Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 16.09.2015

ordentliche kündigung, betriebsrat, unwirksamkeit der kündigung, akte

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 16.9.2015, 17 Sa 48/14

Sonderkündigungsschutz des Schwerbehinderten - Verwirkung -

Betriebsratsanhörung - Mitteilung entlastender Umstände - Wesentliche

Änderung des dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalts - Wiederholung der

Betriebsratsanhörung - Auflösungsantrag des Arbeitgebers

Leitsätze

Die Betriebsratsanhhörung ist zu wiederholen, wenn sich vor Ausspruch der

Kündigung der dem Betriebsrat im ersten Anhörungsverfahren unterbreitete

Sachverhalt in wesentlichen Punkten zugunsten des Arbeitnehmers geändert hat (im

Anschluss an BAG 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, 11.03.1998 - 2 AZR 401/97;

18.05.1994 - 2 AZR 626/93; 28.06.1984 - 2 AZR 217/83; 01.04.1981 - 7 AZR 1003/78;

26.05.1977 - 2 AZR 201/76). Eine solche wesentliche Änderung ist jedenfalls dann

gegeben, wenn bei einer auf zahlreiche einzelne Vorwürfe gestützten Kündigung dem

Betriebsrat mitgeteilt wird, der Arbeitnehmer habe sich auf eine schriftliche Anhörung

nicht geäußert, und der Arbeitnehmer kurz darauf im Rahmen einer Verhandlung vor

dem Integrationsamt eine umfangreiche schriftliche Stellungnahme abgibt.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart (14 Ca

6190/13) vom 02.07.2014 im Kostenpunkt aufgehoben, im übrigen abgeändert und

zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

durch die fristlose Kündigung vom 13.08.2013 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

durch die ordentliche Kündigung vom 13.08.2013 zum 31.03.2014 nicht beendet

worden ist.

3. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

durch die fristlose Kündigung vom 26.09.2013 nicht beendet worden ist.

4. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

durch die ordentliche Kündigung vom 28.10.2013 zum 30.06.2014 nicht beendet

worden ist.

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der

Beklagten vom 13.08.2013, eine fristlose Kündigung der Beklagten vom

26.09.2013 und um eine vorsorgliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom

08.10.2013.

Der am 00.00.0000 geborene, ledige und keiner Person zum Unterhalt

verpflichtete Kläger ist seit dem 01.04.1996 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt

seit 01.12.2008 als Leiter Revision Bereich Corporate Audit zu einem

durchschnittlichen Bruttojahresentgelt in Höhe von 100.000,00 EUR (E 4). Die

Beklagte beschäftigt ständig weit mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des

Kündigungsschutzgesetzes. Es ist ein Betriebsrat gebildet.

Am 27.06.2013 wurde beim Kläger eine Leukämie-Erkrankung diagnostiziert. Auf

seinen Antrag vom 28.06.2013 wurde der Kläger mit Bescheid vom 03.09.2013

mit einem Grad der Behinderung von 70 als schwerbehinderter Mensch

anerkannt.

Die Beklagte verdächtigte den Kläger, vertrauliche Informationen an

unberechtigte externe Dritte weitergegeben zu haben. Deshalb wurde dem Kläger

am 02.05.2013 mitgeteilt, dass sein dienstlicher Rechner und das dienstliche

Mobiltelefon (BlackBerry) einer Untersuchung unterzogen werden sollten. Der

Kläger gab den Dienstrechner und sein dienstliches Mobiltelefon heraus und

erklärte, dass auf seinem Dienstrechner nichts gefunden werden würde. In der

Folge gab der Kläger jeweils auf Aufforderung von Mitarbeitern der Beklagten

mehrere Passwörter bekannt. Den Umgang mit den Passwörtern regelt bei der

Beklagten das „Security Compendium“ unter Ziff. 3 „Zugriffskontrollen“ (Bl. 529

der erstinstanzlichen Akte). Mit E-Mail vom 06.05.2013 (Bl. 347 der

Berufungsakte) wurde der Kläger aufgefordert, unberechtigte bzw. nicht mehr

benötigte Daten zusammen mit Information Security zu bereinigen, was am

14.05.2013 erfolgte. Die Beklagte beauftragte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

B. mit der computerforensischen Untersuchung des Laptops des Klägers. Diese

Untersuchung wurde durch einen am 24.07.2013 an die Beklagte übersandten

finalen Bericht abgeschlossen. In der Zwischenzeit stellte die Beklagte weitere

Ermittlungen an.

Am 04.06.2013 wurde der Kläger zu verschiedenen gegen ihn erhobenen

Vorwürfen angehört. Ihm wurde zu Beginn des Gesprächs mitgeteilt, dass er als

Beschuldigter einer Untersuchung geführt werde. Auf den Inhalt des

Interviewprotokolls (Bl. 249 der erstinstanzlichen Akte) wird auch hinsichtlich der

dort anwesenden Personen Bezug genommen. Es heißt dort u. a.:

„Vorhalt/Frage:

Wir haben auf Ihrem Computer eine Aufstellung zu

Sonderbetriebsausgaben der R. S. GbR gefunden. Es geht hier um Fahrten von

E. nach U. mit einem PkW. Um was handelt es sich hier genau?

Antwort:

Es handelte sich hierbei um private Fahrten für die GbR. …

…

Ich kann Ihnen gleich sagen, das Kfz-Kennzeichen, das ich hier angegeben

habe, gehört nicht zu meinem Dienstwagen.

Frage:

Wir sind noch dabei, dies zu überprüfen. Aber wenn ich Sie richtig

verstehe, wollen Sie uns sagen, das wenn wir uns die Tankbelege Ihres

Dienstwagens anschauen, wir in diesem Zusammenhang nichts finden werden?“

11 Auf dem Dienstrechner des Klägers wurde im Ordner „DW“ - Dienstwagen - eine

Aufstellung der Betankungen seines Dienstwagens im Zeitraum Februar bis

Dezember 2012 einschließlich des jeweiligen Kilometerstands, der getankten

Menge, der jeweiligen Tankkosten sowie des Verbrauchs auf 100 km gefunden

(Bl. 142 der erstinstanzlichen Akte). Im Zeitraum Februar 2012 bis Januar 2013

wurde der Dienstwagen des Klägers 89 mal betankt. 88 Betankungen erfolgten

entgegen einer Vorgabe der Beklagten nicht an internen Tankstellen der

Beklagten, sondern an externen. Der Kraftstofftank für den Dienstwagen des

Klägers (Modell ML 350 BlueTEC 4MATIC) hatte eine ausgewiesene Kapazität

von 93 Litern. Im untersuchten Zeitraum wurden 14 Betankungen mit einem

Füllvolumen von mehr als 93 Liter vorgenommen (vgl. die Aufstellung Bl. 389 der

erstinstanzlichen Akte). Der Kläger tankte am 05.11.2012 99,70 Liter, am

25.11.2012 101,38 Liter, am 28.12.2012 101,17 Liter und am 19.01.2013 99,61

Liter. Die Betankungen erfolgten jeweils mit einer ihm von der Beklagten

ausgehändigten Tankkarte. Die Tankkartenabrechnungen wurden zu keinem

Zeitpunkt beanstandet.

12 Am 13.06.2013 sprach die Beklagte mit Herrn U. N. aus der Abteilung RD/KEE

(Entwicklungsabteilung, Testing und Applikation Energieträgersysteme). Herr N.

überprüfte das maximale Tankvolumen. Hierfür nahm er ein identisches Modell

mit einem Tank von 93 Liter. Er ermittelte ein maximales Tankvolumen von 93

Liter bei leerem Tank. Bis zum ersten Abschalten der Zapfsäule konnten maximal

93 Liter getankt werden. Herr N. stellte auch fest, dass durch „unübliches“ Tanken

(langsame Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffes, 15maliges Betätigen der

Zapfpistole) größere Mengen in das System eingefüllt werden können.

13 Zum zeitlichen Ablauf der weiteren von der Beklagten angestellten Ermittlungen

wird auf deren Sachvortrag (ab Bl. 398 der erstinstanzlichen Akte) verwiesen.

14 Die Nutzung betrieblicher Informations- und Kommunikationseinrichtungen der

Beklagten zu geschäftlichen und privaten Zwecken regelt die sog. „Internet- und

E-Mail-Richtlinie“ (Bl. 901 der Berufungsakte). Darin heißt es u.a.:

„3. Prinzipien der Internet- und E-Mail-Nutzung

Die Nutzung des betrieblichen Internetzuganges sowie der E-Mail-Systeme ist für

geschäftliche Zwecke vorgesehen. Eine private Nutzung ist nur erlaubt, soweit

dadurch die Arbeitsaufgabe bzw. Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigt wird

sowie betriebliche Belange und Abläufe nicht gestört werden. Sie ist daher nur

mit Zustimmung des Vorgesetzten zulässig. Die vom Unternehmen zur privaten

Nutzung außerhalb der Arbeitszeit angebotenen Internetzugänge bleiben hiervon

unberührt. Für Fremdmitarbeiter außerhalb des D.-Konzerns ist die private

Nutzung untersagt.

Die vom Unternehmen im Rahmen des Mitarbeiter-Portals den Mitarbeiter zur

Verfügung gestellten internen betrieblichen Anwendungen (z.B. e-people Self-

Service-Funktionen, Belegschaftsaktienprogramm, Firmenangehörigengeschäft

etc.) dürfen unabhängig von den vorstehend genannten Regelungen zur

Internet-Nutzung auch während der Arbeitszeit genutzt werden, soweit

betriebliche Belange und Abläufe hierdurch nicht gestört werden.

Soweit danach das Internet zu privaten Zwecken genutzt wird, darf der Download

von Dokumenten aus dem Internet nicht zu einer die betrieblichen Belange

beeinträchtigenden Belastung der Serverkapazitäten führen. Bei Zweifeln über

die Auswirkungen eines geplanten Download auf die Systeme ist daher der

Vorgang zu unterlassen oder auf eine Druckversion zu beschränken.

4.Pflichten bei der Nutzung von Internet und E-Mail

Jeder Internet-Nutzer hart die Pflicht, die Internet-Dienste verantwortungsbewusst

anzuwenden, da die Internet-Nutzung erhebliche Kosten verursacht. Dies

geschieht zum einen durch die Bereitstellung von Netz- und Rechnerkapazitäten

sowie von IV-Sicherheitseinrichtungen, zum anderen durch den

Arbeitszeitaufwand und eventuelle Beeinträchtigungen der Arbeitsproduktivität,

die durch das „Surfen“ im Internet entstehen können. Trotz der eingesetzten

Sicherheitseinrichtungen bleiben Gefahren und Risiken der Internet-Nutzung

bestehen, die nur durch einen verantwortungsbewussten Umgang mit den

Internet-Diensten reduziert werden können.

...

In keinem Fall darf eine Internet- oder E-Mail-Nutzung - privat oder geschäftlich -

missbräuchlichen Zwecken dienen oder den Betriebsablauf stören; unzulässig ist

daher insbesondere der upload/download von pornographischen, beleidigenden,

gewaltverherrlichenden, politisch radikalen, die religiösen, ethnischen oder die

sexuellen Gefühle verletzenden oder diskriminierenden Schriften, Bildern oder

anderen Dateien.

5.Regelungen für Elektonic Mail

Mit Zustimmung des Vorgesetzten darf E-Mail in geringem Umfang auch für die

private interne und externe Kommunikation genutzt werden. Der Mitarbeiter darf

seine D E-Mail Adresse jedoch nicht benutzen, um für private oder andere

Zwecke nichtdienstlicher Natur den Eindruck zu erwecken, er handele für oder im

Auftrage von D.

In keinem Fall darf eine private Nutzung missbräuchlichen Zwecken dienen oder

den Betriebsablauf stören. Unzulässig ist insbesondere die Verbreitung

pornografischer, beleidigender, gewaltverherrlichender, politisch radikaler, die

religiösen, ethnischen oder die sexuellen Gefühle verletzender oder

diskriminierender Schriften oder Bilder. Ebenso unzulässig ist die Nutzung des D.

E-Mail-Systems zu privaten gewerblichen Zwecken oder zur Werbung für private

oder für Zwecke Dritter, es sei denn es liegt eine ausdrückliche Erlaubnis der D.

AG vor. Bei der Versendung von Dateianhängen zu privaten Zwecken darf im

Hinblick auf deren Umfang der übliche Rahmen nicht überschritten werden.

E-Mails privaten Inhalts können mit „privat“ in der Betreffzeile gekennzeichnet

werden. Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen von Dritten grundsätzlich

nicht geöffnet, weitergeleitet oder gespeichert werden.

Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen nur dann kontrolliert werden, wenn

neben der Information des Betriebsrates zusätzlich der betriebliche

Datenschutzbeauftragte nach Prüfung der schriftlich zu dokumentierenden

tatsächlichen Anhaltspunkte für den Verdacht einer missbräuchlichen Nutzung

der Kontrolle zugestimmt hat. Die betriebsinterne Kontrolle kann nur mit

Zustimmung des Mitarbeiters oder veranlasst durch Strafverfolgungsbehörden

erfolgen. Bei Verweigerung der Zustimmung kann dem Mitarbeiter die private

Nutzung künftig untersagt werden. Im übrigen gilt die Regelung in Ziffer 6.“

27 Der Kläger nutzte Internet und E-Mail in einem zwischen den Parteien streitigen

Umfang während der Arbeitszeit privat und für Angelegenheiten der R. GmbH und

der R. S. GbR sowie für die Durchführung von Finanztransaktionen. Ausweislich

der Zeitabrechnung (Anlage B 18, im Anlagenordner) leistete der Kläger im Monat

April 2013 6,32 Stunden Mehrarbeit.

28 Mit E-Mail vom 20.06.2013 (Bl. 267 der erstinstanzlichen Akte) wandte sich Frau

W. von der Personalabteilung der Beklagten wie folgt an den Kläger:

„Sehr geehrter Herr R.,

wie von Ihnen gewünscht wird mein Sekretariat einen weiteren Termin kurzfristig

vereinbaren.

Weiterhin sende ich Ihnen das Interviewprotokoll zu.

Ich möchte Sie darauf hinweisen, dass sich der Untersuchungsumfang seitens B.

um die Punkte

- Verdacht auf Zeitbetrug

- potentieller Tankabrechnungsbetrug

erweitert hat.“

30 Das B. (B.) ist die Stelle der Beklagten, die darüber wacht, dass die intern

vorgeschriebenen Verfahren für Untersuchungen eingehalten werden. Dies

betrifft insbesondere die Konzernbetriebsvereinbarung zu Rechten und Pflichten

bei unternehmensinternen Untersuchungen im Zusammenhang mit

Regelverstößen, sogenannte „Untersuchungsrichtlinien“ (Bl. 885 der

Berufungsakte).

31 Mit Schreiben vom 03.07.2013 (Bl. 419 der Berufungsakte) wurde der Kläger auf

den 10.07.2013 zu einem Personalgespräch eingeladen. Hierauf antwortete der

Klägervertreter mit Schreiben vom 08.07.2013 (Bl. 420 der Berufungsakte) wie

folgt:

„… wie Sie wissen, ist Herr R. gegenwärtig arbeitsunfähig krank. Die

Arbeitsunfähigkeit währt nach bisherigen Erkenntnissen bis einschließlich 19. Juli

2013. Herr R. ist aufgrund seiner Erkrankung gegenwärtig nicht in der Lage, an

einem Personalgespräch teilzunehmen.“

33 Mit Schreiben vom 10.07.2013 (Bl. 421 der Berufungsakte), das links von Herrn

M. N. unterzeichnet ist, wurde der Kläger erneut auf den 25.07.2013 zu einem

Personalgespräch eingeladen. Der Gegenstand des Personalgesprächs wurde

nicht mitgeteilt. Der Klägervertreter antwortete hierauf mit E-Mail am 18.07.2013

wie folgt:

„Herr R. teilt mir mit, dass die Arbeitsunfähigkeit bis 23. August 2013 andauert.

Herr R. sieht sich deshalb leider nicht in der Lage, das auf den 25. Juli 2013

anberaumte Personalgespräch wahrzunehmen.“

35 Die Beklagte beauftragte die Kanzlei G. L. mit der Sachverhaltsermittlung. G. L.

legte am 30.07.2013 der Rechtsabteilung der Beklagten den

Untersuchungsbericht vor. Die Rechtsabteilung leitete am 31.07.2013 den Bericht

an das B. weiter, das den Bericht prüfte und den ermittelten Sachverhalt am

01.08.2013 an den bei der Beklagten für die arbeitsrechtliche Bewertung solcher

Sachverhalte zuständigen Arbeitsrechtler Herrn Dr. N. weiterleitete. Dieser kam

zu dem Ergebnis, dass aufgrund des Sachverhalts eine außerordentliche fristlose

Kündigung in Betracht kam. Das B. gab den Bericht einschließlich der Bewertung

am 08.08.2013 an die kündigungsberechtigten Herren N. und Sch. weiter.

36 Mit Schreiben vom 08.08.2013 (Bl. 175 der erstinstanzlichen Akte) hörte die

Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise

ordentlichen Kündigung an. Darin heißt es u. a.:

„C. BEZUG VON KRAFTSTOFF

I. Sachverhalt: Erhöhter Kraftstoffbezug

… der als Sonderausstattung erhältliche, im Dienstwagen standardmäßig

verbaute Kraftstofftank hat eine Kapazität von 93 Litern

(Vertriebsgrundausstattung). Es liegen im untersuchten Zeitraum 14

Betankungen mit einem Füllvolumen von mehr als 93 Litern vor, davon zwei

Fälle mit einer Füllmenge von mehr als 99,5 Litern und zwei Vorgänge mit einer

Füllmenge von etwas mehr als 101 Litern.“

…

I. ANHÖRUNG

Herr R. wurde am 04.06.2013 in Begleitung seines Rechtsanwalts, Herrn Prof.

N., zu den festgestellten Nebentätigkeiten angehört. Zum damaligen Zeitpunkt

war das Ausmaß seiner Befassung damit noch nicht bekannt. Auch die

auffälligen Betankungen waren damals noch nicht bekannt. Eine erneute

Anhörung scheiterte daran, dass Herrn R. erkrankte. Aktuell hat er eine

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 23.08.2013 vorgelegt.

…

L. INTERESSENABWÄGUNG

… Was die Privatgeschäfte während der Arbeitszeit („Arbeitszeitbetrug“) betrifft,

so hat er, soweit heute noch nachweisbar, so oft seine Pflichten verletzt, dass er

sich in einem dauerhaften Konflikt zwischen privaten Interessen und dienstlichen

Pflichten befand und dabei jeweils den privaten Interessen Vorrang einräumte.

Es liegt kein Einzelfallversagen vor, sondern sein Fehlverhalten war ein

Dauerzustand.

Besonders verwerflich ist das Fehlverhalten durch den Tankbetrug. … Selbst

wenn seine Sozialdaten eine größere Schutzbedürftigkeit indiziert hätten, würde

dieser Vertrauensbruch so schwer wiegen, dass das Interesse des

Unternehmens an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiesen würde.

Erst recht überwiegt das Unternehmensinteresse, wenn wie hier keine große

Schutzbedürftigkeit besteht.

Neben diesen beiden schweren Verfehlungen wiegen die anderen Fälle von

Fehlverhalten weniger schwer. Sie zeigen aber, dass Herr R. ein Mitarbeiter ist,

der nicht nur auf einem Gebiet sehr kritisch zu betrachten ist, sondern der

zahlreiche Pflichtverletzungen über eine große Breite von Sachverhalten gezeigt

hat.“

48 Der Betriebsrat reagierte hierauf mit der Stellungnahme des APO (Ausschuss für

Personal und Organisation vom 12.08.2013 (Bl. 203 der erstinstanzlichen Akte).

49 Mit Schreiben vom 13.08.2013 (Bl. 3 der erstinstanzlichen Akte) kündigte die

Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, vorsorglich hilfsweise ordentlich zum

31.03.2014.

50 Ebenfalls mit Schreiben vom 13.08.2013 (Anlage B 27, im Anlagenordner) hörte

die Beklagte den Kläger zu verschiedenen Sachverhalten an, die ihrer

Auffassung nach zumindest den Verdacht einer Pflichtverletzung begründeten.

Sie forderte den Kläger auf, seine Stellungnahme bis zum 03.09.2013 an die E-

Mail-Adresse von Herrn N. zu übersenden.

51 Hierauf reagierte der Kläger mit Schreiben des Klägervertreters vom 29.08.2013

(Bl. 156 der erstinstanzlichen Akte), das bei der Beklagten spätestens am

06.09.2013 einging und in dem es u. a. heißt:

„Ich weise darauf hin, dass Herr R. zurzeit einer Behandlung aufgrund einer

ernsthaften Erkrankung unterzieht, dies es Herrn R. unmöglich macht, sich mit

dem Sachverhalt zu befassen und die Vorgänge mit mir zu besprechen.

Dennoch werde ich bemüht sein, nach Rückkehr aus meinem Urlaub ab dem 09.

September 2013 Kontakt zu Herrn R. aufzunehmen, um den Versuch einer

Klärung zu unternehmen. Bei dieser Gelegenheit darf ich darauf hinweisen, dass

Herr R. wegen der ernsten Erkrankung, mit der er sich konfrontiert sieht, schon

am 28. Juni 2013 den Antrag auf Feststellung von Behinderungen nach § 69

SGB IX beim Landratsamt des Landkreises E. gestellt hat.“

53 Mit Schreiben vom 09.09.2013 (Bl. 424 der Berufungsakte) hörte die Beklagte

den Betriebsrat zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat-,

hilfsweise Verdachtskündigung an. Darin heißt es u. a.:

„Wegen der versehentlichen Doppelungen bei den Anlagen kann nicht

ausgeschlossen werden, dass das Arbeitsgericht zu der Einschätzung gelangt,

die BR-Anhörung sei fehlerhaft gewesen. Deswegen möchten wir vorsorglich

noch einmal die Zustimmung des Betriebsrats zur Tatkündigung und nunmehr

auch zur Verdachtskündigung einholen.

Wir hatten Herrn R. zur schriftlichen Stellungnahme eine angemessene Frist bis

zum 03.09.2013 eingeräumt. Er hat sich nicht geäußert - lediglich sein Anwalt hat

in einem anderen Zusammenhang erwähnt, dass Kündigungsschutzklage

erhoben worden sei. Diese wurde uns bislang nicht zugestellt.

…

Diese neuerlich geplante Kündigung stützen wir auf die Sachverhalte der

exzessiven privaten (gewerbliche) Tätigkeiten während der Arbeitszeit, der

zweckfremden Nutzung von Betriebsmitteln und des Tankbetrugs.

Nachdem Herr R. von der Möglichkeit, den Verdacht auszuräumen, keinen

Gebrauch gemacht hat, sehen wir uns in unserer Auffassung bestätigt, dass er

dieses Fehlverhalten begangen hat, jedenfalls aber halten wir den dringenden

Verdacht, dass es so war, für bestätigt. Wir beabsichtigen daher, den

vorsorglichen Ausspruch einer weiteren Kündigung, nämlich einer

Verdachtskündigung.

Am 06.09.2013 ging ein Schreiben des Anwalts von Herrn R., Herrn Prof. N., vom

29.08.2013 ein, in dem mitgeteilt wird, dass Herr R. schwer erkrankt sei und er

deswegen nicht in der Lage sei, auf unser Schreiben zu antworten. Nach

Rückkehr des Herrn Prof. N. wolle dieser versuchen, mit Herrn R. in Kontakt zu

treten, um dann gegebenenfalls eine Stellungnahme abzugeben. Ferner wird

mitgeteilt, dass Herr R. einen Antrag auf Feststellung einer Behinderung gestellt

habe. Wir haben Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage zur Krankheit und zur

Behinderung, möchten daher an unserer Kündigungsabsicht festhalten.

Unabhängig davon werden wir vorsorglich die Zustimmung des Integrationsamts

zu einer gegebenenfalls neu auszusprechenden Kündigung einholen.

Im Übrigen verweisen wir, was die näheren Umstände der vorgeworfenen

Handlungen und jedenfalls des Verdachts betrifft, auf die Anhörung des

Betriebsrats zur Tatkündigung.

Zweiwochenfrist

… Wir hatten Herrn R. am 04.06.2013 u. a. zu dem Verdacht privater Tätigkeiten

während der Arbeitszeit angehört. In diesem Gespräch gab er zu, vom

Arbeitsplatz aus private Dinge erledigt zu haben, behauptete aber, dies nur in

geringem Umfang und im Wesentlichen während der Pausen gemacht zu haben.

Eine Auswertung seiner E-Mail-Korrespondenz ergab ein Bild, dass völlig anders

war und das wir dem Betriebsrat bereits mitgeteilt haben. Hierzu wollten wir Herrn

R. in einem persönlichen Gespräch anhören. Da er inzwischen erkrankt war, ist

ein Anhörungstermin nicht zustande gekommen. Deswegen haben wir

beschlossen, ihm die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme einzuräumen.

Mit Ablauf des 03.09.13 wissen wir, dass Herr R. dem Verdacht nichts

entgegensetzen kann oder will. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB für

die Verdachtskündigung begann daher am 04.09.13 zu laufen.

Interessenabwägung

Seit der Betriebsratsanhörung zur Tatkündigung sind uns keine neuen

wesentlichen Gesichtspunkte bekannt geworden. Insbesondere ist uns nicht

bekannt, welcher Art die Erkrankung von Herrn R. ist.“

65 Mit Schreiben vom 10.09.2013 (Bl. 158 der erstinstanzlichen Akte), bei der

Beklagten am 11.09.2013 eingegangen, übermittelte der Klägervertreter an die

Beklagte den Bescheid vom 03.09.2013 über die Feststellung der

Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers.

66 Am 11.09.2013 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung

zur außerordentlichen und zur ordentlichen Kündigung.

67 Am 16.09.2013 (Bl. 206 der erstinstanzlichen Akte) hörte die Beklagte den

Betriebsrat erneut zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat-,

hilfsweise Verdachtskündigung an. Darin heißt es u. a.:

„Am … 11.09.2013, erhielten wir über den Anwalt des Herrn R. den Bescheid des

Landratsamts E. (Datum 03.09.2013), dass seit dem 28.06.2013 die

Schwerbehinderteneigenschaft (GdB 70) vorliegt.

Vor diesem Hintergrund beabsichtigen wir nun eine erneute Kündigung - sowohl

als Tatkündigung, als auch als Verdachtskündigung …

Inzwischen wurde gegen die im August ausgesprochene Kündigung

Kündigungsschutzklage erhoben. …

Parallel haben wir die Zustimmung des Integrationsamts zur geplanten neuen

Kündigung beantragt. Die SBV wird ebenfalls ordnungsgemäß angehört.

Im Übrigen verweisen wir, was die näheren Umstände der vorgeworfenen

Handlungen und jedenfalls des Verdachts betrifft, auf die Anhörung des

Betriebsrats zur Tatkündigung. .…

Seit der Betriebsratsanhörung zur Tatkündigung sind uns keine neuen

wesentlichen Gesichtspunkte - außer der Anerkennung der Schwerbehinderung

- bekannt geworden. Wir verweisen daher bezüglich der Interessenabwägung

auf die Anhörung des Betriebsrats zur Tatkündigung.“

74 Der Betriebsrat antwortete hierauf am 19.09.2013 unter Bezugnahme auf die

Stellungnahme des APO vom 18.09.2013 (Bl. 210 der erstinstanzlichen Akte).

75 Am 19.09.2013 fand ein Termin zur mündlichen Anhörung vor dem

Integrationsamt statt, in dessen Verlauf der Kläger der Beklagten und dem

Integrationsamt eine ärztliche Aussage des Facharztes für Psychiatrie und

Psychotherapie Herrn Dr. W. sowie eine 26 Seiten umfassende schriftliche

Stellungnahme (Bl. 325 der Berufungsakte) übergeben ließ. Bei dieser

Gelegenheit erlangte die Beklagte auch Kenntnis von Art und Schwere der

Erkrankung des Klägers. Mit Posteingang 23.09.2013 beim Integrationsamt

übersandte der Klägervertreter außerdem ein Privatgutachten des Herrn K.-P. B.,

Sachverständiger für Kfz-Schäden und die Bewertung von Kraftfahrzeugen (Bl.

270 der erstinstanzlichen Akte), wonach unter besonderen Bedingungen 102,42

Liter in das Fahrzeug des Klägers eingefüllt wurden.

76 Mit Telefax vom 25.09.2013 (Bl. 164 der erstinstanzlichen Akte) erteilte das

Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung. Mit

Schreiben vom 26.09.2013 (Bl. 12 der erstinstanzlichen Akte) erklärte die

Beklagte die vorsorgliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit

Bescheid vom 22.10.2013 (Anlage B 29, im Anlagenordner) erteilte das

Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom

28.10.2013 (Bl. 15 der erstinstanzlichen Akte) erklärte die Beklagte die

vorsorgliche ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2014.

77 Der Kläger wendet sich gegen die Kündigungen mit seiner am 30.08.2013 beim

Arbeitsgericht eingegangenen, am 09.09.2013 zugestellten sowie am 30.09.2013

und am 31.10.2013 erweiterten Klage.

78 Der Kläger hält sämtliche ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam. Er hat

sich erstinstanzlich gegenüber der Kündigung vom 13.08.2013 auf

Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch berufen. Außerdem hat

er die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung und hinsichtlich der

außerordentlichen Kündigungen die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist

gerügt. Er hat insbesondere die Auffassung vertreten, dass die von der Beklagten

erhobenen Vorwürfe eine Kündigung nicht tragen. Auf die schriftsätzlichen

Ausführungen des Klägers zu den einzelnen gegen ihn erhobenen Vorwürfen (ab

Bl. 229 der erstinstanzlichen Akte) wird verwiesen. Der Kläger hat sich zudem

hinsichtlich der von der Beklagten im Wege der Untersuchung des

Dienstrechners ermittelten Vorgänge auf ein Verwertungsverbot berufen. Die

Beklagte habe insoweit die Vorgaben der sogenannten „Untersuchungsrichtlinie“

nicht eingehalten.

79 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

fristlose Kündigung im Schreiben vom 13. August 2013 nicht beendet ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung im Schreiben vom 13. August 2013 zum 31. März

2014 nicht beendet wird.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.

4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

fristlose Kündigung im Schreiben vom 26. September 2013 nicht beendet

ist.

5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Oktober 2013 zum 30. Juni

2014 nicht beendet wird.

85 Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

87 Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 13.08.2013

sei wirksam, weil sie zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine

Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers gehabt habe. Sie habe von

dem Antrag des Klägers auf Feststellung einer Schwerbehinderung erst durch

Schreiben des Klägervertreters vom 29.08.2013 erfahren, welches ihr am

06.09.2013 zugegangen sei. Der Kläger habe damit die maßgebliche

dreiwöchige Frist für die Mitteilung der Schwerbehinderung nicht eingehalten.

88 Die Beklagte hat die Kündigungen auf den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs

gestützt. Sie habe im Zeitraum vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 insgesamt 3.270

nicht dienstlich veranlasste Aktivitäten auf dem Dienstrechner identifiziert, für die

der Kläger einen Zeitaufwand von insgesamt 41 Stunden und 29 Minuten

während der Arbeitszeit aufgewandt habe. Dies entspreche mindestens 20 % der

Gesamtarbeitszeit des Klägers in diesem Zeitraum. Auf die von der Beklagten

vorgelegte Übersicht (Bl. 359 der erstinstanzlichen Akte), die detaillierte

Darstellung hierzu (ab Bl. 360 der erstinstanzlichen Akte), die graphische

Darstellung der festgestellten Zugriffe (Bl. 382 der erstinstanzlichen Akte) sowie

auf das Anlagenkonvolut B 17 (im Anlagenordner) wird Bezug genommen.

Außerdem sei der Kläger während seiner Arbeitszeit einer gewerblichen

Nebentätigkeit für die R. GmbH und für die R. S. GbR sowie Börsen- und

Aktienhandel bzw. Bankaktivitäten und Einkaufs- und Verkaufsaktivitäten

nachgegangen. Die Beklagte hat die Kündigungen außerdem auf den Vorwurf

des Tankbetrugs, der Nutzung von Betriebsmitteln für private und gewerbliche

Zwecke, den Verstoß gegen die Bedingungen zur Überlassung von Dienstwagen

(Tanken an externen Tankstellen), die Speicherung und Installation von

Dokumenten und Dateien für seine privaten sowie privat-gewerblichen

Tätigkeiten, den Verstoß gegen die Nutzungsbedingungen für die D.-interne

MoTel-Pauschale (Nutzung der dienstlichen SIM-Karte im privaten Smartphone),

Verstoß gegen die IT-Endgeräte-Richtlinie (Installation privater Software auf dem

Dienstrechner ohne Erlaubnis), Verletzung der Internet- und E-Mail-Richtlinien der

Beklagten durch Verweis auf Internetseiten mit pornographischem Inhalt und

Verstoß gegen die geltenden Untersuchungsrichtlinien (Äußerung gegenüber

Mitarbeitern der Beklagten zur laufenden Untersuchung). Auf den

diesbezüglichen Vortrag der Beklagten (ab Bl. 22 und ab Bl. 388 der

erstinstanzlichen Akte) wird verwiesen.

89 Hinsichtlich der Kündigungserklärungsfrist hat die Beklagte die Auffassung

vertreten, dass diese mit der Bekanntgabe des Untersuchungsergebnisses an

die kündigungsberechtigte Personalabteilung am 08.08.2013 zu laufen begonnen

habe.

90 Mit Urteil vom 02.07.2014 hat das Arbeitsgericht der Klage zum Teil stattgegeben.

Es hat lediglich die ordentliche Kündigung vom 28.10. 2034 für wirksam gehalten.

Hinsichtlich der Kündigungen vom 13.08.2013 lägen die Voraussetzungen des

Sonderkündigungsschutzes gemäß § 85 SGB XI vor. Der Kläger habe die

Beklagte mit der Klageschrift über die Antragstellung in Kenntnis gesetzt. Für die

außerordentliche Kündigung vom 26.09.2013 fehle es letztlich an einem

wichtigen Kündigungsgrund. Die Kammer sei nicht überzeugt, dass der Kläger

einen Tankbetrug begangen habe. Unter Berücksichtigung eines üblichen

Expansionsvolumens sei es nicht ausgeschlossen, bei den kälteren

Wintertemperaturen im „Praxisbetrieb“ eine Füllmenge zu erreichen, die bei

wärmeren Temperaturen nur unter „Laborbedingungen“ zu erreichen sei.

Hingegen gehe die Kammer davon aus, dass der dringende Tatverdacht

mindestens einer Internetnutzung im Umfang von ca. 41 Stunden im Lauf eines

starken Monats gegeben sei. Allerdings sei der Beklagten eine Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am

30.06.2014 zuzumuten, dies im Hinblick auf den Umstand, dass nicht auch noch

ein Tankbetrug gegeben sei, die lange beanstandungsfreie

Betriebszugehörigkeitsdauer des Klägers und insbesondere den Umstand, dass

der Kläger seit Ende Juni 2013 sehr schwer erkrankt und aufgrund dessen in der

Folge auch ausgefallen sei.

91 Gegen dieses ihm am 19.11.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am

26.11.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese mit am 29.01.2015 innerhalb der verlängerten

Berufungsbegründungsfrist eingegangenem Schriftsatz begründet. Er wiederholt

und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und rügt die Rechtsanwendung des

Arbeitsgerichts als fehlerhaft:

92 Er ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht sich mit der grundsätzlichen

Problematik des Verwertungsverbots nicht in gebotenem Maß befasst habe. Die

Vorgehensweise der Beklagten habe in besonderer Weise sein

Persönlichkeitsrecht verletzt. Die Beklagte sei deshalb nicht nur gehindert, die so

gewonnenen Erkenntnisse im arbeitsgerichtlichen Verfahren als Beweismittel zu

verwerten, sondern auch die Erkenntnisse ihrer Entscheidung, das

Arbeitsverhältnis zu kündigen, zugrunde zu legen. Unter dem Aspekt des

milderen Mittels sei auch die Tatsache in die Überlegung einzubeziehen, dass die

Beklagte es entgegen der Untersuchungsrichtlinie unterlassen habe, den

Betriebsrat vor der Datenanalyse zu informieren.

93 Das Arbeitsgericht habe sich zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in

Widerspruch gesetzt, indem es die außerordentliche fristlose

Verdachtskündigung für nicht gerechtfertigt, hingegen die ordentliche

Verdachtskündigung für wirksam erachtet habe. Es habe auch das dem

Kündigungsrecht zugrunde liegende Prognoseprinzip nicht beachtet. Für den

Kläger würde es selbstverständlich gewesen sein, die private Internetnutzung auf

ein absolutes Minimum zu reduzieren oder gar vollständig einzustellen, wenn die

Beklagte ihn wegen der Internet-Nutzung, wie sie dem Kläger jetzt vorgehalten

werde, ermahnt oder abgemahnt hätte. Der Kläger habe kein Unrechtsgefühl

gehabt und insbesondere die Zugriffe auf das Internet nicht mit dem Bewusstsein

vorgenommen, die Arbeitszeit zu schmälern.

94 Die Internet-Nutzung des Klägers sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen,

dass der Kläger keine Aufgaben zu erledigen gehabt habe. Aus diesem Grund

sei der Beklagten auch kein Schaden entstanden. Der Kläger habe die Beklagte

auch nicht getäuscht, weshalb der Betrugstatbestand nicht erfüllt sei. Davon

unabhängig sei die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich in der Zeit

vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 über 41 Stunden im Internet aufgehalten, nicht

plausibel. Der Kläger habe insoweit auch nicht selbst eine Verweildauer von 17

Stunden eingeräumt, sondern lediglich eine Plausibilitätsrechnung

vorgenommen. In dem genannten Zeitraum habe der Kläger an 27 Arbeitstagen

insgesamt Pausen für eine Zeitspanne von über 20 Stunden in Anspruch

nehmen können. Hinsichtlich der Zugriffe auf die Internet-Seite der H. V. handele

es sich um dienstlich veranlasst Internet-Aktivitäten.

95 Hinsichtlich des Vorwurfs des Tankbetrugs beruft sich der Kläger auf ein

Ergänzungsgutachten (Bl. 165 der Berufungsakte) und vertritt die Auffassung,

dass es in dieser Hinsicht auch einen anderen rechtmäßigen Geschehensablauf

gebe. Der Verdacht sei daher jedenfalls nicht erdrückend. Der Kläger trägt hierzu

weiter vor, dass er in der Entwicklungsabteilung (Bereich Energiesysteme)

angerufen und von einem Herrn B. die Information bekommen habe, dass das

Expansionsvolumen des Kraftstofftanks 9 % betrage. Das habe man ihm aber

nicht schriftlich bestätigen wollen, weshalb er dann das Privatgutachten B. in

Auftrag gegeben habe. Die Beklagte selbst habe sowohl gegenüber dem

Integrationsamt als auch gegenüber dem Betriebsrat die These vertreten, dass

maximal 100 l in den Tank passten.

96 Der Kläger tritt dem Auflösungsantrag der Beklagten entgegen. Dieser sei nur

statthaft in Bezug auf die ordentlichen Kündigungen vom 13.08.2013 und vom

28.10.2013. Beide Kündigungen seien jedoch nicht nur sozialwidrig, sondern

auch aus anderen Gründen unwirksam. Der ordentlichen Kündigung vom

13.08.2013 sei kein Zustimmungsbescheid des Integrationsamts

vorausgegangen. Die Kündigung vom 28.10.2013 sei wegen nicht

ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Beklagte habe dem

Betriebsrat sowohl das Gutachten B. als auch die schriftliche Stellungnahme des

Klägers im Verfahren vor dem Integrationsamt zur Kenntnis geben müssen. Die

Betriebsratsanhörung vom 16.09.2013 sei nicht rechtzeitig erfolgt. Da die

Beklagte selbst davon ausgehe, dass die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist

am 04.09.2013 zu laufen begonnen habe, habe die dreitägige Frist zur

Stellungnahme durch den Betriebsrat am 16.09.2013 nicht mehr gewahrt werden

können.

97 Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 02. Juli 2014 - 14 Ca 6190/13

- wird im Tenor in den Ziff. 2 und 3 abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Oktober 2013 zum 30. Juni

2014 nicht beendet wurde.

100

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.

101

4. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

102 Die Beklagte beantragt:

103

1. Das Urteil des Arbeitsgericht Stuttgart vom 2. Juli 2014 (14 Ca 6190/13),

zugestellt am 24. November 2014, wird teilweise geändert.

104

2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

105

3. Das Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.

106 Der Kläger beantragt,

107

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

108 Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist

weiterhin der Auffassung, dass der Kläger sich auf den Sonderkündigungsschutz

als schwerbehinderter Mensch nicht berufen könne. Er habe seine

Schwerbehinderung oder die Stellung des Antrags nach § 69 SGB IX nicht

innerhalb von drei Wochen der Beklagten erklärt. Die Anwendbarkeit von § 167

ZPO sei ausgeschlossen.

109 Sie hält die Erwägungen des Arbeitsgerichts zum Tankbetrug für nicht zutreffend.

Neben den Tankmengen belaste den Kläger sein auffälliges Tankverhalten und

die von ihm ohne dienstliche Veranlassung geführte Verbrauchsermittlung. Das

Gericht habe seine Entscheidung nicht auf einen Wikipedia-Artikel stürzen dürfen.

Dabei handele es sich weder um eine offenkundige Tatsache noch um eine

zuverlässige Quelle. Es habe den von der Beklagten dazu angetretenen Beweis

durch Sachverständigengutachten nicht übergehen dürfen.

110 Die vom Arbeitsgericht zur außerordentlichen Kündigung vom 26.09.2013

vorgenommene Interessenabwägung habe die besondere Schwere des

Arbeitszeitbetrugs und die besondere Verwerflichkeit des Tankbetrugs nicht

ausreichend berücksichtigt. Im Hinblick auf den Arbeitszeitbetrug sei es

unbeachtlich, ob die Voraussetzungen des § 263 StGB vorlägen. Der Kläger

habe seine Arbeitspflicht massiv verletzt. Es habe insoweit auch keiner

Abmahnung bedurft. Der Kläger habe nicht damit rechnen können, dass die

Beklagte seine Pflichtverletzungen hinnehmen oder nur mit einer Abmahnung

reagieren würde. Mit eine Verhaltensänderung sei auch nicht zu rechnen

gewesen, zumal der Kläger auch nach seinen Angaben kein Unrechtsgefühl

gehabt habe.

111 Der Kläger könne den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs nicht durch die Behauptung

relativieren, er sei nicht ausgelastet gewesen. Er habe genügend eigene

Aufgaben gehabt, die er hätte wahrnehmen können und müssen. Insoweit

komme der Tatsache besondere Bedeutung zu, dass das Gleitzeitkonto im

fraglichen Zeitraum einen Überstundensaldo aufgewiesen habe. Gerade indem

der Kläger an Tagen mit massivem Internetzugriff normale Arbeitszeit angesetzt

habe, habe er Arbeitszeitbetrug begangen. Er sei an diesen Tagen gehalten

gewesen auszustempeln, um privaten Aktivitäten nachzugehen. Die Beklagte

bezieht sich hierzu auf die Betriebsvereinbarung über gleitende und flexible

Arbeitszeit (Bl. 231 der Berufungsakte).

112 Es bestehe kein Verwertungsverbot. Die Beklagte habe vor Zufallsfunden nicht

die Augen verschließen müssen. Sie habe auch die Regelungen der

Untersuchungsrichtlinie eingehalten. Der Kläger habe Kenntnis von der

Untersuchung seines Dienstrechners gehabt und seine Passworte freiwillig

herausgegeben.

113 Die Beklagte habe das vom Kläger in der Anhörung vor dem Integrationsamt

vorgelegte Privatgutachten B. mit der Entwicklungsabteilung, dort mit Herrn K.-H.

K., besprochen und von diesem die Auskunft erhalten, dass die Tankmengen bei

normalen Betankungen/Bedingungen nicht erreicht werden könnten. Für die

Beklagte gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Inhalt dieses Gutachtens

den Kläger entlaste. Sie ist vielmehr der Auffassung, dass dieses Gutachten den

Verdacht vertiefe, weil gerade die artifiziellen Bedingungen dieses Gutachtens

nötig gewesen seien, um die vom Kläger getankten Mengen in das Fahrzeug

einzufüllen.

114 Insoweit sei auch die Betriebsratsanhörung nicht fehlerhaft. Maßgeblich für die

Vollständigkeit der Betriebsratsanhörung sei allein die subjektive Sicht des

Arbeitgebers. Die Betriebsratsanhörung vom 09.09.2013 spiele keine Rolle. Sie

sei dadurch überholt worden, dass die Beklagte am 11.09.2013 von der

Feststellung der Schwerbehinderung des Klägers erfahren habe.

115 Die Kündigungserklärungsfrist sei eingehalten. Die Kündigungsberechtigten

hätten erst am 08.08.2013 Kenntnis vom Sachverhalt erhalten. Die geplanten

Anhörungen vor diesem Zeitraum seien noch Teil der Sachverhaltsermittlungen

gewesen. Am 20.06.2013 habe Frau W., die im Übrigen nicht

kündigungsberechtigt sei, lediglich Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen des

Klägers gehabt. Auch Herr N. habe bei Unterzeichnung des Schreibens vom

10.07.2013 nur Anhaltspunkte dafür gehabt, dass gegen den Kläger bestehende

Vorwürfe zu klären gewesen seien. Er habe aber keine Kenntnis vom Inhalt der

Vorwürfe und damit in keinem Fall Kenntnis von Tatsachen im Sinne des § 626

Abs. 2 BGB gehabt.

116 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in beiden

Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom

08.11.2013, 02.07.2014, 12.06.2015 und 16.09.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

117 Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Hingegen ist die ebenfalls

zulässige Berufung des Klägers begründet. Der Auflösungsantrag der Beklagten

ist unbegründet.

118

A. Berufung der Beklagten

119 Die Berufung der Beklagten ist statthaft, da sie die Kündigung eines

Arbeitsverhältnisses betrifft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG. Sie ist auch

gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und

formgerecht eingelegt und begründet worden. Zulässig ist die Berufung auch im

Hinblick auf den erstmals im Termin zur Berufungsverhandlung am 12.06.2015

gestellten Auflösungsantrag.

II.

120 Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat

zutreffend die Kündigungen vom 13.08.2013 und vom 26.09.2013 für unwirksam

gehalten und der Kündigungsschutzklage des Klägers insoweit stattgegeben.

121 1. Die Kündigung vom 13.08.2013 ist sowohl als außerordentliche fristlose wie

auch als ordentliche Kündigung unwirksam.

122 Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken.

123 Mit seiner am 30.08.2013 eingegangenen Klage hat der Kläger die maßgebliche

3-wöchige Klagefrist gemäß §§ 13, 4, 7 KSchG gewahrt.

124 Die außerordentliche Kündigung ist gemäß §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX in

Verbindung mit § 134 BGB unwirksam, die ordentliche Kündigung gemäß §§ 85

SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB. Das Arbeitsgericht hat zutreffend

festgestellt, dass der Kläger sich auf den Sonderkündigungsschutz gemäß § 85

SGB IX berufen kann. Es fehlt an der Zustimmung des Integrationsamts vor

Ausspruch der Kündigung.

125 Mit Bescheid vom 03.09.2013 wurde dem Kläger ein Grad der Behinderung von

70 seit dem 28.06.2013 zuerkannt. Er war daher bei Ausspruch der Kündigung

vom 13.08.2013 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er hat das Recht, sich

auf den Sonderkündigungsschutz zu berufen nicht verwirkt.

126 Dem schwerbehinderten Arbeitnehmer steht der Sonderkündigungsschutz nach

§§ 85 ff. SGB IX nach dem Wortlaut des Gesetzes auch dann zu, wenn der

Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung

nichts wusste. Allerdings unterliegt das Recht des Arbeitnehmers, sich

nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die

Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, der Verwirkung, die

ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung ist. Mit der Verwirkung wird

ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem

Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von

seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf

seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter

Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein

Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf

einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden

(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf

Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass

ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 23.02.2010 - 2

AZR 659/08, juris Rn. 16; 15.02.2007 - 8 AZR 431/06, juris Rn. 42). Der

Arbeitnehmer muss sich, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85

SGB IX erhalten will, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen

Frist, die 3 Wochen beträgt, gegenüber dem Arbeitgeber auf seine bereits

festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft

berufen. Unterlässt der Arbeitnehmer die entsprechende Mitteilung, so hat er den

besonderen Kündigungsschutz verwirkt. Die 3-Wochen-Frist ist eine Regelfrist.

Sie konkretisiert den Verwirkungstatbestand. Ihre Überschreitung führt danach

regelmäßig, aber nicht zwingend, zur Verwirkung (BAG 23.02.2010 - 2 AZR

659/08, juris Rn. 16; 13.02.2008 - 2 AZR 864/06, juris Rn. 45, 46; BAG

12.01.2006 - 2 AZR 539/05, juris Rn. 16).

127 Es liegt nicht in der Absicht des Gesetzes, Arbeitnehmer, die ihren

Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderte Menschen geltend machen

wollen, schlechter zu stellen als zum Beispiel Arbeitnehmer, die sich auf andere

vom Arbeitgeber unerkannte Unwirksamkeitsgründe stützen wollen. Das Gesetz

will alle Unwirksamkeitsgründe, was die Frist, sie gerichtlich geltend zu machen,

betrifft, gleichbehandeln. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG soll den

Arbeitgeber schützen. Er soll nach einer angemessenen Zeit, die vom

Gesetzgeber auf 3 Wochen zuzüglich der zur Zustellung der Klageschrift

erforderlichen Zeit bemessen wurde, davor geschützt sein, sich mit dem

Begehren nach Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auseinandersetzen zu

müssen. Umgekehrt mutet das Gesetz jedenfalls bis zum Ablauf dieser

Zeitspanne dem Arbeitgeber zu, die Wirksamkeit der Kündigung verteidigen und

alle etwa geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe entweder entkräften oder

gegen sich gelten lassen zu müssen. Dies erfasst nach der Neuregelung des § 4

Satz 1 KSchG auch die fehlende Zustimmung des Integrationsamts. Damit wäre

es nicht zu vereinbaren, wenn sich ein Arbeitnehmer, der innerhalb der

betreffenden Zeitspanne die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 85 SGB IX

geltend macht, gleichwohl den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen

müsste (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, juris Rn. 21).

128 Der Kläger hat in der Klageschrift mitgeteilt, dass er einen Antrag auf

Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt habe. Diese Klage ging am

30.08.2013 beim Arbeitsgericht ein und wurde innerhalb üblicher Bearbeitungs-

und Postlaufzeiten am 09.09.2013 zugestellt (§ 167 ZPO). Erfolgt eine Berufung

auf die Schwerbehinderung oder den diesbezüglichen Antrag gegenüber dem

Arbeitgeber zugleich mit der Zustellung der fristgerecht erhobenen Klage, ist sie

jedenfalls nicht illoyal verspätet (BAG aaO Rn. 19). Auf die zwischen den Parteien

streitige Frage, wann die außergerichtlichen Schreiben des Klägervertreters, mit

denen die Antragstellung bzw. die Schwerbehinderung mitgeteilt wurden, der

Beklagten jeweils zugegangen sind, kommt es deshalb nicht an. Der Kläger hat

sein Recht, sich auf den besonderen Kündigungsschutz zu berufen, nicht

verwirkt. Die Kündigung vom 13.08.2013 ist daher unwirksam.

129 2. Auch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 26.09.2013 ist unwirksam.

Es fehlt an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung.

130 Auch hinsichtlich dieser ihm am 27.09.2013 zugegangenen Kündigung hat der

Kläger mit der Klageerweiterung vom 01.10.2013 die maßgebliche 3-wöchige

Klagefrist nach §§ 13, 4, 7 KSchG gewahrt.

131 Die Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam:

132 a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu

hören. Der Arbeitgeber hat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die

Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene

Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Eine Kündigung ist

nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat

überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt

hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht

ausführlich genug nachgekommen ist. Für die Mitteilung der Kündigungsgründe

gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem

Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich

bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen

schon aus seiner eigener Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt

darstellt (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 45; 23.10.2014 - 2 AZR

736/13, juris Rn 14; 21.11.2011 - 2 AZR 797/11, juris Rn. 24; 12.08.2010 - 2 AZR

945/08, juris Rn. 18). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im

Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit

gewährleisten und verbietet es, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw.

ihm vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über

den Kündigungssachverhalt entstehen könnte (BAG 31.05.1990 - 2 AZR 78/89,

juris Rn. 40). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst und gewollt

unrichtige oder unvollständige - und damit irreführende -

Kündigungssachverhalte, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung

unwirksam (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 45; 31.07.2014 - 2 AZR

407/13, juris Rn. 46; 10.04.2014 - 2 AZR 684/13, juris Rn. 22). Eine bloß

vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation führt dagegen noch nicht für sich

alleine zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung (BAG 26.03.2015 - 2 AZR

417/14, juris Rn. 45; 21.11.2013 - 2 AZR 797/11, juris Rn. 26; 12.09.2013 - 6 AZR

121/12, juris Rn. 21).

133 An die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers sind nicht dieselben Anforderungen zu

stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im

Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat nicht alle objektiv

kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für

die Kündigung als ausschlaggebenden Umstände mitgeteilt werden (BAG

23.10.2008 - 2 AZR 163/07, juris Rn. 19; 06.07.2006 - 2 AZR 520/05, juris Rn.

68). Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige

Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine

Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Sinn und

Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist es, den Betriebsrat in die Lage zu

versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, d.h. die Stichhaltigkeit

und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine

eigene Meinung zu bilden (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 46;

23.10.2014 - 2 AZR 736/13, juris Rn. 21). Indem der Betriebsrat die Gelegenheit

erhält, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers

vorzubringen, kann er in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht

zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG 31.08.1989 - 2 AZR 453/88, juris

Rn. 40; LAG Baden-Württemberg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, juris Rn. 28). Die

Anhörung des Betriebsrats verwirklicht in diesem Sinne einen präventiven

Kündigungsschutz (Richardi-Thüsing, 14. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 63). Den

Kündigungsgrund hat der Arbeitgeber daher regelmäßig unter Angabe von

Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene

Nachforschungen die Stichhaltigkeit prüfen kann (BAG 26.03.2015 - 2 AZR

417/14, juris Rn. 46; 12.09.2013 - 6 AZR 121/12, juris Rn. 21; 23.02.2012 - 2 AZR

773/10, juris Rn. 30).

134 Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die

Unterrichtung über Tatsachen, die ihm - der Arbeitgeber - bekannt und für eine

Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den

Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können

(BAG 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, juris Rn. 14; 03.11.2011 - 2 AZR 748/10, juris

Rn. 38; 06.02.1997 - 2 AZR 265/96, juris Rn. 19).

135 Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebietet es, dass der

Arbeitgeber dem Betriebsrat den zu kündigenden Arbeitnehmer entlastende

Umstände auch dann mitteilt, wenn er von ihnen erst nach Beginn des

Anhörungsverfahrens und vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt. Auch

in diesem Fall ist der Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung (vollständige

Unterrichtung des Betriebsrates, damit er mit seiner Stellungnahme eventuell auf

den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss nehmen kann) nur dann

gewahrt, wenn dem Betriebsrat innerhalb der Fristen des § 102 Abs. 2 BetrVG

entlastende Umstände nachgereicht werden oder nach Ablauf dieser Fristen und

vor Ausspruch einer Kündigung das Anhörungsverfahren wiederholt wird. Der

Arbeitgeber ist verpflichtet, das Anhörungsverfahren zu wiederholen, wenn sich

vor Ausspruch der Kündigung der dem Betriebsrat im ersten Anhörungsverfahren

unterbreitete Sachverhalt in wesentlichen Punkten zugunsten des Arbeitnehmers

geändert hat (BAG 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, juris Rn. 20, 11.03.1998 - 2 AZR

401/97, juris Rn. 27; 18.05.1994 - 2 AZR 626/93, juris Rn. 34; 28.06.1984 - 2 AZR

217/83, juris Rn. 36, 38; 01.04.1981 - 7 AZR 1003/78, juris Rn. 24; 26.05.1977 - 2

AZR 201/76, juris Rn. 17; LAG Baden-Württemberg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, juris

Rn. 30; LAG Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05 - juris Rn. 36, 37; KR-Etzel § 102

BetrVG Rn. 80;GK-Raab 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 79 a.E.; Fitting 27. Aufl. §

102 BetrVG Rn. 24; HaKo BetrVG Düwell-Braasch § 102 Rn. 31,35).

136 b) Nach diesem Maßstab ist die Betriebsratsanhörung vom 16.09.2013 jedenfalls

bezogen auf den Vorwurf des Tankbetrugs und bezogen auf den Verdacht

desselben nicht ordnungsgemäß erfolgt:

137 Die Beklagte hat dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Tank des Dienstfahrzeugs

des Klägers ein Fassungsvermögen von 93 l habe und dass der Kläger in 14

näher bezeichneten Fällen mehr als 93 l getankt habe. Sie hat sodann die

besondere Verwerflichkeit des Tankbetrugs als maßgeblich für die

Interessenabwägung dargestellt. Diese Ausführungen sind irreführend. Denn die

Beklagte hat bereits am 13.06.2013 in der Entwicklungsabteilung bei Herrn N.

bezüglich des Tankvolumens nachgefragt und dieser hat ermittelt, dass mehr als

93 l in den Tank getankt werden können. Die von ihm gewählte Methode

(geringe Fließgeschwindigkeit, 15maliges Betätigen der Zapfpistole), liegt nicht

außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit. Das Ergebnis dieses internen

Tankversuchs hat die Beklagte dem Betriebsrat jedoch nicht mitgeteilt. Sie hat

ihn in dem Glauben gelassen, der Kläger habe in 14 Fällen mehr Kraftstoff

getankt als möglich gewesen sei. Dies obwohl sie hiervon wohl selbst schon gar

nicht mehr ausgehen konnte. Die Tatsache, dass es auch bei nicht ganz

ungewöhnlichem Tankverhalten möglich ist, mehr als 93 l in den Kraftstofftank zu

füllen, ist ein den Kläger entlastender Umstand, der dem Betriebsrat hätte

mitgeteilt werden müssen. Der Vorwurf des Tankbetrugs hätte sich nicht auf 14

Fälle beziehen dürfen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser

Umstand auf die Stellungnahme des Betriebsrats und im Ergebnis auch auf die

Interessenabwägung der Beklagten Einfluss gehabt hätte.

138 Auch nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung liegt es nicht im

Belieben des Arbeitgebers zu entscheiden, welche Umstände er als entlastend

ansieht. So hat das Bundesarbeitsgericht (in der Entscheidung vom 31.08.1989 -

2 AZR 453/88, juris Rn 43) einen öffentlichen Arbeitgeber unter Beachtung des

Gebotes vertrauensvoller Zusammenarbeit für verpflichtet gehalten, den

Personalrat zumindest über die Tatsache des Vorliegens einer Gegendarstellung

zu einer Abmahnung zu informieren. So hätte auch vorliegend die Beklagte dem

Betriebsrat zumindest mitteilen müssen, dass im Rahmen eines internen

Tankversuchs ein höheres tatsächliches Tankvolumen festgestellt werden

konnte. Ob dies den Betriebsrat veranlasst, weitere eigenen Nachforschungen

anzustellen oder beim Arbeitgeber ergänzende Informationen zu erfragen, ist

dem Betriebsrat ebenso zu überlassen wie die Einschätzung, ob er selbst die

Tatsache als entlastend einstuft. Der Grundsatz der subjektiven Determinierung

reicht nicht soweit, dass der Arbeitgeber von vornherein die abschließende

Entscheidung darüber treffen kann, welche Umstände er als entlastend ansieht.

Soweit der Arbeitsgeber einen Lebenssachverhalt zum Anlass für eine

Kündigung nimmt, muss er dem Betriebsrat diesen Sachverhalt richtig und

vollständig schildern und alle zugehörigen Tatsachen mitteilen, soweit sie ihm

bekannt sind (GK-Raab, 10. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 68). Für die Verpflichtung

zur Mitteilung an den Betriebsrat reicht es daher aus, dass dem Arbeitgeber die

Umstände bekannt sind, dass sie den Arbeitnehmer möglicherweise entlasten

und dass dies Einfluss auf die Stellungnahme des Betriebsrats haben kann. Dies

war vorliegend hinsichtlich des faktischen Tankvolumens der Fall.

139 c) Darüber hinaus war die Beklagte verpflichtet, die Anhörung des Betriebsrats zu

wiederholen, nachdem sich im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt

wesentliche Änderungen bezogen auf den dem Betriebsrat am 16.09.2013

mitgeteilten Sachverhalt ergeben hatten:

140 Am 19.09.2013 erfuhr die Beklagte von Art und Schwere der Erkrankung des

Klägers und erhielt sie dessen 26 Seiten umfassende schriftliche Stellungnahme

zu sämtlichen gegen ihn erhobenen Vorwürfen. In der Folge erhielt sie Kenntnis

von dem Privatgutachten B.. Damit waren gegenüber dem dem Betriebsrat am

16.09.2013 mitgeteilten Sachverhalt erhebliche Änderungen eingetreten.

141 Die Beklagte hatte dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Kläger keinerlei

Stellungnahme abgegeben und somit nichts zur Entkräftung der gegen ihn

erhobenen Vorwürfe beigetragen habe. Demgegenüber lag am 19.09.2013 eine

ausführliche Stellungnahme vor. Der Kläger äußert sich darin Punkt für Punkt zu

allen gegen ihn erhobenen Vorwürfen. Es kommt nicht darauf an, ob die vom

Kläger in diesem Schreiben behaupteten Sachverhalte sämtlich zutreffend

und/oder entlastend sind. Vielmehr war dem Betriebsrat schon die Tatsache

mitzuteilen, dass eine Stellungnahme vorliegt. Es gilt das unter b) bereits

Ausgeführte: Der Arbeitgeber darf nicht der Entscheidung des Betriebsrats

vorgreifen, ob dieser die veränderten Umstände als entlastend wertet. Vorliegend

kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Inhalt des

Schreibens vollkommen unerheblich für die Stellungnahme des Betriebsrats

gewesen wäre. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall ein

Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich eine Stellungnahme erst nach Abschluss der

Betriebsratsanhörung abgibt, um eine Verzögerung des Verfahrens zu erreichen.

Derartiges kann vorliegend dem Kläger angesichts der Schwere seiner

Erkrankung aber nicht unterstellt werden.

142 Die Beklagte hat in der ursprünglichen Betriebsratsanhörung vom 08.08.2013,

auf die sie Bezug nimmt, ausgeführt, der Kläger habe so oft seine Pflichten

verletzt, dass er sich in einem dauerhaften Konflikt zwischen privaten Interessen

und dienstlichen Pflichten befunden und dabei jeweils den privaten Interessen

Vorrang eingeräumt habe. Es liege kein Einzelfallversagen vor, sondern sein

Fehlverhalten sei ein Dauerzustand gewesen. Sie hat daraus, dass der Kläger

über die besonders schweren Vorwürfe des Arbeitszeit- und des Tankbetrugs

weiteres weniger schweres Fehlverhalten an den Tag gelegt habe, den Schluss

gezogen, „dass Herr R. ein Mitarbeiter ist, der nicht nur auf einem Gebiet sehr

kritisch zu betrachten ist, sondern der zahlreiche Pflichtverletzungen über eine

große Breite von Sachverhalten gezeigt hat“. Damit hat die Beklagte dem

Betriebsrat gegenüber den Kläger als einen Mitarbeiter dargestellt hat, der

insgesamt seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht ernst nimmt. Diesen Schluss

hat sie aus einer Gesamtbetrachtung einer Vielzahl einzelner Sachverhalte

gezogen. Schon die Entkräftung eines Teils der Vorwürfe kann daher geeignet

sein, zu einer anderen Gesamtabwägung zu gelangen.

143 Die Beklagte hat dem Betriebsrat in der Anhörung nicht nur mitgeteilt, dass der

Kläger keine Stellungnahme abgegeben habe. Sie hat das Fehlen der

Stellungnahme auch bewertet, nämlich zu Lasten des Klägers. Sie hat den

Eindruck erweckt, dass der Kläger keine Stellung genommen habe, weil er zu

seiner Entlastung nichts vorzubringen habe. Hier kann auch nicht außer Acht

gelassen werden, dass die Beklagte in dem Anhörungsschreiben vom

09.09.2013 (das sie inzwischen als irrelevant behandelt wissen möchte) noch

Zweifel geäußert hat, ob der Kläger erkrankt und/oder behindert sei. Sie hat dort

ausgeführt, dass sie aufgrund dieser Zweifel an ihrer Kündigungsabsicht

festhalten wolle. Dieser Passus fehlt zwar in der entscheidenden Anhörung vom

16.09.2013, die Beklagte hat sich hiervon aber nicht ausdrücklich distanziert. Es

wäre deshalb angezeigt gewesen, dem Betriebsrat nach der Verhandlung beim

Integrationsamt mitzuteilen, von welcher Art und Schwere die Erkrankung des

Klägers ist. Nach dem Duktus der Anhörungsschreiben kann wiederum nicht

ausgeschlossen werden, dass dies Einfluss auf die Stellungnahme des

Betriebsrats und im Ergebnis auf den Kündigungsentschluss der Beklagten

gehabt hätte.

144 Nicht entscheidungserheblich ist, ob die Beklagte auch verpflichtet gewesen

wäre, dem Betriebsrat das Gutachten B. zur Kenntnis zu geben, nachdem sie

unter Berufung auf den Grundsatz der subjektiven Determinierung die

Auffassung vertritt, dieses Gutachten belaste den Kläger mehr als es ihn

entlaste. Denn wie unter b) ausgeführt, war die Betriebsratsanhörung bezogen

auf den Vorwurf des Tankbetrugs von vornherein nicht ordnungsgemäß.

145 Zur Mitteilung entlastender Umstände ist die Beklagte sowohl im Rahmen einer

Tat- wie auch einer Verdachtskündigung verpflichtet. Dasselbe gilt für die

Verpflichtung der Wiederholung der Betriebsratsanhörung, wenn derartige

Umstände nach Abschluss des Anhörungsverfahrens aber noch vor Ausspruch

der Kündigung bekannt werden.

146 Die außerordentliche Kündigung vom 26.09.2013 ist daher gemäß § 102 Abs. 1

S. 3 BetrVG mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam.

147 Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Kündigungen vom 13.08.2013

und vom 26.09.2013 für unwirksam gehalten.

148

B. Berufung des Klägers

149 Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

150 Auch die Berufung des Klägers ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG

statthaft sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520

ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Den vom

Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag hat

der Kläger nicht zum Gegenstand seiner Berufung gemacht.

II.

151 Die Berufung des Klägers ist begründet.

152 Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Mit der Klageerweiterung vom

31.10.2013 hat der Kläger die maßgebliche Kündigungsfrist nach § 4, 7 KSchG

eingehalten.

153 Auch die Kündigung vom 28.10.2013 ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG

unwirksam. Ihrem Ausspruch ging die Betriebsratsanhörung vom 16.09.2013

voraus, die wie soeben unter A.II.2. ausgeführt, nicht ordnungsgemäß war.

154

C. Auflösungsantrag der Beklagten

155 Der zulässige Auflösungsantrag der Beklagten nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist

unbegründet.

156 Der Auflösungsantrag konnte von der Beklagten im Termin zur

Berufungsverhandlung am 12.06.2015 fristgerecht gestellt werden, denn § 9 Abs.

1 Satz 3 KSchG enthält eine gesetzliche Sonderregelung, die allgemeinen

zivilprozessualen Bestimmungen der Prozessförderungspflicht, §§ 296, 530, 531

ZPO, 67 ArbGG vorgeht.

II.

157 Der Auflösungsantrag der Beklagten kann sich allein auf die ordentlichen

Kündigungen vom 13.08.2013 und vom 28.10.2013 beziehen. Da die Beklagte

nicht angibt, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis durch gerichtliche

Entscheidung aufzulösen sein soll, bestehen Bedenken gegen die Bestimmtheit

des Antrags. Dies kann jedoch offenbleiben: Da beide in Betracht kommenden

Kündigungen nicht nur sozialwidrig, sondern auch aus anderen Gründen

unwirksam sind, kann das Arbeitsverhältnis des Klägers auf Antrag der Beklagten

nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufgelöst werden.

158 1. Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass

ein Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung nur

verlangen kann, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der

Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auch auf anderen Gründen im Sinne des § 13 Abs.

3 KSchG beruht. Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den

Arbeitgeber eine Vergünstigung, die nur in Betracht kommt, wenn eine Kündigung

„nur“ sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen nichtig ist. Lediglich in

den Fällen, in denen die Norm, aus der der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der

Kündigung neben der Sozialwidrigkeit herleitet, nicht den Zweck verfolgt, dem

Arbeitnehmer einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der

Wahrung der Interessen Dritter dient, steht die sich daraus ergebende

Unwirksamkeit der Kündigung einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht

entgegen. Dabei führt das Vorliegen eines anderen Unwirksamkeitsgrundes im

Sinn von § 13 Abs. 3 KSchG nicht zur Unzulässigkeit des Auflösungsbegehrens

wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung. Es mangelt dem Begehren

vielmehr an einer materiellen Voraussetzung des § 9 Abs. 1 KSchG wie beim

Fehlen von Auflösungsgründen im Sinn von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch (BAG

23.02.2010 - 2 AZR 554/08, juris Rn. 54; 28.05.2009 - 2 AZR 949/07, juris Rn. 15;

28.08.2008 - 2 AZR 63/07, juris Rn. 25 ff.; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, juris Rn.

48).

159 2. Die Kündigung vom 13.08.2013 ist mangels Zustimmung des Integrationsamts,

die Kündigung vom 28.10.2013 mangels ordnungsgemäßer

Betriebsratsanhörung unwirksam. Sowohl § 85 SGB IX als auch § 102 Abs. 1

BetrVG sind Schutzgesetze im Sinne der ausgeführten Rechtsprechung (vgl.

BAG 28.05.2009 - 2 AZR 949/07 - juris Rn. 12; 28.08.2008 - 2 AZR 63/07 - juris

Rn. 41; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - juris Rn. 48; LAG Köln 12.11.2014 - 11 Sa

493/14 - juris Rn. 59; LAG Schleswig-Holstein 13.06.2013 - 5 Sa 21/13 - juris Rn.

50).

160 Danach war die Berufung der Beklagten insgesamt zurückzuweisen.

161

D. Nebenentscheidungen

162 Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs.

1 Satz 1 ZPO: Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des

Rechtsstreits zu tragen. Soweit sie hinsichtlich des allgemeinen

Feststellungsantrags obsiegt hat, wirkt sich dieser auf den Wert des

Streitgegenstandes nicht aus und findet, da der Kläger mit seinem Begehren im

Ergebnis voll durchgedrungen ist, im Rahmen der Kostenentscheidung keine

Berücksichtigung.

163 Die Revision wird für die Beklagte gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen,

da die Frage, ob eine nach Abschluss des Betriebsratsanhörungsverfahrens

erfolgte Stellungnahme des Arbeitnehmers eine so wesentliche Änderung in den

dem Betriebsrat mitgeteilten Umständen bedeutet, dass eine Wiederholung der

Betriebsratsanhörung erforderlich ist, von grundsätzlicher Bedeutung und

höchstrichterlich bislang nicht abschließend geklärt ist.