Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 13.03.2017

Gericht

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Aktenzeichen

15 Sa 166/10

Entschieden

13.03.2017

Schlagworte

Treu und glauben , Vergütung , Mehrarbeit , Kopie , Allgemeine geschäftsbedingungen , Ordentliche kündigung , Verwirkung , Duldung , Stundenlohn , Kurs

LArbG Berlin-Brandenburg: treu und glauben, vergütung, mehrarbeit, kopie, allgemeine geschäftsbedingungen, ordentliche kündigung, verwirkung, duldung, stundenlohn, kurs

Gericht:

LArbG Berlin-

Brandenburg 15.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

15 Sa 166/10

Dokumenttyp:

Teilurteil

Quelle:

Normen:

§ 307 Abs 1 S 2 BGB, § 307 Abs

3 BGB, § 612 Abs 1 BGB, § 612

Abs 2 BGB, § 16 Abs 2 ArbZG

Zur Darlegungs- und Beweislast und Verwirkung bei einer Klage

auf Überstundenvergütung bei einer pauschalen

Abgeltungsklausel

Leitsatz

1. Die vorformulierte Klausel in einem Arbeitsvertrag, wonach durch die zu zahlende

Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten ist,

verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist daher unwirksam.

2. Verlangt ein angestellter Rechtsanwalt erst nach zweieinhalb Jahren die Bezahlung von

zuletzt über 900 Überstunden, kann dem nicht der Einwand der Verwirkung entgegengehalten

werden.

Dies scheitert daran, dass die Beklagte nach eigenem Bekunden nie Kenntnis von der

Ableistung der Überstunden hatte. Dem Verwirkungseinwand steht auch entgegen, dass die

Beklagte bis heute von der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Abgeltungsklausel

ausgegangen ist.

3. Der Arbeitgeber duldet Überstunden, wenn er Arbeitsleistungen, die über die regelmäßige

Arbeitszeit hinausgehen, entgegennimmt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Erbringung von

Überstunden über mehrere Wochen erfolgt und der Arbeitgeber keinerlei ernst gemeinte

organisatorischen Vorkehrungen trifft, um eine freiwillige Ableistung von Überstunden zu

unterbinden.

4. Für die Darlegung der geleisteten Stunden genügt es regelmäßig, wenn der Arbeitnehmer

Anfang und Ende der Arbeitszeit einschließlich der Pausen für die jeweiligen Tage/Wochen

angibt.

Dies ergibt sich bei einer vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40

Stunden auch daraus, dass der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, die über die

werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit aufzuzeichnen und diese

Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre aufzubewahren (§ 16 II ArbZG; bei Kraftfahrern noch

strenger geregelt in § 21 a VII ArbZG).

5. Dem Arbeitgeber obliegt es, dem Vortrag des Arbeitnehmers substanziiert

entgegenzutreten. Pauschales Bestreiten reicht nicht. Behauptete eigene Unkenntnis des

Arbeitgebers ist ebenfalls unzureichend, denn es handelt sich um eine organisatorische

Frage, die ein Arbeitgeber sicherstellt, Informationen über den Betriebsablauf zu erhalten.

6. Sind in einem Rechtsstreit mit zahlreichen Einzelposten und über 900 Überstunden zuletzt

noch einzelne Überstunden streitig, kann hierüber gem. § 287 Abs. 2 ZPO entschieden

werden.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.

September 2009 - 20 Ca 19044/08 – teilweise abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.229,12 EUR zu zahlen nebst 5

Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz

aus

seit

656,43 EUR 01.11.2006

1.600,58 EUR 01.12.2006

1.851,98 EUR 01.01.2007

1.759,80 EUR 01.02.2007

1.307,28 EUR 01.03.2007

1.963,39 EUR 01.04.2007

1.446,20 EUR 01.05.2007

929,02 EUR 01.06.2007

1.637,75 EUR 01.07.2007

1.494,09 EUR 01.08.2007

756,62 EUR 01.09.2007

1.321,70 EUR 01.10.2007

1.101,41 EUR 01.11.2007

488,45 EUR 01.12.2007

660,85 EUR 01.01.2008

986,48 EUR 01.02.2008

861,98 EUR 01.03.2008

1.790,99 EUR 01.04.2008

2.116,63 EUR 01.05.2008

1.206,77 EUR 01.06.2008

651,27 EUR 01.07.2008

1.139,72 EUR 01.08.2008

1.848,46 EUR 01.09.2008

651,27 EUR 01.10.2008

II. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

III. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

IV. Die Revision wird nur für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten – soweit im Rahmen dieses Teil-Urteils von Relevanz – über die

Vergütung von mehr als 900 Überstunden (39.362,26 EUR) und die Zahlung von

vermögenswirksamen Leistungen (1.120,00 EUR).

Im Rahmen der Vertragsanbahnung hat die Beklagte dem Kläger unter dem 3. August

2006 schriftlich mitgeteilt, dass man in ca. ein bis eineinhalb Jahren Gespräche über eine

mögliche Partnerschaft aufnehmen wolle. Der Kläger war seit dem 16. Oktober 2006 bei

der Beklagten als angestellter Rechtsanwalt beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom

08.08.2006 sieht u. a. vor:

§ 3. Vergütung

(1) Der Mitarbeiter erhält für die vertragliche Tätigkeit ein monatliches Bruttogehalt i.

H. v. 5.833,33 EUR. Die Vergütung ist jeweils am Letzten eines Monats fällig und wird auf

ein von dem Mitarbeiter noch zu benennendes Bankkonto überwiesen.

(2) Der Arbeitgeber gewährt vermögenswirksame Leistungen nach dem

Vermögensbildungsgesetz. Der Arbeitgeber versichert den Mitarbeiter im Rahmen der

Berufshaftpflichtversicherung.

(3) Durch die zu zahlende Bruttovergütung ist eine etwaig notwendig werdende Über-

oder Mehrarbeit abgegolten.

§ 4. Arbeitszeit

(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich.

(2) Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den

Bürozeiten, die derzeit von 08:30 Uhr bis 19:00 Uhr sind.

Seit dem 01.03.2007 einigten sich die Parteien auf ein Jahresgehalt von 80.000,00 EUR

brutto, so dass der Kläger monatlich 6.666,67 EUR erhielt. Ende März 2008 zahlte die

Beklagte an den Kläger für das Jahr 2007 einen Bonus in Höhe von 8.000,00 EUR.

Bei der Beklagten füllen die angestellten Rechtsanwälte für jeden Tag auf einem

vorgegebenen Formular einen Zeitnachweis aus. Die geleistete Arbeit wird in bis zu 22

Zeilen stichwortartig nach den Rubriken Mandat, Tätigkeit, Uhrzeit und Dauer aufgelistet.

Die Spalte Dauer enthält darüber hinaus eine Summenangabe. Die Zeitnachweise

werden an das Sekretariat gegeben und dort in die EDV eingepflegt.

Darüber hinaus werden sie in Papierform, geordnet nach Rechtsanwälten aufgehoben.

Leistungen, die in den Stundenzetteln genannt werden, aber keinem Mandat zugeordnet

wurden, werden in speziellen Konten eingebucht. Diese wurden von der Partnerin A., der

direkten Vorgesetzten des Klägers, eingesehen und waren ihr insoweit bekannt.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Partner der Beklagten die Zeitnachweise

regelmäßig kontrollierten. Hinsichtlich der ausgefüllten Zeitnachweise für die Zeit vom

16. Oktober 2006 bis 30. September 2008 wird auf Bl. 507 – 628 Bezug genommen.

Zwischen Januar und April 2008 besuchte der Kläger sechsmal einen Grundkurs für

Anwaltsnotare in Bochum. Die Anmeldung erfolgte durch die Beklagte. Diese übernahm

auch die Kosten einschließlich der Bahnfahrkarten. Hotelkosten fielen nicht an, da der

Kläger bei Freunden übernachtete.

Spätestens in einem Personalgespräch am 30. September 2008 hatte die Beklagte dem

Kläger signalisiert, dass eine Partnerschaft mit ihm nicht in Betracht komme. Mit

Schreiben vom 29. Oktober 2008 kündigte die Beklagte erstmals das Arbeitsverhältnis,

erkannte die Unwirksamkeit später jedoch an. Anfang Dezember 2008 sprach die

Beklagte drei Abmahnungen aus. Mit der ersten Abmahnung vom 1. Dezember 2008

(Kopie Bl. 18 d. A.) rügte die Beklagte, dass der Kläger am selben Tag seinen

Arbeitsplatz zwischen 12:45 Uhr und 15:10 Uhr verlassen und damit die Mittagspause

um 1 Stunde und 25 Minuten überschritten habe. Mit einem am 4. März 2009 der

Beklagten ausgehändigten Schriftsatz begehrte der Kläger die Zahlung einer

Überstundenvergütung in Höhe von 44.491,50 EUR nebst Zinsen. Unter dem 18. März

2009 kündigte die Beklagte erneut. Mit nicht rechtskräftigen Urteil vom 20.04.2010 hat

eine andere Kammer des hiesigen LAG entschieden, dass die außerordentliche

Kündigung unwirksam sei, die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis aber zum

30.06.2009 aufgelöst habe.

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der gestellten Anträge wird auf

den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit Schluss-Urteil vom 23.09.2009 hat das Arbeitsgericht Berlin auch die Klage auf

Zahlung der Überstundenvergütung und auf Zahlung vermögenswirksamer Leistungen

abgewiesen. § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages sei nicht unwirksam. Angesichts der Höhe

der Grundvergütung des Klägers, der Art seiner Tätigkeit und seiner weitgehenden

Selbständigkeit bei der Einteilung seiner Arbeitszeit stelle die Klausel keine

unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen habe der Kläger die Leistung von

Überstunden nicht hinreichend dargetan. Für zahlreiche Tage fehle es gänzlich an einem

Vorbringen des Klägers zu den von ihm geleisteten Tätigkeiten. An weiteren zahlreichen

Tagen hätte er die Arbeitsleistung für gewisse Zeiträume nur allgemein beschrieben, z.

B. „Büro allgemein“ oder „Fachliteratur“. Dies ließe keinen Rückschluss darauf zu,

welche konkreten Tätigkeiten der Kläger erledigt haben will und inwieweit diese

Tätigkeiten dienstlich veranlasst gewesen seien. Auch sei dem Vortrag des Klägers nicht

zu entnehmen, dass die behaupteten Überstunden angeordnet oder betriebsnotwendig

waren oder billigend entgegen genommen worden seien. Eine Billigung oder Duldung von

Mehrarbeit setze die Kenntnis des Arbeitgebers von der Ableistung der Überstunden

voraus. Dies sei vom Kläger nicht substanziiert vorgebracht worden. Die Stundenzettel

dienten nicht der Überprüfung der Arbeitszeit der Rechtsanwälte, sondern nur der

Abrechnung gegenüber den Mandanten. Dem Vortrag des Klägers ließe sich auch nicht

entnehmen, dass die Beklagte ihm bei einer bestimmten Gelegenheit eine konkrete

Aufgabe zugewiesen habe, welche nur unter Leistung von Mehrarbeit habe

abgeschlossen werden können. Jedenfalls die Wegezeiten des Besuchs des Notarkurses

in Bochum sowie die täglichen Pausen während des Kurses seien keine

vergütungspflichtige Arbeitszeit. Der vom Kläger verfolgte Anspruch könne auch nicht

gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Dem Begehren des Klägers stehe ferner der

Verwirkungseinwand gemäß § 242 BGB entgegen. Durch die Nichtgeltendmachung der

behaupteten Überstunden habe die Beklagte den Eindruck gewinnen können, dass der

Kläger etwaige Mehrarbeit ohne Vergütungserwartung geleistet habe. In dem der Kläger

erstmals im November 2009 die Leistung von Überstunden geltend gemacht hat, habe

er der Beklagten auch die Möglichkeit von Kontrollen, einer organisatorischen Änderung

oder einer Gewährung von Freizeitausgleich genommen. Die Beklagte hätte auch keinen

Anlass gehabt, Rückstellungen zu bilden, um etwa begründete Zahlungsansprüche des

Klägers befriedigen zu können. Ein Anspruch auf vermögenswirksame Leistungen

bestehe nicht. Der Kläger habe es versäumt, eine Anlageart und ein Anlageinstitut

gegenüber dem Arbeitgeber zu benennen.

Dieses Urteil ist dem Klägervertreter am 23. Dezember 2009 zugestellt worden. Am 25.

Januar 2010 (Montag) ging die Berufung beim Landesarbeitsgericht ein. Die Begründung

erfolgte am 22. Februar 2010.

Der Kläger begehrt nunmehr die Zahlung von Überstunden in reduzierter Höhe. So

beansprucht er insbesondere keine zusätzliche Vergütung für Oktober und November

2008 und für Pausen während des Notariatkurses. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf

die Seiten 22 bis 26 der Berufungsbegründung verwiesen.

Die Parteien halten im Übrigen an ihren erstinstanzlich geäußerte Rechtsansichten und

Behauptungen fest.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 23.09.2009 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts

Berlin – 20 Ca 19044/08 – die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 39.362,26 EUR nebst näher bezeichneter Zinsen (Bl. 853f d. A.),

2. an ihn 1.120,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz aus jeweils 40,00 EUR seit dem jeweils 1. eines Monats beginnend mit

dem 01.11.2006 bis zum 01.02.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Berlin

zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers hat hinsichtlich der Überstundenvergütung zum größten Teil

Erfolg. Ein Anspruch auf Zahlung der vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von

1.120,00 EUR besteht hingegen nicht. Insofern war das Schlussurteil des Arbeitsgerichts

Berlin teilweise abzuändern.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher

zulässig.

Über die Berufung konnte durch Teil-Urteil (§ 301 ZPO) entschieden werden, obwohl der

Rechtsstreit hinsichtlich der vom Kläger noch begehrten Zahlung eines Bonus in Höhe

von 8.000,00 EUR nicht zur Entscheidung reif war. Dieser Teil des Anspruchs hat keinerlei

Einfluss auf die Entscheidung über die Zahlung bezüglich der Überstunden und

vermögenswirksamen Leistungen.

Die geschlossene mündliche Verhandlung war im Hinblick auf den Schriftsatz der

Beklagten vom 31.5.2010 nicht wieder zu eröffnen, da dort nur Rechtsansichten

geäußert worden waren oder der erfolgte Tatsachenvortrag (Änderungen durch die

Beklagte in den Stundenzetteln) hier nicht zu ihren Lasten berücksichtigt worden war.

Die Berufung ist zum größten Teil begründet.

Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für geleistete und geduldete Überstunden

30.229,12 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Anspruchsgrundlage ist § 612 I, II BGB (Vgl. BAG

vom 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 – NZA 2006, 149).

Überstundenvergütung nicht an § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages. Die vorformulierte

Klausel, wonach durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende

Über- oder Mehrarbeit abgegolten ist, verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist

daher unwirksam.

Bei der Klausel handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Dies ist zwischen

den Parteien nicht streitig. Wie sich aus der Schlusszeile des Arbeitsvertrages ergibt, hat

die Beklagte unter dem 16. Juli 2006 den Vertrag vorformuliert und unterschrieben. Der

Kläger hat die so vorformulierten Bedingungen unter dem 8. August 2006 akzeptiert.

Selbst wenn die entsprechende Klausel nur einmalig beim Kläger zur Anwendung

gekommen sein sollte, läge trotzdem eine Allgemeine Geschäftsbedingung vor (§ 310

Abs. 3 Ziff. 2 BGB).

Die hiesige Klausel unterliegt der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Hierbei kann offen bleiben, ob die Anwendung dieser Norm sich aus § 307 Abs. 3 Satz 1

oder Satz 2 ergibt (LAG Düsseldorf vom 11.07.2008 – 9 Sa 1958/07 – juris Rd-Nr. 44).

Die pauschale Abgeltung von Nachtarbeitszuschlägen rechnet das Bundesarbeitsgericht

dem § 307 Abs. 3 Satz 2 zu (BAG vom 31.08.2005 – 5 AZR 545/04 – NZA 2006, 324 Rd-

Nr. 47).

Gemäß § 307 I 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus

ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das BAG geht insofern

davon aus, dass dieses so genannte Transparentgebot das Bestimmtheitsgebot mit

einschließt. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so

genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten

Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genüge dem Bestimmtheitsgebot, wenn

sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des

Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt. Sie

verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume

enthält (BAG a.a.O. Rd-Nr. 45). Eine Klausel, wonach im monatlichen

Bruttoarbeitsentgelt die Zuschläge von Nach-, Sonn- und Feiertagsarbeit enthalten sind,

war Gegenstand der Überprüfung des BAG. In seiner Entscheidung hat das BAG

angenommen, dass es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar gewesen wäre, die

Klausel klarer zu fassen. Er hätte den Anteil des Monatsverdienstes, mit dem er die

entsprechende Arbeit pauschal abgelten wollte, beziffern können. Das BAG hat die

Klausel in dem konkreten Fall trotzdem für wirksam erachtet, weil aus zwei

vorangegangenen Verträgen für den Kläger erkennbar gewesen sei, wie hoch die

Differenz zur Grundvergütung gewesen sei, mit dem die entsprechenden Zuschläge

abgegolten werden sollten (BAG a.a.O. Rd-Nr. 49f). Aus der Gestaltung der Dienstpläne

sei auch für den Kläger erkennbar gewesen, in welchem Umfang entsprechende Arbeiten

durchschnittlich anfielen (a.a.O. Rd-Nr. 51).

Von den Landesarbeitsgerichten werden pauschale Überstundenabgeltungsklauseln als

intransparent und teilweise zusätzlich auch als unangemessene Benachteiligung i. S.

von § 307 Abs. 1 Satz 1BGB beurteilt (LAG Düsseldorf a.a.O. Rd-Nr. 145 ff.; LAG Hamm

vom 11.07.2007 – 6 Sa 410/07 – juris Rd-Nr. 35 ff.; LAG Hamm vom 18.03.2009 – 2 Sa

1108/08 – juris Rd-Nr. 20, Revision beim BAG – 5 AZR 517/09; zur früheren Rechtslage

ohne Prüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen LAG Köln vom 20.12.2001 – 6 Sa

965/01 – AiB 2003, 563). Auch in der Literatur wurden derartige Klauseln für unwirksam

erachtet (Hümmerich NZA 2003, 753, 757; ErfK-Preis §§ 305 – 310 BGB Rd-Nr. 92;

Lakies AGB im Arbeitsrecht, Rd-Nr. 702 ff.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist auch vorliegend festzustellen, dass die hier

verwendete Klausel dem Transparenzgebot nicht genügt. So ist für den Kläger nicht

erkennbar gewesen, wie viele Überstunden von ihm durchschnittlich erwartet werden.

Soweit die Beklagte und das Arbeitsgericht meinen, wegen der Regelungen in § 3 ArbZG

müsse von 48 Stunden pro Woche ausgegangen werden, ist dies nicht zutreffend. Diese

Ansicht stützt sich scheinbar auf § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbZG und übersieht die Regelung im

nachfolgenden Satz 2. Danach kann die werktägliche Arbeitszeit durchaus auf bis zu 10

Stunden täglich verlängert werden, wenn innerhalb eines bestimmten

Referenzzeitraumes im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden.

Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers bemaß sich jedoch nach dem Wochenzeitraum.

Insofern war auch innerhalb des jeweiligen Wochenzeitraums festzustellen, ob

Überstunden vorliegen oder nicht. Zumindest nach dem Arbeitszeitgesetz wäre es der

Beklagten durchaus möglich gewesen, eine Arbeitsleistung im Umfang von 60 Stunden

pro Woche abzufordern und bei Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Regelung auch

nicht zusätzlich zu bezahlen. Die Klausel wird hingegen vom Kläger dahingehend

ausgelegt, dass sämtliche über 40 Stunden pro Woche hinausgehenden Stunden

abgegolten sein sollen, wobei die Beklagte nur von den bis zu 48 reichenden Stunden

ausgeht, die Heranziehung des § 3 Abs. 1 Satz 2 ArbZG jedenfalls mindestens auch eine

Abgeltung bis zu 60 Stunden ermöglichen würde. Entsprechende Zweifel gehen jedoch

gemäß § 305c II BGB zu Lasten des Verwenders, hier der Beklagten.

Unabhängig davon, dass durch die hier gewählte Klausel für den Kläger nicht ersichtlich

war, in welchem Umfang durchschnittlich Überstunden anfallen sollten, ist das

Transparenzgebot auch deswegen verletzt, weil die zu zahlende Vergütung keine

Aufteilung in Grundvergütung und Pauschalvergütung für die erwarteten Überstunden

enthält. Die Berechnung eines Stundenlohns im Vorhinein ist nicht möglich. Der Wert der

Arbeitsleistung bestimmt sich jedoch nicht nur danach, was insgesamt an Gehalt gezahlt

wird. Dies muss vielmehr in Relation gesetzt werden zur aufgewandten Arbeitszeit. Für

die Beklagte wäre es auch leicht möglich gewesen, eine unproblematische Klausel zu

wählen. Entsprechende Vorschläge waren auch weit vor Abschluss des hiesigen

Arbeitsvertrages bekannt (Hümmerich a.a.O. 756).

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten kommt eine geltungserhaltende Reduktion

der unwirksamen Klausel nicht in Betracht.

Bezahlung von zuletzt über 900 Überstunden geltend macht, kann dem nicht der

Einwand der Verwirkung entgegengehalten werden. Dies scheitert schon daran, dass die

Beklagten nach eigenem Bekunden nie Kenntnis von der Ableistung der Überstunden

hatte. Dem Verwirkungseinwand steht auch entgegen, dass die Beklagte bis heute von

der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Abgeltungsklausel ausgeht.

In der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte wird eine Verwirkung teilweise schon

dann angenommen, wenn ein Arbeitnehmer über fast drei Jahre hinweg Mehrarbeit

geleistet haben will, ohne den Arbeitgeber auf diese Leistung hinzuweisen, obwohl der

Arbeitgeber monatlich Lohnabrechnungen ohne die Ausweisung von Mehrarbeit

übergeben hatte (LAG Sachsen vom 25.09.2007 – 7 Sa 554/06 – Anlage zum Schriftsatz

vom 04.05.2010). Dies entspricht nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Verwirkung ein Unterfall

der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens sei. Sie setzt

voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu

in der Lage war (Zeitmoment), und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte

Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat,

dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment).

Es müssten daher zusätzlich zum Zeitablauf besondere Umstände sowohl im Verhalten

des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die

späte Geltendmachung des Rechts mit Treue und Glauben unvereinbar und für den

Verpflichteten für unzumutbar anzusehen. Die Verwirkung solle dem Bedürfnis nach

Rechtsklarheit dienen und ein anerkennenswertes Vertrauen des Schuldners in das

Ausbleiben einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger schützen. Es sei aber nicht

Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber die Gläubiger längere Zeit ihre

Rechte nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien.

Der Berechtigte müsse vielmehr unter Umständen untätig gewesen sein, die den

Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so

dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen

zu werden. Die Inanspruchnahme von Vertrauen setze die Kenntnis des Schuldners von

einem möglichen Anspruch eines Dritten voraus. Fehlt es hieran, könne der Schuldner

auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber

konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor

unbekannten Forderungen habe das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu

und Glauben (BAG vom 24.05.2006 – 7 AZR 201/05 – NZA 2006, 1364 Rd-Nr. 24).

Bei Anwendung dieser Kriterien kann nicht festgestellt werden, dass das Recht auf

Vergütung von geleisteten Überstunden verwirkt ist. Nach den allgemeinen

zivilprozessualen Grundsätzen ist die Beklagte hierfür darlegungs- und beweisbelastet.

Nach ihrem eigenen Bekunden hatten sie jedoch nie Kenntnis von der Ableistung der

Überstunden. Insofern konnte sie nicht darauf vertrauen, vom Kläger nicht in Anspruch

genommen zu werden. Unabhängig hiervon greift der Verwirkungseinwand auch

deswegen nicht durch, weil die Beklagte bis heute davon ausgeht, dass sie wegen der

Regelungen in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages etwaig geleistete Überstunden nicht

bezahlen müsse. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass vor dem 30. September 2008

der Kläger auch nur ansatzweise zu verstehen gegeben hätte, dass zumindest er selbst

von der Unwirksamkeit dieser Klausel ausgegangen sei.

vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur

Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (BAG vom 17.04.2002 – 5 AZR

644/00 – NZA 2002, 1340, 1344). Vorliegend hat die Beklagte jedenfalls geduldet, dass

der Kläger die zahlreichen Überstunden geleistet hat.

3.1.

auseinandersetzt, wird der Begriff der Duldung nicht näher erläutert. Das BAG betont

jedoch, dass die Anordnung von Überstunden nicht ausdrücklich, sondern auch

stillschweigend erfolgen kann. Es zeigt hierbei drei Möglichkeiten auf. Es könne genügen,

wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeit zuweist, die in der regelmäßigen

Arbeitszeit nicht erledigt werden kann oder wenn der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer

geleistete Überstundenarbeit kennt und damit einverstanden ist oder ihre Leistung

duldet (BAG vom 04.05.1994 – 4 AZR 445/93 – NZA 1994, 1035 zu II 2b der Gründe).

Da bei der 2. Alternative, der Billigung von Überstunden, ausdrücklich eine Kenntnis des

Arbeitgebers von den Überstunden verlangt wird, kann hinsichtlich der 3. Alternative im

Umkehrschluss davon ausgegangen werden, dass es auf die Kenntnis des Arbeitgebers

nicht ankommt (a.A. LAG Schleswig-Holstein vom 14.11.2007 – 6 Sa 492/06 – juris Rd-

Nr. 45).

Soweit es um Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG

geht, nimmt das BAG in ständiger Rechtsprechung an, dass auch die Entgegennahme,

die Duldung von Überstunden mitbestimmungspflichtig sei (BAG vom 27.11.1990 – 1

ABR 77/89 – NZA 1991, 382 zu B II 1b der Gründe). Zur Begründung führt das BAG aus,

dass der Arbeitgeber Herr seines Betriebes sei. Er könne und müsse seinen Betrieb

organisieren. In seiner Macht und Verantwortung liege es zu entscheiden, ob er

Überstunden in seinem Betrieb zulässt oder nicht. Vom Sinn und Zweck bestehe das

Mitbestimmungsrechtes nicht nur dann, wenn der Arbeitgeber Überstunden ausdrücklich

anordnet, sondern auch, wenn er sie entgegennimmt, sie duldet (BAG a.a.O.).

Soweit das BAG an der gleichen Stelle in einem Satz formuliert, dass der Arbeitgeber die

Ableistung der Überstunden dulde, indem er sie entgegennimmt und bezahlt, so kommt

der hier zusätzlich erwähnten Bezahlung keine entscheidende Bedeutung bei. Auch ein

Arbeitgeber, der freiwillig geleistete Überstunden entgegennimmt, ohne für eine

entsprechende Vergütung zu sorgen, duldet durch seine Art der Betriebsorganisation die

Ableistung von freiwilligen Überstunden. Es wäre auch kein Grund ersichtlich, warum in

einer solchen Konstellation das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Ziff. 3

BetrVG entfallen soll.

3.2.

duldet, wenn er Arbeitsleistungen, die über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen,

entgegennimmt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Erbringung von Überstunden über

mehrere Wochen erfolgt und der Arbeitgeber keinerlei ernstgemeinte organisatorischen

Vorkehrungen trifft, um eine freiwillige Ableistung von Überstunden zu unterbinden.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Kläger hat über Wochen und Monate

allein schon im Jahre 2006 regelmäßig Arbeitsleistungen über den Umfang von 40

Stunden pro Woche erbracht. Die Beklagte hat auch keinerlei Vorkehrungen für den Fall

behauptet, dass Arbeitnehmer freiwillig Überstunden ableisten. Angesichts der Regelung

in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ist dies auch nicht unverständlich. Die Beklagte hat

sich nicht einmal um die Einhaltung der Vorgaben des Arbeitszeitgesetztes gekümmert.

So wurde die Beklagte in der Berufungsverhandlung gefragt, ob irgendwer bei ihr

festhalte, wenn ein Arbeitnehmer die tägliche Arbeitszeit von acht Stunden

überschreitet.

Daraufhin erklärte die Partnerin und direkte Vorgesetzte des Klägers: „Nein, dazu hat es

bisher bei uns noch keinen Anlass gegeben.“ Es mag sein, dass der Kläger der erste

Arbeitnehmer gewesen ist, der eine Vergütung von Überstunden verlangt hat.

Unabhängig hiervon ist eine Überschreitung der werktäglichen Arbeitszeit von acht

Stunden nach § 16 Abs. 2 ArbZG aufzeichnungspflichtig, wobei diese Aufzeichnungen

zwei Jahre aufzubewahren sind. Diese Problematik war der Beklagten nicht bewusst.

Unbewusst hat sie gesetzliche Pflicht jedoch erfüllt. § 16 II 1 ArbZG schreibt keine

bestimmte Form der Aufzeichnung vor. Eigenaufschreibungen der Beschäftigten sowie

die Delegation der Aufzeichnungspflicht auf die Beschäftigten sind ebenfalls zulässig

(ErfK-Wank § 16 ArbZG Rd-Nr. 10). Die von der Beklagten verlangten

Tätigkeitsnachweise, die sie anscheinend bis heute aufbewahrt, entsprechen genau

diesen Vorgaben.

Doch wenn man all dies nicht als ausreichend erachten will, so ergibt sich eine Duldung

der Überstunden schon daraus, dass die Beklagte eine derartige Ableistung nicht nur

passiv geduldet, sondern aktiv erwartet hat. In § 4 II des Arbeitsvertrages ist vorgegeben

worden, dass sich der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen

nach den Bürozeiten richtet, die mit 08:30 Uhr bis 19:00 Uhr angegeben sind. Selbst bei

Abzug einer einstündigen Mittagspause verbleibt somit eine Anwesenheitszeit im Büro

von 47,5 Stunden pro Woche. Allenfalls bei Ausdehnung der Pausenzeiten wäre es dem

Kläger möglich gewesen, die regelmäßig wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden

einzuhalten. Aus der Abmahnung vom 1. Dezember 2008 (Kopie Bl. 18 d. A.) ergibt sich

jedoch, dass die Beklagte eine Ausdehnung der Mittagspause über eine Stunde hinaus

nicht bereit war zu dulden, sondern hierin sogar eine Verletzung der arbeitsvertraglichen

Pflichten sah. Dieser Ansicht ist sie noch heute, denn die Parteien streiten weiterhin über

die Berechtigung der Erteilung auch dieser Abmahnung.

Unabhängig hiervon dürfte die Annahme auch nicht lebensnah sein, dass in einer

größeren Rechtsanwaltskanzlei angestellte Rechtsanwälte als Partner übernommen

werden, wenn sie in den Monaten zuvor ihr Verhalten an der strikten Einhaltung der

regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ausgerichtet hätten.

Auch das LAG Hamm (vom 11.07.2007 – 6 Sa 410/07 – juris Rd-Nr. 48) geht in ähnlichen

Fällen von einer Billigung, zumindest jedoch von einer Duldung der entsprechenden

Überarbeit aus. Als Begründung hat dem LAG Hamm ausgereicht, dass der Kläger die

Arbeitsleistung während der Öffnungszeiten des Betriebes und in räumlicher Nähe zu

den Arbeitsplätzen der Geschäftsführer der Beklagten erbracht hatte. Der dortige Kläger

war Leiter eines Ersatzteillagers in einem Unternehmen des Kraftfahrzeuggewerbes.

Auch der hiesige Kläger hat in räumlicher Nähe zu den Arbeitsplätzen der Partner der

Beklagten gearbeitet. Alle waren im selben Bürogebäude untergebracht, so dass eine

Kontrolle der Tätigkeit des Klägers jederzeit möglich war. Die Aufsplittung auf zwei

Büroetagen ist demgegenüber nicht wesentlich. Dies ergibt sich zusätzlich daraus, dass

auf jeder der beiden Büroetagen mindestens ein Partner der Beklagten tätig war. Im

Übrigen wäre eine Kontrolle der Tätigkeit des Klägers über die verlangten und vom

Kläger tatsächlich ausgefüllten Zeitnachweise ebenfalls jederzeit möglich gewesen.

Darüber hinaus waren diese Tätigkeitsnachweise nicht nur in schriftlicher Form

vorhanden. Unstreitig wurden sie vom Sekretariat der Beklagten in die EDV eingegeben

und dies ermöglicht die Kontrolle der Tätigkeit der angestellten Rechtsanwälte in der

einfachsten Form, nämlich durch die Eingabe weniger Computerbefehle. Jedenfalls diese

Art der Betriebsorganisation spricht dafür, dass die Beklagte die Ableistung von

Überstunden geduldet hat.

3.3.

werden muss, dass sie die Ableistung von Überstunden ausdrücklich angeordnet oder

diese gebilligt hat. Das LAG Hamm (a.a.O.) sieht in derartigen Geschehensabläufen

zumindest eine Billigung. Das Bundesarbeitsgericht geht aber davon aus, dass in der

zunächst widerspruchslosen Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten

Arbeitszeitaufzeichnungen durch Bereichsleiter oder Vorarbeiter keine Billigung

geleisteter Überstunden liege. Dies ergebe sich daraus, dass der Arbeitgeber mit den

erteilten Lohnabrechnungen, in denen die Zahl der vergüteten Arbeitsstunden

ausgewiesen war, hinreichend deutlich gemacht habe, dass er darüber hinausgehende

Überstunden in den Arbeitszeitaufzeichnungen nicht anerkennen will (BAG vom

25.05.2005 – 5 AZR 319/04 – NZA 2005, 1432 zu II 1c der Gründe). Es kann offen

bleiben, ob einer solchen Einschätzung allgemein zu folgen ist. Jedenfalls unseriöse

Arbeitgeber sind durchaus bereit, Überstunden entgegenzunehmen, auch wenn ihnen

die Pflicht zur Vergütung durchaus bewusst ist. Im hiesigen Fall kann aus der Erteilung

von Abrechnungen, die keinerlei Überstunden ausweisen, nicht darauf geschlossen

werden, dass die Beklagte Überstunden weder gebilligt noch geduldet hat. Die

mangelnde Vergütung der Überstunden ergibt sich schon aus § 3 Abs. 3 des

Arbeitsvertrages. Einen darüber hinausgehenden Erklärungswert konnte und musste der

Kläger den Abrechnungen daher nicht entnehmen.

Das LAG Köln geht von der Notwendigkeit abzuleistender Überstunden bereits dann aus,

wenn in einem Arbeitsvertrag die Regelung enthalten ist, dass sich die tatsächliche

Arbeitszeit an der aktuellen Auftragslage zu orientieren habe (LAG Köln vom 16.10.2000

– 8 (12) Sa 853/99 – juris Rd-Nr. 76). Bei einem solchen Verständnis müsste jedenfalls §

4 II des Arbeitsvertrages ebenfalls dahingehend auszulegen sein, dass das Anfallen von

Überstunden sich schon aus der Betriebsorganisation der Beklagten ergibt.

Es konnte auch offen bleiben, ob die Behauptung des Klägers auf Seite 98 seines

Schriftsatzes vom 20.04.2009 (Bl. 230 d. A.) zutrifft, wonach er an bestimmten Tagen

und bei näher bezeichneten Anlässen aufgefordert worden sein soll, über die vertraglich

vereinbarte Arbeitszeit hinaus mehr zu arbeiten.

Arbeitszeit von 40 Stunden hinaus weitere Stunden gearbeitet zu haben, ist dies

überwiegend substanziiert genug und trifft zu.

4.1.

Arbeitnehmer Anfang und Ende der Arbeitszeit einschließlich der Pausen für die

jeweiligen Tage/Wochen angibt (vgl. BAG vom 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 – NZA 2002,

1340 zu II 2 der Gründe; sehr viel enger und die Darlegungslast des Arbeitnehmers

überdehnend z. B. LAG Schleswig-Holstein vom 31.05.2005 – 5 Sa 38/05 – NZA – RR

2005, 458, wonach sogar von einem Kraftfahrer Staus und Umleitungen zu schildern

sind). Der Ansicht des BAG ist zu folgen. Dies ergibt sich bei einer vereinbarten

regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auch daraus, dass der

Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, die über die werktägliche Arbeitszeit von 8

Stunden hinausgehende Arbeitszeit aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen

mindestens zwei Jahre aufzubewahren (§ 16 II ArbZG; bei Kraftfahrern noch strenger

geregelt in § 21a VII ArbZG). Gerade weil ein Arbeitgeber in diesen Fällen zur

Aufzeichnung der Arbeitszeiten verpflichtet ist, müssen jedenfalls im ersten Schritt an

die Darlegungen des Arbeitnehmers keine erhöhten Anforderungen gestellt werden.

Der Kläger hat mit der Stundenlisten (Anlage K 8) für jeden einzelnen Arbeitstag Beginn

und Ende der Arbeitszeit und die genaue Lage der Pause angegeben. Im Rahmen der

Berufungsbegründung hat er an einzelnen Tagen vor allem im Hinblick auf Pausenzeiten

weitere Kürzungen vorgenommen. Insofern sind die Darlegungen des Klägers

ausreichend. Dies muss vorliegend auch deswegen gelten, weil die Beklagte sich nicht

selbst um die Aufzeichnungen nach § 16 II ArbZG gekümmert hat, sondern diese

Tätigkeiten an die angestellten Rechtsanwälte delegiert hatte. Gerade auf diese

Tätigkeitsnachweise stützt nun der Kläger sein Vorbringen hinsichtlich der Arbeitszeit.

4.2.

dies nicht für die zwölf Tage, bei denen der Kläger die tägliche Arbeitszeit auf 10 Stunden

geschätzt hat.

Dies sind im Jahr 2007 die Tage 18.05., 25.05., 26.06., 24.07., 25.07. und 30.07. Im Jahr

2008 sind hiervon die Tage 18.01., 16.04., 16.05., 19.05, 20.05, und 25.09. betroffen.

Der Kläger meint, er könne auch für diese Tage von zwei abgeleisteten Überstunden

ausgehen, weil jeweils zuvor und danach ebenfalls Überstunden geleistet worden seien.

Dies ist so nicht zutreffend. So hat der Kläger auf Seite 34 des Schriftsatzes vom

20.04.2009 (Bl. 166 d. A.) z. B. für den 30. Mai 2007 vorgetragen, keine Überstunden

geleistet zu haben. Am Tag zuvor und auch danach gibt er jedoch Überstunden von 3

bzw. 5¾ Stunden an. Dieses Beispiel zeigt, dass auch an einzelnen Tagen keinerlei

Überstunden angefallen sein können, obwohl in zeitlicher Nähe sehr wohl Überstunden

geleistet wurden.

Der Kläger meint jedoch, dass die Beklagte gemäß § 421 ZPO verpflichtet wäre, die

einzelnen Stundenzettel für diese Tag an ihn in Kopie herauszugeben, so dass er seinen

Vortrag substanziieren könne. Diese Rechtsansicht ist nicht zutreffend. Es geht nicht um

die Beweiserbringung, sondern um die Substanziierung des klägerischen Vortrags. Im

Grund verlangt der Kläger eine Auskunft der Beklagten, um so seiner Darlegungspflicht

nachkommen zu können. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass

grundsätzlich keine Partei gehalten sei, dem Gegner Material für dessen Prozesssieg zu

verschaffen. Die Darlegungs- und Beweissituation dürfe nicht durch die Gewährung

materiell rechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden.

Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben seien jedoch dann anzuerkennen, wenn die

Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich brächten, dass der Berechtigte in

entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen sei und

der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer

geben könne (BAG vom 01.12.2004 – 5 AZR 664/03 – NZA 2005, 289 zu II 1 der Gründe;

ähnliche LAG Berlin-Brandenburg vom 04.02.2010 – 2 Sa 498/09 und 2 Sa 889/09 – juris

Rd-Nrn. 57 ff.; a.A. Müller NZA 2008, 977, 980). Ein Auskunfts- oder

Herausgabeanspruch besteht hier schon deswegen nicht, weil der Kläger nicht in

entschuldbarer Weise in Unkenntnis über die damals geleisteten Arbeitsstunden ist.

Entweder hat er damals keine entsprechenden Zeitnachweise ausgefüllt, dann hätte er

jedoch seine eigene Tätigkeit unschwer selbst notieren können. Wenn er hingegen nur

vergessen haben sollte, die entsprechenden Stundennachweise für sich zu kopieren, so

stellt auch dies keine Ungewissheit in entschuldbarer Weise dar. Insofern kann offen

bleiben, ob die Beklagte die erforderlichen Auskünfte unschwer hätte erteilen können

oder ob sie überhaupt im Besitz entsprechender Tätigkeitsnachweise ist.

Für diese 12 Arbeitstage geht die Kammer davon aus, dass dem Kläger die Darlegung

von geleisteten Überstunden nicht gelungen ist.

Dass bei sämtlichen hier streitigen Tagen jedoch so gut wie nie dazu kam, dass der

Kläger weniger als 8 Stunden täglich gearbeitet hatte, wird für diese Tage die

Arbeitsleistung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO mit 8 Stunden geschätzt, zumal die Beklagte

nicht vorträgt, dass der Kläger außerhalb der gewährten Urlaubstage komplette Tage frei

gehabt hatte.

4.3.

teilgenommen hat, so gelten diese Seminarzeiten ausschließlich der Pausen als

Arbeitszeit und sind entsprechend zu vergüten.

Arbeit ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient

(BAG vom 22.04.2009 – 5 AZR 292/08 – DB 2009, 1602 Rd-Nr. 15). Hierunter fällt auch

der Besuch des Notarkurses, da der Kläger seiner direkten Vorgesetzten, der einzigen

Notarin im Berliner Büro, zuarbeiten sollte. Insofern dienten die Ableistungen des

Notarkurses der Qualifizierung des Klägers auch in der täglichen Arbeit. Soweit die

Beklagte auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 27.03.2009 (Bl. 121 d. A.) darauf hinweist,

dass sie den Kläger nicht angewiesen habe, diesen Kurs zu besuchen, mag dies

zutreffen. Entscheidend ist jedoch nicht, ob die Beklagte den Kläger einseitig per

Direktionsrecht zu diesem Kurs geschickt hatte oder ob sich beide Parteien hierauf

einigten. Dass es sich tatsächlich um Arbeitsleistung im Interesse der Beklagten

gehandelt hat, ergibt sich auch daraus, dass diese die Kosten einschließlich der

Reisekosten übernommen hat.

Soweit die Beklagte u. a. auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 26.05.2009 (Bl. 303 d. A.)

behauptet, dass die Partnerin A. mit dem Kläger vor dessen Anmeldung zum Kurs

mündlich vereinbart habe, dass dieser für die Hälfte der Fortbildungszeit Urlaub in

Anspruch nehmen müsse, so ändert dies für die hiesige Vergütungszahlung nichts. Eine

konkrete Urlaubserteilung ist schon deswegen nicht erfolgt, weil die Beklagte nicht

einmal einseitig bestimmt hat, welche der Kurstage konkret als Urlaubstag gelten sollen.

Soweit die Beklagte allgemein meint, wegen dieser Vereinbarung müsse der

Urlaubsanspruch des Klägers entsprechend zu 50 Prozent des Zeitraums der

Kursteilnahme reduziert werden, kann im Rahmen der hiesigen Klage offen bleiben, ob

dies zutrifft. Der Kläger hat Urlaubsabgeltungsansprüche zumindest im hiesigen

Verfahren nicht eingeklagt (vgl. zum Resturlaubsanspruch für das Jahr 2008 die Anlage K

11, Bl. 243 d. A.).

Soweit die Beklagte die einzelnen Kurszeiten mit Nichtwissen bestreitet, ist dies nicht

zulässig. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte ihn zu dem Kurs

angemeldet hat und sich insofern über die Kurszeiten hätte informieren müssen. Daher

werden die vom Kläger angegebenen Kurszeiten als zutreffend angesehen, wobei der

Kläger sich nunmehr im Rahmen der Berufungsbegründung Pausenzeiten von 4 Stunden

pro Kurs abziehen lässt.

4.4.

zum Notarkurs nur insofern als Arbeitszeit anzurechnen, wie sie mittwochs bis 19:00 Uhr

erfolgten. Die Rückreise stellt keine Arbeitszeit dar.

Dienstreisen, soweit sie innerhalb der regulären Arbeitszeit absolviert werden, sind voll

wie Arbeitszeit zu vergüten (Loritz NZA 1997, 1188, 1192). Dem steht nicht die

Entscheidung des BAG vom 03.09.1997 (5 AZR 428/96 – NZA 1998) entgegen. Dort hat

sich das BAG nur mit Reisezeiten auseinander gesetzt, die außerhalb der Arbeitszeit an

jedem Reisetag lagen (a.a.O. zu III 2 der Gründe). Da die Beklagte in § 4 II des

Arbeitsvertrages Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit mit 08:30 Uhr bis 19:00 Uhr

festgesetzt hatte, sind die Reisezeiten zum Notarkurs innerhalb dieses Zeitraums

ebenfalls zu vergüten. Nach der Entscheidung des BAG (a.a.O.) sind Reisezeiten

außerhalb der regulären Arbeitszeit nicht generell gemäß § 612 Abs. 1 BGB

vergütungspflichtig. Vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob die durch die Reise erbrachte

Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sei. Schon

in gehobener und nicht erst in leitender Stellung habe der Arbeitnehmer nach der

Verkehrsanschauung ein gewisses Kontingent an Reisezeiten unentgeltlich zu erbringen,

soweit sein Gehalt deutlich oberhalb der allgemein durchschnittlichen Bezahlung

abhängig Beschäftigter liegt.

Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass die Reise auch im Interesse des Klägers

stattgefunden hat, denn auch er hat sich durch den Notarkurs fortgebildet, was

jedenfalls perspektivisch in fernerer Zukunft auch die Möglichkeit zur Notarzulassung

eröffnet. Das erfolgreiche Bestehen dieser Kurse dürfte auch den Wert seiner

Arbeitskraft gesteigert haben, da er insofern die qualifiziertere Zuarbeit für Notare

erbringen kann. Insofern besteht keine objektive Vergütungserwartung bei Reisen zu

Fortbildungsveranstaltungen (Loritz a.a.O. 1193). Daher ist auch hier die Reisezeit nach

19:00 Uhr und außerhalb der allgemeinen Büroöffnungszeiten nicht vergütungspflichtig.

Dies betrifft insbesondere die Rückreise am jeweiligen Samstag. Von dem vom Kläger

angegebenen geleisteten Arbeitsstunden sind diese Zeiten somit abzuziehen.

4.5.

oder schlüssig sind, so z. B. die Anreise zu einem Betriebsausflug am 01.06.2007, wird

hierauf später bei der Darstellung der einzelnen Wochen eingegangen.

substanziiert ist, wechselt die Darlegungslast zur Beklagten.

Dem Arbeitgeber obliegt es dann, dem Vortrag des Arbeitnehmers substanziiert

entgegenzutreten. Pauschales Bestreiten reicht nicht. Behauptete eigene Unkenntnis

des Arbeitgebers ist ebenfalls unzureichend, denn es handelt sich um eine

organisatorische Frage, wie ein Arbeitgeber sicherstellt, Informationen über den

Betriebsablauf zu erhalten (BAG vom 17.04.2002 – 4 AZR 644/00 – NZA 2002, 1340 zu II

2 der Gründe).

Bei Anwendung dieser Grundsätze reicht es nicht aus, dass die Beklagte die vom Kläger

behaupteten Tätigkeiten mit Nichtwissen bestreitet. Auch reicht es nicht aus, pauschal

die abgeleisteten Stunden in Abrede zu stellen (a.A. LAG Rheinland-Pfalz vom

06.02.2009 – 6 Sa 337/08 – juris Rd-Nr. 27). Die Beklagte muss sich vielmehr mit den

einzelnen Tagen auseinandersetzen, so wie sie es z. B. für den 6. Juni 2008 getan hat.

Überwiegend liegt ein substanziiertes Bestreiten der Beklagten jedoch nicht vor.

So verweist die Beklagte darauf, dass der Kläger in der Arbeitseinteilung frei gewesen

sei. Wenn er tagsüber Privatangelegenheiten erledigt hätte, dann könne er nicht abends

Überstunden geltend machen. Dieses Vorbringen ist genauso unsubstanziiert wie der

Vortrag, der Kläger hätte schneller arbeiten und somit die übertragenen Aufgaben auch

in der normalen Zeit erledigen können. Im Übrigen wird mit solchen und ähnlichen

Einwänden nicht die Erbringung von Arbeitsleistungen bestritten, sondern nur ein Vorwurf

dahingehend erhoben, dass der Kläger seine Arbeit nicht effektiv genug organisiert

habe. Im Rahmen der Überstundenvergütung wäre dies nur dann relevant, wenn die

Vergütung mit dem zusätzlichen Erfordernis durch den Arbeitnehmer begründet worden

wäre, dass die Ableistung der Überstunden jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten

Arbeit notwendig war. Hierauf wird die vorliegende Entscheidung jedoch nicht gestützt.

Sie wird – siehe oben – mit der Duldung von Überstunden begründet. Die gleichen

Erwägungen betreffen z. B. die Behauptungen der Beklagten auf Seite 8 des

Schriftsatzes vom 15.06.2009, wonach die Vorbereitung einer Hauptversammlung einer

Aktiengesellschaft mit 23,25 Stunden oder die Vorbereitung eines Vortrages mit 43,25

Stunden als zu lang erachtet wird. Darüber hinaus hat der Kläger diesen Zeitaufwand auf

den Seiten 22f des Schriftsatzes vom 07.07.2009 (Bl. 500f d. A.) näher in

nachvollziehbarer Weise erläutert, ohne dass die Beklagte dem später substanziiert

entgegengetreten wäre.

Die Beklagte hält den Vortrag des Klägers zu seinen Arbeitszeiten u. a. auch deswegen

nicht für nachvollziehbar, weil ihrer Ansicht nach unter der Kategorie „Büro allgemein“

bis zum 21. November 2008 718,23 Stunden aufgelistet sind, wobei hierunter als

„Diverses“ allein 204,53 Stunden fielen (Seite 11 des Schriftsatzes vom 26.05.2009, Bl.

304 d. A.).

Dies ist hinsichtlich der Höhe nicht nachvollziehbar, denn die Beklagte behauptet z. B.

auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 15.06.2009 (Bl. 330 d. A.), dass allein im Januar 2008

der Kläger für allgemeine Bürotätigkeiten 29,25 Stunden angegeben habe. Der Kläger

behauptet hingegen auf Seite 23 des Schriftsatzes vom 07.07.2009 (Bl. 501 d. A.), er

habe insofern nur 15,25 Stunden aufgewendet. Rechnet man die vom Kläger auf den

Tätigkeitsnachweisen angegebenen Stunden (Bl. 554 d. A.) für diese Kategorie

zusammen, ergeben sich tatsächlich nur 15,25 Stunden. Berücksichtigt man zusätzlich

die von der Beklagten in den Stundenzetteln vorgenommenen nachträglichen

Veränderungen, die von den entsprechenden Sekretärinnen mit „erledigt“ vermerkt

wurden, dann wären weitere 5,25 Stunden der Kategorie „Büro allgemeines“

zugeordnet, wobei diese Stunden die Organisation der Anreise nach Bochum und das

Kaufen der betreffenden Fahrkarten betreffen. Die weitere Diskrepanz erklärt die

beklagte nicht.

Der Kläger hatte im Einzelnen durchaus vorgetragen, welche Tätigkeiten er für diese

Rubrik zusammengefasst hat, so z. B. die Teilnahme an den wöchentlichen

Besprechungsterminen, die Durchsicht von Post/E-Mails oder auch die Erstellung von

Rechnungen, insgesamt nach seiner Ansicht sämtliche Tätigkeiten, die nicht einem

bestimmten Mandanten hätten in Rechnung gestellt werden können. Alles in allem

können diese Stunden nicht derart als überhöht angesehen werden mit der Folge, dass

von einer Arbeitsleistung nicht mehr ausgegangen werden kann. Gleiches gilt für die

Auflistung von Stunden des Lesens von Fachliteratur, worauf im Wochendurchschnitt ca.

1 Stunde entfiel. Der Zeitaufwand ist bei dieser Qualifikation nicht ungewöhnlich.

Doch auch wenn man all dem nicht folgen will, wird die Behauptung des Klägers, er habe

auch in dieser Zeit Arbeitsleistungen erbracht, letztlich nicht erschüttert. Die Beklagte

hatte vom Kläger das tägliche Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen verlangt. Die

entsprechenden Angaben des Klägers sind von der Beklagten nie moniert worden. Wie

das Vorgehen für Januar 2008 zeigt, hat die Beklagte vielmehr selbständig bestimmte

Angaben des Klägers der Kategorie „Büro allgemein“ zugeordnet. Die

Tätigkeitsnachweise dienten auch nicht nur der Abrechnung gegenüber den Mandanten.

Dies ergibt sich schon daraus, dass es insofern ausgereicht hätte, wenn die angestellten

Rechtsanwälte nur diese Tätigkeiten in den Stundenzetteln aufgelistet hätten. Wie die

Beklagte jedoch selbst auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 27.03.2009 (Bl. 114 d. A.)

einräumt, wurden Leistungen, die keinem Mandanten zugeordnet werden konnten, in

speziellen Konten gebucht. Diese wurden von der Partnerin A. eingesehen und waren ihr

insoweit bekannt. Dies macht auch Sinn. Wenn die Beklagte nach Überprüfung durch die

EDV nachvollziehen konnte, wie viele Stunden z. B. für Fortbildung oder allgemeine

Bürotätigkeiten von dem einzelnen Rechtsanwalt aufgewandt worden sind, dann lassen

sich hieraus auch Rückschlüsse darauf ziehen, in welchem Umfang mehr oder minder

unproduktive Stunden geleistet wurden. Jedenfalls räumt die Beklagte ein, dass genau in

diese speziellen Konten Einblick genommen wurde. Dann hatte sie jedoch auch über die

Jahre Kenntnis zumindest von diesen Stunden. Dem Kläger wurde jedoch bis zur

Erhebung der Überstundenklage nie vorgehalten, dass seine Tätigkeit insofern nicht

nachvollziehbar sei, dass er gar nicht gearbeitet hätte. Dann kann die Beklagte aber

auch heute nicht verlangen, dass der Kläger aus seinem Gedächtnis diese Stunden

näher spezifiziert. Es kann auch offen bleiben, ob die angestellten Rechtsanwälte in den

wöchentlichen Zusammenkünften nach Darstellung des Klägers dazu angehalten

wurden, genau diese Stunden möglichst zu reduzieren.

Ein substanziiertes Bestreiten der Beklagten liegt auch nicht insofern vor, dass diese

unter Hinweis auf den elektronisch gespeicherten Kalender des Klägers darauf verweist,

dass angesichts der dortigen Eintragungen zu privaten Terminen bestimmter

Arbeitsleistungen nicht zutreffen können. Dies reicht insofern nicht aus, weil der Kläger

zum einen ungekehrt detailliert angegeben hat, warum entweder die Angaben im

Kalender nicht zutreffen oder er trotzdem seine Arbeitspflichten hätte erbringen können.

In der Tat lassen sich Frisörtermine o. ä. durchaus entsprechend der klägerischen

Angabe leicht verschieben oder mit geringer Verspätung einhalten. Hinzu kommt, dass

manche Angabe unstreitig nicht zutreffend sein können. So hat die Beklagte dem Kläger

entgegengehalten, dass im Terminkalender für den 08.02.2007 für 17:15 Uhr bis 18:15

Uhr „KG“ eingetragen sei. Dann könne der Kläger in dieser Zeit keine Arbeitsleistungen

erbracht haben. Dem steht allerdings entgegen, dass unstreitig der Kläger an diesem

Tag den Notarkurs in Bochum besucht hatte, so dass offensichtlich die Eintragung im

elektronischen Kalender nicht mehr zutreffend gewesen sein konnte.

900 Überstunden zuletzt noch einzelne Leistungen streitig bleiben, kann hierüber gemäß

§ 287 Abs. 2 ZPO entschieden werden. Dies betrifft z. B. die Frage, ob der Kläger zu

einem Geschäftsessen schon um 20:00 Uhr oder erst verspätet um 20:30 Uhr

eingetroffen ist. Eine Beweisaufnahme wäre hier unverhältnismäßig.

Vergütungspflicht hierzu aus § 612 Abs. 1 BGB (BAG vom 27.06.2002 – 6 AZR 378/01 –

AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Musiker zu A I der Gründe).

Zur Errechnung des Stundenlohns ist die Monatvergütung zur festgelegten

regelmäßigen Arbeitszeit in Bezug zu setzen (BAG vom 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 –

NZA 2006, 149 zu I 2 der Gründe), wobei das BAG die Berechnung des LAG Hamm (vom

16.11.2004 – 9 Sa 1424/04 – juris Rd-Nr. 44) gebilligt hat, bei einer 40stündigen

Arbeitswoche den Monatslohn durch 174 zu dividieren. Dies ergibt hier bis zum 28.

Februar 2007 einen Stundenlohn von 33,52 EUR (5.833,34 EUR : 174) und für die Zeit

danach einen Stundenlohn von 38,31 EUR (80.000,00 EUR : 12 : 174).Da es nach der

Rechtsprechung des BAG auf die Monatsvergütung ankommt, wirkt sich ein etwaiger

Anspruch des Klägers auf eine Bonuszahlung auf den Stundenlohn genauso wenig aus

wie z. B. ein 13. Monatsgehalt. Insofern ist der Ansicht des Klägers nicht zu folgen,

wonach der Stundenlohn 42,31 EUR beträgt.

Zutreffend hat der Kläger die Zinszahlung auf den 1. des Folgemonats gelegt, da nach §

3 I des Arbeitsvertrages die Vergütung jeweils am Letzten eines Monats fällig wird. Im

Gegensatz zur Auffassung des Klägers können für jeden Kalendermonat jedoch nur die

vollendeten Wochen berücksichtigt werden, deren Endtermin auch in diesem Monat lag.

Soweit eine Woche sich hinsichtlich der Arbeitstage noch in den nächsten Monat

hineinzieht, steht erst mit dem letzten Arbeitstag fest, ob wirklich Überstunden

angefallen sind. Einzelne Tage am Ende eines Monats können somit unter dem

Gesichtspunkt des Verzuges erst mit dem übernächsten Monat berücksichtigt werden.

keine Ausführungen zu einzelnen Tagen vorgenommen werden, ist die Kammer davon

ausgegangen, dass das Vorbringen des Klägers schlüssig und die Einwendungen der

Beklagten nicht erheblich sind. Hinsichtlich der geleisteten Stunden wird von der

Stundenliste (Anlage K 8 = Bl. 82 ff. d. A.) und den Korrekturen hierzu in der

Berufungsbegründung ab Seite 23 (Bl. 875 – 878 d. A.) ausgegangen. Hiernach ergibt

sich Folgendes:

In der Woche vom 16. bis zum 20.10.2006 hat der Kläger 9 Stunden und 35 Minuten

Mehrarbeit erbracht. In der Woche danach waren es genau 10 Stunden. Bei einem

Stundensatz von 33,52 EUR stehen ihm somit 656,43 EUR nebst Zinsen ab 1. November

2006 zu.

In der Zeit vom 30. Oktober bis 3. November 2006 erbrachte der Kläger 8 Überstunden,

in der Woche danach 13¼, in der Woche vom 13. bis 17. November 2006 8½ und in der

letzten Woche bis 24. November 2006 weitere 18 Überstunden. Für 47¾ Überstunden

kann er somit 1.600,58 EUR nebst Zinsen ab dem 01.12.2006 verlangen.

In der Zeit vom 27.11.2006 bis 01.12.2006 fielen 7¼, danach 15¾, 12¾, 11½ und in der

Woche vom 25. bis 29.12.2006 8 Überstunden, somit insgesamt 55¼ Stunden an.

Hieraus ergibt sich ein Betrag von 1.851,98 EUR.

Für die Woche vom 02. bis 05.01.2007 hatte der Kläger ursprünglich 7¼ Überstunden

geltend gemacht. Mit der Berufungsbegründung berücksichtigt er die fehlende Pause am

04.01.2007, so dass 5 Überstunden verbleiben.

In der Woche vom 08.01. bis 14.01.2007 hat der Kläger 26¾ Überstunden geleistet. Auf

den 08.01. entfallen 2¾ Stunden, auf den 09.01. 4 Stunden, auf den 10.01. 1 Stunde,

100

101

102

103

104

105

106

den 08.01. entfallen 2¾ Stunden, auf den 09.01. 4 Stunden, auf den 10.01. 1 Stunde,

auf den 11.01. entfallen entsprechend der Berufungsbegründung nur noch 1¾

Überstunden und auf den 12.01. ebenfalls 1¾ Überstunden. Am 13.01. und 14. Januar

2007 (Samstag/Sonntag) fand ein Strategietreffen der fusionierten Kanzlei in Frankfurt

statt. Für den 13.01. setzt die Beklagte hier ein Treffen von 15:30 Uhr bis 19:30 Uhr an,

so dass 4 zusätzliche Stunden zu berücksichtigen sind. Auf Seite 13 des Schriftsatzes

vom 07.07.2009 begründet der Kläger nicht, warum die Arbeitszeit schon um 12:30 Uhr

begonnen haben soll. Auch tritt er hierfür keinerlei Beweis an. Für die abendliche weitere

Stunde verweist der Kläger auf ein Abendessen, das Teil des Programms gewesen sei.

Dies mag sein, wäre als Arbeit aber nur dann zu berücksichtigen, wenn der gesellige Teil

nicht überwiegt. Hierzu fehlen jegliche Ausführungen des Klägers. Gleiches gilt für den

vom Kläger vorgetragenen früheren Beginn am Sonntag schon um 08:00 Uhr. Auch hier

fehlt jeglicher Hinweis darauf, warum unabhängig vom Programm von einem früheren

Arbeitsbeginn auszugehen ist. Damit fallen für diesen Tag 11 ½ Überstunden an. Somit

sind in dieser Woche insgesamt gegenüber den klägerischen Angaben 5 Überstunden

weniger zu berücksichtigen.

In der Woche vom 15. bis 19.01.2007 hat der Kläger 10 und in der Woche vom 22. bis

26.01.2007 unter Berücksichtigung des vom Kläger nunmehr für den 22.01.2007

vorgenommenen Abzugs in Höhe von 1,75 Stunden weitere 10,34 Überstunden

geleistet.

Damit ergeben sich für die Zeit vom 02. bis 26.01.2007 52½ Überstunden was 1.759,80

EUR entspricht.

In der Zeit vom 29.01. bis 02.02.2007 leistete der Kläger 19½, in der Woche darauf 4½

in der dritten Woche 7¾ und in der Woche vom 19. bis 23.02.2007 7¼ Überstunden.

Dies sind insgesamt 39 Überstunden und ergeben 1.307,28 EUR.

In der Woche vom 26.02. bis 02.03.2007 ergeben sich 15¼, in der zweiten Woche 8¾, in

der dritte Woche 7, in der vierten Woche 7½ und in der Woche vom 26.03. bis 31.03.

12¾ Überstunden. Bei einem Stundenlohn von nunmehr 38,31 EUR und 51¼

Überstunden ergeben sich 1.963,39 EUR.

In den Wochen vom 02.04.2007 bis 27.04.2007 leistete der Kläger 9, 5¾, 8, 14, somit

insgesamt 37¾ Überstunden. Dies ergibt einen Betrag von 1.446,20 EUR.

In den Wochen vom 02. Mai 2007 bis 25. Mai 2007 waren für den 16., 18. und 25. Mai

2007 im Gegensatz zur Auffassung des Klägers keine Überstunden von jeweils 2

Stunden anzusetzen (vgl. oben 4.2.). Somit leistete er 6½, 9¼, 3¼, 5¼ und damit

insgesamt 24¼ Überstunden. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 929,02 EUR.

In der Woche vom 28. Mai bis 3. Juni 2007 hat der Kläger nur 4¾ Überstunden geleistet.

In diese Woche fällt auch der Betriebsausflug nach Dresden, den der Kläger zwar

aufgelistet hat, den er jedoch zutreffender Weise nicht als Arbeitszeit gewertet hat.

Inkonsequenterweise hat er dann jedoch die Hinfahrt zu diesem Betriebsausflug am

01.06.2007 zwischen 14:30 Uhr und 20:00 Uhr als Arbeitszeit gerechnet, was jedoch

nicht zutreffend ist. Unter Abzug dieser 5½ Stunden hat er in der Woche vom 28. Mai

2007 bis 3. Juni 2007 4¾, in der Woche vom 04.06. bis 08.06. 8¾, in der Woche vom 11.

bis 15.06. 9½, in der Woche vom 18. bis 22.06. 12¼ Überstunden geleistet. In der

Woche vom 25. bis 29.06. sind für den 26.06. keine Überstunden berücksichtigungsfähig

(vgl. oben 4.2.). In dieser Woche fielen somit nur 7½ Überstunden an. Bei 42¾

Überstunden steht dem Kläger somit eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 1.637,75

EUR zu.

Für die vier Wochen vom 02.07. bis 27.07.2007 macht der Kläger in der Stundenliste

(Anlage K 8) 43 Überstunden geltend. Für den 24. und 25.07.2007 sind jedoch keine

Überstunden anzusetzen (vgl. oben zu 4.2.), so dass nur 39 Überstunden und damit ein

Betrag von 1.494,09 EUR verbleiben.

Für die Zeit vom 30.07.2007 bis 31.08.2007 geht der Kläger von 21,75 Überstunden aus.

Auch hier ist zu berücksichtigen, dass am 30.07.2007 keine Überstunden (vgl. 4.2.)

angefallen sind. Für 19¾ Überstunden stehen dem Kläger 756,62 EUR zu.

Für die Wochen vom 03.09.2007 bis 28.09.2007 kann der Kläger bei 34,5 Überstunden

1.321,70 EUR verlangen.

Für die fünf Wochen vom 01.10.2007 bis 02.11.2007 macht der Kläger 32 Überstunden in

der Anlage K 8 geltend. Für den 10. Oktober ist dort eine Arbeitszeit von 09:15 Uhr bis

19:15 Uhr = 10 Stunden angegeben. Tatsächlich war der Kläger zwischen 12:00 Uhr und

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19:15 Uhr = 10 Stunden angegeben. Tatsächlich war der Kläger zwischen 12:00 Uhr und

15:00 Uhr beim Zahnarzt. Dies berücksichtigt er im Rahmen der Berufungsbegründung

dahingehend, dass er einen Abzug von 2¼ Stunden vornimmt. Darüber hinaus ist auch

1 weitere Stunde abzuziehen, denn der Kläger hatte für diesen Tag in seiner Übersicht

keinerlei Pause angesetzt. Somit verbleiben 28¾ Überstunden, die einen Betrag von

1.101,41 EUR entsprechen.

Für die 12¾ Überstunden in der Zeit vom 05. bis 30. November 2007 stehen dem Kläger

488,45 EUR zu.

In der Zeit vom 03.12. bis 28.12.2007 leistete der Kläger 17¼ Überstunden. Hieraus

ergibt sich ein Betrag von 660,85 EUR.

In der Woche vom 02. bis 04.01.2008 begehrt der Kläger 3 Überstunden. In dem

Tätigkeitsnachweis sind am 03.01. 1,75 Stunden für organisatorische Aspekte für den

Besuch des Notarkurses angesetzt. Dies mag gerade noch nachvollziehbar sein. Sobald

der Kläger darüber hinaus behauptet, am 4.01.2008 zwischen 18:00 Uhr bis 19:30 Uhr

weitere 1½ Stunden zur Abklärung der Übernachtungsmöglichkeiten benötigt zu haben,

ist dies nicht nachvollziehbar. Somit verbleiben für diese Woche nur 1½ Überstunden.

In der Woche vom 07. bis 11.01.2008 geht der Kläger von 5¾ Überstunden aus. Hierin

sind am 08.01. nochmals 1½ Stunden nach Angabe des Klägers deswegen enthalten,

weil wegen der Übernachtungsmöglichkeiten erneut etwas abzuklären war. Es ist nicht

nachvollziehbar, warum über die ursprünglich schon am 03.01. hinaus geltend

gemachten Stunden insgesamt ein derart hoher Bedarf an organisatorischer

Vorbereitung notwendig gewesen sein soll. Daher werden für diese Woche nur 4¼

Stunden berücksichtigt.

In der Woche vom 14. bis 18.01.2008 macht der Kläger 11½ Überstunden geltend. Für

den 18.01. behauptet er pauschal die Erbringung von 2 Überstunden, was jedoch nicht

berücksichtigungsfähig ist (vgl. oben 4.2.). Somit verbleiben in dieser Woche 9½

Überstunden.

In der Woche vom 21. bis 26.01.2008 hatte der Kläger erstinstanzlich 20½ Überstunden

geltend gemacht. Im Hinblick auf die Pausen im Notarkurs hat er im Rahmen der

Berufungsbegründung weitere 4 Stunden abgezogen, so dass aus seiner Perspektive

16½ Stunden verbleiben. Soweit er am 23.01. eine ¾ Stunde für den Kauf der Bahn-

Card und der Bahnfahrkarte selbst geltend macht, erscheint dies gerade noch

vertretbar. Soweit der Kläger im Anschluss hieran die Anreise nach Bochum bis 21:00

Uhr ansetzt, ist dem gegenüber die Anreise nur bis 19:00 Uhr berücksichtigungsfähig

(vgl. oben 4.4.). Daher sind 2 Stunden abzuziehen. Auch für die Rückreise, die der Kläger

mit 4 Stunden am 26.01.2008 angibt, ist ein entsprechender Abzug vorzunehmen, so

dass in dieser Woche nur 10½ Überstunden verbleiben.

Damit hat der Kläger in der Zeit vom 02.01.2008 bis 26.01.2008 25¾ Überstunden

erbracht, wofür ihm 986,48 EUR zustehen.

In der Woche vom 28.01. bis 01.02.2008 hat der Kläger 7¼ Überstunden geleistet. In der

Woche vom 04.02. bis 09.02.2008 hatte er erstinstanzlich 12¾ Überstunden geltend

gemacht. Wegen der Pausen beim Notarkurs beschränkt der Kläger sich nunmehr auf

8¾ Überstunden. Soweit die Beklagte rügt, dass der Kläger am 05.02. zwischen 11:00

Uhr bis 13:00 Uhr keine Akquisitionbetrieben habe, sondern das Richtfest bei der

Staatsbibliothek besucht habe, reicht dies nicht für einen Stundenabzug. Der Kläger hat

dem gegenüber eingewandt, auch dieser Besuch habe der Kontaktpflege gedient. Die

Beklagte hat daraufhin nicht vorgetragen, dass der Kläger nicht aus dienstlichen,

sondern aus rein privaten Interessen diese Veranstaltung besucht habe. Abzuziehen

sind jedoch am 06.02. 2¼ Stunden für die Hinreise nach Bochum, weil diese nach 19:00

Uhr lagen (vgl. oben 4.4.). Auch die Rückreise im Umfang von 4¼ Stunden ist

abzuziehen, so dass in dieser Woche nur insgesamt 2¼ Überstunden verbleiben.

In der Woche vom 11. bis 15.02. hat der Kläger 5½ Überstunden geleistet. Soweit die

Beklagte rügt, dass der Kläger am 12.02. keinen Vermerk über aktuelle Tätigkeiten hätte

fertigen brauchen, hat der Kläger dem gegenüber eingewandt, dies sei für das

nachfolgende Personalgespräch notwendig gewesen. Insofern sind diese Stunden auch

berücksichtigungsfähig.

In der Woche vom 18.02. bis 23.02. macht der Kläger unter Anrechnung der Pausen für

den Notarkurs inzwischen nur noch 8 Überstunden geltend. Für die Hinfahrt sind 2

Stunden und für die Rückfahrt 4½ Stunden (vgl. oben 4.4.) abzuziehen, so dass nur 1½

Überstunden verbleiben.

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In der Zeit vom 25. bis 29.02.2008 hat der Kläger 6 Überstunden geleistet.

Insgesamt hat er vom 28.01.2008 bis 29.02.2008 somit 22½ Überstunden erbracht.

Hierfür kann er 861,98 EUR verlangen.

Für die Zeit vom 3. März 2008 bis 29. März 2008 hat der Kläger erstinstanzlich 58

Überstunden geltend gemacht. Zweitinstanzlich lässt er sich für den Notarkurs vom 05.

bis 08.03.2008 4 Stunden wegen Pausenzeiten anrechnen, so dass 54,5 Stunden

verbleiben. Die Parteien streiten über die Stunden, die der Kläger am 13. März 2008

anlässlich eines Geschäftsessens mit Mandanten und deren Anwälten in Frankfurt/Main

verbracht hat. Die Beklagte beruft sich insofern darauf, dass sie die Teilnahme des

Klägers nicht angeordnet habe, dieser vielmehr freiwillig teilnehmen wollte. In Berlin

hätte der Mandant die Teilnahme des Klägers sicherlich begrüßt. Man habe letztendlich

dem Drängen des Klägers nachgegeben. Selbst wenn dies zutreffend sein sollte, ändert

dies nichts daran, dass der Kläger Arbeit verrichtet hat. Auch hier ist es unerheblich,

dass die Beklagte die Teilnahme des Klägers nicht per Direktionsrecht angeordnet hat.

Wenn sie die Arbeitsleistung des Klägers nicht hätte entgegennehmen wollen, hätte es

ihr freigestanden, dem Drängen des Klägers nicht nachzugeben. Die Beklagte betont auf

Seite 12 des Schriftsatzes vom 26.05.2009 (Bl. 305 d. A.) ferner, dass der Kläger gegen

16:30 Uhr nach Frankfurt geflogen und dann Freizeit bis 20:00 Uhr gehabt hätte. Er sei

dann statt um 20:00 Uhr erst um 20:30 Uhr zum Abendessen erschienen, was um 22:30

Uhr beendet worden sei. Der Kläger hat dem gegenüber eingewandt, er habe sich in

Frankfurt/Main mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu Freunden begeben. Er sei pünktlich

zum Abendessen erschienen, was bis 23:00 Uhr gedauert hätte. Bei einem Abflug um

16:30 Uhr ist die Anreise von 1 Stunde nach den Angaben des Klägers mehr als

plausibel. Geht man davon aus, dass der Flug 1 Stunde gedauert hat, der Kläger für die

Gepäckausgabe eine ¼ Stunde und für den Weg zu seinen Freunden mit öffentlichen

Verkehrsmitteln ähnlich wie in Berlin nochmals 1 Stunde benötigt hatte, dann war die

Zeit bis 18:45 Uhr als Arbeitszeit zu werten. Da der Kläger keine genauen Angaben

gemacht hat, wo seine Freunde in Frankfurt/Main wohnten, wird davon ausgegangen,

dass er eine ½ Stunde für die Anreise zum Abendessen benötigte. Geht man zu

Gunsten der Beklagten davon aus, dass der Kläger erst um 20:30 Uhr eingetroffen ist

und das Essen nur 2 Stunden dauerte, dann sind die Zeiten zwischen 18:45 Uhr und

20:00 Uhr und die ½ Stunde nach dem Essen zwischen den Parteien streitig. Es wäre

unverhältnismäßig, für diese 2¼ Stunden eine Beweisaufnahme durchzuführen. Insofern

wird nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem

Geschäftsessen im Gegensatz zu seinen Angaben noch über eine freie Zeit von 1¼

Stunden verfügte, die daher abzuziehen ist. Weitere 2 Stunden sind für die Hinfahrt zum

Notarkurs nach Bochum am 5. März, und weitere 4½ Stunden für die Rückfahrt am 8.

März 2008 (vgl. 4.4.) abzuziehen. Damit verbleiben 46¾ Überstunden und ein Betrag

von 1.790,99 EUR.

Für die Zeit vom 31. März 2008 bis 25. April 2008 hat der Kläger erstinstanzlich 79½

Überstunden geltend gemacht. Zweitinstanzlich lässt er sich wegen des zweimaligen

Besuchs des Notarkurses insgesamt 8 Stunden als Pausen anrechnen, so dass 71½

Überstunden verbleiben. Soweit die Beklagte auf Seite 6 des Schriftsatzes vom

15.06.2009 (Bl. 328 d. A.) rügt, dass der Entwurf eines Anschreibens nicht 4¼ Stunden

dauern könne, so hat der Kläger hierzu auf Seite 20 des Schriftsatzes vom 07.07.2009

(Bl. 498 d. A.) erwidert. Danach sei Gegenstand des Mandats ein Gesellschafterstreit

gewesen. Die Erstellung des Anschreibens sei umfangreich und zeitbedürftig. Hierzu hat

die Beklagte nicht näher erwidert. Die reine Vermutung, die Anfertigung eines

Anschreibens könne nicht 4¼ Stunden dauern, reicht nicht aus, um das klägerische

Vorbringen hinsichtlich seiner Schlüssigkeit zumindest zu erschüttern. Die Beklagte hat

weder das Anschreiben selbst eingereicht, noch näher ausgeführt, warum es sich ggf.

um ein derart einfaches Anschreiben gehandelt haben sollte, dass die vom Kläger

vorgetragene Arbeitszeit nicht nachvollziehbar ist. Der Kläger muss sich jedoch die

Dauer der Hinfahrt zum Notarkurs am 02.04. im Umfang von 5¾ Stunden und die

Rückfahrt am 05.04. im Umfang von 4½ Stunden anrechnen lassen (4.4.). Am 16.04.

sind keine Überstunden zu berücksichtigen (4.2.). Im Übrigen wären zu Ungunsten des

Klägers angesichts näherer Darlegungen zu werten, dass die Hinfahrt zum Notarkurs

erst nach 19:00 Uhr stattgefunden hat. Für die Rückfahrt am 19.04.2008 sind wiederum

4 Stunden abzuziehen. Daher verbleiben 55¼ Überstunden, die einen Betrag von

2.116,63 EUR entsprechen.

In der Zeit vom 28.04. bis 30.05.2008 macht der Kläger 37½ Überstunden geltend.

Hiervon sind für den 16., 19. und 20. Mai 2008 jeweils 2 Stunden abzuziehen (4.2.).

Damit verbleiben 31½ Überstunden, so dass die Beklagte 1.206,77 EUR zu zahlen hat.

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Für die Zeit vom 02.06. bis 27.06.2008 macht der Kläger 20,5 Überstunden geltend. Für

den 6. Juni 2008 sind 3½ Stunden abzuziehen, da der Kläger nach 16:30 Uhr keine

Arbeitsleistung mehr erbracht hat. Dies hat die Beklagte so vorgetragen und in der

Berufungsverhandlung diesbezüglich auch auf eine entsprechende Mail des Kläger

verwiesen. Der Kläger behauptet dem gegenüber, mit dem Fahrrad zur S-Bahn nach

Berlin-Charlottenburg und anschließend ab Berlin-Spandau mit dem Zug ins Ruhrgebiet

gefahren zu sein. Diese private Fahrt ist auf dem handschriftlichen Tätigkeitsnachweis

(Bl. 595 d. A.) nicht vermerkt. Der Kläger behauptet, sowohl auf der Hin- als auch auf der

Rückfahrt Entwürfe durchgearbeitet und ein Telefonat für das Sommerfest geführt zu

haben, wobei letzteres 1Stunde gedauert haben soll. Vorprozessual hatte er auch

behauptet, dass die Arbeiten nach 16:30 Uhr möglicherweise am darauf folgenden

Sonntag geleistet worden seien. Für die Durcharbeitung der Vertragsunterlagen fehlt es

an genaueren Angaben des Kläger, inwiefern dies nun auf der Hinfahrt, oder etwa auf der

Rückfahrt oder auf beiden Fahrten, durchgängig oder nur zum Teil erfolgt sein soll. Auch

fehlt ein Beweisantritt für die Behauptung des Klägers. Für das Telefonat anlässlich des

Sommerfestes trägt der Kläger auch nicht ansatzweise vor, warum dies 1 Stunde

gedauert haben soll. Insofern sind die 3½ Stunden nach 16:30 Uhr abzuziehen, so dass

17 Überstunden und ein Betrag von 651,27EUR verbleiben.

Für die Zeit vom 30. Juni 2008 bis 25. Juli 2008 hat der Kläger erstinstanzlich 32,5

Überstunden geltend gemacht. Zweitinstanzlich lässt er sich hierauf 1 Stunde

anrechnen wegen der doppelten Berücksichtigung von Stundenzetteln für dien 07.07., so

dass 31,5 Überstunden verbleiben. Die Kammer geht davon aus, dass der

Tätigkeitsnachweis, der für den 07.07.2008 9¾ Stunden vorsieht (Kopie Bl. 603 d. A.),

der für diesen Tag zutreffende Nachweis ist, da schon unter dem 08.07.2008 ein

Vermerk des Sekretariats erfolgte. Hiervon geht auch der Kläger aus, da er für diesen

Tag 3¼ Überstunden ansetzt. Der zweite Tätigkeitsnachweis vom 07.07.2008, der 9

Stunden Arbeitszeit auflistet (Kopie Bl. 604 d. A.), ist der erst im Nachhinein erstellte

Tätigkeitsnachweis, da dort erst unter dem 25. August 2008 eine Abzeichnung durch das

Sekretariat erfolgte. Insofern ist es ausreichend, dass der Kläger sich für diesen Tag nur

1 Überstunde abziehen lässt. Mit Datum vom 25. Juli 2008 hatte der Kläger ursprünglich

ebenfalls zwei Tätigkeitsnachweise ausgefüllt (Kopie Bl. 611 d. A.). Da von dem

Sekretariat hinsichtlich des Tätigkeitsnachweises, der 9 Stunden und 45 Minuten enthält,

eine Änderung auf den 25.08.2008 erfolgte, geht die hiesige Kammer davon aus, dass

der Tätigkeitsnachweis in Höhe von 10 Stunden und 30 Minuten der Tätigkeit vom 25. Juli

2008 entspricht. Da der Kläger in seiner Berechnung und der Anlage K 8 ursprünglich

auch den zweiten Tätigkeitsnachweis mit 1¾ Überstunden berücksichtigt hatte, sind

diese Stunden abzuziehen, so dass für den hiesigen Gesamtzeitraum 29¾ Überstunden

und somit 1.139,72 EUR verbleiben.

In der Zeit vom 28.07.2008 bis 29.08.2008 hatte der Kläger erstinstanzlich 50¼

Überstunden angesetzt. Zweitinstanzlich hat er hiervon einen Abzug in Höhe von 2

Überstunden für den 25.08.2008 vorgenommen, dessen Berechtigung daher nicht zu

überprüfen ist. Somit verbleiben 48¼ Überstunden und ein Betrag in Höhe von 1.848,46

EUR.

Für den 01.09.2008 bis 30.09.2008 hatte der Kläger erstinstanzlich 21 Überstunden

geltend gemacht. Für den 29.09.2008 zieht er zweitinstanzlich 1¾ Überstunden ab, da

die Beklagte nunmehr den Tätigkeitsnachweis für diesen Tag in Kopie vorgelegt hatte,

aus dem sich ergibt, dass der Kläger nicht 2, sondern nur eine ¼ Überstunde geleistet

hatte.

Eine weitere ¼ Überstunde zieht der Kläger für den 30.09.2008 ab, da im

Tätigkeitsnachweis (Kopie Bl. 627 d. A.) nur 9,5 Stunden aufgeführt sind, während er in

der Stundenliste (Anlage K 8) 9¾ Stunden angesetzt hatte. Somit verbleiben 19

Stunden nach Ansicht des Klägers. Hiervon sind weitere 2 Stunden für den 25.09. (vgl.

oben 4.2.) abzuziehen. Für die verbleibenden 17 Überstunden stehen dem Kläger 651,27

EUR zu.

II.

Soweit der Kläger die Auszahlung vermögenswirksamer Leistungen an sich in Höhe von

1.120,00 EUR verlangt, ist die Berufung nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht

diesen Teil der Klage abgewiesen.

Zwar ist in § 3 II des Arbeitsvertrages geregelt, dass die Beklagte vermögenswirksame

Leistungen nach dem Vermögensbildungsgesetz gewährt, doch reicht dies für eine

Anspruchsbegründung nicht aus. Nach § 2 Abs. 1 VermBG sind Vermögenswirksame

Leistungen Geldleistungen, die der Arbeitsgeber für den Arbeitnehmer anlegt. Eine

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Leistungen Geldleistungen, die der Arbeitsgeber für den Arbeitnehmer anlegt. Eine

derartige Anlage setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine Anlageart und ein

Anlageinstitut benennt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass dieser

Mitwirkungshandlung der Kläger bis heute nicht nachgekommen ist.

Da vorliegend ein Teil-Urteil ergangen ist, ist eine Kostenentscheidung nicht zu treffen.

Sie bleibt dem Schlussurteil vorbehalten (BAG vom 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – NZA

2001, 437).

Für die Beklagte ist die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Für den

Kläger gilt dies nicht. Soweit die Klage abgewiesen wurde, handelt es sich um eine

Einzelfallentscheidung. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grundsätzliche

Bedeutung. Insofern ist für den Kläger ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die

Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) wird der Kläger hingewiesen.

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