Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 12.08.2015

treu und glauben, richterliche rechtsfortbildung, de lege ferenda, verleiher

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 12.8.2015, 21 Sa 98/14

Faktisches Arbeitsverhältnis

Leitsätze

1) Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung hindert der Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz

1 AÜG erforderlichen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eine unmittelbare

Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wenn der Einsatz des Arbeitnehmers bei

einem Dritten entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.

Dasselbe gilt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines sogenannten

Scheinwerk- oder Scheindienstvertrags erfolgt.

2) Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt bei einer

dauerhaften verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht.

3) Das Vortäuschen eines Werkvertrags und der damit verbundenen Verschleierung

einer objektiv vorliegenden verdeckten Arbeitnehmerüberlassung führt (nur) dazu,

dass dem betroffenen Arbeitnehmer nicht diejenigen Rechte vorenthalten werden, die

ihm zugestanden hätten, wäre er öfter als Leiharbeitnehmer mit

Überlassungserlaubnis eingesetzt worden. Deshalb kann sich der Entleiher trotz eines

rechtsmissbräuchlichen Vorverhaltens auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

berufen (wie LAG Baden-Württemberg 18. Dezember 2014 - 3 Sa 33/14 -).

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom

22.10.2014 - Az: 14 Ca 613/14 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und

die Beklagte in Folge dessen verpflichtet ist, den Kläger als technischen Zeichner

zu beschäftigen.

2 Der 1974 geborene, verheiratete und zwei Kindern gegenüber

unterhaltsverpflichtende Kläger war ab 10. Mai 2010 auf der Grundlage des

zwischen ihm und der Firma I. (im Weiteren: I. ) unter dem Datum 4. Mai 2010

abgeschlossenen schriftlichen Arbeitsvertrags, bezüglich dessen Einzelheiten

vollinhaltlich auf Bl. 4-10 der Akten-Arbeitsgericht verwiesen wird, als technischer

Zeichner bei der Beklagten in deren Werk in S. in deren dortigen Betriebsräumen

tätig. Der Kläger erhielt von der I. für diese Tätigkeiten monatlich zuletzt eine

durchschnittliche Vergütung in Höhe von 3.612,90 EUR brutto auf der Grundlage

der vereinbarten arbeitsvertraglichen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden.

Grundlage des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten waren mehrere zwischen

der Beklagten und der I. abgeschlossenen Verträge über die Erbringung von CAD-

Konstrukteurleistungen. Bezüglich der Einzelheiten dieser Verträge wird

vollinhaltlich auf die von der Beklagten als Anlage B 1 zum Schriftsatz ihrer

Prozessbevollmächtigten vom 16. Juli 2014 vorgelegten Kopien von Angeboten

und Einkaufsabschlüssen (Bl. 40-79 der Akten-Arbeitsgericht) verwiesen. Die

Hauptaufgaben des Klägers bestanden im Rahmen seiner Tätigkeit bei der

Beklagten in der Erstellung von Detailkonstruktionen für Konzept- und

Bauraumuntersuchungen für Bauteile der AdBlue-Tankkonstruktionen für die Lkw-

Sparte der Beklagten. Nach dem 31. Dezember 2013 wurde der Kläger bei der

Beklagten von der I. nicht mehr eingesetzt, nachdem zwischen der Beklagten und

der I. nach dem 31. Dezember 2013 keine Verträge mehr abgeschlossen worden

waren. Im Hinblick darauf hatte die I. ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.

Dezember 2013 gekündigt. Im Rahmen der vom Kläger gegen diese Kündigung

erhobenen Kündigungsschutzklage einigten der Kläger und die I. sich auf ein Ende

ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2013.

3 Die Firma I. verfügt seit 9. Mai 1995 über eine Erlaubnis des Landesarbeitsamts

Baden-Württemberg zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, die ihr vom

Landesarbeitsamt mit Bescheid 22. April 1998, bezüglich dessen Einzelheiten

vollinhaltlich auf Bl. 80 der Akten-Arbeitsgericht verwiesen wird, ab 9. Mai 1995

unbefristet verlängert wurde. Bis jedenfalls einschließlich 31. Dezember 2013

verfügte die I. auch noch über diese Erlaubnis.

4 Hinsichtlich des erstinstanzlich streitigen Vorbringens der Parteien wird gem. den

§§ 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den nicht angegriffenen Tatbestand des Urteils des

Arbeitsgerichts vom 22. Oktober 2014 (Seiten 2 und 3 des Urteils, Bl. 112, 113 der

Akten-Arbeitsgericht) verwiesen.

5 Das Arbeitsgericht hat die Anträge des Klägers,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als technischen Zeichner mit den

Aufgaben CAD-Konstruktion, Detaillierung und Archivierung entsprechend

seiner bisherigen Tätigkeit in der Lkw-Entwicklung, Abteilung TP/ESW zu

beschäftigen,

8 vollumfänglich abgewiesen und ist insoweit den Klagabweisungsanträgen der

Beklagten gefolgt.

9 Zur Begründung führt das Arbeitsgericht aus, die zulässigen Anträgen seien

unbegründet. Einen Arbeitsvertrag hätten die Prozessparteien weder ausdrücklich

noch stillschweigend bzw. konkludent geschlossen. Auf der Grundlage des § 10

Abs. 1 Satz 1 AÜG sei zwischen den Parteien ebenfalls kein Arbeitsverhältnis

begründet worden, nachdem dies vorausgesetzt hätte, dass der Vertrag zwischen

dem Verleiher und dem Kläger wegen einer fehlenden Erlaubnis zur

gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung unwirksam sei, woran es vorliegend

fehle. Eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf den

nach den Behauptungen des Klägers vorliegenden Sachverhalt sei ebenfalls nicht

möglich. Es fehle an einer analogiefähigen planwidrigen Regelungslücke des

Gesetzes. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben scheide als

Anspruchsgrundlage aus, nachdem diese Vorschrift keine hinreichende

Rechtsgrundlage für einen schwerwiegenden Eingriff in die grundgesetzlich

geschützte Vertragsfreiheit biete. Ein Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch nicht

im Wege eines Teilbetriebsübergangs gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB von der

Firma I. auf die Beklagten nach Auftragsbeendigung am 31. Dezember 2013

zustande gekommen. Ein solcher Teilbetrieb habe zu keiner Zeit bestanden; der

vage Vortrag des Klägers hierzu widerspreche sich auch in tatsächlicher Hinsicht

mit seiner Behauptung der vollständigen Eingliederung in den Betrieb der

Beklagten in U.. Nachdem ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht

begründet sei, sei auch der vom Kläger geltend gemachte

Beschäftigungsanspruch nicht begründet.

10 Gegen diese dem Kläger am 7. November 2014 (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 119

der Akten-Arbeitsgericht) zugestellte Entscheidung richtet sich seine am 5.

Dezember 2014 mit anwaltlichem Schriftsatz per Telekopie und am 12. Dezember

2014 im Original beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangene

Berufung (vgl. gerichtliche Eingangsstempel Bl. 1 und 3 der Akten), die er mit am 6.

Februar 2015 per Telekopie und am 11. Februar 2015 im Original beim

Landesarbeitsgericht eingegangenem anwaltlichen Schriftsatz (vgl. gerichtliche

Eingangsstempel Bl. 18 und 21 der Akten) begründet hat. Zuvor war ihm auf den

am 2. Januar 2015 per Telekopie und am 5. Januar 2015 im Original (vgl.

gerichtliche Eingangsstempel Bl. 15 und 16 der Akten) beim Landesarbeitsgericht

schriftlich eingegangenen Antrag seines Prozessbevollmächtigten die

Berufungsbegründungsfrist mit gerichtlicher Verfügung vom 2. Januar 2015 bis

einschließlich 9. Februar 2015 verlängert worden (vgl. Bl. 17 der Akten).

11 Der Kläger führt im zweiten Rechtszug noch aus,

12 die Norm des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG sei auch bei verdeckter

Arbeitnehmerüberlassung unmittelbar anwendbar, da die Erlaubnis zur

Arbeitnehmerüberlassung, die mit einer Prüfung der Zuverlässigkeit des

Entleiherbetriebs einhergehe, voraussetze, dass im Verhältnis zwischen

Arbeitnehmer, Entleiher und Verleiher auch die Regelungen des

Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes angewendet würden. Wenn Verleiher und

Entleiher dies im Wege kollusiven Mitwirkens zu Lasten des Arbeitnehmers nicht

durchführten, hätten sie jeglichen Anspruch auf gesetzlichen Schutz verwirkt. Die

Art zur Leistungserbringung im Verhältnis zwischen Verleiherin und der Beklagten

hätten unter keinem Gesichtspunkt Werksvertragscharakter, da alle Weisungen an

den Kläger unmittelbar von der Beklagten, das heiße durch deren Mitarbeiter,

erfolgten. Der Kontakt des Klägers zur I. habe keinerlei Bezüge zum operativen

Geschäft der Beklagten. Seine Kollegin, Frau S., sei bereits seit dem 9. Februar

2004 bei der I. beschäftigt und von Anfang an bei der Beklagten eingesetzt. Sei

arbeite in der selben Abteilung wie er und in denselben Strukturen. Die betriebliche

Situation bei der Ausübung seiner Tätigkeit sei völlig identisch mit der von Frau S.

gewesen. Er verfüge jedoch über weniger Dokumente als Frau S., weshalb er die

Dokumente vorlege, die Frau S. beträfen.

13 Auch wenn ihm nicht bekannt sei, wie vertieft die Kenntnisse der Mitarbeiterinnen

und Mitarbeiter der Beklagten über die vertraglichen Beziehungen zwischen dem

Verleiherbetrieb und der Beklagten gewesen seien, sei aufgrund der engen

Zusammenarbeit mit dem Kläger sowie der laufend erteilten Weisungen an ihn auf

jeden Fall für alle erkennbar, dass er nicht Werkleistungen in Erfüllung eines von

der I. mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrages erbracht habe. Danach

könne kein Zweifel bestehen, dass ein Fall der verdeckten

Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Es sei auch von keiner wirksamen

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auszugehen. Zwar stehe die

Missbrauchsabsicht dem Verwaltungsakt der Erlaubnis zur

Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht des nicht informierten Beobachters nicht auf

die Stirn geschrieben, aus Sicht des Verwenders und seines Vertragspartners, hier

der Beklagten, sei dies jedoch sehr wohl der Fall. Beiden sei bewusst gewesen,

dass die vorsorglich beantragte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nur einen

Rettungsanker für alle Fälle darstelle, jedoch nicht ernsthaft daran gedacht worden

sei, von ihr im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung Gebrauch zu machen.

14 Jedenfalls dränge sich eine analoge Anwendung der §§ 9, Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1

AÜG auf. Eine planwidrige Regelungslücke liege vor. Die teleologische

Interpretation der Normen lasse erkennen, dass dem Gesetzgeber daran gelegen

wesen sei, Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisse, die nicht den Anforderungen

des AÜG entsprechen, zu unterbinden und er deshalb auch die Erlaubnispflicht für

die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung eingeführt habe.

15 Sein Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ergebe

sich schließlich auch aus § 242 BGB. Sowohl die Beklagte wie auch die I. hätten

sich widersprüchlich verhalten, indem sie mit dem Ziel und dem Erfolg der

Täuschung seiner Person die Arbeitnehmerüberlassung getarnt als Werkvertrag

praktiziert hätten. Damit hätten sie sich nicht nur unredliche Vorteile verschafft,

sondern auch ihn, den Kläger, geschädigt. Da zwischenzeitlich die offene

Arbeitnehmerüberlassung zeitlich befristet sei, hätte für die Beklagte auch die

Notwendigkeit bestanden, sich seine Arbeitsleistung zu sichern. Dabei wäre es

sicher nicht zweckmäßig gewesen, einen anderen, nicht eingearbeiteten

Leiharbeitnehmer einzustellen. Wegen dieses treuwidrigen Verhaltens der

Beklagten sei von einer Beweislastumkehr dergestalt auszugehen, dass sie einen

üblichen, zumindest wahrscheinlichen Geschehensablauf widerlegen müsse.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22.10.2014 - 14 Ca 613/14 -

abzuändern,

2. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als CAD-Konstrukteur in der Lkw-

Entwicklung, Technischer Anwendungs-Support, Abteilung TP/ESW zu

beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

22 Sie trägt noch vor,

23 zu Unrecht gehe der Kläger davon aus, dass Weisungen von Mitarbeitern der

Beklagten Nachweise über eine etwaige Integration der Tätigkeit des Klägers in die

Betriebsabläufe der Beklagten liefere. Abgesehen von dem fehlenden Bezug für

Tätigkeit des Klägers handele es sich bei den vom Kläger vorgelegten Unterlagen

um projektbezogene Anweisungen im Sinne des Werkvertragsrechts zwischen der

I. und der Beklagten. Sie bestreite vorsorglich, dass es sich bei dem Kläger

erwähnten Mitarbeiter der Beklagten, Herrn G., um einen Vorgesetzten des Klägers

handle. Abstimmungsgespräche oder die Information über Urlaubsplanung stellten

ebenfalls keinen Nachweis für die Integration der Tätigkeit des Klägers in die

Betriebsabläufe der Beklagten dar. Sie müsse auch bestreiten, dass der Kläger bei

ihr Urlaub habe beantragten oder Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe

einreichen müssen. Es sei darauf hinzuweisen, dass auch im Rahmen eines

Werkvertragsverhältnisses der Besteller die zu erbringende Werkleistung im

Rahmen des Werkvertragsrechts konkretisieren könne.

24 Es sei auch nicht von vornherein davon auszugehen, dass eventuelle Weisungen

von bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern an den Kläger den den Werkvertrag

abschließenden Personen tatsächlich bekannt gewesen sei.

25 Selbst wenn von einer Eingliederung des Klägers in ihren Betrieb ausgegangen

werden müsste, sei nach den abschließenden Regelungen des

Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem

Kläger zustande gekommen. Eine analoge Anwendung der Vorschriften der §§ 9

Nr. 1 a AÜG, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG komme nicht in Betracht. Sofern der Kläger

sich auf Treu und Glauben berufe, führe dies nicht zu einem Anspruch auf

Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr, der Beklagten.

26 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. den §§

64 Abs. 6 Satz 1, 525, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Protokolle der

mündlichen Verhandlungen vor dem Arbeits- und Landesarbeitsgericht verwiesen.

Entscheidungsgründe

27 Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

A. Zulässigkeit der Berufung

29 1. Die Berufung des Klägers ist gem. den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b und c

ArbGG statthaft. Sie ist gem. den §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1

und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und

nach innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist eingereichtem

Fristverlängerungsantrag innerhalb der daraufhin durch gerichtliche Verfügung

verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit anwaltlichem Schriftsatz begründet

worden. Die Berufung setzt sich insbesondere mit allen Argumenten

auseinander, mit denen das Arbeitsgericht die zur Entscheidung gestellten

Klaganträge abgewiesen hat.

30 2. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

B. Begründetheit der Berufung

32 Die zulässigen Klaganträge sind unbegründet, die Berufung des Klägers deshalb

zurückzuweisen.

I. Zulässigkeit der Klage

34 1. Der Streitgegenstand der Feststellungsklage iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist

hinreichend bestimmt. Der Kläger will festgestellt wissen, dass zwischen ihm

und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. Insoweit besteht auch ein

rechtliches Interesse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO des Klägers an der Feststellung

des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses als Rechtsverhältnis mit der

Beklagten, da er ein bestehendes Arbeitsverhältnis gegenüber der Beklagten

geltend gemacht hat und die Beklagte das Bestehen eines derartigen

Rechtsverhältnisses mit dem Kläger ausdrücklich verneint.

35 Auch der Beschäftigungsantrag in der zuletzt zur Entscheidung gestellten

Fassung ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es ist klar

ersichtlich als was und mit welchen Tätigkeiten der Kläger bei der Beklagten

beschäftigt werden will.

36 2. Im Übrigen bestehen keine Bedenken an der Zulässigkeit der Klaganträge.

II. Begründetheit der Klage

1. Grundsätze

39 Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung

einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung

herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Fehlt es an einem vertraglich

festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung

zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in

Betracht, weil der „Auftraggeber“ dann durch weitere Weisungen den Gegenstand

der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit

und Einsatz erst bindend organisieren muss. Ob ein Werkvertrag, ein Dienstvertrag

oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende

gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen

werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben.

Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller

maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive

Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der

praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich

Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend. Richten sich

die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf

des Auftraggebers, so kann darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine

arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von

Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit

entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und

in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten

Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller

gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung

des Werks zu erteilen (§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB). Davon abzugrenzen ist aber die

Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der

Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk

beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden; wird die Tätigkeit

aber durch den Besteller geplant und organisiert und wird der Werkunternehmer in

einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine

eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten Werks faktisch

ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe (zum Vorigen: BAG 25. September

2013 - 10 AZR 282/12 - in NZA 2013, 1348). Ein Überlassung zur Arbeitsleistung

im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes liegt vor, wenn einem Entleiher

Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert

sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers in dessen Interesse

ausführen. Nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz unterfällt dem

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Von einer Arbeitnehmerüberlassung zu

unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund

eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen

anderen tätig. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten

Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen

Erfüllungsgehilfen (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - in AP Nr. 10 zu § 9

AÜG). Ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den

beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung

rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung

überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die

gegen das Vorliegen des Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des

Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast,

wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen

vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der

auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsschluss

berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen

(BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - in AP Nr. 19 zu § 10 AÜG).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze

auf den vorliegenden Rechtsstreit ergibt

sich, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht

zustande gekommen ist und auch derzeit nicht besteht.

41 a) Mit dem Arbeitsgericht ist zunächst davon auszugehen, dass die Parteien weder

ausdrücklich noch stillschweigend bzw. konkludent während der Dauer der

Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten ein Arbeitsverhältnis begründet haben.

Dem steht insbesondere der erkennbare Wille der Beklagten entgegen, Verträge

nur mit der I. abzuschließen.

42 b) Wie das Arbeitsgericht kann auch das Berufungsgericht offen lassen, ob die

vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der I., die dem Einsatz

des Klägers bei der Beklagten während der gesamten Dauer der Beschäftigung

des Klägers bei der Beklagten zugrunde lag, einen Werkvertrag darstellen oder ob

es sich um Arbeitnehmerüberlassungen gehandelt hat. Ebenso dahingestellt

bleiben kann, ob der Kläger überhaupt hinreichende Tatsachen dazu vorgetragen

hat, dass von der von ihm behaupteten Handhabung des Vertragsverhältnisses

auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber (also der Beklagten und der I.) und der zum

Werkvertragsschluss berechtigten Personen hinreichende Kenntnis bestand. Denn

auch dann, wenn es sich tatsächlich, wie vom Kläger behauptet, um eine -

verdeckte - Arbeitnehmerüberlassung gehandelt haben sollte, ist kein

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.

43 aa) Insoweit kann zunächst auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte mit der I.

einen Scheinwerkvertrag abgeschlossen hat. Ein solcher liegt vor, wenn die

Beteiligten von Anfang wissen, dass der Einsatz des Arbeitnehmers auf eine

Überlassung hinausläuft, der vorgebliche Werkunternehmer den Personaleinsatz

also nie steuert. Hierfür ist wiederum erforderlich, dass die auf Seiten der

beteiligten Vertragspartner handelnden und zum Vertragsschluss berechtigten

Personen Kenntnis davon haben, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung von

der vertraglichen Vereinbarung abweichen soll (BAG 13. August 2008 - 7 AZR

269/07 - aaO). Nicht immer sind jedoch die Vertragsschließenden bereits bei

Vertragsschluss einig, dass der Werkvertrag in Wirklichkeit ein

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sein soll, es kann auch ein zunächst nicht nur

zum Schein geschlossener Werkvertrag entweder von Beginn seiner

Durchführung an oder im weiteren Verlauf in eine Arbeitnehmerüberlassung

umschlagen (Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. zu § 1 Rn. 194; Ulber AÜG 4. Aufl.

Einleitung C Rn. 85). Sind sich die beteiligten Unternehmen hingegen schon bei

Vertragsschluss über die vom Wortlaut abweichende Vertragsdurchführung einig,

ist der Werkvertrag gem. § 117 Abs. 1 BGB als Scheingeschäft nichtig. Auf das

verdeckte Geschäft, den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, findet gem. § 117

Abs. 2 BGB dann das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung

(Schüren/Hamann aaO Rn. 195). Ebenso findet das

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung, wenn ein zunächst wirksam

begründeter Vertrag im Verlauf seiner Durchführung in eine

Arbeitnehmerüberlassung umschlägt (Ulber AÜG aaO. Rn. 85). Eine verdeckte

Überlassung des Klägers als Arbeitnehmer würde für sich genommen aber nicht

zu einem faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnis zwischen den

Prozessparteien des vorliegenden Rechtsstreits führen (vgl. hierzu LAG Baden-

Württemberg 10. Oktober 2014 - Az: 17 Sa 22/14).

44 bb) Zwischen den Parteien ist auch kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1

AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG fingiert, nachdem die I. seit dem 09.05.1985 über eine

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis im Sinne der §§ 1, 2 AÜG verfügt, die seit

dem 22.04.1998 unbefristet ist und während der gesamten Dauer der Tätigkeit des

Klägers bei der Beklagten Geltung hatte. Da diese Erlaubnis vor dem am 1.

Dezember 2011 in Kraft getretenen gesetzlichen Gebot einer vorübergehenden

Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erteilt worden ist, war sie nicht

auf vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung beschränkt (BAG 10. Dezember

2013, 9 AZR 51/13 NZA 2014, 196). Eine geänderte Rechtslage schränkt nicht per

se eine erteilte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ein oder führt gar zu deren

Unwirksamkeit (BAG 10. Dezember 2013 aaO.).

45 cc) Die der I. erteilte Erlaubnis ist auch nicht auf eine „offene“

Arbeitnehmerüberlassung beschränkt, sie gilt vielmehr auch im Falle einer

sogenannten „verdeckten“ Arbeitnehmerüberlassung. Die 3. Kammer des

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg führt hierzu in ihrer Entscheidung vom

18. Dezember 2014 (Az: 3 Sa 33/14) wie folgt aus:

46 „d) Auch eine Beschränkung auf eine offene Arbeitnehmerüberlassung kann der

Erlaubnis nicht entnommen werden, vielmehr wird auch die sogenannte verdeckte

Arbeitnehmerüberlassung von einer vorhandenen

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasst (LAG Baden-Württemberg 10.

Oktober 2014 - 17 Sa 22/14; Arbeitsgericht Stuttgart 08. April 2014 - 16 BV 121/13

- BB 2014, 1980). Die gegen diese Rechtsauffassung von Brose (DB 2014, 1739)

vorgebrachten Bedenken überzeugen nicht. Diese führt aus: Der Gesetzgeber

habe die Arbeitnehmerüberlassung als offengelegten Fremdpersonaleinsatz

konzipiert. Die Arbeitnehmererlaubnis diene dem Zweck, die Zuverlässigkeit der

auf dem Markt tätigen Verleiher zu gewährleisten. Dieser Zweck werde vereitelt,

wenn eine rein vorsorglich eingeholte Erlaubnis als ausreichend erachtet würde.

Wer eine Erlaubnis besitze, sie aber bewusst zunächst nicht einsetze und so die

wirkliche Natur des Fremdpersonaleinsatzes nicht transparent mache, könne sich

nicht später auf die Erlaubnis berufen, wenn sich nach Einsatzbeginn des

Arbeitnehmers herausstelle, dass es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung

handele (Brose DB 2014, 1739, 1742). Diese Auffassung verkennt zum einen den

Rechtscharakter der erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Eine solche ist

wie sonstige Erlaubnisse auch ein begünstigender Verwaltungsakt, der

Legalisierungswirkung entfaltet und dies solange, bis er unter Einhaltung des

hierfür vorgesehenen Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls widerrufen oder

zurückgenommen wird (Francken NZA 2013, 1192, 1193; Lembke NZA 2013,

1312, 1317; Maschmann NZA 2013, 1305, 1311; Schüren NZA 2013, 176, 177;

Seel MDR 2014, 812, 814). Mangels spezieller Regelungen im

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sind hierfür die Vorschriften des

Verwaltungsverfahrensgesetzes maßgeblich. Der fehlende Nutzungswille des

Antragstellers führt jedenfalls nicht zur Nichtigkeit der erteilten

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gem. § 44 Abs. 1 VwVfG. Hinzu kommt, dass

der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügende Werkunternehmer,

der als Verleiher auftritt, sich der vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

bezweckten Seriositätskontrolle gerade nicht entzogen hat, weshalb keine

Veranlassung besteht, ihn als prinzipiell unzuverlässig anzusehen (so zutreffend

Hamann, jurisPR-ArbR 22/2014, Anmerkung 1). Die von Brose vorgebrachten

Argumente mögen de lege ferenda beachtlich sein. So haben die

Koalitionsparteien CDU, CSU und SPD unter Ziff. 2.2 des am 16. Dezember 2013

unterzeichneten Koalitionsvertrages vereinbart, dass zukünftig bei verdeckter

Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen von Scheinwerk- und Dienstverträgen über

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen

Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen soll. Absichtserklärungen

von Parteien in einer Koalitionsvereinbarung berechtigen Gerichte aber nicht, die

geltende Rechtslage außer Acht zu lassen (BAG 3. Juni 2014 - 9 AZR 111/13 -

BB 2014, 3007).

47 Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung hindert der Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz

1 AÜG erforderlichen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eine unmittelbare

Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht nur dann, wenn der Einsatz

entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt, sondern auch

dann, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines Scheinwerk-

/Scheindienstvertrages erfolgt (Arbeitsgericht Stuttgart 8. April 2014 - 16 BV

121/13 - BB 2014, 1980).“

48 Die erkennende Berufungskammer schließt sich diesen Ausführungen

vollinhaltlich an und verzichtet auf eine Wiedergabe der von der 3. Kammer des

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg vorgebrachten Argumente in anderen

Worten.

49 dd) Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt bei einer

dauerhaften verdeckten Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht der erkennenden

Berufungskammer nicht in Betracht. Hierzu führt die 3. Kammer des

Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg in ihrer Entscheidung vom 18.12.2014

(3 Sa 33/14) aus:

50 „e) Auch eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt auch bei

dauerhafter verdeckter Arbeitnehmerüberlassung mangels planwidriger Lücke

und wegen der Nichtvergleichbarkeit der Situation eines dauerhaft überlassenen

Arbeitnehmers mit der eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers nicht in

Betracht. Auch die Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG) gibt das Zustandekommen

eines Arbeitsverhältnisses zwischen den hiesigen Parteien nicht vor (vgl. BAG 10.

Dezember 2013

- 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384; bestätigt durch BAG 3. Juni 2014 - 9 AZR 111/13

- BB 2014, 3007; LAG Baden-Württemberg 10. Oktober 2014 - 17 Sa 22/14 -;

Arbeitsgericht Stuttgart 8. April 2014 - 16 BV 121/13 - BB 2014, 1980). Schließlich

würde auch eine Verletzung des in § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG niedergelegten

Schriftformerfordernisses nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen

der MBtech und dem Kläger, sondern ausschließlich zur Unwirksamkeit des -

unterstellten - Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zwischen der MBtech und der

Beklagten führen (vgl. LAG Baden-Württemberg 10. Oktober 2014 - 17 Sa 22/14 -

unter II. 1. b) cc) der Entscheidungsgründe - mwN).“

51 Auch diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer vollinhaltlich an.

Hierfür sprechen im Übrigen auch die im Koalitionsvertrag der aktuellen Regierung

vorgesehenen Ziele, die entsprechenden Gesetzesvorschläge, die derzeit auf

Referentenebene erarbeitet werden und die Bundesratsinitiativen, sowie eine

Reihe sonstiger Gesetzesvorschläge (vgl. hierzu: Ulber/Stang in AuR 2015 250 ff).

52 ee) Auch aus den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (Treu und Glauben - §

242 BGB), sollte vorliegend ein solcher der Beklagten überhaupt vorliegen, kann

kein Arbeitsverhältnis zwischen den Prozessparteien begründet werden. Dabei

kann dahingestellt bleiben, ob § 242 BGB grundsätzlich überhaupt als

Rechtsgrundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses herangezogen

werden kann. Hierzu führt die 3. Kammer des Landesarbeitsgericht Baden-

Württemberg ihrer Entscheidung vom 9. April 2015, 3 Sa 53/14 aus:

53 „a) Die Kammer hat bereits in ihrem Urteil vom 18. Dezember 2014 (3 Sa 33/14 -

BB 2015, 955) unter B. I. 2. d. der Entscheidungsgründe ausgeführt, dass die

Argumentation von Brose zur Rechtsnatur der

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für nicht zutreffend erachtet wird, weil auch

eine sogenannte „Vorratserlaubnis“ zunächst Legalisierungswirkung entfaltet und

der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügende Werkunternehmer,

der als Verleiher auftritt, sich der vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

bezweckten Seriositätskontrolle gerade nicht entzogen hat, weshalb keine

Veranlassung besteht, ihn als prinzipiell unzuverlässig anzusehen (zustimmend

Baeck/Winzer NZA 2015, 269; Hamann jurisPR-ArbR 14/2015 Anmerkung 1;

Seier DB 2015, 494). Hieran hält die Kammer fest.

54 b) Ein anderes Ergebnis lässt sich nach hiesiger Auffassung auch nicht unter dem

Gesichtspunkt eines eventuellen treuwidrigen widersprüchlichen Verhaltens der

Beklagten und der Arbeitgeberinnen des Klägers, bzw. eines individuellen

Rechtsmissbrauchs begründen.

55 aa) Liegt der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei,

so wird ihr eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgeübt

worden wäre (Hamann/Rudnik NZA 2015, 449, 452). Was dies im konkreten Fall

bedeutet, entscheidet sich nach dem Schutzzweck des Gesetzes und der Frage,

ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen

Begründung eines Vertragsverhältnisses oder lediglich der Verkürzung einzelner

Ansprüche dient (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/911 - NZA 2013, 1267; 23.

September 2014 - 9 AZR 125/12 - juris). Durch das Vortäuschen eines

Werkvertrags und somit Verschleierung der tatsächlich vorliegenden verdeckten

Arbeitnehmerüberlassung werden dem betroffenen Arbeitnehmer seine Rechte

nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, insbesondere auf Gleichstellung mit

einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG

versagt. Nach Treu und Glauben muss er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur)

so gestellt werden, als hätte er von vornherein seine Rechte als Leiharbeitnehmer

wahrnehmen können (Hamann/Rudnik aaO). Dem verdeckt verliehenen

Arbeitnehmer dürfen demzufolge nicht diejenigen Rechte vorenthalten werden,

die ihm zugestanden hätten, wäre er offen als Leiharbeitnehmer mit

Überlassungserlaubnis eingesetzt worden. Dies betrifft vor allem die in den §§ 11,

10 Abs. 4 Satz 1, 13, 13 a, 13 b AÜG geregelten Rechte und Ansprüche des

Leiharbeitnehmers, nicht jedoch ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher (so

zutreffend Hamann jurisPR-ArbR 14/2015 Anmerkung 1). Deshalb kann sich der

Entleiher trotz des rechtsmissbräuchlichen Vorverhaltens auf die

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen (LAG Baden-Württemberg 18.

Dezember 2014 - 3 Sa 33/14 - BB 2015, 955; ArbG Stuttgart 8. April 2014 - 16 BV

121/13 - DB 2014, 1980; Seier BB 2015, 494, 498).

56 bb) Die von der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg in ihrem Urteil vom 3.

Dezember 2014 (4 Sa 41/14 - NZA-RR 2015, 177) vertretene Rechtsauffassung,

wonach sich die Vertragspartner angeblicher Werkverträge, die in Wirklichkeit

verschleierte Arbeitnehmerüberlassung darstellen, wegen widersprüchlichen

Verhaltens (venire contra factum proprium) nicht auf die

Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen dürften, weshalb sich der

Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Kläger gem. § 9 Nr. 1 AÜG als

unwirksam darstelle mit der Folge, dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die

Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher fingiert werde (so LAG

Baden-Württemberg 3. Dezember 2014 aaO unter I. 6. der

Entscheidungsgründe), erscheint auch aus grundrechtlichen Erwägungen nicht

überzeugend. Denn dem betroffenen Arbeitnehmer würde möglicherweise auch

gegen seinen Willen sein von ihm frei gewählter Arbeitgeber genommen und

deshalb gegen einen anderen ausgetauscht, weil sein frei gewählter Arbeitgeber

und dessen Vertragspartner sich treuwidrig verhalten haben. Es kann nicht davon

ausgegangen werden, dass im Falle der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher

generell der „schlechtere“ oder „unseriösere“ Arbeitgeber ist (Seier DB 2015, 494,

497). Diesbezüglich hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 10.

Dezember 2013 (- 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384) zutreffend ausgeführt: „Es ist

eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines

Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher

festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies

kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gem. § 23

Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine

ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen

ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind

als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen

Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten

Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG

geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder

dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten

Vertragsfreiheit (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76;

BVerfG 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem

Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden

Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien

kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll.“

57 Gerade der vorliegende Fall zeigt die Problematik anschaulich auf: Unter

Zugrundelegung der von der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-

Württemberg im Urteil vom 3. Dezember 2014 vertretenen Rechtsauffassung, die

sich der Kläger des vorliegenden Verfahrens hilfsweise zu eigen gemacht hat,

könnte sich die K., die den Kläger nach dem Abzug bei der Beklagten und dem

erledigten Kündigungsschutzverfahren derzeit anderweitig einsetzt, unter Verweis

auf das von ihr und der Beklagten an den Tag gelegte - zugunsten des Klägers

unterstellt - treuwidrige Verhalten und dessen Rechtsfolge (Begründung eines

Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wegen

Unwirksamkeit des zwischen ihr und dem Kläger abgeschlossenen

Arbeitsvertrages gem. § 9 Nr. 1 AÜG analog) weigern, den Kläger weiter zu

beschäftigen und ihn weiter zu vergüten, und ihn auf die Geltendmachung seiner

Rechte gegenüber der Beklagten verweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob

dies dem Willen des Klägers entspräche oder nicht. Dieses offensichtlich nicht

sachgerechte Ergebnis ließe sich nur vermeiden, wenn man nicht den

unabhängig von einem entgegenstehenden Willen der Parteien eingreifenden § 9

Nr. 1 AÜG entsprechend anwenden würde, sondern die genannten Rechtsfolgen

(Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher unter Verlust des

Arbeitsverhältnisses zum Verleiher) von einem entsprechenden Willen des

Leiharbeitnehmers abhängig machen würde - beispielsweise durch Einräumung

eines Widerspruchsrechts nach dem Vorbild des § 613 a Abs. 6 BGB (vgl.

Hamann juris PR-ArbR 2/2015 Anmerkung 3). Eine solche richterliche

Rechtsfortbildung wäre aber mit der der Rechtsprechung nach Art. 20 Abs. 2 Satz

2, Abs. 3 GG zukommenden Rolle nicht mehr vereinbar. Die Aufgabe der

Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn

und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst

zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den

anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Richterliche Rechtsfortbildung darf

nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle

Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (BAG

10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384). Es ist nicht Sache der

Arbeitsgerichtsbarkeit, anstelle des Gesetzgebers Grundentscheidungen des

Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu „korrigieren“ (Seier DB 2015, 494, 498).“

58 Auch diesen Ausführungen schließt sich die im vorliegenden Rechtsstreit

erkennende Kammer vollinhaltlich an und verzichtet auf eine Wiedergabe der

darin enthaltenen Begründungen in lediglich anderen Worten.

59 3. Zwischen den Parteien ist auch kein Arbeitsverhältnis durch einen (Teil-

)Betriebsübergang von der I. auf die Beklagte gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB

zustande gekommen. Zu Recht weist das Arbeitsgericht in seinem mit der

Berufung angegriffenen Urteil vom 22.10.2014 daraufhin, dass nicht ersichtlich sei,

dass ein solcher Teilbetrieb der I. zu irgendeiner Zeit bestanden habe. Eine

organisatorisch abtrennbare selbständige Einheit im Sinne der Rechtsprechung

des Bundesarbeitsgerichts zum Vorliegen eines Betriebsteils (vgl. hierzu BAG 07.

April 2011 - 8 AZR 730/09 - AP Nr. 406 zu §§ 613 a BGB Rn. 16 mwN.) ist nach

dem Vortrag des Klägers nicht ansatzweise erkennbar. Allein die Tatsache, dass

eine weitere Mitarbeiterin der I. von Beginn ihrer Tätigkeit für die I. an bei der

Beklagten gearbeitet hat spricht nicht ansatzweise für das Vorliegen eines

Betriebsteils der I.. In der Berufung verfolgt der Kläger diese Argumentation auch

weder rechtlich argumentativ noch durch Einführung weiterer Tatsachen weiter.

60 4. Weitere Rechtsgrundlagen für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses

zwischen den Parteien sind vom Kläger weder vorgetragen noch offensichtlich.

Mangels Rechtsgrundlagen kann danach das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses

zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung nicht

festgestellt werden.

61 5. Nachdem zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht ist die Beklagte

auch nicht verpflichtet, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen.

C. Nebenentscheidungen

63 1. Nachdem die Berufung des Klägers in vollem Umfang keinen Erfolg hat, trägt er

gem. § 97 Abs. 1 ZPO deren Kosten vollständig.

64 2. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung und dem Abweichen von der

Entscheidung der 4. Kammer des Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg vom

3. Dezember 2014 (Az: 4 Sa 41/14) für den Kläger gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2

ArbGG zuzulassen.