Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 02.08.2002

LArbG Baden-Württemberg: arbeitsunfähigkeit, fristlose kündigung, ordentliche kündigung, verdachtskündigung, betriebsrat, auflösung, interessenabwägung, rechtfertigung, zusammenarbeit, anhörung

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 2.8.2002, 2 Sa 15/02

Außerordentliche Kündigung; Verdachtskündigung; Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit; wahrheitswidrige Angaben des Arbeitnehmers als

Kündigungsgrund; Auflösungsantrag

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 24.01.02 – Az.: 28 Ca 6867/01 – wird auf deren Kosten

zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen, da das Urteil des Berufungsgerichts der Revision nicht

unterfällt.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind

Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung der zulässigen

Kündigungsschutzklage zu Recht entsprochen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom

19.07.2001 nicht aufgelöst worden, da diese Kündigungen unwirksam sind (1). Der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9

Abs. 1 Satz 2 KSchG ist unbegründet (2).

1. Sowohl die außerordentliche fristlose Kündigung als auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.07.01

sind unwirksam, weil keine Kündigungsgründe i. S. des § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen.

Die Beklagte begründet die Kündigungen vom 19.07.01 in der zweiten Instanz insbesondere damit, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit vom

05.07. bis 13.07.01 nur vorgetäuscht habe (1.1), in jedem Fall die Voraussetzungen für eine auf diesen Vorwurf gestützte Verdachtskündigung

erfüllt seien (1.2) und der Kläger durch wiederholte wahrheitswidrige Angaben gegenüber der Beklagten das für eine Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört habe (1.3).

1.1 Auf Grund der Zeugenaussage des den Kläger behandelnden Arztes ... in der ersten Instanz ist die erkennende Kammer davon überzeugt,

dass der Kläger vom 05.07. bis 13.07.01 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen ist und eine Arbeitsunfähigkeit nicht vorgetäuscht hat.

Das Arbeitsgericht hat die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung wegen Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit richtig

dargestellt und angewandt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts unter II. 1. bis 3. der

Entscheidungsgründe (Seite 5 bis 9 des Urteils) verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Da die Beklagte im Berufungsvorbringen die Glaubwürdigkeit

des Zeugen ... nicht in Zweifel gezogen hat, hat die Kammer davon Abstand genommen, Herrn ... in der zweiten Instanz noch einmal zu

vernehmen.

1.2 Die streitgegenständlichen Kündigungen sind auch nicht als Verdachtskündigungen unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass der Kläger

die Arbeitsunfähigkeit vom 05.07. bis 13.07.01 nur vorgetäuscht hat. Zwar ist der Beklagten in dem Punkt zuzustimmen, dass der vorliegende

Sachverhalt, insbesondere die Aussagen und das Verhalten des Klägers bezüglich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und der Türkeireise,

durchaus geeignet gewesen ist, den dringenden Verdacht zu begründen, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit vom 05.07. bis 13.07.01 nur

vorgetäuscht hat, um vorzeitig seine Urlaubsreise in die Türkei antreten zu können. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, Beurteilungszeitpunkt, ob ein dringender Verdacht vorliegt, die letzte

mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Nach dieser Rechtsprechung können den Verdacht entkräftende Tatsachen bis zur letzten

mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen und müssen dann berücksichtigt werden, sofern diese Tatsachen, wenn auch

unerkannt, bereits vor Zugang der Kündigung vorgelegen haben (BAG Urteil v. 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht

strafbarer Handlung; KR-Fischermeier 5. Aufl. § 626 BGB Rz. 233; KR-Etzel a. a. O. § 1 KSchG Rz. 527).

Im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung hat jedoch die Aussage des behandelnden Arztes ... vorgelegen, wonach der Kläger vom 05.07. bis

13.07.01 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen ist (s. o.).

10 Eine Begründung der vorliegenden Kündigungen als Verdachtskündigungen scheitert auch daran, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der

streitgegenständlichen Kündigungen nicht im Hinblick auf eine Verdachtskündigung angehört worden ist. Das von der Beklagten vorgelegte

Anhörungsschreiben vom 17.07.01 lässt nicht erkennen, dass die Beklagte den Kündigungssachverhalt auf den Verdacht einer Pflichtwidrigkeit

stützen wollte. Zwar muss der Arbeitgeber bei Anhörung des Betriebsrates den Kündigungssachverhalt nicht rechtlich qualifizieren (im Hinblick

auf eine Tat- oder Verdachtskündigung). Der Verdacht einer strafbaren oder vertragswidrigen Handlung ist allerdings gegenüber dem Vorwurf,

der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, ein eigenständiger Kündigungsgrund, der im Tatvorwurf nicht zwangsläufig enthalten ist. Deshalb

muss dem Betriebsrat jedenfalls deutlich werden, dass die auszusprechende Kündigung auch auf den Verdacht gestützt wird und die

Voraussetzungen der Verdachtskündigung erfüllt sind (z. B. vorherige Anhörung des Arbeitnehmers). Wenn man unter den vorgenannten

Voraussetzungen die Betriebsratsanhörung vom 17.07.01 würdigt, ist festzustellen, dass von einem Verdacht – auch nicht konkludent – keine

Rede ist. Der Betriebsrat wird lediglich über einen Tatvorwurf informiert („Herr ... hat sich aus unserer Sicht Lohnfortzahlungskosten erschlichen“,

Seite 3 der Betriebsratsanhörung vom 17.07.01).

11 1.3 Die vorliegenden Kündigungen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Kläger

wiederholt wahrheitswidrige Angaben gegenüber der Beklagten im Hinblick auf die Türkeireise und die Arbeitsunfähigkeit gemacht hat.

12 Unwahre Angaben des Arbeitnehmers auf zulässige Fragen des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestehende Arbeitsunfähigkeit können nicht

nur den Verdacht begründen, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen ist, sondern stellen auch Pflichtverletzungen dar, die

grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen können. Im vorliegenden Rechtsstreit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger mehrfach

wahrheitswidrige Angaben bezüglich der vom 05.07. bis 13.07.01 bestehenden Arbeitsunfähigkeit gemacht hat. Im Telefongespräch mit Herrn ...

am 11.07.01 hat der Kläger angegeben, dass er sich in Deutschland befinde, obwohl er tatsächlich von Istanbul angerufen hat. Im

Personalgespräch am 12.07.01 hat der Kläger angegeben, dass die Arbeitsunfähigkeit ab dem 05.07.01 nicht ihn betreffe, sondern seine

Ehefrau. Im gleichen Personalgespräch hat der Kläger weiterhin angegeben, dass der Telefonanruf aus der Türkei, der Anlass seiner vorzeitigen

Abreise in die Türkei gewesen ist, am 06.07.01 stattgefunden habe. Dabei musste es dem Kläger klar gewesen sein, dass es der Beklagten

ersichtlich nicht um irgendeinen weiteren Telefonanruf aus der Türkei, sondern um den ersten Anruf gegangen ist, der den Kläger zur

Vorbuchung des Türkeifluges veranlasst hat.

13 Diese unwahren Angaben des Klägers, die für die von der Beklagten unterstellte Zielerreichung (vorzeitiger Urlaubsantritt in die Türkei) zum Teil

wenig Sinn ergeben haben (Behauptung, dass nicht er, sondern seine Ehefrau ab dem 05.07.01 krank gewesen ist), stellen schuldhafte

Verletzungen des Arbeitsvertrages dar, rechtfertigen jedoch bei einer gebotenen Interessenabwägung keine Kündigung des

Arbeitsverhältnisses. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung sind die besonderen Umstände des Einzelfalles mit einzubeziehen.

Es bedarf stets der Beurteilung, ob die tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalles die soziale Rechtfertigung der Kündigung begründen.

14 Im vorliegenden Fall überwiegen nach Auffassung der erkennenden Kammer die Interessen des Klägers am Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses die Interessen der Beklagten an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger ist im Zeitpunkt der Kündigung mehr als

12 Jahre bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Aus Rechtsgründen ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis die ganze Zeit

störungsfrei verlaufen ist. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dass sie den Kläger am 12.07.1991 bereits wegen eines ähnlichen Vorfalles

(mündlich) abgemahnt hat. Diesen Vortrag der Beklagten hat der Kläger jedoch bestritten. Die insoweit beweisbelastete Beklagte hat daraufhin

ihren Vortrag nicht unter Beweis mit ladungsfähigen Anschriften der benannten Zeugen gestellt und ist damit beweisfällig geblieben. Im Übrigen

bleibt festzuhalten, dass jedenfalls seit 10 Jahren das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien störungsfrei verlaufen ist. Der Kläger ist seiner

Ehefrau und dem kleinen Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet und wegen eines Wohnungskaufes stark verschuldet. Zwar ist der Kläger noch

jung; er ist jedoch als ungelernter Arbeiter auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt derzeit schwer vermittelbar.

15 Auf der anderen Seite ist die Kammer der Ansicht, dass die Pflichtverletzungen des Klägers nicht besonders schwerwiegend sind. Zwar ist

unstreitig, dass der Kläger mehrfach die Unwahrheit gegenüber der Beklagten gesagt hat. Dies stellt nicht nur eine moralische, sondern auch

eine rechtliche Verfehlung dar, die die Kammer keineswegs bagatellisieren möchte. Es ist aber zu berücksichtigen und zu würdigen, dass der

Kläger mit seinen unwahren Angaben etwas zu verbergen oder zu verschleiern versucht hat, was ihm aus Rechtsgründen nicht zum Vorwurf

gemacht werden konnte: Der Kläger war im Zeitraum vom 05.07. bis 13.07.01 nach den Angaben des behandelnden Arztes ... wegen einer

Luftwegserkrankung arbeitsunfähig aber nicht reiseunfähig. Von einer Flugreise hätte der behandelnde Arzt – nach dessen eigenen Angaben -

dem Kläger auch nicht abgeraten. Das Fernbleiben des Klägers vom Arbeitsplatz war damit entschuldigt. Die (vorzeitige) Abreise in die Türkei

bedurfte keiner besonderen Rechtfertigung. Der Kläger hätte deshalb ohne Rechtsnachteile der Beklagten mitteilen können, dass er

arbeitsunfähig und wegen der Erkrankung eines Familienmitgliedes vorzeitig in die Türkei geflogen ist. Dieser Sachverhalt hätte dann auch den

Verdacht ergeben können, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen hat. Dieser Verdacht wäre jedoch nach Befragung

des behandelnden Arztes unbegründet gewesen. Vor diesem Hintergrund sieht die Kammer die unwahren Angaben des Klägers nicht als so

erheblich an, dass sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten. Die streitgegenständlichen Kündigungen sind demgemäß

unwirksam.

16 2. Der im Berufungstermin gestellte hilfsweise Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Auf Antrag des Arbeitgebers ist das

Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG dann aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere

Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Unter Beachtung der primären Zielsetzung des

Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des

Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge

Anforderungen zu stellen (BAG Urteil v. 05.11.64 – 2 AZR 15/64 – AP Nr. 20 zu § 7 KSchG; KR-Spilger a. a. O. § 9 KSchG Rz. 52 m. w. N.). Bei

Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsgrundsätze ist die Kammer der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses nicht vorliegen. Die Beklagte hat den im Berufungstermin gestellten Auflösungsantrag stichwortartig mit den (unwahren)

Angaben des Klägers zur Umbuchung des Fluges in die Türkei und zur eigenen Arbeitsunfähigkeit begründet. Die Beklagte stützt deshalb den

Auflösungsantrag auf den Kündigungssachverhalt. Zwar besagt das Erfordernis eines strengen Prüfungsmaßstabes gemäß § 9 KSchG noch

nicht, dass damit für den Arbeitgeber nur solche Umstände als Auflösungsgründe in Betracht kommen, die dazu geeignet sind, eine

außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB zu rechtfertigen. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht für den Arbeitgeber nämlich die

Möglichkeit, sich ohne Zahlung einer Abfindung von dem Arbeitnehmer zu trennen, indem er das Arbeitsverhältnis mittels einer

außerordentlichen Kündigung beendet (KR-Spilger a. a. O. Rz. 52). Unter Ziffer 1 der Entscheidungsgründe hat die Kammer jedoch bereits

darauf hingewiesen, dass sie die Pflichtverletzungen des Klägers als nicht besonders schwerwiegend ansieht. Hinzu kommt bei der Frage, ob

eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien zu erwarten ist, dass der Kläger auf Grund seines

Arbeitsvertrages als gewerblicher Arbeitnehmer in einem anderen Arbeitsbereich bei der Beklagten eingesetzt werden kann, in dem er nicht

mehr mit seinen ehemaligen Arbeitskollegen und Vorgesetzten in Berührung kommt.

III.

17 1. Da somit die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben konnte, hat sie die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG

i. V. mit § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

18 2. Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Berufungsurteil nicht gegeben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen

nicht vor. Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.