Urteil des LAG Baden-Württemberg, Az. 22 TaBV 1/14

firma, vergabe von aufträgen, betriebsrat, arbeitsgericht
LArbG Baden-Württemberg Beschluß vom 14.10.2014, 22 TaBV 1/14
Einzelfallentscheidung zur fristlosen Verdachtskündigung eines
Betriebsratsmitglieds
Tenor
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts
Freiburg vom 11. Oktober 2013 - 14 BV 1/13 wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerde des Beteiligten zu 3. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts
Freiburg vom 11. Oktober 2013 - 14 BV 1/13 wird zurückgewiesen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1 Die Beteiligten streiten über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des
Beteiligten zu 3. (Betriebsratsmitglied, fortan Herr S.).
2 Der 37-jährige, verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte
zu 3. ist bei der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Arbeitgeberin) seit
dem 12.03.2001 aufgrund Arbeitsvertrages vom 09.03.2001 (mit Ergänzungen
vom 09.03.2011 und 23.07.2012, auf die Bezug genommen wird) gegen ein
monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 4.013,03 EUR beschäftigt. Im Laufe des
Arbeitsverhältnisses stieg Herr S. vom Maschinenbediener bis zum Teamleiter
Verpackung auf. In der Zeit vom 01.03.2011 bis 30.06.2012 war er
kommissarischer Teamleiter der Abteilung Produktion und ab 01.07.2012 wieder
Teamleiter Verpackung (auf die Arbeitsplatzbeschreibung vom 27.06.2012 wird
Bezug genommen).
3 Die Arbeitgeberin beschäftigt regelmäßig ca. 510 Arbeitnehmer und stellt
Konsumgüter Verpackungen her. Der Beteiligte zu 3 ist Mitglied des 11-Köpfigen
Betriebsrates, sein Bruder ist Betriebsratsvorsitzender. Auf das Arbeitsverhältnis
finden die Tarifverträge der Holz- und Kunststoff verarbeitenden Industrie
Anwendung.
4 Mit Antrag vom 19.03.2013 begehrte die Arbeitgeberin die Zustimmung des
Beteiligten zu 2 (fortan Betriebsrat) zur außerordentlichen Kündigung des Herrn S.,
die das Arbeitsgericht nach dessen Ablehnung ersetzte. Über das vorliegende
Verfahren mit dem Aktenzeichen 22 TaBV 1/14 (Beschwerdeverfahren
Betriebsratszustimmung) hinaus waren noch anhängig: Das Verfahren mit dem
Aktenzeichen 9 SaGa 1/13 (einstweilige Verfügung Weiterbeschäftigung), 9
TaBVGa 1/13 (einstweilige Verfügung Hausverbot), 10 TaBV 3/13 (Hausverbot
Betriebsrat) und 11 Sa 3/14 (Hauptsache Weiterbeschäftigung).
5 Die
Chronologie der Ereignisse
ist im Wesentlichen unstreitig. Die Firma Q... (...).
hat als Subunternehmerin mit anfangs zirka 15 Mitarbeitern im Auftrag der
Arbeitgeberin Sortieraufträge durchgeführt (auf die mit der Anlage BG 5 und BG 6
vorgelegten Verfahrensanweisungen und Fotografien wird Bezug genommen). Der
vormalige Mitgeschäftsführer der Firma Q..., Herr Hy., teilte nach seinem
Zerwürfnis mit dem Mitgeschäftsführer V. und Ausscheiden aus der Firma am
Sonntag, den 17.02.2013 Herrn Hä. (Geschäftsführer der Arbeitgeberin) per E-Mail
mit, dass Herr S. eine finanzielle Vergütung für die Einflussnahme auf die Vergabe
von Aufträgen durch die Arbeitgeberin an die Firma Q... erhalten habe. Herr Hy
umriss die Summe der gewährten finanziellen Leistungen mit ca. 22.000,00 EUR
(auf Bl. 89 + 90 d.e.A. sowie Bl. 130 bis 132 d.e.A. und 337 f. d.e.A. wird Bezug
genommen). Weiter habe Herr S. darauf gedrängt, dass seine Ehefrau, U. S., bei
der Firma Q... angestellt werde und eine monatliche Vergütung in Höhe von 400,00
EUR erhalte, ohne tatsächlich für die Firma Q... tätig werden zu müssen.
6 Im Zuge eines ersten Treffens am 18.02.2013 übergab Herr Hy. an Herrn Hä. ein
ausgeschaltetes Mobiltelefon, das Herrn Hy. gehörte und nach dessen Aussage
SMS Kurzmitteilungen des Herrn S. beinhalten sollte, die dort gespeichert seien
und die Forderung einer höheren Geldsumme belegten. Herr Hy. bestätigte auf
spätere Nachfrage mit E-Mail vom 18.02.2013, er habe in den Unterlagen
nachgeschaut und es seien ca. 22.000,00 EUR, die Herr S. bekommen habe, des
Weiteren sei Frau U. S. zu keiner Zeit für die Firma Q... tätig geworden (auf Bl. 91
d.e.A. sowie Bl. 131 + 132 d.e.A. wird verwiesen).
7 Am 19., 20. und 21. Februar 2013 fanden interne Gespräche bei der Arbeitgeberin
statt und am Freitag, den 22. Februar 2013 kam es zur ersten Befragung des
Herrn S. Bei dieser Besprechung waren Herr Hä., Herr F. der Leiter des Werks in
N. sowie Herr Ro., G... S... I... A... Manager der Muttergesellschaft der
Arbeitgeberin anwesend. Herr S. trat den geäußerten Verdächtigungen entgegen,
sagte aber zu, Stundenzettel seiner Ehefrau beizubringen. Die Arbeitgeberin
recherchierte bis 25.02.2013 umfangreich nach Frau U. S. in den bei ihr
vorliegenden Sortierunterlagen und es stellte sich schließlich (zuletzt unstreitig)
heraus, dass keine Stundenzettel existierten und Frau U. S. von Dezember 2009
bis Mai 2010 in einem Geringverdienerverhältnis bei Firma Q... gemeldet war und
dort die Aufgabe hatte, Sortiermitarbeiter für die Firma Q... zu rekrutieren.
8 Am 26.02.2013 kam es zu einer Unterhaltung zwischen dem Herrn S. und dem
Werksleiter, Herrn F. Nach dem bestrittenen Vortrag der Arbeitgeberin habe Herr S.
aus eigenem Antrieb eingeräumt, eine SMS-Kurzmitteilung an Herrn Hy. versandt
zu haben. Diese SMS habe Herr S. mit Finanzierungsschwierigkeiten beim Bau
seines Hauses gerechtfertigt. Familienangehörige habe er nicht fragen wollen.
Banken hätten keinen Kredit gegeben. Herr Hy. habe zu einem früheren Zeitpunkt
in anderem Zusammenhang die Möglichkeit finanzieller Unterstützung angedeutet.
Letztlich habe er doch kein Geld von diesem erhalten. Sein Vater habe ihm einen
Kredit über 4.000,00 EUR gewährt, den er derzeit noch zurückzahle.
9 Am 01.03.2013 stellte die Arbeitgeberin Herr S. zunächst befristet bis zum
08.03.2013 von der Arbeitsleistung frei. Unter dem Datum des 01.03.2013 wurde
der Betriebsrat erstmalig beteiligt. Als erste Reaktion soll der
Betriebsratsvorsitzende, der Bruder des Herr S., sinngemäß zu Herrn F. gesagt
haben: „Ich habe ihm gesagt, dass er die Finger davon lassen soll“ (auf Bl. 100
d.e.A. sowie die Anhörung des Betriebsrats Bl. 137 bis 143 d.e.A. wird Bezug
genommen). Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung mit Schreiben vom
01.03.2013, der Arbeitgeberin übergeben am 04.03.2013 (auf Bl. 144 + Bl. 145
d.e.A. wird Bezug genommen, des Weiteren auf das Schreiben des Betriebsrats
an den Geschäftsführer der Arbeitgeberin Bl. 146 + 147 d.e.A.).
10 Am Freitag dem 08.03.2013 lagen die Ergebnisse des am 05.03.2013 mit dem
Auslesen der gespeicherten Handydaten beauftragten Fachunternehmens vor.
11 Am 04.04.2012 hatte Herr S. an Herrn Hy. geschrieben: „Hallo Herr Hy... du
wolltest dich melden. Hab eine Bitte an Euch habe ein Problem mit Geld ... Muss
einige Sachen zahlen. Könnt ihr mir helfen ... Geld für dieses Jahr... Werde
bestimmt mal wieder einen guten Auftrag für uns alle besorgen damit wir wieder
zufrieden sind. Hat ja gut angefangen das Jahr. Gruß A....“
12 Eine weitere SMS vom 05.04.2012 lautete: „Hallo D..., geht es dir besser??? Ich
habe 5.000,00 EUR Schulden, die mich gerade fertig machen...:-(( A...“
13 In einer dritten SMS vom 31.10.2012 stand: „Hallo D..., habe einen Termin beim
Chef gegen euch. Hast du schon etwas denen gesagt? Werde es klären wie wir
gesprochen haben. Wann bist du mal wieder unten, weißt schon :-)“
14 Es existiert noch eine weitere SMS vom 14.05.2012 die die Arbeitgeberin nicht
erwähnte, die allerdings Herr S. zu seiner Entlastung einführt.
15 Am 11.03.2013 wurde der Betriebsrat ein zweites Mal beteiligt (auf Bl. 104 sowie
die Bl. 151 bis 162 d.e.A. wird Bezug genommen). Der Betriebsrat verweigerte mit
Schreiben vom 13.03.2013 die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung des
Herrn S. (auf Bl.163 + 164 d.e.A. wird Bezug genommen). Am 19.03.2013
beantragte die Arbeitgeberin sodann die Zustimmungsersetzung beim
Arbeitsgericht.
16 Die Arbeitgeberin war beim Arbeitsgericht der Ansicht, die Zustimmung sei zu
ersetzen. Die Kündigung sei als Tat- oder Verdachtskündigung begründet. Herr S.
habe für sich selbst Geld gefordert und seine Ehefrau habe von der Firma Q...
Geld ohne Gegenleistung erhalten. Herr S. habe faktisch die Einflussmöglichkeit
auf die Auswahlentscheidung der Arbeitgeberin für zu vergebende Sortieraufträge
besessen. Im Übrigen reiche es aus, dass Herr S. die Einflussmöglichkeit nach
außen darstelle, unabhängig davon, ob er diese tatsächlich innehabe. Ein
wichtiger Grund liege in der illoyalen Einstellung des Herrn S. gegenüber der
Arbeitgeberin, wenn bei der Aufgabenerfüllung bedenkenlos eigene Vorteile
gesucht würden, was vorliegend der Fall sei. Auch im Rahmen der
Interessenabwägung sei dem Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin konkret der
Vorrang vor dem Bestandsinteresse des Herrn S. zu geben. Zuletzt sei die Zwei-
Wochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt. Die Arbeitgeberin habe mit der
gebotenen Sorgfalt und Eile die Sachverhaltsaufklärung vorangetrieben, weshalb
dem Antrag stattzugeben sei.
17
Die Arbeitgeberin beantragte beim Arbeitsgericht:
18 Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des
Beteiligten zu 3., des Betriebsratsmitglieds Herrn S., zu ersetzen.
19
Der Betriebsrat und Herr S. beantragten jeweils,
20 den Antrag zurückzuweisen.
21 Der Betriebsrat und Herr S. haben bestritten, dass Herr S. von der Firma Q...,
insbesondere den Herrn V. und Hy. Bestechungsgelder gefordert oder genommen
habe. Die Ehefrau des Herrn S. sei lediglich in der Zeit von Dezember 2009 bis Mai
2010 auf Wunsch der Firma Q... als geringfügig Beschäftigte angestellt gewesen,
um Personal für die Firma Q... zu rekrutieren. Herr Hy. sei als Zeuge
unglaubwürdig. Herr V. habe als weiterer Geschäftsführer der Firma Q... vielmehr
glaubhaft bestätigt, dass Herr S. kein Geld erhalten oder gefordert habe. Die SMS
seien auch nicht so zu verstehen, dass Herr S. Geld fordere. Herr S. habe keinerlei
Befugnisse zur Auftragserteilung für Sortierarbeiten gehabt. Es habe auch nicht zu
den Aufgaben des Herrn S. gehört, Sortierfirmen auszuwählen, was aus den
Verfahrensanweisungen „Produkte sortieren“ folge. Stichhaltige Beweise für die
Unterstellung der Arbeitgeberin lägen bis zuletzt nicht vor. Weder könnten diese
aus dem Gespräch vom 17.02.2013 mit Herrn Hy., entnommen werden, noch sei
geklärt, dass die Ehefrau des Herrn S. nicht doch für die Arbeitgeberin gearbeitet
habe. In strafrechtlicher Hinsicht liege kein Verstoß gegen das Schmiergeldverbot
des § 299 StGB oder der §§ 331 oder 332 StGB vor. Der Vortrag der Arbeitgeberin
lasse nicht erkennen, in welcher Art Herr S. tatsächlich Einfluss auf die Drittfirma
genommen habe. Eine Verdachtskündigung scheitere an der Anhörung des Herrn
S. Zu den SMS fehle eine solche. Im Übrigen habe die Arbeitgeberin den
Betriebsrat am 01.03.2013 angehört, weshalb sie davon ausgegangen sei,
genügend Verdachtsmomente zu haben. Es bestehe schon kein hinreichender
Tatverdacht. Konkrete Anhaltspunkte für den Erhalt von Geldleistungen gebe es
nicht. Dies folge auch nicht aus den SMS. Ebenso wenig aus der Aussage des
Herrn Hy. Die Kündigung scheitere erst Recht als Tatkündigung. Die Tatkündigung
wäre auch verfristet. Mit dem Entschluss am 01.03.2013 den Betriebsrat zur
außerordentlichen Kündigung anzuhören habe der Kündigungsentschluss
bestanden. Zum Auslesen des Handys sei noch nicht einmal der Auftrag erteilt
gewesen, weshalb dies nicht zügig erfolgt sei. Vielmehr sei dies erst 15 Tage nach
dessen Übergabe erfolgt und damit zu spät. Die Zustimmung sei nicht zu ersetzen,
weshalb der Antrag zurückzuweisen sei.
22 Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes beim Arbeitsgericht
wurde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. §
313 Abs. 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das
Protokoll der mündlichen Anhörungen vom 10.04.2013 und 11.10.2013 verwiesen.
23 Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung des Betriebsrats mit Beschluss vom
11.10.2013 ersetzt. Das Herrn S. vorgeworfene Verhalten stelle eine
Vertragspflichtverletzung dar, welche generell geeignet sei, einen wichtigen Grund
für eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Es lägen die
Voraussetzungen einer Tatkündigung vor. Auch die Interessenabwägung sei nicht
zu beanstanden. Nicht zuletzt sei auch die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626
Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die
Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts ab Seite 9 des Beschlusses verwiesen.
24 Der Beschluss vom 11.10.2013 wurde den Beteiligten zu 3 am 11.12.2013, dem
Beteiligten zu 2 am 13.12.2013 zugestellt. Die Beschwerde des Beteiligten zu 3
ging am 10.01.2014, diejenige des Beteiligten zu 2 am 13.01.2014 per Fax beim
Landesarbeitsgericht ein. Die Beschwerden wurden nach Fristverlängerung jeweils
rechtzeitig begründet.
25 Herr S. trägt im Beschwerderechtszug vor, die Entscheidung des Arbeitsgerichts
sei völlig überraschend und haltlos. Die angenommene Tatkündigung sei abwegig
und eine Verdachtskündigung scheitere schon daran, dass der Beteiligte zu 3 zu
den SMS nie angehört worden sei. Herr S. habe als Teamleiter Verpackung und
noch weniger als Teamleiter Produktion zum keinem Zeitpunkt irgendwelchen
Einfluss auf die Vergabe von Aufträge nehmen können, was die Geschäftsführer
der Firma Q... auch beweisbar auf jeden Fall gewusst hätten. Herr S. habe auch
nie Geld erhalten, so dass unerfindlich sei, wie das Arbeitsgericht zu einer
Tatkündigung kommen könnte.
26 a) Das Arbeitsgericht habe die SMS falsch ausgelegt und tendenziös zu Lasten
des Herrn S. bewertet. Herr S. habe kein Geld „gefordert“, sondern nur um Geld
„gebeten“. Die Feststellungen des Gerichts reduzierten sich darauf, dass Herr S.
mit den SMS den Versuch unternommen habe, sich bei den Herren Hy. und V.
Geld zu „leihen“. Nicht mehr und nicht weniger. Daraus könne man doch nicht das
Fordern von Bestechungsgeld konstruieren, da geliehenes Geld ja zurückgezahlt
werde. Zudem sei die Bitte ein Darlehen zu gewähren unstreitig abgelehnt worden
und es habe keine weiteren Verhandlungen in dieser Sache gegeben. Damit sei
klar erwiesen, dass weder Geld geflossen noch Aufträge erteilt worden seien. Es
sei „völlig verrückt“, wenn man einerseits Herrn S. seinen Darlehensversuch
vorwerfe und ihn parallel als Bestechungsgeldempfänger ansehe und
brandmarke. Jedenfalls gäben die SMS keinesfalls einen irgendwie gearteten
Zusammenhang zwischen Geldzahlung und der Vergabe von Aufträgen her.
27 b) Es sei weder die Entscheidung noch im Einflussbereich des Herrn S. gewesen,
dass die Firma Q... ein Beschäftigungsverhältnis mit seiner Ehefrau eingegangen
sei, genauso wenig habe er die gegenseitigen Leistungen kontrolliert. Herr S.
habe sich zu Beginn des Jahres 2010 nicht mit den Geschäftsführern der Firma
Q... getroffen und sei auch nie mit diesen Essen gewesen. Der Mitgeschäftsführer
V. der Firma Q... könne aufklären, dass es nach einer erfolglosen Nachfrage beim
Arbeitsamt die Idee von Herrn Hy. gewesen sei, die Ehefrau des Herrn S. zur
Personalsuche anzustellen. Jene habe auch mindestens zwei Personen aus
ihrem Bekanntenkreis an die Firma Q... vermittelt, wobei es absolut unerträglich
sei, wenn diese Personalvermittlung ständig Herrn S. untergeschoben werde. Das
Beschäftigungsverhältnis sei ordnungsgemäß abgewickelt und nach ca. einem
halben Jahr beendet worden. Angesichts der Kosten privater Arbeitsvermittler sei
das gezahlte Honorar in Höhe von knapp 2000,00 EUR für zwei erfolgreiche
Vermittlungen angemessen. Es sei unerklärlich wie das Arbeitsgericht diesen
Vorgang mit der Zahlung von Bestechungsgeldern in Verbindung bringen könne.
28 c) Für Herrn S. sei die Vernehmung des absolut glaubwürdigen
Mitgeschäftsführers V. unerlässlich. Dieser habe mit Herrn Hy. ein gemeinsames
Geschäftskonto unterhalten und Zahlungen an Herr S. unmissverständlich in
Abrede gestellt. Auch habe Herr V. klar und deutlich geäußert, dass die Firma Q...
stets davon ausging, dass Herr S. keinen Einfluss auf die Auftragsvergabe
nehmen konnte. Andere Aussagen von Herrn Hy. oder gar die E-Mail vom
17.02.2013 seien nach dessen strafrechtlicher Verurteilung wegen übler
Nachrede gegenstandslos und könnten wegen ihrer Widersprüchlichkeit auch
keine Verdachtskündigung stützen. Der angeblich als Geldbote tätige Herr K.
habe die Aussage verweigert und spätestens damit seien angebliche Zahlungen
von Firma Q... an Herrn S. als ein Lügengebilde von Herrn Hy. entlarvt. Herr Hy.
hätte im Übrigen Herrn K. in Geldangelegenheiten niemals vertraut. Die wegen
Bestechlichkeit gegen Herr S. geführten Ermittlungen hätten diesen vollständig
entlastet. Vielmehr sei er das Opfer eines Gauners geworden und habe gegen
seinen Arbeitgeber Anspruch darauf, endlich rehabilitiert zu werden.
29 d) Herr S. habe weder als Teamleiter Verpackung und erst recht nicht als
Teamleiter Produktion irgendeine Möglichkeit gehabt, Sortieraufträge an die Firma
Q... zu erteilen oder zu vermitteln. Er sei auch nicht mehr als andere Beschäftigte
in die Auftragsausführung „involviert“ gewesen. Vielmehr habe die Entscheidung
über die Auftragsvergabe bei der Qualitätsabteilung, Herrn Re. und Werksleiter F.
gelegen. Herr S. habe kein Vorschlags- oder Mitspracherecht in Anspruch
genommen und die Herren Hy. und V. seien über die Entscheidungsabläufe bei
der Arbeitgeberin bereits im Frühjahr 2011 detailliert unterrichtet worden. Diese
sowie sämtliche Mitarbeiter der Firma Q... hätten nachweislich ganz genau
gewusst, dass Herr S. mit ihren Aufträgen rein gar nichts zu tun hatte und insofern
seien die SMS von vorneherein nicht geeignet, den Verdacht auf Bestechlichkeit
zu untermauern. Die unterstellten Sabotageakte seien haltlos, wenn sie Herrn S.
anlasteten, er sei als Teamleiter Produktion durch die Firma gelaufen und habe
Metering-Zylinder beschädigt.
30 e) Das Arbeitsgericht habe die Tatkündigung auf die drei SMS gestützt, ohne sich
den Zeitpunkt anzusehen. Der Sachverhalt sei zum einen weit weg von der
Anstellung der Ehefrau und zum anderen habe Herr S. als Teamleiter Produktion
eindeutig nichts mehr mit den Sortieraufträgen zu tun gehabt. Es habe damit
keinen Sinn gemacht, dass Herr S. – wie das Arbeitsgericht geradezu
„hanebüchen“ unterstelle – Geld für Aufträge fordere.
31 f) Die Arbeitgeberin habe den Zustimmungsersetzungsantrag erst am 19.03.2013
eingereicht, also 18 Tage nach erstmaliger Zustimmungsverweigerung. Zu diesem
Zeitpunkt seien die Vorgänge um die Ehefrau des Herrn S. ausermittelt und die
Frist des § 626 Abs. 2 BGB längst verstrichen gewesen. Auch das Auslesen des
Handys habe unerklärlich lang gedauert, nachdem doch Herr S. gegenüber Herrn
F. bereits am 26.02.2013 mitgeteilt habe, dass er per SMS bei Herrn Hy. um ein
Baudarlehen zur Überbrückung von kurzzeitigen Zahlungsschwierigkeiten
gebeten habe. Damit habe die Beklagte die für die Kündigung maßgeblichen
Tatsachen spätestens am 01.03.2013 allesamt gekannt. Nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei ein sachlicher Grund für die neue
Betriebsratsanhörung vom 11.03.2013 notwendig. Nach Darstellung der
Arbeitgeberin habe man Herrn Ö. und Herrn Fue. nach der Ehefrau des Herrn S.
befragt. Weitere neue Tatsachen seien zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt
gewesen. Wenn man nun den am 08.03.2013 bekannt gewordenen Inhalt der
SMS heranziehen wolle, habe man dazu eine neue Anhörung des Herrn S.
durchführen müssen.
32 g) Die Arbeitgeberin habe Herr S. mit dem Inhalt dieser drei SMS niemals
konfrontiert und auch nicht dazu angehört. Wenn die SMS einen wesentlichen
Grund für die Verdachtskündigung darstellen sollten, hätte Herr S. nach der
Rechtsprechung dazu angehört werden müssen. In diesem Fall hätte also die
Arbeitgeberin nach dem angeblichen Auslesetermin am 08.03.2013 mit Herrn S.
noch einmal diskutieren müssen. Bei den ersten Gesprächen seien die
angeblichen SMS kein Thema gewesen. Es sei unerklärlich, weshalb das Handy
am 18.02.2013 übergeben, jedoch bis zum 08.03.2013 nicht genutzt worden sei.
Da sich Herr S. zu den SMS nicht habe äußern können, könnten die SMS für eine
Verdachtskündigung nicht verwertet werden. Für eine Tatkündigung gebe es von
vorne herein in diesem Zusammenhang keinerlei Ansatzpunkte.
33 h) Die Betriebsratsanhörung sei nicht korrekt, da Herr S. zum Zeitpunkt der
Versendung der SMS nicht mehr die in der Unterlage angegebene Funktion des
Teamleiters Verpackung sondern die Funktion des Teamleiters Produktion
innegehabt habe. Es sei absolut irreführend die in den SMS angedeutete Vergabe
eines Auftrags dem Teamleiter Verpackung zuzuordnen, wenn dieser als
Teamleiter Produktion eindeutig und bekanntermaßen nichts mit Sortieraufträgen
zu tun gehabt habe. Herr S. habe zur Zeit der Versendung der SMS weder
„erheblichen tatsächlichen Einfluss“ noch die „Möglichkeit, Stimmung zu machen“
in Bezug auf Sortieraufträge gehabt. Dem Betriebsrat sei nicht ansatzweise
verdeutlicht worden, weshalb überhaupt die Firma Q... ausgerechnet diesem
Betriebsratsmitglied hätte Geld zahlen sollen. Schließlich hätten doch der
Werksleiter, der Produktionsbereichsleiter, der Qualitätsleiter, die
Qualitätskontrolleure oder der Einkaufsleiter Einfluss auf die Vergabe von
Sortieraufträgen genommen, so dass man wenn überhaupt diese hätte bestechen
müssen.
34 Der Betriebsrat trägt im Beschwerderechtszug vor, das Arbeitsgericht habe einem
rechtskräftig Verurteilten geglaubt und es nicht für nötig gehalten, den Betroffenen
oder Entlastungszeugen anzuhören. Die Tatkündigung sei ohne Beweise
angenommen worden und für die allenfalls mögliche Verdachtskündigung sei der
Betroffene nicht ausreichend angehört worden. Herr S. sei in Wirklichkeit Opfer von
Herrn Hy., der die haltlosen Anschuldigungen nur erhoben habe, um die von
seinem ehemaligen Mitgeschäftsführer V. fortgeführte Sortierfirma aus dem
Geschäft mit der Arbeitgeberin zu drängen.
35 a) Dem Betriebsrat lägen keinerlei Erkenntnisse dafür vor, dass Herr S. die Firma
Q... darauf gedrängt habe, dass seine Ehefrau angestellt werden müsse. In
Wirklichkeit sei der Sachverhalt wie vom Herrn S. vorgetragen (auf die im
Wesentlichen mit den Einlassungen des Herrn S. übereinstimmenden
Darlegungen unter II. des Beschwerdebegründungsschriftsatzes und in dem
Erwiderungsschriftsatz vom 09.09.2014 wird Bezug genommen). Der Betriebsrat
könne auch Bestechungszahlungen in Höhe von ca. 22.000,00 EUR nicht
nachvollziehen, da der Mitgeschäftsführer der Firma Q... V. als Mitinhaber des
Kontos dies ganz klar verneint habe.
36 b) Der Betriebsrat kenne die behaupteten SMS-Nachrichten nicht und wundere
sich über die Daten, da die SMS während der kommissarischen Teamleitung
Produktion des Herrn S. und damit unstreitig ohne Bezug zu Sortieraufträgen
versandt worden seien. Es seien nicht alle SMS angegeben und die Inhalte seien
missverstanden worden. Wenn Herr S. von 5.000,00 EUR Schulden rede, sei
damit mitnichten die Erwartung einer Geldzahlung geäußert. Herr S. habe als
Privatperson ohne Verstoß gegen compliance - Regeln ein Darlehen erbeten und
dieses nicht erhalten. Dieser Vorgang passe doch eindeutig nicht zu der
Annahme, Herr S. habe laufend für Aufträge Geld erhalten.
37 c) Der Betriebsrat kenne nur den Sachverhalt aus der schriftlichen
Betriebsratsanhörung vom 01.03.2013. Die zweite Anhörung des Betriebsrats
gemäß §§ 102, BetrVG vom 11.03.2013 sei fast inhaltsgleich. Die angebliche erst
am 08.03.2013 eingegangene SMS - Auslesung werde bestritten. Das
Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB abgelaufen war
(auf die im Wesentlichen mit den Einlassungen des Herrn S. übereinstimmenden
Darlegungen unter III. des Beschwerdebegründungsschriftsatzes und in dem
Erwiderungsschriftsatz vom 09.09.2014 wird Bezug genommen).
38 d) Es gebe keinerlei Beweis oder auch nur eine substantiierte Darstellung dazu,
dass Herr S. um Geld gebeten oder gar Geld erhalten habe: Entgegen der
Behauptungen des Herrn Hy. in der ersten Mail sei völlig klar, dass Herr S. mit der
Auftragsvergabe nichts zu tun gehabt habe. Auch fehle es an einer Geldzahlung.
Die SMS seien missverstanden worden. Mit dem guten Auftrag könnten auch
Aufträge anderer Firmen gemeint sein. Die Ehefrau habe für die Firma Q...
sinnvolle Arbeit geleistet und nicht als Strohfrau für Herrn S. agiert.
39
Die Beschwerdeführer beantragen,
40 den Antrag der Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.
41
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
42 die Beschwerde abzuweisen.
43 Die Beschwerdegegnerin verteidigt den arbeitsgerichtlichen Beschluss. Herr S.
habe nachweislich (SMS) von einer Zuliefererfirma Geldleistungen gefordert und
im Gegenzug die Vergabe von Aufträgen in Aussicht gestellt. Darüber hinaus sei
Herr S. aufgrund der Aussagen von Herrn Hy. und aufgrund der sorgfältigen
Ermittlungen der Arbeitgeberin dringend verdächtig, die von ihm geforderten
Geldleistungen auch tatsächlich erhalten zu haben. Schließlich habe Herr S.
erreicht, dass seine Ehefrau als Geringverdienerin angestellt worden sei, ohne
arbeiten zu müssen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Arbeitgeberin wird
zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen
Beschwerdeerwiderungsschriftsätze vom 20.03.2014, vom 25.04.2014 sowie
03.09.2014 nebst deren Anlagen verwiesen.
44 Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt
der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das
ausführliche Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Die Beschwerdekammer hat
Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. Das Beweisthema und
Ergebnis der Beweisaufnahme ergeben sich ebenfalls aus dem Sitzungsprotokoll.
II.
45 Die Beschwerde der im ersten Rechtszug unterlegenen Beteiligten zu 2. und 3.
(Betriebsrat und Herr S.) ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und auch im
Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und
ordnungsgemäß begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 89 86 Abs.1 ArbGG, 518, 519
ZPO).
46 Die Beschwerden bleiben jedoch in der Sache ohne Erfolg, weil das Arbeitsgericht
zu Recht die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des
Herrn S. ersetzt hat. Die gemäß §§ 103 BetrVG, 15 Abs. 1 KSchG erforderliche
Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.
(Herrn S.) konnte zwar für eine beabsichtigte Tatkündigung mangels Nachweises
eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht ersetzt werden.
Allerdings gilt dies nicht in gleicher Weise für die beabsichtigte fristlose Kündigung
als Verdachtskündigung (nachfolgend 1.). Die Beschwerdeangriffe des Herrn S.
vermögen allesamt nicht zu überzeugen (nachfolgend 2.). Auch die
Beschwerdeangriffe des Betriebsrats sind nicht überzeugend und verhelfen der
Beschwerde nicht zum Erfolg (nachfolgend 3.). Es liegen Tatsachen vor, aufgrund
derer der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles bis zum Ablauf der fiktiven
Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Die außerordentliche
Kündigung ist auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt
(nachfolgend 4.).
47 1. Vorliegend hat das Arbeitsgericht zutreffend sowohl die Gewährung von
Vorteilen durch einen Vertragspartner des Arbeitgebers als auch das Begehren
von Vorteilen für das Inaussichtstellen von Aufträgen des Arbeitgebers als an sich
wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB angesehen. Es liegen starke
Verdachtsmomente gegen Herrn S. vor, die sich auf objektive Tatsachen gründen.
48 a) Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 15 KSchG unzulässig, es
sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung
aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und
dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt
oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt wird. Die Zustimmung ist zu
ersetzen, wenn das Gericht einen wichtigen Grund als gegeben ansieht. Für die
Annahme eines wichtigen Grundes müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer
der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen
Interessen nicht mehr zugemutet werden kann. Bei der Zumutbarkeitsprüfung ist
darauf abzustellen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum ersten
möglichen Entlassungstermin aufgrund einer ein Jahr nach Ablauf der Amtszeit
des Betriebsratsmitglieds ausgesprochenen ordentlichen Kündigung noch
zugemutet werden kann (Hessisches LAG 24.10.2012 - 12 TaBV 46/11, Juris Rn.
22 m.N.).
49 b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG
23.05.2013 - 2 AZR 102/12, Juris Rn. 20 und 21 m.N.) kann nicht nur eine
erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende
Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schwerwiegenden
Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen.
Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber seine Kündigung
damit begründet, gerade der Verdacht eines nicht (nicht erwiesenen) strafbaren
bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine
Verdachtskündigung dann zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive
Tatsachen gründen, wenn diese Verdachtsmomente geeignet sind, das für die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zu
zerstören und wenn der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur
Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer die
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.
50 c) Es gibt vorliegend starke Verdachtsmomente gegen Herrn S., dass seine
Ehefrau eine entgeltliche Anstellung bei der Firma Q... erhielt, jedoch gar keine
oder keine dem Entgelt adäquate Arbeitsleistung erbringen musste. Damit hätte
die Firma Q... als Subunternehmer des Arbeitgebers Herrn S. Vorteile gewährt. Die
Ehefrau des Herrn S. war in der Zeit von Dezember 2009 bis Mai 2010 bei der
Firma Q... auf 400,00 EUR Basis angemeldet und bezog laut den vorgelegten
Gehaltsabrechnungen monatlich diesen Betrag auf das im Personalfragebogen
angegebene Konto. Herr S. hat im Rahmen seiner Anhörung zunächst gegenüber
seinem Arbeitgeber widersprüchliche Angaben gemacht. In seiner ersten
Befragung am 22.02.2013 gab er an, seine Ehefrau sei in einem Zeitraum von
etwa 1,5 Jahren fest bei der Firma Q... und für diese bei verschiedenen Firmen als
Sortiererin tätig gewesen. Später änderte er seine Angaben dahingehend, dass
seine Ehefrau auf Abruf als Sortiererin eingesprungen sei. Im Berufungstermin ließ
er sich dahingehend ein, seine Ehefrau sei als Arbeitsvermittlerin bei der Firma
Q... tätig gewesen und habe zwei Arbeitnehmer vermittelt, seinen Bruder H. S. und
Herrn Fon. Im Verlauf der Verhandlungen zeigte sich jedoch, dass H. S. bereits
früher, als Zeitarbeiter (vom 12.06.2006 bis 20.08.2006) und in der Zeit vom
09.03.2010 bis 05.09.2010 als Leiharbeiter bei der Arbeitgeberin tätig war. Diese
Umstände sprechen gegen eine Personalvermittlung durch die Ehefrau des Herrn
S. Zudem verfügte Frau S. damals weder über eine Gewerbeanmeldung als
private Arbeitsvermittlerin noch über eine Zulassung nach § 45 SGB III. Sie erhielt
auch nicht - wie Herr S. mit dem irreführenden Begriff glauben machen wollte - ein
angemessenes „Honorar“ für eine vermeintliche Personalvermittlung. Vielmehr
erhielt sie ein laufendes monatliches Entgelt als weisungsabhängige
Arbeitnehmerin, ohne dass sie jemals die Geschäftsführer der Firma Q...
persönlich kennen gelernt hätte. Der Arbeitgeber Q... kontrollierte nicht ein
einziges Mal ihre Dienste und ihren Zeitaufwand. Nicht zuletzt ist H. S. der Bruder
von Herrn S. sodass es als wirklichkeitsfremd und irreal erscheint, dass er an der
Stellenvermittlung überhaupt nicht mitgewirkt haben soll.
51 d) Des Weiteren haben sich starke Verdachtsmomente gegen Herrn S.
dahingehend ergeben, dass er Geld für eine eventuell denkbare
Auftragsvermittlung an die Firma Q... erlangen wollte. Am 4. und 5. April 2012
sowie am 31.10.2012 hat Herr S. mehrere SMS an Herrn Hy. geschickt, die man
bei verständiger Würdigung nicht anders deuten kann. Die Berufungskammer
schließt sich der Auslegung des Arbeitsgerichts zur Vermeidung von
Wiederholungen ausdrücklich (§ 69 Abs. 2 ArbGG) an. Die unentwegt
vorgebrachte Behauptung des Herrn S., er habe lediglich um ein Darlehen
gebeten, findet beim besten Willen in den SMS keinerlei Entsprechung. Er bittet
um Geld und von Zurückzahlen oder Zinsen ist nicht ansatzweise die Rede. Der
Kammer ist hauptsächlich die eigenartige Vorgehensweise aufgefallen. Wer um
ein Darlehen bittet, wählt dafür nicht den Weg der SMS. Vielmehr erscheint es
plausibler, ein persönliches Gespräch zu suchen. Die Verknüpfung mit Aufträgen
stellt vor allem die SMS vom 04.04.2012 unzweideutig her: „…damit wir wieder
zufrieden sind…“, “…Geld für dieses Jahr…“ und „…werde bestimmt mal wieder
einen Auftrag für uns alle besorgen…“. Der Weg über die Kurznachrichten und die
in der SMS vom 05.04.2012 gewählte vertrauliche Anrede „Hallo D....…Gruß A...“,
legt zwingend nahe, dass die betroffenen Personen in Geldangelegenheiten
schon öfters miteinander zu tun hatten. Es gibt keine andere sinnvolle
Schlussfolgerung, als dass diese Art und Weise des „privaten Online Bankings“
schon zuvor mehrfach gepflegt wurde. Die Kammer hat zur Kenntnis genommen,
dass Herr S. auf die SMS-Bitten kein Geld von der Firma Q... erhalten hat. Dies
vermag indessen den Verdacht nicht abzuschwächen. Denn die SMS wurden zu
einem Zeitpunkt gesendet, als Herr S. als kommissarischer Teamleiter Produktion
mit der Abwicklung von Sortieraufträgen nach übereinstimmendem Vortrag aller
Beteiligten wenig oder gar nichts zu tun hatte. So besehen ist die Ablehnung der
Firma Q... erst recht bei der verdächtigen Verknüpfung der Geldzahlung mit
Auftragserteilung nachvollziehbar.
52 2. Die Beschwerdeangriffe des Herrn S. vermögen allesamt nicht zu überzeugen
53 a) Zur Auslegung der SMS wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Man fragt
nicht per SMS um einen Kredit. Von Darlehen war keine Rede. Die Verknüpfung
von Aufträgen ergibt sich aus dem Text der SMS vom 04.04.2012. Die Tatsache,
dass Herr S. auf diese SMS kein Geld erhielt, entlastet ihn nicht.
54 b) Auch zur Beschäftigung der Ehefrau wird auf die obigen Ausführungen
verwiesen. Die Einwendungen des Herrn S. erklären nicht seine
widersprüchlichen Rechtfertigungsversuche. Wenn seine Ehefrau von Anfang an
als Personalvermittlerin eingestellt war macht die Suche nach Stundenzetteln bei
den Sortierern keinen Sinn. Wozu braucht es dann Herrn Ö., der die Ehefrau auf
dem Betriebsgelände gesehen haben will? Es wurde kein Honorar gezahlt,
sondern ein laufendes monatliches Entgelt. Wenn überhaupt hat sie lediglich Herr
Fon. für Q... rekrutiert. Und dafür soll sie ein halbes Jahr monatlich 400,00 EUR
erhalten haben? Sie kannte ihren Arbeitgeber gar nicht und dieser erteilte ihr auch
keine Arbeitsanweisung.
55 c) Die Kammer hat die behaupteten Angaben des als Zeugen angebotenen
Mitgeschäftsführers V. als wahr unterstellt. Herr V. hätte danach zu keinem
Zeitpunkt Zahlungen an Herrn S. veranlasst oder derartiges über das
Geschäftskonto der Firma Q... zur Kenntnis genommen. Sowohl er als auch die
maßgeblichen Personen der Firma Q... wären zumindest seit dem Frühjahr 2011
davon ausgegangen, dass Herr S. keinerlei Einfluss auf die Auftragsvergabe
nehmen konnte. Dennoch sind die inadäquate Beschäftigung von Frau S. bei Q...
und die versendeten SMS objektiv nicht wegzudiskutieren. Die Arbeitgeberin hat
in der zweiten Beschwerdeerwiderung belegt (Zitat aus LAG Rheinland-Pfalz
09.06.2011 - 2 Sa 705/10), dass es unerheblich ist, ob jemand tatsächlich Einfluss
auf die Auftragsvergabe hatte. Es genügt, wenn Herr S. Herrn Hy. gegenüber
zumindest in der Anfangsphase den Eindruck vermittelt haben sollte, er sei an der
Auftragsvergabe beteiligt. Es ist lebensnah, dass ein Auftragnehmer der Person,
die ihm die Auftragserteilung telefonisch durchgibt und die Durchführung des
Auftrags koordiniert bzw. persönlich vor Ort ist (so die Aufgaben des Herrn S.
während seiner Zeit als Teamleiter Verpackung, siehe Arbeitsplatzbeschreibung,
Anlage BG 4) möglicherweise sogar gegen besseres Wissen nur faktisch eine
gewisse Mit-/Entscheidungskompetenz unterstellt. So gesehen war es Herrn S.
schon wegen seiner Reinraumnähe ohne größeren Aufwand möglich, gegenüber
der Sortierfirma den Anschein zu erwecken, als ob er „Aufträge vergibt“. In
dieselbe Richtung weist die Aussage von Werksleiter F., der es angesichts der
operativen Rolle des Herrn S. für denkbar und möglich hielt, dass sich die
Geschäftsführer der Firma Q... einbilden konnten, Herr S. sei ein „maßgeblicher
Mann“. Mithin kommt es im Ergebnis ausschlaggebend auf das Verhalten und die
Absichten des Herrn S. und nicht so sehr auf den Erkenntnishorizont der
Geschäftsführer von Q... an. Es bleibt dabei, dass Herr S. - möglicherweise in
Selbstüberschätzung - mit der SMS vom 04.04.2012 einen Verdacht setzte, indem
er schrieb, „werde bestimmt mal wieder einen guten Auftrag für uns alle besorgen,
damit wir wieder zufrieden sind“. Wenn die Geschäftsführer der Firma Q...
tatsächlich genau über die Rolle des Herrn S. Bescheid gewusst haben sollten,
könnte dies allenfalls als Entlastungsindiz dahin deuten, dass die Handlungsweise
aller Beteiligten wirtschaftlich keinen Sinn macht. Das ändert aber nichts daran,
dass es die inkongruente Beschäftigung der Ehefrau und die Geldanfrage per
SMS schlicht und ergreifend gab.
56 d) Der Arbeitgeber verteidigt die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum
erheblichen tatsächlichen Einfluss des Herrn S. auf die Vergabe von
Sortieraufträgen. Das Arbeitsgericht leitet diese Einwirkungsmöglichkeit zutreffend
aus den in den Arbeitsplatzbeschreibungen „Teamleiter Verpackung“ und
„Teamleiter Produktion“ aufgelisteten Aufgaben her. Die in Wirklichkeit damit
verbundenen Tätigkeiten beinhalten zahlreiche Möglichkeiten, sich indirekt
einzubringen. Während der Tätigkeit als Teamleiter Produktion wurde die
Entscheidung darüber, ob Ware zu 100% kontrolliert werden muss – mithin
Sortieraufträge vergeben werden – in Absprache mit dem Qualitätsgruppenleiter
und dem Produktionsgruppenleiter getroffen. Zwar entschied der
Qualitätsgruppenleiter abschließend, er war jedoch auf Auskünfte des Herrn S. als
Teamleiter Produktion angewiesen. Während der Tätigkeit als Teamleiter
Verpackung hatte Herr S. intensiven Kontakt zu den Sortierfirmen und deren
Mitarbeiter. Bei diesem Hintergrund hilft es Herrn S. wenig, beständig darauf
hinzuweisen, er habe weder Sortieraufträge erteilt noch vermittelt. Er kann seine
tatsächlichen Mitwirkungsmöglichkeiten, die sich letztlich aus dem Zuschnitt seiner
Arbeitsplätze ergeben, nicht ernstlich dementieren.
57 e) Herrn S. ist durchaus zuzugestehen, dass er zur Absendezeit der SMS von
April 2012 und Oktober 2012 räumlich von den Sortieraufträgen weit weg war und
möglicherweise die oben beschriebenen Einflussmöglichkeiten auf die
Auftragserteilung in dieser Zeit deutlich schwächer waren. Dass er dennoch den
Mut fand, Geldanfragen bei der Firma Q... per SMS zu platzieren, erhärtet eher
den Verdacht, als es ihn entlastet. Möglicherweise sind damit die geradezu
kryptischen Anspielungen an irgendwelche Zeiten in der SMS vom 04.04.2012 zu
erklären. Er schreibt von „Geld für dieses Jahr“ und meint, dieses habe ja gut
angefangen. Herr S. könnte schon allein wegen der Höhe der geforderten
Summe, aber auch wegen der neuen Aufgaben damit gerechnet haben, dass die
Geldbeschaffung bei „D....“ nicht wie immer reibungslos klappt. Vor diesem
Hintergrund mag es durchaus plausibel sein, dass er mangels Gegenleistung
dieses Mal tatsächlich nur um ein Darlehen bat. Das ändert an den oben unter 1d)
festgestellten Verdachtsmomenten nichts. Es ist absolut ungewöhnlich, einen
Privatkredit per SMS auf den Weg zu bringen, wenn man im Vorfeld in
Geldangelegenheiten noch nie miteinander zu tun hatte.
58 f) Nicht gefolgt werden kann Herrn S., wenn er meint, die Arbeitgeberin habe
schleppend ermittelt und Anhörungsfristen versäumt. Am 22.02.2013 wurde Herr
S. mit den Beschuldigungen aus der E-Mail des Herrn Hy. konfrontiert und bereits
zu diesem frühen Zeitpunkt war das Handy und darin mutmaßlich enthaltene SMS
thematisiert. Darauf folgten Ermittlungen zur Beschäftigung der Ehefrau, deren
vorläufiges Ergebnis Herrn S. noch am gleichen Tag im Zuge einer zweiten
Besprechung eröffnet wurde. Am 26.02.2013 gab Herr S. nach Gesprächen mit
Herrn Fue. aus eigenem Antrieb gegenüber Herrn F. zu, SMS an Herrn Hy.
gesandt zu haben, deren genauer Inhalt jedoch bis zu diesem Zeitpunkt noch
nicht bekannt war. Um innerhalb der 14-Tages-Frist zügig zu agieren, wurde der
Betriebsrat am 01.03.2013 erstmals zu einer Verdachtskündigung (unter 3.2 der
Anhörung sind sowohl das Arbeitsverhältnis der Ehefrau als auch die SMS
erwähnt) beteiligt. Als dieser die Zustimmung wegen angeblich noch ungeklärter
Fragen verweigerte, ging noch am gleichen Tag der Auftrag zur Auslesung des
Handys an ein Fachunternehmen, das die Ergebnisse nachweislich am
08.03.2013 (Freitag) vorlegte. Am 11.03.2013 hat die Arbeitgeberin die
Ergebnisse der Nachermittlungen geschildert und den Betriebsrat erneut um
Zustimmung ersucht. In diesem Antrag ist der Sachverhalt über viele Seiten
ausführlich beschrieben und es enthält insbesondere eine detaillierte Darstellung
des widersprüchlichen Aufklärungsverhaltens von Herrn S. sowie eine
Wiedergabe des genauen Wortlauts der mittlerweile ausgelesenen SMS. Damit
hat die Arbeitgeberin wie von der Rechtsprechung (BAG 23.05.2013 - 2 AZR
102/12, Juris Rn. 20) gefordert bei weitem alle zumutbaren Anstrengungen zur
Aufklärung des Sachverhaltes unternommen und Herrn S. mannigfaltig
Gelegenheit gegeben, Stellung zu nehmen.
59 g) Aus dem Vorstehenden folgt, dass zumindest der Betriebsrat den genauen
Inhalt der SMS kannte und diesen seinem Betriebsratsmitglied und Bruder des
Betriebsratsvorsitzenden Herrn S. nahe gebracht haben dürfte. Aber selbst wenn
man diese Spekulation nicht bemühen würde und einen Formalverstoß wegen
Nichtanhörung zum genauen Wortlaut der SMS konstruieren wollte, verhilft dies
der Beschwerde des Herrn S. nicht zum Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht hat in
der Entscheidung vom 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 in den Leitsätzen deutlich
gemacht, dass es sowohl bei lediglich verdachtserhärtenden neuen Tatsachen,
als auch bei Tatsachen, die den Verdacht einer weiteren Pflichtverletzung
begründen, keiner erneuten Anhörung des Arbeitnehmers bedarf. Er kann sich
gegen den verstärkten bzw. neuen Verdacht ohne weiteres im anhängigen
Kündigungsschutzverfahren oder im Zustimmungsersetzungsverfahren
verteidigen. Das Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe schließt
§ 626 Abs. 2 BGB nicht aus.
60 h) Die Berufungskammer kann nicht nachvollziehen, inwiefern die
Betriebsratsanhörung irreführend gewesen sein soll. In der Anhörung vom
11.03.2013 ist der Sachverhalt, wie er sich der Arbeitgeberin bis dahin darstellte,
sehr ausführlich geschildert. Sämtliche Gespräche und Stellungnahmen des Herrn
S. sind enthalten. Auch die Einwendungen des Betriebsrats aus der Anhörung
vom 01.03.2012 werden bearbeitet. Noch dazu zeigte sich in der Unterlage, dass
wesentliche Rechtfertigungsstrategien des Herrn S. vom Betriebsrat aufgegriffen
worden waren (oder umgekehrt, jedenfalls liefen sie parallel). Denn es ist der
Betriebsrat, der sich wundert, weshalb gerade Herr S. aus der Mehrzahl von
zweifelhaften Vorgängen im Zusammenhang mit Q... „herausgepickt“ worden sei.
Das lässt den Schluss zu, dass der Betriebsrat über die in der Anhörung
aufgelisteten Verdachtsmomente hinaus ganz genau wusste, worum es geht. Das
kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. Es ist allgemein anerkannt (BAG
23.05.2013 – 2 AZR 102/12, Leitsatz 1), dass der Streitstoff des
Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht sozusagen auf den Zeitpunkt der
Anhörung „eingefroren“ ist. Vielmehr ist der Arbeitgeber nicht gehindert im
Rechtsstreit sämtliche später bekannt gewordenen Umstände vorzutragen, soweit
sie im Zeitpunkt der Antragsstellung objektiv bereits vorlagen. Damit konnte der
Betriebsrat sämtliche von ihm wahrgenommenen Irreführungen im Rahmen der
Anhörung des vorliegenden Verfahrens in aller Ruhe aufklären.
61 3. Auch die Beschwerdeangriffe des Betriebsrats sind nicht überzeugend und
vermögen der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.
62 a) Der Verdacht gegen Herrn S. gründet sich wie unter 1. c) dargelegt auf eine
inkongruente Zahlung an Frau S. Ob und wann Herr S. die Firma Q... dazu
gedrängt haben soll ist für den dringenden Verdacht unerheblich. Tatsache ist,
dass Frau S. ihre angeblichen Arbeitgeber bei der Firma Q... nicht ein einziges Mal
gesehen hat und dass sie Geld bekam, ohne dass der monatlichen Überweisung
eine kongruente Dienstleistung zugeordnet werden konnte. Dies alles wurde über
Herrn S. vermittelt. Die dem zugrunde liegenden objektiven Tatsachen sind dem
Betriebsrat bekannt.
63 b) Es ist der Kammer unerklärlich, weshalb der Betriebsrat den Inhalt der
behaupteten SMS nicht zur Kenntnis genommen haben will. Schließlich ist deren
Wortlaut in der Anhörung vom 11.03.2012 unter 3. c) enthalten. Möglich ist, dass
der Betriebsrat diese SMS so auslegt, wie sie Herr S. verstanden haben will. Mit
der Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsanhörung hat dies nichts zu tun. Der
Betriebsrat kann selbstverständlich die Standpunkte des Herrn S. vertreten, muss
jedoch die andere Bewertung der Kammer hinnehmen.
64 c) Zur Frist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Kammer unter 2. f) ausführlich Stellung
genommen.
65 d) Der Betriebsrat hat Recht. Es gibt keinen handfesten Beweis für
Schmiergeldzahlungen. Die Herren Hy. und K. sind als Zeugen unglaubwürdig
und wären im Übrigen wohl auch gar nicht mehr aussagebereit. Selbst wenn man
Herrn Hy. glauben würde, wären seine Angaben von Herrn V. in Zweifel gezogen
und ein Beweis an dieser Stelle im Ergebnis nicht führbar. Die Kammer hat die
Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats nicht wie das Arbeitsgericht auf eine
bewiesene Vertragsverletzung gestützt, sondern auf den schwerwiegenden und
auf objektiven Tatsachen beruhenden Verdacht einer massiven Verfehlung.
66 4. Es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer der Arbeitgeberin die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht
mehr zugemutet werden kann. Die außerordentliche Kündigung ist auch unter
Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.
67 a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis
zum ersten möglichen Entlassungstermin aufgrund einer ein Jahr nach Ablauf der
Amtszeit des Betriebsratsmitglieds ausgesprochenen ordentlichen Kündigung
noch zugemutet werden kann, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des
Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das
Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine
Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
zu erfolgen (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 323/10, Juris Rn. 26)
68 b) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die
Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend
festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die
Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des
Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des
Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 09.06.2011 - 2 AZR
323/10, Juris Rn. 27). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je
nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der
Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu
berücksichtigen sein. Besteht kein Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung
und den Unterhaltspflichten, können diese bei der Abwägung in den Hintergrund
treten. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen
angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem
Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG
09.06.2011 - 2 AZR 323/10, Juris Rn. 24).
69 c) Herr S. hat sich verdächtig gemacht, seine Pflichten vorsätzlich und
schwerwiegend verletzt zu haben. Die drei SMS an den Geschäftsführer der Firma
Q... können nach verständiger Würdigung nur als vorsätzliches Fordern von Geld
verstanden werden. Herr S. hat sich mit seiner Vorgehensweise dem Verdacht
ausgesetzt, schon seit längerem Geld für Sortieraufträge erhalten zu haben. Auch
die Überweisungen an Frau S. tragen den Verdacht, dass Herr S. dadurch
mittelbar von der Firma Q... Geld erhielt. Eine Abmahnung war hinsichtlich beider
Pflichtverstöße nicht erforderlich. Herrn S. musste klar sein, dass die Arbeitgeberin
die Geldgeschäfte nicht hinnehmen würde. Er hat über einen Zeitraum von fünf
Monaten Vorteile für seine Frau in Höhe von insgesamt ca. 2.000,00 EUR Euro
entgegengenommen und mit den SMS weitere Vorteile in Höhe von 5.000,00 EUR
Euro erbeten. Wegen der Schwere des Verdachts ist der Arbeitgeberin eine
Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht zumutbar
gewesen. Weder die Dauer des Arbeitsverhältnisses von 12 Jahren noch das
Lebensalter des Klägers von 36 Jahren, welches auf dem Arbeitsmarkt keine
Einschränkungen mit sich bringt noch die Unterhaltspflichten gegenüber der
Ehefrau und den drei Kindern, welche keinen Zusammenhang mit der
Pflichtverletzung aufweisen, könnten ein anderes Ergebnis rechtfertigen. Bei der
Interessenabwägung ist weiter zu berücksichtigen, dass Herr S. sich bei der
Sachaufklärung in Widersprüche verwickelte. Eine Wiederherstellung des für ein
Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens kann vorliegend auch angesichts der
langen fiktiven Kündigungsfrist nicht erwartet werden. Herr S. ist für sein Team
verantwortlich und steht als Führungskraft für Integrität und Redlichkeit. Die
Kammer hat dabei durchaus in Rechnung gestellt, dass die Arbeitgeberin und
nicht Herr S. mit der Firma Q... eine windige Truppe ins Haus geholt hat und
andere Mitarbeiter betroffen sein könnten. Es war Herr S., der zeitlich sehr lange in
Bezug auf seine Ehefrau und mit den SMS relativ dreist agierte und so den
Verdacht nicht mehr loswerden kann, er habe neben dem Reinraum ein eigenes
kleines Geschäft betrieben. Herr S. zeigte auch wenig Unrechtsbewusstsein,
wenn er meinte, auch andere hätten mitgewirkt und warum man gerade ihn
rauspicke. Das verdeutlicht eine nicht hinnehmbare Einstellung und die Neigung,
sich von sachfremden, nicht arbeitsplatzbezogenen Erwägungen leiten zu lassen.
70 Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. und auch die Beschwerde des Beteiligten zu
3. waren deshalb im Ergebnis zurückzuweisen.
III.
71 Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG).
IV.
72 Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die
Voraussetzungen der §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.