also

noch vor Beginn des Erprobungsvertrages stattgefunden. Anderweitige Umstände,

aufgrund derer die Nichteignung des Klägers zu diesem Zeitpunkt bereits festgestanden

haben könnte, sind nicht ersichtlich (insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von

dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001, 7 AZR 47/00,

ZTR 2001, 529).

2.2.4.

ist in entsprechender Anwendung von § 162 BGB i.V.m. § 242 BGB zu unterstellen, dass

die Eignung des Klägers festgestellt worden wäre. Das beklagte Land hat die

Eignungsfeststellung wider Treu und Glauben verhindert.

2.2.4.1.

gestellt, sondern von der Bedingung der Eignungsfeststellung abhängig gemacht.

Entgegen der Auffassung des Klägers hat das beklagte Land den Eintritt dieser

Bedingung nicht vereitelt, denn selbst bei vertragsgemäßem Verhalten des beklagten

Landes hätte die Nichteignung des Klägers festgestellt werden können. Ist die Eignung

des Klägers Voraussetzung für die Übernahme in den Schuldienst, so ist es

grundsätzlich Aufgabe des Gläubigers, die Tatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu

beweisen, die dieses Tatbestandsmerkmal ausfüllen, nicht dagegen ist es Aufgabe des

Schuldners, die Nichterfüllung darzulegen und zu beweisen (BAG vom 24. Januar 2001, 7

AZR 47/00, a.a.O.). Der Kläger trägt die Beweislast dafür, dass seine Eignung festgestellt

worden wäre (vgl. OLG Dresden vom 13. Januar 2001, 18 U 2050/97, OLG-NL 2001, 97,

m.w.Nw.).

Allerdings darf die beweisbelastete Partei durch das Verhalten des Gegners nicht

rechtlos gestellt werden. Dies zu verhindern wurden die Grundsätze zur

Beweisvereitelung entwickelt, wonach der beweispflichtigen Partei in den Fällen, in denen

ihr der Gegner die Beweisführung unmöglich macht, Beweiserleichterungen zu gewähren

sind, die bis hin zur Umkehr der Beweislast gehen können (vgl. BAG vom 19. Februar

1997, 5 AZR 747/93, NZA 1997, 705 unter B II 3 der Entscheidungsgründe m.w.Nw. zur

Rechtsprechung des BGH).

Gleichermaßen widerspricht es Treu und Glauben, ein Recht auszuüben, dass der

Berechtigte durch vertragswidriges Verhalten erlangt hat (Palandt-Heinrichs, BGB, 66.

Aufl., 2007, § 242 Rdnr. 43 m.w.Nw.), ebenso wie § 162 BGB den allgemeinen

Rechtsgedanken enthält, dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten

Ereignis Vorteile herleiten darf. Dieser Rechtsgedanke ist bei vergleichbaren

Interessenlagen entsprechend anzuwenden (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 162 Rdnr. 6;

Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2006, § 162 Rdnr. 18, jew.

m.w.Nw.). Dabei kann anstelle eines anspruchsvereitelnden Tuns des Verpflichteten

auch ein Unterlassen in Betracht kommen, insbesondere die Verweigerung einer

billigerweise zu erwartenden Mitwirkung. Andererseits darf die entsprechende

Anwendung des § 162 BGB nicht dazu führen, erwünschte Ergebnisse, wie sie bei einem

anderen tatsächlichen Ablauf entstanden wären, durch Ergänzung des Sachverhalts

herzustellen (Westermann in Münchener Kommentar, a.a.O.).

2.2.4.2.

Klägers zu unterstellen. Die Mitwirkungshandlung des beklagten Landes war nicht nur

billigerweise zu erwarten, sondern vertraglich geschuldet. Das Versprechen des

Beklagten, den Kläger bei festgestellter Eignung einzustellen, wurde in unmittelbarem

Zusammenhang mit dem Abschluss des Auflösungsvertrages abgegeben. Eine

schulaufsichtliche Überprüfung der Eignung zum jetzigen Zeitpunkt ist nicht mehr

möglich. Der Kläger ist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund Fristablaufs

weder in der Lage, seine Eignung konkret aufzuzeigen, noch gar, sie zu beweisen. Damit

hat das beklagte Land durch sein Verhalten verhindert, dass der Kläger seine Eignung

beweisen kann. Denn bei vertragsgemäßer Eignungsbeurteilung hätte der Kläger zu den

benannten Mängeln Stellung nehmen und sie möglicherweise widerlegen können, selbst

wenn dem beklagten Land hier ein weiter Beurteilungsspielraum einzuräumen gewesen

wäre. Würde dem beklagten Land nunmehr gestattet, die Eignungsüberprüfung gänzlich

zu unterlassen, so würde ihm die Befugnis zu willkürlicher Verneinung der

Eignungsfeststellung zugestanden. Dies ist von den vertraglichen Vereinbarungen nicht

gedeckt.

Dem Kläger müssen daher jedenfalls Darlegungs- und Beweiserleichterungen

zukommen. Das bedeutet, dass das beklagte Land zunächst Umstände vortragen

muss, aus denen auf die fehlende Eignung des Klägers geschlossen werden kann. Dies

hat es nicht getan. Die von ihm angeführten Vorfälle aus März und April 2006 sind aus

den genannten Gründen hierfür nicht geeignet. Nach dem 4. April 2006 hat der Beklagte

die Leistungen des Klägers gar nicht mehr zur Kenntnis genommen.

2.3.

Anspruch auf Abschluss des von dem beklagten Land in § 7 des letzten Arbeitsvertrages

versprochenen Vertrages. Die beantragte Erklärungsfrist auf den letzten Schriftsatz des

Klägers brauchte nicht gewährt zu werden, der Schriftsatz enthält keinen neuen

Sachvortrag, auf den die gerichtliche Entscheidung gestützt wurde. Auf die Berufung des

Klägers war das angefochtene Urteil daher insoweit abzuändern.

es derzeit keine Anspruchsgrundlage. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist durch

rechtswirksame Befristung beendet. Die Verurteilung des beklagten Landes, mit dem

Kläger einen Arbeitsvertrag zum 5. August 2006 abzuschließen, lässt ein

Vertragsverhältnis erst mit Rechtskraft des Urteils entstehen, weil gemäß § 894 ZPO

Willenserklärungen erst mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gelten, auch wenn die

fingierte Abgabe auf den Zeitpunkt zurückwirkt, zu dem der Arbeitnehmer den Abschluss

eines neuen Arbeitsvertrages verlangen konnte (vgl. BAG vom 9. November 2006, 2

AZR 509/05, a.a.O.). Eine Verurteilung des beklagten Landes zur Beschäftigung nach

Eintritt der Rechtskraft, wie vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angeregt, kommt

nicht in Frage. Für einen solchen Antrag besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Denn der

Kläger hat nicht dargelegt, dass und warum er damit rechnen muss, dass der Beklagte

ihn nach Rechtskraft nicht beschäftigen wird (vgl. für den Bereich des

Kündigungsschutzverfahrens LAG Frankfurt am Main vom 23. Oktober 1992, 9 Sa

1598/91, n.v. m.w.Nw.; KR-Etzel, 8. Aufl. 2007, § 102 BetrVG Rdnr. 285).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 525, 92 ZPO.

Die Kostenquote entspricht dem jeweiligen Unterliegen der Parteien auf der Grundlage

der jeweils anzusetzenden Streitwerte. Dabei wurde der Antrag zu 1.) mit einem

Monatsgehalt, der Antrag zu 2.) mit drei Monatsgehältern und der Antrag zu 3.) mit

einem weiteren Monatsgehalt bewertet.

IV.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache für beide Parteien

zuzulassen.

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