Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 19.08.2002
LArbG Baden-Württemberg: abhängigkeit, arbeitsgericht, unwirksamkeit der kündigung, treu und glauben, freier mitarbeiter, juristische person, öffentliche ordnung, verfügung, beendigung
LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 19.8.2002, 15 Sa 35/02
Kündigung eines tatsächlich nicht bestehenden Arbeitsverhältnisses
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28. März 2002 - Az.: 11 Ca 11214/01 - wird auf Kosten des Klägers
als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten um die Frage der Beendigung eines vom Kläger behaupteten Arbeitsverhältnisses und dessen Fortbestand. Darüber hinaus
verlangt der Kläger für drei Monate Arbeitsentgelt.
2
Der am ....1963 geborene Kläger ist ... Anwalt und in Deutschland promoviert worden. Er stand seit dem 1. April 1995 als Arbeitnehmer in den
Diensten der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin und wurde in der Rechtsabteilung beschäftigt. Sein Jahresverdienst belief sich auf
150.000,00 DM. Nach der Aufgabenbeschreibung (ABl. 51/52) war der Kläger verantwortlich für die umfassende Verteidigung in sämtlichen
Produkthaftungsfällen aus dem Fahrzeuggeschäft des ... Seine Tätigkeit umfasste weiterhin die Begleitung und Betreuung von ausgewählten
schwierigen Rechtsstreiten auf anderen Gebieten vor allem in den ... Während seiner Beschäftigung als Arbeitnehmer hatte der Kläger die
Kernarbeitszeiten einzuhalten. Während seiner Beschäftigung als angestellter Anwalt hat der Kläger Entscheidungsvorschläge vom 2. Oktober
1997 und 28. Januar 1998 zur Einführung eines Support- und Koordinierungssystems erarbeitet. Der Kläger bzw. eine von ihm allein gehaltene
zypriotische Kapitalgesellschaft für freiberufliche Dienstleistungen und die ... ... ... ... ... (zukünftig ...) schlossen am 11. Februar 1998 einen Vertrag
über die Erbringung anwaltlicher Dienstleistungen für die ... und als Anlage A dazu eine Gewinnbeteiligungsvereinbarung. Der Kläger sollte
seine Dienste der ... Anwaltskanzlei in Rechnung stellen, welche die Kosten der Beklagten weiter berechnete. Die Vereinbarung sollte enden,
wenn die Vereinbarung zwischen der ... Anwaltskanzlei und der Beklagten beendet werde oder die Beklagte den Kläger nicht weiter ermächtige,
Dienstleistungen zu tätigen. Die Beklagte und die ... schlossen am 23. Februar 1998 eine Vereinbarung zum Zwecke eines externen
Koordinationssystems zur Bewältigung von Fragen der Produkthaftung.
3
Unter Ziffer 5 „Stellenbesetzung der Anwälte“ war in dieser Vereinbarung bestimmt:
4
„Das ... ... soll von ... ... geführt werden, der seine bestehende Anwaltspraxis so einrichten wird, dass sie allen unter dem
Koordinationsprogramm auftretenden Angelegenheiten oberste Priorität einräumt.
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Darüber hinaus soll ... ein „...“ bestimmen, um die rechtlichen Leistungen, die von ... in Bezug auf das Koordinationsprogramm benötigt
werden, erbringen zu können. Die Mitglieder dieses Teams sollen qualifizierte Berufsträger sein, inbegriffen Anwälte mit deutschen
Sprachkenntnissen. ... soll über die Zusammensetzung dieses Teams sowie über die Verteilung von Aufgaben zwischen den einzelnen
Anwälten jederzeit informiert gehalten werden. ... behält sich das Recht vor, jederzeit von ihr für nötig gehaltene Personaländerungen zu
verlangen. ... soll sich nach besten Kräften bemühen, von ... geforderte Personaländerungen umzusetzen.
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Ein ... Anwalt, der Mitglied des ... Koordinations-Teams ist, soll ... an ihrem Hauptsitz auf dauerhafter Basis zur Verfügung gestellt werden. ...
bestimmt einseitig welcher Anwalt des Teams diese Position übernehmen soll. ... soll mit diesem Anwalt eine entsprechende Vereinbarung
hinsichtlich der Vergütung seiner Leistungen abschließen. ... bestimmt, dass ... der Anwalt aus dem Team für diesen Zweck sein soll.
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Nachdem der Kläger sich Anfang 1998 mehrfach anderweitig beworben und mit einem ... Metallunternehmen einen Arbeitsvertrag
unterschrieben hatte, der nicht vollzogen wurde, schlossen die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits am 9. März 1998 eine
Aufhebungsvereinbarung das Arbeitsverhältnis betreffend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen zum 15.
März 1998 aufgelöst werden sollte. In der Folgezeit wurde zwischen der ... Anwaltskanzlei und einer Firma ..., welche in ... registriert ist, eine
Vereinbarung zur Erbringung von juristischen Dienstleistungen für die ... nebst einer Anlage A - wiederum eine Gewinnbeteiligungsvereinbarung
enthaltend - abgeschlossen. In dieser Vereinbarung ist die genannte Gesellschaft als Teilrechtsnachfolger der Kanzlei des Klägers gemäß
Zypern-Vereinbarung erwähnt und sie erfolgte, nachdem eine ... in die Kanzlei des Klägers eingetreten war. Die ... Kanzlei rechnete gegenüber
der Beklagten die vom Kläger oder einem anderen Rechtsanwalt seiner Kanzlei erbrachten Stunden gestaffelt für den jeweiligen Fall
entsprechend den vereinbarten Stundensätzen ab. Für den Kläger wurden so für den Monat Juni 2001 104,7 Stunden entsprechend einem
Gegenwert in Höhe von 27.222,00 US-Dollar abgerechnet. Der Kläger gründete nach der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten
eine Kanzlei, deren Hauptgesellschafter er war und die zuletzt 22 Anwälte beschäftigte, davon 14 in .... Der Gesellschaftsanteil des Klägers belief
sich zunächst auf 80 % und wurde dann später auf 70 % nach Eintritt eines weiteren ... Anwalts gesenkt. In einer umfangreichen Homepage
stellte der Kläger seine Kanzlei dar. Darin und auch in seinem Lebenslauf führte der Kläger aus, er habe das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten
beendet. Unter dem Datum des 3. September 2001 trafen der Kläger und die Partner der Kanzlei eine Regelung zum internen finanziellen
Ausgleich für den Fall der Beendigung des Unterauftragsverhältnisses mit der ... Kanzlei.
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Im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss zwischen der Fa. ... und der ... wurde deren Chefsyndicus im November 1998 zu dem der Fa. ...
berufen. Im April 2001 errichtete die Beklagte in ... eine Rechtsabteilung Produkt.
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Die ... Anwaltskanzlei teilte mit Schreiben vom 12. November 2001 dem Kläger sowie seinen Kanzleimitgliedern ... und ... ...mit, dass sie nicht
mehr eingesetzt würden. Dies beruhte auf der angeführten Vereinbarung zwischen dieser Kanzlei und der Beklagten, wonach ein ... Anwalt, der
Mitglied des ... Koordinationssystems sei, der Beklagten an ihrem Hauptsitz auf dauerhafter Basis zur Verfügung gestellt werde, die Firma ...
jedoch berechtigt sei, einseitig zu bestimmen, welcher Anwalt des Teams diese Position einnehmen solle. Die Beklagte wiederum bestätigte mit
Schreiben vom 14. November 2001 das Schreiben der ... Kanzlei und forderte mit einem Schreiben vom nachfolgenden Tag die Rückgabe des
Werkausweises und der Einfahrplakette in das Werksgelände vom Kläger.
10 Die vorliegende Klage ist am 3. Dezember 2001 beim Arbeitsgericht eingegangen. Der Kläger hat mit einer weiteren Klage vom 15. Mai 2002
seine vormaligen Partner seiner Anwalts-Kanzlei auf Zahlung eines sog. „Fair Market Values” gemäß Memorandum vom 19. Juni 1999 in
Anspruch genommen. In der zwischen dem Kläger und der ... getroffenen Vereinbarung ist ausgeführt, dass die Gesellschaft (= Kanzlei) durch
einen Untervertrag und die zypriotische Gesellschaft gemäß unterschiedlicher freiberuflicher Dienstleistungsvereinbarungen
zusammenarbeiteten. Die Kanzlei des Klägers mietete ab 1. September 2000 eine Immobilie von einem Herrn .... Wegen der Nichtzahlung der
Miete ist ein Rechtsstreit beim Landgericht ... anhängig. Dort hat der Kläger behauptet, er habe als Vertreter der Beklagten den Mietvertrag
abgeschlossen.
11 Zur Begründung seiner Begehren hat der Kläger im Wesentlichen ausgeführt, der Arbeitsvertrag sei zwar formell mit der Vereinbarung vom 9.
März 1998 aufgehoben worden, jedoch habe dadurch das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht geendet. Das im Anschluss an die
Aufhebungsvereinbarung eingegangene vermeintliche freie Dienstverhältnis zwischen der Beklagten und ihm, dem Kläger, bzw. einer
dazwischen eingeschalteten Kanzlei ändere daran nichts, dass er weiterhin als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig und in deren Organisation
eingegliedert gewesen sei. Das Anstellungsverhältnis sei per Telefax vom 12. November 2001 gekündigt worden. Die Beklagte habe dies mit
Schreiben vom 14. November 2001 bestätigt. Die Kündigung sei mangels Einhaltung der erforderlichen Schriftform unwirksam. Hauptmotiv für
seine vermeintliche Ausgliederung sei das ... ... Privilege gewesen. Die Beklagte habe der Gefahr entgehen können, dass er als Mitarbeiter ihrer
eigenen Rechtsabteilung unter Eidespflicht vor Gericht als Zeuge aussagen müsse. Durch die gewählte Ausgliederungslösung sei außerdem
ermöglicht worden, erhebliche Kosten bei der Zahlung von Versicherungsprämien einzusparen. Ihm sei es nicht gestattet gewesen, für andere
Unternehmen tätig zu werden. Außerdem sei für eine Tätigkeit für einen anderen Mandanten wegen der hohen zu leistenden Stundenanzahl gar
kein Raum gewesen. Jeglicher Versuch, für andere Unternehmen gerade in der ...branche tätig zu werden, sei rigoros unterbunden worden. Er
habe einer generellen Weisungsgebundenheit unterlegen. Seitens der Beklagten sei bestimmt worden, bei welchen Besprechungen er habe
anwesend sein müssen. Sämtliche Kommunikationen seien nicht von der Beklagten über die ... Kanzlei an ihn geführt worden, sondern
ausschließlich unter den Prozessparteien direkt. Hinsichtlich der Auswahl seiner Mitarbeiter sei er Weisungen der Beklagten unterworfen
gewesen. Urlaub habe er nur dann erhalten, wenn dafür eine Genehmigung vorgelegen habe. Er sei auch in den betrieblichen und
organisatorischen Ablauf bei der Beklagten eingebunden gewesen, namentlich bezüglich des E-Mail-Systems der Beklagten. Zwar sei auch eine
anderweitige E-Mail-Adresse existent gewesen. Er sei auch vollständig in das Computersystem der Beklagten integriert gewesen. Er sei nach
wie vor als Mitarbeiter der Rechtsabteilung geführt worden. Buchungen von Reisen habe er allerdings eigenständig vornehmen müssen, weil er
den Schein habe aufrechterhalten sollen, er sei selbstständig. Er habe auch einen regelmäßigen Zugriff auf den Fuhrpark der Beklagten gehabt
und sei in die Geburtstagsliste aufgenommen worden. Er habe nicht nur auf Weisung der Beklagten ein Büro auf deren Gelände gehabt, er sei
auch angewiesen worden, seine Büroräume in den jeweiligen Niederlassungen von Tochtergesellschaften der Beklagten zu nehmen. Für die
Nutzung der Büroräumlichkeiten bei der Beklagten habe er keine Mietzinsrechnungen erhalten. Er sei auch vollständig von der Beklagten
wirtschaftlich abhängig gewesen. Die Anweisungskette sei dergestalt gewesen, dass er direkt von den Ingenieuren der Beklagten beauftragt
worden sei, sie zu unterstützen. Sein hauptsächlicher Ansprechpartner für die Auswahl von Mitarbeitern seiner Kanzlei sei der Mitarbeiter ... der
Beklagten gewesen. Er sei nicht zuletzt deswegen auf den Vorschlag der Beklagten eingegangen, um die Vorteile einer solchen selbstständigen
Tätigkeit auch für sich in Anspruch nehmen zu können. Die Beklagte schulde infolge der Kündigung ausgebliebene Gehaltszahlungen, die von
ihm mit 25.000,--EUR pro Monat bestimmt worden seien.
12 Der Kläger hat beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Kündigung vom 12.11.2001 und auch nicht durch Schreiben der
Beklagten vom 14.11.2001 sowie die Schreiben vom 15.11.2001 der Beklagten bzw. der Anwaltskanzlei ... ... beendet wurde.
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2. Es wird weiterhin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis über die vorgenannten Zeitpunkte hinaus auf unbestimmte Zeit fortbesteht.
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3. Falls der Kläger mit dem Feststellungsantrag obsiege werde beantragt, ihn weiterhin als „Chief Coordinator Product Liability Litigation“
weiter zu beschäftigen.
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4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ausstehendes Arbeitsentgelt in Höhe von Euro 75.000,00 brutto zu bezahlen.
17 Die Beklagte hat zur Abwehr der erhobenen Ansprüche im Wesentlichen geltend gemacht, der Kläger sei durch die Aufhebungsvereinbarung
ausgeschieden, nachdem er mit dem gewährten Entgelt unzufrieden gewesen sei. Der Kläger habe vorgeschlagen, als selbstständiger Anwalt
eine Aufgabe im Rahmen des geplanten externen Koordinationsteams wahrnehmen zu können. Er habe ausgeführt, er werde sich bei der ...
Kanzlei bewerben, um dann in deren Auftrag auch Rechtsfälle der Beklagten bearbeiten zu können. Er bzw. eine von ihm allein gehaltene
zypriotische Gesellschaft seien deshalb von der ... Anwaltskanzlei im Wege eines Unterauftrags engagiert worden, um in dem geschaffenen
Koordinationssystem die Untervertretung wahrzunehmen. Erst danach sei zwischen ihr und der Kanzlei ... der Vertrag über die im Rahmen des
Koordinationssystem zu erbringenden Leistungen abgeschlossen worden. Der Kläger habe im Rahmen des Koordinationssystems ein anderes
Büro in Räumlichkeiten in ... angemietet, dafür Miete gezahlt und neue Namensschilder angebracht. Das Firmenfahrzeug habe der Kläger mit
Vertrag vom 22. Juni 1998 erworben. Er habe nur einen Fremdfirmenausweis erhalten. Im Juli 2001 sei durch Vorstandsbeschluss die
Rechtsabteilung Produkt mit wesentlich erweiterten Kompetenzen eingeführt worden. Der Kläger habe sich gegen die einer solchen Abteilung
zugewiesene Kontrollfunktion ausgesprochen, weil er wohl Umsatzverluste befürchtet habe. Der Kläger habe die Zusammenarbeit mit der
Abteilung Produkt eingestellt. Daraufhin habe sie am 12. November 2001 von der gegenüber der ... Kanzlei vertraglich eingeräumten Möglichkeit
Gebrauch gemacht, die Benennung des Klägers bzw. dessen Kanzlei zu widerrufen. Soweit der Kläger nach Abschluss des
Aufhebungsvertrages als selbstständiger Anwalt Aufgaben wahrgenommen habe, sei dies allein auf Grund eines zwischen ihr und der ... Kanzlei
abgeschlossenen Vertrages geschehen. Unzutreffend sei, dass der Kläger in ihre Betriebsorganisation eingegliedert gewesen sei. Er habe von
ihr keine Leistungen erhalten. Auch sei sein Aufgabengebiet nach Abschluss des Aufhebungsvertrages nicht unverändert geblieben. Die seitens
des Klägers durch die ... Kanzlei erhaltene Vergütung in Form von hohen Stundensätzen habe das mit dem Betrieb einer eigenen Kanzlei
verbundene unternehmerische Risiko berücksichtigen sollen. Der Kläger sei in unternehmerischer Eigenschaft eine internationale Partnerschaft
eingegangen. Er habe in höchst repräsentativen Geschäftsräumen in ... und ... mehr als 20 juristische Mitarbeiter und Bürokräfte eingestellt. Der
Kläger habe in seiner Kanzlei innerhalb von 3 ½ Jahren Umsätze in Höhe von mehr als 14,2 Mill. US-Dollar erzielt. Unzutreffend sei die
Behauptung des Klägers, der Vorteil, das Attorny -Client-Privilege in Anspruch nehmen zu können, sei hauptsächlich die Ursache für die
Umorganisation gewesen. Vorgaben für die Arbeits- bzw. Anwesenheitszeiten habe es nicht gegeben. Der Kläger sei im Jahre 2001 insgesamt
nicht einmal 20 Arbeitstage überhaupt in dem angemieteten Büro gewesen. Die Firma ... ... sei durch Eingehung einer Partnerschaft in die Firma
... ... und später dann in die ... ... erweitert worden. Das Hauptbüro der Anwaltskanzlei sei in ... in den angemieteten Räumen in der ...straße
gewesen. Weitere Büros seien von der Kanzlei in ... und ... unterhalten worden. Nach der Gründung seiner eigenen Kanzlei habe ihr Mitarbeiter
... grundsätzlich diejenigen Aufgaben wahrgenommen, die nur oder besser von einem angestellten Rechtsanwalt hätten wahrgenommen werden
können. Der Kläger habe sich als Mitglied des Koordinationssystems nur noch um konkrete anwaltschaftliche Verteidigungen von einzelnen
Produkthaftungsfällen gekümmert. Da der Kläger Beauftragter der ... Kanzlei gewesen sei, habe sie sich insoweit direkt an ihn wenden können.
Dem Kläger sei es auch überlassen gewesen, wann er seinen Urlaub nehme.
18 Das Arbeitsgericht hat die Anträge durch das am 28. März 2002 auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2002 verkündete Urteil
abgewiesen. Hinsichtlich des Antrags auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung hat es die Klage als unzulässig erachtet. Die Beklagte
habe sich des Ausspruchs einer Kündigung nicht berühmt. Die beiden Schreiben der Beklagten vom 14. und 15. November 2001 könnten nicht
als Arbeitgeberkündigungen qualifiziert werden. Selbst wenn die Klage jedoch zulässig sei, sei sie unbegründet, da kein Arbeitsverhältnis mehr
zwischen den Parteien bestanden habe. Die allgemeine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sei zulässig, jedoch
unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Der Kläger habe keine Umstände vorgetragen, wonach
entgegen der Regelungen im Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis über den 15. März 1998 hinaus unverändert fortbestanden habe. Nach
seinem eigenen Vortrag habe der Kläger Tätigkeiten als selbstständiger Anwalt zu erledigen gehabt. Das Arbeitsgericht hat des Weiteren
ausgeführt, bei den dem Abschluss der dem Aufhebungsvertrag folgenden vertraglichen Vereinbarungen sei den rechtskundigen
Vertragsparteien der Unterschied zwischen einem Arbeitsverhältnis und freien Dienstverhältnis bekannt gewesen. Aber selbst wenn für die Zeit
nach dem 15. März 1998 ein Vertrag unmittelbar zwischen der Beklagten und dem Kläger zustande gekommen sein sollte, habe es sich nicht um
ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Da ein solches zwischen den Parteien nicht mehr bestehe, sei auch der erhobene Vergütungsanspruch
unbegründet.
19 Gegen diese am 3. April 2002 zugestellte Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner am 26. April 2002 eingereichten Berufung, die er mit
Ablauf der auf den fristgerechten Antrag hin verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ausgeführt hat. Der Kläger macht geltend, er habe im
Rahmen seiner Tätigkeit erkannt, dass die Verteidigungsmöglichkeiten der Beklagten bei Produkthaftungsfällen im ... Markt erheblich
eingeschränkt gewesen seien. Nach dem ... Zivilprozessrecht sei ein Produzent in einem Produkthaftungsfall verpflichtet, sämtliche Unterlagen
dem Geschädigten zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Ausforschungsbeweis seien lediglich die Unterlagen geschützt, welche dem Schutz des
sog. Attorny -Client-Privilege unterfielen. Dieses Privileg könne nur dann in Anspruch genommen werden, wenn es sich um einen
selbstständigen externen Anwalt handle. Kernpunkt dieser Umsetzung sei es gewesen, die Koordination sämtlicher für
Produkthaftungsangelegenheiten in Betracht kommenden Dokumente und Vorgehensweisen einem externen Anwalt zu übertragen. Die
Beklagte habe unbedingt ihn, den Kläger, als den für diese Aufgabe Zuständigen behalten wollen. Deswegen sei die Konstruktion als freier
Mitarbeiter in einer ... Kanzlei gewählt worden. Intern habe sich jedoch für ihn, den Kläger, nichts geändert.
20 Der Kläger tritt der Auffassung des Arbeitsgerichts, der Kündigungsschutzantrag sei unzulässig, entgegen. Zwar sei der Begriff Kündigung nicht
explizit benutzt worden, jedoch auf Grund des in den Schreiben zum Ausdruck gekommenen eindeutigen Willens sowie auf Grund der von der
Beklagten niemals bestrittenen und tatsächlichen sofortigen entschädigungslosen Beendigung der Zusammenarbeit sei in jedem Fall von einer
Kündigung auszugehen.
21 Hinsichtlich des Feststellungsantrages Ziffer 2 vertritt der Kläger die Auffassung, der Streitgegenstand müsse in jedem Fall auch einen
eventuellen Dienstvertrag umfassen. Dies ergebe sich aus seinem Vortrag, der auch die Möglichkeit des Bestehens eines Vertragsverhältnisses
mit einer Person nach § 5 Abs. 2 ArbGG umfasse. Dass zwischen ihm und der ... Kanzlei bzw. dieser und der Beklagten ein Vertrag bestanden
habe, sei geradezu denklogisch für die Beklagte zwingend gewesen. Dabei handle es sich jedoch um nichts weiter als eine geschickte
Konstruktion nach außen, um vom Kern des Verhältnisses abzulenken. Es sei vereinbart gewesen, dass der Kläger für die Beklagte im Wege des
Unterauftrags tätig sein durfte und nur so lange als unterbeauftragter Anwalt bei einer ... Kanzlei tätig sein sollte, solange die Beklagte damit
einverstanden sei. Er meint, das Arbeitsgericht sei auf die bestehende Interessenlage nicht eingegangen. Die üblichen Differenzierungsindizien
zur Frage der Beurteilung, ob persönliche Abhängigkeit bestanden habe, seien vorliegend nur bedingt zur Abgrenzung tauglich. Umso mehr
Bedeutung komme letztlich der Frage zu, welches System welchen Beteiligten größere Vorteile gebracht habe. Das Arbeitsgericht sei
unzutreffend nicht auf das Attorny -Client-Privilege eingegangen. Er sei in die betriebliche Organisation eingebunden gewesen. Eine bloße
Bezugnahme auf Fragen nach Urlaubsanträgen oder Arbeitszeit, wie sie vielleicht bei anderen Berufsgruppen, die unter einen Tarifvertrag fielen,
sinnvoll sei, habe im vorliegenden Fall keinerlei Aussagekraft. Er sei in die Organisation der Beklagten durch Kommunikationswege,
Berichtslinien und gemeinsame Unterzeichnung in verschiedenen Bereichen hinsichtlich der Entscheidungsbefugnis im Rahmen von
Budgetfragen und vieles mehr eingebunden gewesen. Er habe praktisch ausschließlich und vor allen Dingen zeitlich bis fast zum Ende der
Zusammenarbeit in den Räumlichkeiten der Beklagten gearbeitet. Diese habe er erst verlassen, als er auf Grund eines Vorgehens der
Anwaltskammer gezwungenermaßen den bisherigen Ort seiner Arbeitsleistung habe verlassen müssen. Nicht nachvollziehbar sei auch die
Auffassung, eine Person, die selbst Angestellte habe, könne in keiner Abhängigkeit gegenüber Dritten stehen. Die Anstellung von Personal sei
nichts anderes gewesen als die Ausführung einer weiteren Weisung der Beklagten. Sämtliche Mitarbeiter seiner Kanzlei seien mit nichts
anderem beschäftigt gewesen, als für die Beklagte tätig zu sein. Kein Anwalt, der tatsächlich als Selbstständiger auf dem Markt tätig sei, werde in
einem derart ausschließlichen Großmandat tätig werden. Eine unternehmerische Freiheit habe für ihn nicht bestanden, denn es sei ihm nicht
gestattet gewesen, andere Mandate wahrzunehmen. Zwar habe das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt, dass er ein unternehmerisches Risiko
getragen habe. Dies sei jedoch kein Beweis für eine Selbstständigkeit.
22 Der Kläger beruft sich des Weiteren auf neuen Sachvortrag insoweit, als er geltend macht, bis einschließlich April 2000 seien sämtliche bei ihm
angestellten Mitarbeiter ehemals bei der Beklagten angestellt gewesen. Erst als der Arbeitsbedarf derartig groß geworden sei, dass er nicht mehr
mit Personen, die zuvor bei der Beklagten eingestellt gewesen seien, habe bewerkstelligt werden können, sei ihm erlaubt worden, andere
Personen anzustellen. Anhand der Berichtlinien zeige sich, dass er, der Kläger, in einer derartig intensiven Art und Weise in die
Betriebsorganisation eingebunden gewesen sei, dass sich der Gedanke an eine echte Selbstständigkeit verbiete. Der Jurist ... habe schon
während seiner Zeit als Mitarbeiter der Rechtsabteilung an den Kläger direkt berichten müssen. Er sei allein berechtigt gewesen, im Rahmen des
von ihm vorgesehenen Budgets die entsprechenden Personen anzuweisen, welche eventuellen Vergleichssummen zu zahlen seien.
23 Der Kläger beantragt,
24
das Urteil des Arbeitsgerichtes Stuttgart wird abgeändert und es ist entsprechend der Schlussanträge des Klägers und Berufungsklägers in
der 1. Instanz zu entscheiden.
25 Die Beklagte bittet um die Zurückweisung der Berufung. Sie meint, die Klage sei unzulässig geworden, da sich der Kläger aus Deutschland
abgemeldet habe, ohne eine konkrete Anschrift in den ... anzugeben. Des Weiteren beruft sie sich darauf, der Kläger habe Sicherheit zu leisten.
Das Attorny -Client-Privilege habe bei der tatsächlichen Entscheidung über die Einführung des Koordinationssystems keine Rolle gespielt. Auch
sei der Anstoß zum Aufbau eines Koordinationssystems nicht vom Kläger gekommen, vielmehr hätten ihre Mitarbeiter bei Besuchen ... Kanzleien
davon erfahren. Auch sei dies von den Versicherern angestoßen worden. Bei der Einführung des Koordinationssystems habe die konkrete
Person des Klägers keine Rolle gespielt. Für den Fall nämlich, dass der Kläger kein Interesse an der Rolle im Koordinationssystem zeigen sollte,
sei vorgesehen gewesen, dass ein Mitarbeiter des Hauptauftragnehmers nach Deutschland kommen sollte. Die Beendigung der
Zusammenarbeit beruhe darauf, dass dem Kläger Anfang Juli 2000 mitgeteilt worden sei, in Zukunft würden Produkthaftungsfälle nur noch durch
Einzelauftrag und mit konkretem Budgetrahmen vergeben. Unzutreffend sei auch, dass sämtliche Mitarbeiter der Kanzlei des Klägers zuvor in
ihren Diensten gestanden hätten. Nach ihren internen Berechnungen habe der Kläger einen Umsatz von etwa 30 Mill. Mark und einen Gewinn
von 7 bis 8 Mill. DM erzielt. Im Jahre 2000 habe der Kläger für seinen Mitarbeiter ..., der vormals niemals bei ihr beschäftigt gewesen sei, einen
Gesamtbetrag von über 1 Mio. DM in Rechnung gestellt. Davon habe der Mitarbeiter des Klägers 173.725,--DM erhalten. Die Mitarbeiter des
Klägers – konkret der Mitarbeiter ... – sei auch für andere Mandaten tätig gewesen.
Entscheidungsgründe
I.
26 1. Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthaft. Die Parteien streiten über die Kündigung sowie über das Bestehen
eines Arbeitsverhältnisses (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG); außerdem begehrt der Kläger Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten in Höhe von
75.000,--EUR (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG). Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt und mit Ablauf der auf den fristgerechten Antrag hin
verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ausgeführt worden, so dass es gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 n. F. ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO
n. F. zulässig ist. Da die mündliche Verhandlung nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden ist, kommen die Vorschriften der
Zivilprozessordnung wie auch des Arbeitsgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl.
I S. 1887) zur Anwendung (§ 26 Ziffer 5 EGZPO).
27 Das Rechtsmittel des Klägers kann in der Sache keinen Erfolg haben. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger keine Kündigungserklärung
abgegeben. Vielmehr hat die ... ... Kanzlei entsprechend der Regelung unter Ziffer 5 des zwischen dieser Kanzlei und der Rechtsvorgängerin der
Beklagten getroffenen Vereinbarung und der unter Ziffer 11 der zwischen der ... Kanzlei und dem Kläger bzw. der von ihm allein gehaltenen
zypriotischen Kapitalgesellschaft für freiberufliche Dienstleistungen geregelten Möglichkeit des Widerrufs zur Ermächtigung zur Erbringung von
Dienstleistungen die Zusammenarbeit mit dem Kläger beendet. Nachdem die Parteien bzw. der Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten
das mit Wirkung vom 1. April 1995 begründete Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvereinbarung vom 9. März 1998 mit dem 15. März 1998
beendet hatten, hat es weder gleichwohl fortbestanden noch ist ein solches stillschweigend begründet worden. Mangels eines
Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger auch kein – ohnehin nur unzureichend begründeter – Vergütungsanspruch zu, wie er von ihm mit der
Klagerweiterung vom 7. Februar 2002 geltend gemacht worden ist.
28 2. Die Berufung des Klägers ist nicht, wie die Beklagte geltend macht, unbegründet, weil der Kläger sich aus Deutschland abgemeldet hat, ohne
eine konkrete neue Anschrift in den ... zu nennen. Soweit sich die Beklagte für die von ihr vertretene Auffassung auf eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. Dezember 1987 – IVb ZR 4/87, BGHZ 102, 332 = AP Nr. 9 zu § 130 ZPO = NJW 1988, 2114) beruft, ist darin
ausgeführt, zur ordnungsgemäßen Klagerhebung gehöre grundsätzlich auch die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Klägers. Erhoben
worden ist die Klage mit dem am 3. Dezember 2001 beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatz. Sowohl im ersten Rechtszug ist durch
Verfügung vom 5. Dezember 2001 als auch im Berufungsrechtszug durch Verfügung vom 20. Juni 2002 das persönliche Erscheinen des Klägers
angeordnet worden. Diesen Anordnungen hat der Kläger jeweils Folge geleistet. Aus der von der Beklagten eingereichten Bestätigung des
Amtes für öffentliche Ordnung der ... vom 26. Juni 2002 ergibt sich nicht, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Klagerhebung nicht mehr unter der in
der Klagschrift angegebenen Anschrift geladen werden konnte. Im Übrigen hat die Beklagte unter Angabe der genauen Lage und damit der
Anschrift angegeben, der Kläger habe im Bundesstaat ... ein Haus für sich und seine Familie gekauft. Damit ist nicht die Behauptung zu
vereinbaren, der Kläger halte sich an einem unbekannten Ort auf, um das vorliegende Verfahren quasi aus dem Dunkel heraus zu führen.
29 3. Ebenso wenig kann die Beklagte mit ihrer Einrede, der Kläger habe Sicherheit für die Prozesskosten zu leisten, Erfolg haben. Zur Verwerfung
dieser Einrede bedarf es nicht des Erlasses eines Zwischenurteils (§ 303 ZPO), die Verwerfung ist auch in der Begründung dieses Urteils statthaft
(Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 112 Rn. 1).
30 Dahingestellt bleiben kann, ob die prozesshindernde Einrede nicht schon deshalb zurückzuweisen ist, weil sie erstmals im zweiten Rechtszug
erhoben worden ist (§ 295 ZPO). Die Tatsache, dass der Kläger Ausländer ist, war der Beklagten schon im ersten Rechtszug bekannt. Bei der
Festsetzung ist nach § 112 Abs. 2 ZPO derjenige Betrag zu Grunde zu legen, den die beklagte Partei wahrscheinlich aufzuwenden haben wird.
Die Beklagte wird vorliegend durch einen Arbeitgeberverband vertreten, für den zwar ein Rechtsanwalt aber nicht als solcher auftritt, so dass
mangels irgendwelcher Angaben nicht ersichtlich ist, welche Kosten geltend gemacht werden sollen und können.
31 4. Begründete Veranlassung, dem Kläger oder auch der Beklagten eine Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen der Beklagten bzw. des
Klägers einzuräumen, bestand nicht.
32 Nach § 283 Satz 1 ZPO kann einer Partei, die sich in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären kann, weil es
ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, auf ihren Antrag vom Gericht eine Frist bestimmt werden, in der sie die Erklärung in
einem Schriftsatz nachbringen kann. Selbst wenn diese Vorschrift im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar ist (zweifelnd BAG, Urteil vom 3.
Dezember 1985 – 4 AZR 325/84, APNr. 5 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel), sind ihre Voraussetzungen nicht erfüllt.
33 Die Berufungsbeantwortungsschrift der Beklagten ist fristgerecht auf den entsprechenden Verlängerungsantrag hin am 1. August 2002 beim
Landesarbeitsgericht eingegangen und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 6. August 2002 zugestellt worden. Termin zur
Berufungsverhandlung war durch Verfügung vom 20. Juni 2002 auf den 19. August 2002 bestimmt worden. Der Kläger hat mit seinem am 14.
August 2002 beim Berufungsgericht als Fa... eingereichten Schriftsatz zum Schriftsatz der Beklagten vom 1. August 2002 auf 15 Seiten Stellung
genommen. Wenn der Prozessbevollmächtigte des Klägers rechtsirrtümlich davon ausgegangen ist, vor dem Berufungsgericht finde am 19.
August 2002 ein Gütetermin statt, so bestand schon deswegen kein Anlass, eine Erklärungsfrist einzuräumen, weil zum einen der
Berufungsbeantwortungsschriftsatz rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung zugestellt worden war (§ 132 ZPO) und weil zum anderen die
pauschale Behauptung des Klägers selbst, er sei durch den Schriftsatz der Beklagten vom 1. August 2002 persönlich angegriffen worden, die
Einräumung einer Erklärungsfrist nicht rechtfertigt.
34 Der Kläger hat darüber hinaus nicht andeutungsweise dargetan, warum er sich auf das Vorbringen der Beklagten im ihrem Schriftsatz in der
Berufungsverhandlung nicht erklären konnte. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers verkannt haben sollte, dass der Kläger, der sich
auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses trotz der schriftlichen Aufhebungsvereinbarung vom 9. März 1998 beruft, dafür darlegungs- und
beweispflichtig ist und Vorbringen der Beklagten substanziiert hätte bestreiten müssen, rechtfertigt auch dies nicht die Einräumung einer
Schriftsatzfrist.
35 Ebenso wenig war der Beklagten eine Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. August 2002
einzuräumen. Die Wertung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, darin sei nach vorläufiger Prüfung nichts (erheblich) Neues enthalten, ist
zutreffend.
II.
36 Soweit der Kläger mit Antrag Ziffer 1 die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht durch Kündigung vom 12. November
2001 und auch nicht durch Schreiben der Beklagten vom 14. November 2001 sowie die Schreiben vom 15. November 2001 der Beklagten bzw.
der Anwaltskanzlei ... beendet worden, bestehen schon Zweifel an der Bestimmtheit des Antrags. Gleichviel wie der Antrag auch auszulegen ist,
kann er keinen Erfolg haben.
37 1. Mit seiner am 3. Dezember 2001 eingereichten Klage hat der Kläger auf die Feststellung angetragen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
nicht durch die Kündigung vom 12. November 2001 beendet wurde. Er hat mit dem am 6. Dezember 2001 eingereichten Schriftsatz die Klage um
den Antrag auf Feststellung erweitert, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch Schreiben vom 14. November 2001 der Beklagten sowie die
Schreiben vom 15. November 2001 der Beklagten bzw. der Anwaltskanzlei ... beendet wurde. Während also der Kläger das Schreiben vom 14.
November 2001 der Beklagten und die Schreiben vom 15. November 2001 der Beklagten „bzw.“ der Anwaltskanzlei ... zuordnete, also von ihnen
herrührend bezeichnete, enthält er sich einer Zuordnung des Schreibens vom 12. November 2001 in seinem Antrag. Dieses Schreiben rührt
weder von der Beklagten her noch hat die Anwaltskanzlei ... im Namen und in Vollmacht der Beklagten eine Erklärung abgegeben, so dass,
wenn das Schreiben überhaupt eine Kündigungserklärung in Bezug auf ein zwischen dem Kläger und der Beklagten (noch) bestehendes
Arbeitsverhältnis beinhalten sollte, diese ins Leere gehen würde, weil ein Dritter das zwischen anderen Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
durch seine Erklärung nicht beenden kann.
38 2. Das Arbeitsgericht hat die mit der Klage und mit dem Erweiterungsschriftsatz angekündigten Anträge in einem Antrag zusammengefasst und
abgewiesen, weil die Klage insoweit unzulässig sei. Dazu hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Beklagte habe sich keinesfalls des Ausspruchs
der streitgegenständlichen Kündigungen berühmt, so dass es den Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen haben dürfte.
39 a) Liegt zwischen den Parteien in Wahrheit kein Arbeitsverhältnis (mehr) vor, geht eine von einer Partei vorsorglich ausgesprochene Kündigung
ins Leere. Eine gegen eine solche (tatsächlich erklärte) Kündigung erhobene Klage ist als unbegründet abzuweisen (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juli
1994 – 8 AZR 227/93, BAGE 77, 252 = AP Nr. 8 zu Art. 13 Einigungsvertrag; Urteil vom 24. April 1997 – 2 AZR 241/96, BAGE 85, 351 = AP Nr. 2
zu § 611 BGB Ruhen des Arbeitsverhältnisses). Greift ein Kläger eine Erklärung, selbst wenn es eine Willenserklärung ist, an, ohne dass es sich
dabei um eine Kündigungserklärung handelt, mangelt es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse.
40 b) Zutreffend hat Arbeitsgericht angenommen, dass die beiden von der Beklagten herrührenden Schreiben vom 14. und 15. November 2001
nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt keine Kündigungserklärung enthalten. Bei der Frage, ob die Erklärung einer Partei eine Kündigung
darstellt, ist darauf abzustellen, wie der Erklärungsempfänger nach der Verkehrssitte, den ihm erkennbaren Fallumständen und unter
Berücksichtigung von Treu und Glauben die ihm zugegangene Erklärung auffassen musste. Der Erklärende braucht zwar nicht ausdrücklich das
Substantiv „Kündigung“ oder das Verb „kündigen“ zu gebrauchen. Er muss aber eindeutig zum Ausdruck bringen, das Arbeitsverhältnis durch
eine einseitige Gestaltungserklärung für die Zukunft lösen zu wollen (vgl. BAG, Urteil vom 19. Januar 1956 – 2 AZR 80/54, AP Nr. 1 zu § 620 BGB
Kündigungserklärung; Urteil vom 11. Juni 1959 – 2 AZR 334/57, AP Nr. 1 zu § 130 BGB).
41 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Annahme einer von der Beklagten erklärten Kündigung ausgeschlossen. Wie schon in dem Schreiben
der ... Anwaltskanzlei vom 12. November 2001 hat auch die Beklagte mit ihrem an die drei Partner der Kanzlei des Klägers und an die Kanzlei
gerichteten Schreiben vom 14. November 2001 auf die sich zwischen der Beklagten und der ... Kanzlei am 23. Februar 1998 abgeschlossene
Anwalts-Mandanten-Dienstleistungsvereinbarung Bezug genommen. Die ... Kanzlei hat dem Kläger und den beiden weiteren Mitgliedern seiner
Kanzlei mitgeteilt, sie beende (terminate) jegliche und alle Vereinbarungen bezüglich juristischer Dienstleistungen für die Beklagte. Dem Kläger
war aufgrund der entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts bereits vor Abschluss der Aufhebungsvereinbarung mit der Beklagten das
Arbeitsverhältnis betreffend mit der ... Kanzlei getroffenen Vereinbarung über die Erbringung von juristischen Dienstleistungen vom 11. Februar
1998 – die Aufhebungsvereinbarung datiert vom 9. März 1998 – bekannt, dass eine Tätigkeit für die ... Anwaltskanzlei von dem Einverständnis
der Beklagten abhing. Angesichts dieser Umstände konnte der Kläger das Schreiben der Beklagten vom 14. November 2001 nicht als
Kündigung eines Arbeitsverhältnisses auffassen. Dies gilt um so mehr für das Schreiben der Beklagten vom 15. November 2001, mit welchem
die Beklagte den Kläger „im Hinblick auf die Beendigung“ seiner „anwaltlichen Betätigung in Rechtsangelegenheiten der ...“ aufforderte, den
Werksausweis und die Einfahrplakette zurückzuschicken. Diese Aufforderung beinhaltete keine Willenserklärung mit der ein Rechtsverhältnis
gestaltet werden sollte. Die Beklagte forderte nur Unterlagen zurück, die dem Kläger den Zugang bzw. die Zufahrt zu den Werksgeländen der
Beklagten ermöglichte.
42 Im Übrigen hat der Kläger in dem zwischen ihm und den beiden weiteren Kanzleimitgliedern ... und ... beim Landgericht ... anhängigen
Rechtsstreit selbst ausgeführt, durch das Schreiben der Anwaltskanzlei ... vom 12. November 2001 seien alle Verträge zwischen dieser Kanzlei
und der Kanzlei des Klägers und weiteren Gesellschaften gekündigt worden. Kündigender war also die ... Kanzlei und gekündigt wurden die
Verträge vom 11. Februar 1998 und 1. Januar 2000 nicht jedoch ein Arbeitsverhältnis.
III.
43 Den weiteren Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis über die im Antrag Ziffer 1 genannten Zeitpunkte hinaus auf unbestimmte Zeit
fortbestehe, hat das Arbeitsgericht zutreffend als unbegründet abgewiesen. Die Parteien haben das mit Wirkung vom 1. April 1995 begründete
Arbeitsverhältnis durch die Aufhebungsvereinbarung vom 9. März 1998 mit dem 15. März 1998 beendet. Entgegen dieser nach dem Wortlaut und
dem Inhalt eindeutigen Vereinbarung hat das Arbeitsverhältnis weder gleichwohl fortbestanden noch ist ein solches stillschweigend (wieder)
begründet worden. Das sowohl das erst- wie das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers beherrschende Argument der
Scheinselbstständigkeit ist unbehelflich.
44 1. Der zunächst vom Kläger unter Hinweis auf eine Entscheidung des BAG (Urteil vom 27. Januar 1994 – 2 AZR 484/93, AP Nr. 28 zu § 4 KSchG
1969) zur Erfassung möglicher späterer Kündigungen angekündigte Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis über die im Antrag Ziffer 1
genannten Zeitpunkte hinaus auf unbestimmte Zeit fortbestehe, ist vom Arbeitsgericht zutreffend als allgemeine Feststellungsklage nach §256
ZPO aufgefasst worden. Ihr Streitgegenstand ist der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der
ersten Instanz (vgl. KR-Friedrich, 6. Aufl., § 4 KSchG Rz. 245). Mit diesem Begehren kann der Kläger ebenfalls keinen Erfolg haben. Nachdem die
juristisch geschulten bzw. beratenen Parteien das vormalige Arbeitsverhältnis einverständlich aufgehoben hatten, stand der Kläger nicht mehr in
einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten.
45 2. Mit dem in der Aufhebungsvereinbarung vom 9. März 1998 genannten Beendigungszeitpunkt hat zwischen dem Kläger und der Beklagten
kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Die Wertung des Klägers, der Arbeitsvertrag sei nur formell aufgehoben worden, dadurch sei jedoch das
ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht beendet worden (Schriftsatz vom 7. Februar 2002 S. 3) ist angesichts seiner beruflichen Qualifikation
unverständlich. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angegriffenen Urteil zu den §§ 116, 117 BGB geht die Berufung nicht ein. Trotz seines
umfangreichen Vortrags ist es dem Kläger nicht gelungen, schlüssig die Voraussetzungen für ein Arbeitsverhältnis darzulegen. Der von ihm
angeführte Gesichtspunkt der Scheinselbstständigkeit ersetzt ebenso wenig wie die von ihm vorgetragene Ansicht, die üblichen
Differenzierungsindizien seien bei derartigen Tätigkeiten wie den hier von ihm ausgeübten nur bedingt zur Abgrenzung tauglich, ein
entsprechend schlüssiges Vorbringen.
46 a) Zur Frage der Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von anderen Rechtsverhältnissen, die auch die Leistung von Diensten zum Inhalt
haben, ist von den durch die Rechtsprechung des BAG aufgestellten Grundsätzen auszugehen, wie sie auch vom Arbeitsgericht herangezogen
worden sind. Der das Sozialversicherungsrecht seit geraumer Zeit beherrschende Begriff der Scheinselbstständigkeit und insbesondere die
Neufassung des § 7 Abs. 4 SGB IV durch das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20. Dezember 1999 (BGBl. 2000 I S. 2) haben
nach allgemeiner Auffassung (vgl. Heinze, JZ 2000, 332 mit Nachweisen in FN 7) nicht eine Neubewertung des Arbeitnehmerbegriffs zur Folge.
Bei § 7 Abs. 4 SGB IV handelt es sich ausschließlich um eine sozialversicherungsrechtliche Vorschrift ohne materiellen Regelungsinhalt. Sie
beinhaltet eine widerlegbare Vermutung und findet allein im Sozialversicherungsrecht Anwendung. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob die Vermutung
des § 7 Abs. 4 SGB IV vorliegend überhaupt eingreift.
47 b) Arbeitsverhältnisse unterscheiden sich von anderen Rechtsverhältnissen, die auch die Leistung von Diensten zum Inhalt haben, durch den
Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zu Dienstleistung Verpflichtete befindet (vgl. BAG, Urteil vom 30. September 1998 – 5 AZR
563/97, BAGE 90, 36 = AP Nr. 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste
eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG, Beschluss vom
16. Februar 2000 – 5 AZB 71/99, BAGE 93, 310 = APNr. 70 zu § 2 ArbGG 1979). Entscheidend ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der
sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Der Arbeitnehmer ist in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert. Die
Eingliederung zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 121 GewO; künftig: §
106 i. d. F. des Dritten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung) (vgl. BAG, Urteil vom 26. Mai 1999 – 5 AZR 469/98, AP Nr. 104 zu § 611
BGB Abhängigkeit). Die weitgehende Bestimmung der zu erbringenden Leistung bereits im Vertrag selbst spricht erheblich gegen eine
persönliche Abhängigkeit vom Dienstberechtigten mit der Folge, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt (vgl. BAG, Beschluss vom 25. März 1992 – 7
ABR 52/91, BAGE 70, 104 = AP Nr. 48 zu § 5 BetrVG 1972). Ob jemand einen „eigenen“ Schreibtisch hat oder ein Arbeitszimmer (mit-)benutzen
kann, zu dem er einen Schlüssel hat, oder ob er in einem internen Telefonverzeichnis aufgeführt ist, hat für sich genommen keine entscheidende
Bedeutung (vgl. BAG, Urteil vom 20. Juli 1994 – 5 AZR 627/93, BAGE 77, 226 = AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
48 Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Art der Tätigkeit betreffen. Maßgeblich sind die tatsächlichen Umstände, die die
rechtliche Beziehung prägen. Arbeitnehmer ist namentlich der Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine
Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart und der Organisation der zu leistenden
Tätigkeit ab. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines anderen Rechtsverhältnisses
erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine
Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzunehmen als bei gehobenen Tätigkeiten. Ein Arbeitsverhältnis kann aber auch bei Diensten
höherer Art gegeben sein, selbst wenn dem Dienstverpflichteten ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher
Selbstständigkeit verbleibt. Der Arbeitnehmer ist typischerweise aber nicht immer vom Arbeitgeber wirtschaftlich abhängig. Eine wirtschaftliche
Abhängigkeit ist zur Begründung der Arbeitnehmereigenschaft weder erforderlich noch ausreichend (vgl. BAG, Urteil vom 16. März 1994 – 5 AZR
447/92, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Wenn der eine Vertragspartner innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die
Arbeitsleistung des anderen Vertragspartners verfügen kann, wenn jener also über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage sowie
über Beginn und Ende der Arbeitszeit bestimmt, ist dies ein maßgeblicher Hinweis auf ein Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 30. Oktober
1991 – 7 AZR 19/91, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
49 Für die Abgrenzung von Bedeutung sind die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist und nicht die Modalitäten der Zahlung
oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die Überbürdung vertraglicher Risiken. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich
aus dem wirklichen Geschäftsinhalt (vgl. BAG, Urteil vom 12. Dezember 2001 – 5 AZR 253/00, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend. Insgesamt kommt es auf eine Würdigung der
Umstände des Einzelfalles an.
50 Im Arbeitsverhältnis ist es zwar nicht ganz ausgeschlossen, aber durchaus unüblich, dass der Arbeitnehmer dritte Personen zur Erfüllung seiner
Arbeitspflicht heranzieht (vgl. § 613 Satz 1 BGB) (vgl. BAG, Urteil vom 21. Januar 1966 – 3 AZR 183/65, BAGE 18, 87 = AP Nr. 2 zu § 92 HGB).
51 aa) Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis haben die Parteien einverständlich mit Ablauf des 15. März 1998 aufgehoben. In der Folgezeit sind die
Parteien keine vertraglichen Bindungen mehr eingegangen. Vielmehr hat der Kläger, der sich Anfang 1998 mehrfach anderweitig beworben und
mit einem ... Metallunternehmen einen nicht vollzogenen Arbeitsvertrag unterschrieben hat, bereits am 11. Februar 1998 handelnd unter einer
Kapitalgesellschaft für freiberufliche Dienstleistungen nach zypriotischem Recht mit der ... Anwaltskanzlei ... einen Vertrag über die Erbringung
anwaltlicher Dienstleistungen für die Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossen. In diesem Vertrag waren unter Ziffer 1 die Leistungen
näher umschrieben, die der Kläger bzw. die von ihm gehaltene Kapitalgesellschaft erbringen sollte. Genannt waren Leistungen, die in den
Zuständigkeitsbereich des Koordinierungssystems für die Verteidigung von Produkthaftungsfällen fallen, als auch zusätzlich solche Leistungen,
die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach eigenem Ermessen einseitig bestimmt werden. Ausdrücklich war unter Ziffer 7 dieses
Vertrages bestimmt, dass der Kläger bzw. die von ihm gehaltene Kapitalgesellschaft die unter Ziffer 1 genannten Dienste sowohl gegenüber der
Rechtsvorgängerin der Beklagten als auch der ... Kanzlei als unabhängige Auftragnehmer erbringen sollte. In der
Gewinnbeteiligungsvereinbarung zu dieser Vereinbarung war geregelt, dass der Kläger insoweit war die Kapitalgesellschaft nicht beteiligt – die
Aufgabe übernehmen sollte, die ... Kanzlei als anwaltlicher Dienstleister gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu unterstützen. Die
Gewinnbeteiligung sollte an den Kläger oder eine andere von ihm bezeichnete juristische Person gezahlt werden. In der Folgezeit ist zwischen
der ... Kanzlei und einem Unternehmen nach dem Recht ..., welches in der Vereinbarung vom 1. Januar 2000 als Teilrechtsnachfolger des
Klägers hinsichtlich derjenigen Leistungen, die dem Zypernabkommen unterliegen, bezeichnet wurde, eine Vereinbarung über die Erbringung
von juristischen Dienstleistungen für die Beklagte abgeschlossen worden. Auch in dieser Vereinbarung findet sich die Bestimmung, dass
(nunmehr) das Unternehmen nach dem Recht ... die vereinbarten Dienste sowohl gegenüber der ... als auch gegenüber der ... Kanzlei als
unabhängige Auftragnehmer erbringen sollte. Außerdem gründete der Kläger eine Kanzlei, deren Hauptgesellschafter er war und die zuletzt 22
Anwälte beschäftigte. Zu der Entwicklung dieser Kanzlei hat der Kläger selbst ausführlich in seiner Klagschrift vom 15. Mai 2002 vorgetragen,
durch welche er einen Rechtsstreit vor dem Landgericht ..., den er gegen zwei Kanzleimitglieder führt, eingeleitet hat. Nach den darin
enthaltenen Ausführungen sollte eine Koordinationsstelle der amerikanischen Kanzlei in ... eingerichtet werden, die von ihm persönlich besetzt
wurde. Wenn sich auch die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die personelle Besetzung vorbehalten hat, so handelte es sich nach dem
eigenen Vortrag des Klägers um eine Koordinationsstelle der ... Kanzlei, zu deren Errichtung sich diese Kanzlei gegenüber der Beklagten
verpflichtet hatte. In dieser Klagschrift hat der Kläger auch anders als im vorliegenden Rechtsstreit ausgeführt, alle an anderen Orten (als ...) für
die Kanzlei tätigen Anwälte müssten sich bei ihm vorstellen, bevor Arbeitsverträge geschlossen wurden. Aus dem eigenen Vorbringen des
Klägers und aus den zur Gerichtsakte gereichten diversen Vereinbarungen ergibt sich folglich, dass sich der Kläger teilweise handelnd unter
ausländischen Gesellschaften nicht gegenüber der Beklagten nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Dienstleistung verpflichtet hat.
Auch die Annahme eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses scheidet aus, weil ein solches nur dann vorliegt, wenn sich ein Arbeitnehmer
gegenüber einem anderen – dem Mittelsmann –, der selbst Arbeitnehmer eines Dritten ist, zur Leistung von Arbeit verpflichtet, wobei die Arbeit
tatsächlich mit Wissen des Dritten unmittelbar für diesen geleistet wird (vgl. BAG, Urteil vom 8. August 1958 – 4 AZR 173/55, BAGE 6, 232 = AP
Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; Urteil vom 20. Juli 1982 – 3 AZR 446/80, BAGE 39, 201 = AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mittelbares
Arbeitsverhältnis). Die ... Kanzlei, der Rechtsform nach eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung nach kalifornischem Recht, ist
unzweifelhaft nicht Arbeitnehmerin der Beklagten.
52 bb) Unabhängig davon, dass sich angesichts dieser Mehrzahl von Verträgen abgeschlossen zwischen der Beklagten bzw. ihrer
Rechtsvorgängerin und der ... Kanzlei sowie zwischen dieser und dem Kläger bzw. der von ihm gehaltenen Gesellschaften die Annahme eines
stillschweigenden Vertragsschlusses zwischen dem Kläger und der Beklagten verbietet, ergeben sich aus dem Vorbringen des Klägers keine
Anhaltspunkte dafür, er sei wie ein Arbeitnehmer für die Beklagte tätig gewesen. Auf Äußerlichkeiten wie das Namensschild, die Benutzung von
Räumen der Beklagten, die Einbindung in das E-Mail-System oder sogar auf die Aufnahme in die Geburtstagsliste, wobei diesbezüglich der
Kläger nicht dargetan hat, diese sei auf Veranlassung der Beklagten erstellt worden, kommt es dabei nicht an. Für eine selbstständige Tätigkeit
spricht insbesondere, dass der Kläger, wie er in dem Rechtsstreit vom Landgericht selbst vorgetragen hat, Begründer und „Hauptgesellschafter“
einer Kanzlei war, die er allein nach außen vertrat und in der 22 Anwälte tätig waren, mit denen Arbeitsverträge abgeschlossen wurden. Mit
seiner Stellung als „Hauptgesellschafter“ einer Anwaltskanzlei, die wiederum Anwälte aufgrund eines Arbeitsverhältnisses beschäftigte, und als
Gesellschafter ausländischer Gesellschaften verträgt sich nicht die Annahme, der Kläger sei seinerseits Arbeitnehmer der Beklagten gewesen.
Die Beschäftigung von eigenem Personal ist ein wesentliches Merkmal selbstständigen Tätigwerdens (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juli 1997 – 5 AZR
312/96, BAGE 86, 170 = AP Nr. 4 zu §611 BGB Zeitungsausträger; Urteil vom 12. Dezember 2001, a.a.O.). Dies verkennt der Kläger, wenn er
geltend macht, dabei handle es sich um eine ausschließlich aus dem Sozialrecht herrührenden Überlegung. Das Gegenteil ist der Fall. Wenn
auch alle Mitarbeiter seiner Kanzlei damit beschäftigt waren, Rechtsfälle aus dem Bereich der Beklagten zu bearbeiten, ändert es nichts daran,
dass der Kläger durch die Beschäftigung von eigenem Personal ein wesentliches Merkmal selbstständigen Tätigwerdens erfüllt hat. Zu den
entscheidenden Merkmalen der im wesentlichen freien Gestaltung der Tätigkeit und der Arbeitszeit enthält sich der Kläger eines ausreichenden
Vortrags, weil er meint, bei einer Berufsgruppe wie der, zu der er gehöre, drücke sich die Einbindung in eine Organisation nicht durch
Anwendung typischer Arbeitslebenformalien wie Stechuhren, sondern anhand der von ihm vorgetragenen Indizien der Einbindung in die
betrieblich Organisation durch Kommunikationswege, Berichtslinien, gemeinsame Unterzeichnung in verschiedenen Bereichen,
Entscheidungsbefugnisse im Rahmen von Budgetfragen und vieles mehr aus. Dabei verkennt der Kläger bei seinem neuen Sachvortrag zu dem
Stichwort „Berichtslinien“ in der Berufungsbegründungsschrift, dass sich daraus nicht seine Einbindung in den Betrieb der Beklagten ergibt. Nach
seinem eigenen Vorbringen wurden ihm gegenüber keine Weisungen bezüglich einer Berichtspflicht in Bezug auf die Beklagte erteilt, sondern
die Beklagte hat ihre vom Kläger aufgezählten Mitarbeiter angewiesen, dem Kläger zu berichten bzw. an ihn sämtliche
produkthaftungsrelevanten Fälle zu berichten bzw. zu berichten, wie es sich mit aktuellen Produkthaftungsfällen verhielt. Aus einem von der
Beklagten gegenüber ihren Mitarbeitern ausgeübten Weisungsrecht kann der Kläger, der die Koordinationsstelle der ... Kanzlei besetzte, nichts
für sich herleiten. Als Betreuer dieser Koordinationsstelle hatte er naturgemäß für die ... Kanzlei Informationen von der Beklagten
entgegenzunehmen und seinerseits zu berichten.
53 Im Übrigen lässt das Vorbringen des Klägers nicht erkennen, dass er bei den bearbeiteten Rechtsfällen in seiner Gestaltungsfreiheit und
Eigeninitiative durch die Beklagte eingeschränkt war.
54 Wenn der Kläger darüber hinaus ausführt, er sei „insoweit allein berechtigt gewesen, im Rahmen des von ihm vorgegeben Budgets die
entsprechenden Personen anzuweisen, welche eventuellen Vergleichssummen zu zahlen seien“, so berühmt er sich seinerseits eines
Weisungsrechts gegenüber Mitarbeitern der Beklagten, auf welche es gerade nicht ankommt.
55 Schließlich ist nicht von Bedeutung, welche Überlegungen der Beklagten und wer Veranlasser dafür war, dass die Produkthaftungsfälle aus der
Rechtsabteilung der Beklagten ausgegliedert und der ... Kanzlei übertragen wurden. Dabei handelte es sich um eine sogenannte
Unternehmerentscheidung, welche die Beklagte an sich zu einer betriebsbedingten Kündigung vorbehaltlich einer
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen freien Arbeitsplatz und/oder den Grundsätzen der sozialen Auswahl berechtigt hätte.
56 3. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist nur für den Fall des Obsiegens mit Feststellungsantrag gestellt worden, so dass darüber nicht zu befinden
ist.
IV.
57 Der vom Kläger auch im zweiten Rechtszug zur Entscheidung gestellte Leistungsantrag kann allein deswegen nicht in seinem Sinne positiv
beschieden werden, weil er weder nach dem 15. März 1998 in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten stand noch diese ein solches gekündigt
hat.
58 Mit seiner Klagerweiterung vom 7. Februar 2002 hat der Kläger ausstehendes „Arbeitsentgelt“ verlangt. Da der Kläger nur auf die Feststellung
eines „Arbeitsverhältnisses“ angetragen hat, ist nicht zu entscheiden, ob er zu der Beklagten unmittelbar nach dem 16. März 1998 in einem
anderen Rechtsverhältnis als in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat. Wenn der Kläger ein anderes Rechtsverhältnis, insbesondere ein
Mandantschaftsverhältnis hätte mit der Beklagten festgestellt wissen wollen, würde es sich um einen anderen Streitgegenstand handeln, der
ohnehin nicht in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fallen würde.
V.
59 1. Die durch sein somit erfolgloses Rechtsmittel entstanden Kosten hat der Kläger gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
60 2. Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Berufungsurteil nicht gegeben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs.
2 ArbGG) liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht selbstständig durch den
Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.