Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 09.03.2010
LArbG Baden-Württemberg: einstweilige verfügung, zahl, nichtigkeit, gewerkschaft, betriebsrat, anfechtbarkeit, arbeitsgericht, beschwerdekammer, anfang, erlass
LArbG Baden-Württemberg Beschluß vom 9.3.2010, 15 TaBVGa 1/10
Abbruch einer Betriebsratswahl durch einstweilige Verfügung nur bei zuverlässig feststellbarer Nichtigkeit der vorgesehenen Wahl
Leitsätze
Der Abbruch der weiteren Durchführung einer laufenden Betriebsratswahl im Wege der einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass für das Gericht
zuverlässig feststellbar ist, dass die vorgesehene Wahl nichtig sein wird.
Tenor
Auf die Beschwerden der Arbeitgeberin und des Wahlvorstands wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 05.03.2010 - 16 BVGa 19/10 -
abgeändert.
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Gründe
1
Die antragstellende Gewerkschaft erstrebt den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der eine für den 10.03.2010 anberaumte
Betriebsratswahl abgebrochen und der Wahlvorstand zur innerbetrieblichen Bekanntmachung des Abbruchs verpflichtet werden soll. Die Wahl
leidet aus ihrer Sicht an einem gravierenden Fehler, weil eine größere Gruppe von Arbeitnehmern zu Unrecht als leitende Angestellte
eingeordnet und von der Wahl ausgeschlossen worden sei, gleichzeitig aber die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder so hoch
bemessen sei, dass dies nur bei Einbeziehung dieser Gruppe zu rechtfertigen sei.
2
Die zu 3 beteiligte Arbeitgeberin (künftig: Arbeitgeberin) ist im Automobilbau tätig. Für ihren Betrieb „Zentrale S.“ (künftig: Wahlbetrieb) ist derzeit
ein 39-köpfiger Betriebsrat gebildet. Dessen Amtszeit endet in der zweiten Hälfte des Monats März 2010. Zur Durchführung der Wahl eines
neuen Betriebsrats in Rahmen der regelmäßigen Betriebsratswahlen wurde der zu 2 beteiligte Wahlvorstand (künftig: Wahlvorstand) bestellt. Er
legte im Wahlausschreiben vom 20.01.2010 den Wahltag auf den 10.03.2010 und die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder auf 39 fest.
Bei der Arbeitgeberin existieren für die Führungskräfte unterhalb des Vorstands die im Rang absteigenden Hierarchieebenen C, E 1, E 2 und E 3.
Die Arbeitnehmer dieser Ebenen bezog der Wahlvorstand mit Ausnahme dreier Arbeitnehmer der Ebene E 3 nicht in den Kreis der aktiv und/oder
passiv wahlberechtigten Arbeitnehmer ein. Übereinstimmend mit den Rechtsauffassungen des Betriebsrats und der Arbeitgeberin hält der
Wahlvorstand die nicht einbezogenen Arbeitnehmer für leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Die antragstellende Gewerkschaft,
die im Betrieb vertreten ist, hatte demgegenüber im Herbst 2009 dem Vorstand der Arbeitgeberin sowie dem amtierenden Betriebsrat mitgeteilt,
eine derartige Statuszuordnung folge nicht den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere weil die Betriebspartner die Angestellten der Ebenen E 2
und E 3 pauschal den leitenden Angestellten zuordneten und sich dabei auf der Basis einer rechtswidrigen Regelungsabrede nur an der Ebene
orientierten.
3
Bei der von der antragstellenden Gewerkschaft beanstandeten Regelungsabrede handelt es sich um die „Absprache zum Personenkreis der
leitenden Angestellten“ vom 19.12.2001 zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat. Darin heißt es unter anderem:
4
1. Die Betriebsparteien sind sich nunmehr darüber einig, dass die Mitarbeiter, deren Stelle/Funktion als der Führungsebene 3 zugehörig
bewertet wurden, aufgrund ihrer Tätigkeit und ihrer Befugnisse die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG erfüllen und dem Personenkreis
der leitenden Angestellten zuzuordnen sind. Mitarbeiter, die vor dieser Absprache bereits dem Personenkreis der leitenden Angestellten
zugeordnet waren, bleiben in ihrem Status unverändert.
5
2. Die Zuordnung zum Personenkreis der leitenden Angestellten erfolgt in Abstimmung mit den betroffenen Mitarbeitern. Das Recht des
Betriebsrates, die Zuordnung zum Personenkreis der leitenden Angestellten im Einzelfall gerichtlich überprüfen zu lassen, wird durch diese
Absprache nicht berührt. Auch die betroffenen Mitarbeiter können ihrer Zuordnung zum Personenkreis der leitenden Angestellten
widersprechen, mit der Folge, dass die Zuordnung unterbleibt. Sie werden auf die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen.
6
3. Zur Sicherstellung der Rechte des Betriebsrates einigen sich die Betriebsparteien auf folgende Vorgehensweise:
7
Das Stellenausschreibungsverfahren für zu besetzende Stellen auf der Ebene 3 erfolgt gemäß der Gesamtbetriebsvereinbarung über
Auswahl und Verfahren in personellen Angelegenheiten (Auswahlrichtlinie), es sei denn, dass gemäß Ziffer 2.3 Auswahlrichtlinie darauf
verzichtet wurde.
8
Die Anhörungsverfahren gemäß §§ 99 und 102 BetrVG sind bei Einstellungen, Versetzungen bzw. Kündigungen, die diesen Mitarbeiterkreis
betreffen, durchzuführen. Ausgenommen von der Ausschreibungs- und Anhörungspflicht sind zu besetzende Stellen auf der Ebene 3 des
Personalbereichs (PZ, PAP und EMD). Bei diesem Personenkreis erfolgt die gesetzliche Information gem. § 105 BetrVG.
9
Sollte in einem Zustimmungsersetzungsverfahren oder in einem Verfahren nach §§ 100, 101 BetrVG das Arbeitsgericht das entsprechende
Verfahren für unzulässig erachten, weil der betroffenen Mitarbeiter leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG ist, so werden die
jeweiligen Verfahren in einer Einigungsstelle gem. § 76 Abs. 6 BetrVG durchgeführt und entschieden. Die Einigungsstelle ist in ihrer
Entscheidung materiell an die Vorschriften der §§ 99, 100 und 101 BetrVG gebunden. Sollte sie diesen Rahmen überschreiten, so kann der
Spruch der Einigungsstelle vor dem Arbeitsgericht angefochten werden.
10 Der Regelungsabrede war eine Protokollnotiz beigefügt, in der es auszugsweise heißt:
11
„In Ergänzung der Festlegungen in der Absprache sagt die Geschäftsleitung zu, bei der Betriebsratswahl 2002 für den Fall, dass das
Herausfallen der Anzahl der dadurch neuen leitenden Angestellten ursächlich für ein Unterschreiten der im Rahmen des § 9 BetrVG
maßgeblichen Arbeitnehmerzahl für die nächsthöhere Betriebsratsgröße wäre, dennoch für die Größe des zu wählenden Betriebsrats die
nächsthöhere Stufe zugrunde zu legen. (…)“
12 Die Arbeitgeberin antwortete auf das Schreiben der antragstellenden Gewerkschaft, die beanstandete Abgrenzungsvereinbarung habe sich
ungeachtet ihrer fehlenden Rechtsverbindlichkeit in der Praxis sehr bewährt. Hinsichtlich der Wahlen nehme nicht die Arbeitgeberin die
individuelle Zuordnung vor, sondern dies obliege den Wahlvorständen der Betriebsrats- und Sprecherausschusswahlen im Rahmen des § 18a
BetrVG. Für den Betriebsrat antwortete der von ihm damit betraute Gesamtbetriebsrat und teilte der antragstellenden Gewerkschaft mit, die
Regelungsabrede diene nur der Orientierung für eine Zuordnung, die sich nach § 5 Abs. 3 BetrVG richte. Es erfolge keine zwingende Zuordnung
nach Hierarchieebenen, jeder Einzelfall könne geprüft werden.
13 Für die Ermittlung der Zahl der aktuell zu wählenden Betriebsratsmitglieder hatte die Arbeitgeberin (HR Management) dem Wahlvorstand mit E-
Mail vom 18.01.2010 unter anderem folgende Zahlen mitgeteilt: Zahl der aktiv Wahlberechtigten zum 18.01.2010 (nach Abzug der Austritte bis
zum 09.03.2010) 11.339, Zahl der Arbeitnehmer insgesamt (ohne die leitenden Angestellten) 11.852, Belegschaftszahl für die Ermittlung der
Anzahl der Betriebsratssitze gemäß Absprache vom 19. Dezember 2001 12.488. Die Zahl 12.488 ergibt sich aus der Hinzurechnung von 636
Führungskräften der Ebene E 3 zu der Zahl 11.852. Außerdem führte die Arbeitgeberin in dieser E-Mail aus:
14
„Mit Stand 18.01.2010 sieht die Zahl der Beschäftigten im Betrieb Zentrale mit Blick auf die Ermittlung der Anzahl der BR-Mandate (bezogen
auf den Tag des Wahlausschreibens am 20.01.2010) wie folgt aus:
15
Unsere Prognose zur Personalstandsentwicklung der Zentrale (Betrieb 02) im kurz- und mittelfristigen Zeitraum (2010/2011) sieht keinesfalls
einen Stellenaufbau vor; realistisch erscheint vielmehr eine deutliche Absenkung der Belegschaftsstärke im vorgenannten Zeitraum zu sein.
16
Bereits gemäß der operativen Planung, die im Aufsichtsrat verabschiedet wurde, werden wir bis Ende 2011 einschließlich E 3 auf 12.148 MA
kommen. Die operative Planung berücksichtigt aber noch nicht einen für 2010 geplanten Abbau in der Zentrale um 600 MA, der sich bereits
in der ersten Ist-Erwartung niederschlagen wird. Auch für 2011 ist eine weitere Tendenz nach unten absehbar. Hier wird man u.a. auch die
Zahl der Abordnungen kritisch überprüfen müssen.
17
Diese Planung entspricht aus HR-Sicht auch unseren tatsächlichen betrieblichen Erwartungen zum heutigen Zeitpunkt. Allein die
Berücksichtigung des für 2010 geplanten Abbaus führt für die Frage des Schwellenwertes nach § 9 BetrVG zu einer Zahl von unter 12.000.“
18 Zeitgleich mit der Betriebsratswahl 2010 findet im Wahlbetrieb eine Wahl des Sprecherausschusses für die leitenden Angestellten nach dem
Sprecherausschussgesetz statt. Der Wahlvorstand für die Sprecherausschusswahl (künftig: SP-Wahlvorstand) geht in seinem Wahlausschreiben
von 852 im Wahlbetrieb beschäftigen leitenden Angestellten aus. Die Vorsitzenden der beiden Wahlvorstände waren zuvor übereingekommen,
dass die Arbeitnehmer der Ebenen E 2 und E 3 abgesehen von den drei genannten Ausnahmen den leitenden Angestellten zuzuordnen seien.
Ob in diesem Zusammenhang ein Verfahren stattfand, das die in § 18a BetrVG geregelten Voraussetzungen eines Zuordnungsverfahrens der
leitenden Angestellten bei Wahlen erfüllt, ist zwischen den Beteiligten umstritten.
19 Gegen die Wählerliste zur Betriebsratswahl legte ein Arbeitnehmer am 02.02.2010 Einspruch ein, den der Wahlvorstand mit Beschluss vom
03.02.2010 zurückwies. Die vorgenommene Zuordnung der E 3- und E 2-Mitarbeiter zu den leitenden Angestellten gemäß § 18a BetrVG sei in
einer Sitzung vom 08.12.2009 erfolgt. Der entsprechende Beschluss, den die Vorsitzende in Vertretung des Wahlvorstands-Gremiums
zusammen mit dem Vorsitzenden des SP-Wahlvorstands gefasst habe, beruhe auf dem Beschluss des Wahlvorstands über Zuordnung der E 2-
und E 3-Mitarbeiter. Dem letztgenannten Beschluss wiederum liege das Prüfungsergebnis des Wahlvorstands zugrunde, wonach die E 2- und E
3-Mitarbeiter aufgrund ihrer Funktion und Aufgabenstellung leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 BetrVG seien. Ergänzend sei zur Beurteilung die
Absprache vom 19.12.2001 herangezogen worden. An diesem Ergebnis halte der Wahlvorstand auch nach erneuter Prüfung fest.
20 Zum 01.03.2010 gab es 280 Neueintritte in den Wahlbetrieb. Zu diesem Zeitpunkt betrug die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer 11.912. Die
genaue Zahl der am 01.03.2010 im Wahlbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne von § 5 BetrVG - die von den (aktiv) wahlberechtigten
Arbeitnehmern im Sinne von § 7 BetrVG zu unterscheiden sind - ist von keinem der Beteiligten mitgeteilt worden.
21 Mit ihrem am 19.02.2010 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen Antrag hat die antragstellende Gewerkschaft im Wesentlichen geltend
gemacht, die Betriebsratswahl werde nichtig, zumindest aber wegen schwerer und offensichtlicher Fehler mit Sicherheit anfechtbar sein. Zwar
seien die circa zehn Führungskräfte der Ebene C sowie die circa 20 Führungskräfte der Ebene E 1 zweifellos leitende Angestellte. Sämtliche
Mitarbeiter der Ebene E 3 und ein Teil der Mitarbeiter der Ebene E 2 seien jedoch zu Unrecht als leitende Angestellte eingestuft worden. Den
Mitarbeitern auf den Ebenen E 2 und E 3 werde generell keine Einstellungs- und Entlassungskompetenz eingeräumt, weshalb es bei der
Statuszuweisung im Wesentlichen auf die weiteren Zuweisungskriterien Prokura bzw. Aufgaben von besonderer Bedeutung ankomme. Unter
den Mitarbeitern der Ebene E 2 gebe es sowohl leitende als auch nicht leitende Angestellte. Leitende Angestellte seien zum Beispiel diejenigen,
die das Personalwesen verantworteten und deshalb Prokura hätten, in Stabsfunktionen tätige Prokuristen dagegen nicht. Die Mitarbeiter der
Ebene E 3 seien generell keine leitenden Angestellten. Für drei Arbeitnehmer dieser Ebene seien - was unstreitig ist - in
Bestandsschutzstreitigkeiten jeweils rechtskräftige erstinstanzliche Urteile, in einem weiteren Fall ein rechtskräftiges zweitinstanzliches Urteil
ergangen, in denen sie als nicht leitende Angestellte eingeordnet worden seien. Auch sonst gebe es bisher keine gerichtliche Entscheidung, in
der ein Angestellter der Ebene E 3 als leitender Angestellter eingestuft worden sei.
22 Die antragstellende Gewerkschaft hat sich auch auf eine Auflistung bezogen, in der exemplarisch 67 Mitarbeiter aus der Gesamtzahl von über
800 Mitarbeitern der Ebenen E 2 und E 3 mit Namen, Kurzbeschreibung der Funktion und der Angabe, ob sie Gesamtprokura besitzen,
aufgeführt sind. Diese 67 Mitarbeiter seien nach keinem der drei Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG leitende Angestellte. Die Arbeitgeberin
untergliedere in kleinste Organisationseinheiten mit wenigen Mitarbeitern, die in der Regel auf den Ebenen E 3 und E 4 tätig seien. Diesen
Mitarbeitern werde wiederum ein Mitarbeiter auf der Ebene E 2 zugewiesen, dieser berichte einem Mitarbeiter auf der Ebene E 1, der entweder
direkt dem Vorstand oder einem Mitarbeiter auf der Ebene C berichte. Daraus ergebe sich, dass die wesentlichen unternehmerischen
Entscheidungsspielräume spätestens auf der Ebene E 2 verbraucht seien. Dass selbst die Arbeitgeberin die Mitarbeiter der Ebene E 3 nicht für
leitende Angestellte halte, zeige sich daran, dass sie für diesen Personenkreis in Nr. 3 der Regelungsabrede eine Beteiligung des Betriebsrats
insbesondere in Bezug auf Verfahren nach § 99 und § 102 BetrVG akzeptiert habe.
23 Ein ordnungsgemäßes Zuordnungsverfahren im Sinne des § 18a BetrVG habe nicht stattgefunden. Aus den Antworten der Arbeitgeberin und des
Gesamtbetriebsrats auf die Schreiben der Antragstellerin folge, dass die Betriebspartner sowie die Wahlvorstände sich ausschließlich auf die
funktionsbezogene Zuordnung aufgrund der rechtswidrigen Regelungsabrede verließen. Es fehle eine einzelfallbezogene Zuordnung. Auf die
Richtigkeit dieses Zuordnungsverfahrens dürfe der Wahlvorstand nicht vertrauen.
24 Im Falle der Hinzurechnung der zu Unrecht als „leitend“ ausgeschlossenen Angestellten seien 39 Betriebsratsmitglieder zu wählen, während bei
konsequenter Umsetzung des Standpunkts der Arbeitgeberin und des Wahlvorstands nur 37 Betriebsratsmitglieder hätten gewählt werden
dürfen.
25
Die antragstellende Gewerkschaft hat beantragt,
26
dem Beteiligten zu 2 zu untersagen, die derzeit im Betrieb der Beteiligten zu 3 laufende Betriebsratswahl fortzuführen;
27
den Beteiligten zu 2 zu verpflichten, im Betrieb der Beteiligten zu 3 bekanntzumachen, dass die Wahl am 10.03.2010 nicht
stattfindet.
28
Der Wahlvorstand und die Arbeitgeberin haben beantragt,
29
die Anträge zurückzuweisen.
30 Sie haben im Wesentlichen geltend gemacht, die Zuordnung der Mitarbeiter sei ordnungsgemäß nach § 18a BetrVG erfolgt. Auch wenn die
Regelungsabrede eine grundsätzliche Zuordnung vornehme, sei jeweils im Einzelfall geprüft worden, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3
BetrVG erfüllt seien, bevor eine Führungskraft als leitender Angestellter eingestuft worden sei. Selbst wenn es diesbezüglich zu Fehlern
gekommen sei, könnten diese nicht zu einem Wahlabbruch führen. Keinesfalls seien Nichtigkeitsgründe gegeben. Obgleich die Mitarbeiter der
Ebene E 2 und der allergrößte Teil der Mitarbeiter der Ebene E 3 als leitende Angestellte eingestuft worden seien, habe der Wahlvorstand
berechtigterweise die Prognose angestellt, dass künftig der Schwellenwert von 12.000 Arbeitnehmern überschritten werde. Dies ergebe sich aus
dem kontinuierlichen Anstieg der Beschäftigtenzahl in der Vergangenheit. Zudem habe sich die Prognose mittlerweile bereits erfüllt. Ohnehin sei
die Wahl nur bei Nichtigkeit abzubrechen. Zur Entwicklung der Zugänge in der Belegschaft hat die Arbeitgeberin weiter ausgeführt, in den Jahren
2006 bis 2008 habe es folgende Zugänge in der Belegschaft und Übernahmen von Auszubildenden gegeben: 2006 473 Arbeitnehmer und 39
Auszubildende, 2007 798 Arbeitnehmer und 61 Auszubildende, 2008 1.172 Arbeitnehmer und 65 Auszubildende und 2009 639 Arbeitnehmer
und 80 Auszubildende. Darüber hinaus habe die Arbeitgeberin verschiedene Bereiche, wie z. B. die Entgeltabrechnung, das Recruiting sowie
andere Personalservicefunktionen aus anderen Standorten als sogenanntes Shared Service Center in die Zentrale verlagert.
31 Mit Beschluss vom 05.03.2010 hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben. Eine Abbruchverfügung komme nicht nur bei zuverlässig
feststellbarer Nichtigkeit, sondern auch schon dann in Betracht, wenn ein schwerwiegender Wahlfehler einer Anfechtung mit Sicherheit oder mit
hoher Wahrscheinlichkeit zum Erfolg verhelfe und der Fehler im Wege einer berichtigenden Verfügung nicht korrigiert werden könne. Die
Rechtslage müsse insoweit eindeutig, der Fehler offenkundig sein. Der Wahlvorstand habe es in der Hand, solche Fehler und dadurch
betriebsratslose Zustände zu vermeiden. Nach dem Abbruch der Wahl bestehe die Möglichkeit, die Wahl rasch neu einzuleiten, so dass allenfalls
eine kurze betriebsratslose Zeit entstehe. Hier hätte sich dem Wahlvorstand aufdrängen müssen, dass nur 37, nicht 39 Mandate zu vergeben
seien. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens am 20.01.2010 habe die Annahme einer Regelarbeitnehmerzahl im
Sinne des § 9 BetrVG von mehr als 12.000 Arbeitnehmern mangels entsprechender Tatsachengrundlage pflichtgemäßer Ermessensausübung
nicht entsprochen. Die Arbeitnehmerzahl habe zu diesem Zeitpunkt 11.852 betragen. Dass sie in der Vergangenheit höher gelegen hätte, sei
weder behauptet noch sonst erkennbar. In der Zukunft habe sie nach der Mitteilung der Arbeitgeberin vom 18.01.2010 „keinesfalls“ steigen
sollen. Im Gegenteil sei danach ein Personalabbau vorgesehen gewesen, so dass aus Arbeitgebersicht aufgrund konkreter Planungen
ausdrücklich für die Frage des Schwellenwerts nach § 9 BetrVG eine Zahl von unter 12.000 Arbeitnehmern maßgeblich gewesen sei. An der
daraus folgenden Prognose ändere auch ein kontinuierliches Ansteigen der Personalstärke in der Vergangenheit nichts. Mithin sei kein anderer
einleuchtender Grund für 39 statt 37 Mandate als die unzulässige Absprache aus dem Jahr 2001 erkennbar. Deshalb sei davon auszugehen,
dass der Wahlvorstand allein diese zum Anlass genommen habe, von der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Betriebsratsgröße
abzuweichen. Die Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens sei für einen Wahlvorstand offensichtlich. Die nachträgliche Entwicklung (zum
01.03.2010 aufgrund von Neueintritten etwa zu verzeichnender Anstieg der Zahl derjenigen Personen, die den Arbeitnehmerbegriff im Sinne des
§ 9 BetrVG erfüllten, auf über 12.000) sei unbeachtlich, da sie für den Wahlvorstand im Wahlausschreibenserlasszeitpunkt nicht vorhersehbar
gewesen sei.
32 Der damit gegebene schwerwiegende und offensichtliche Fehler führe zwar nicht zur Nichtigkeit einer gleichwohl durchgeführten Wahl, aber
eindeutig zu deren Anfechtbarkeit. Selbst wenn das später mit der Anfechtung befasste Gericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, Teile der den
leitenden Angestellten zugeordneten Mitarbeiter, etwa diejenigen der Ebene E 3, seien falsch zugeordnet mit dem Ergebnis, dass die Zahl 39 am
Ende doch zutreffend wäre, käme eine Anfechtung in Betracht, nunmehr zwar nicht wegen einer falschen Betriebsratsgröße, jedoch wegen
Verkennung des aktiven und passiven Wahlrechts. § 18a Abs. 5 BetrVG beziehe sich diese allein auf Zuordnungsfehler, nicht auf andere Fehler.
33 Die Frage, ob ein Wahlabbruch auch auf eine etwaige fehlerhafte Zuordnung von Mitarbeitern zum Kreis der leitenden Angestellten gestützt
werden könnte, könne offenbleiben. Nicht zu folgen sei allerdings der Auffassung der antragstellenden Gewerkschaft, dass bei fehlerhafter
Zuordnung ein Wahlabbruch im Vorfeld unter erleichterten Voraussetzungen möglich sein müsse, weil gemäß § 18a Abs. 5 BetrVG die
nachträgliche Anfechtung nur unter eingeschränkten Voraussetzungen (bei offensichtlicher Fehlerhaftigkeit) vorgesehen sei. § 18a Abs. 5 BetrVG
bezwecke, bei diesen in der Regel schwierigen Abgrenzungsfragen eine rechtssichere Handhabe zu gewährleisten. Daher spreche vieles dafür,
an einen auf eine fehlerhafte Zuordnung gestützten Abbruch einer Betriebsratswahl mindestens die bereits genannten hohen allgemeinen
Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung zu stellen. Dass die Zuordnung hier in offensichtlicher (sich geradezu aufdrängender) Weise
fehlerhaft sei, sei zweifelhaft.
34 Dieser Beschluss wurde der Arbeitgeberin sowie dem Wahlvorstand jeweils am 08.03.2010 zugestellt. Die Arbeitgeberin legte bereits am
05.03.2010 Beschwerde beim Landesarbeitsgericht ein und begründete diese am 08.03.2010, der Wahlvorstand legte am 08.03.2010 eine
sogleich mit einer Begründung versehene Beschwerde beim Landesarbeitsgericht ein.
35 Die Arbeitgeberin macht im Wesentlichen geltend, in rechtlicher Hinsicht sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts der Abbruch einer
Betriebsratswahl nur bei drohender Nichtigkeit zulässig. Anderenfalls könne durch die einstweilige Verfügung mehr erreicht werden als durch die
erfolgreiche Anfechtung, da während des Anfechtungsverfahrens der gewählte Betriebsrat im Amt bleibe. Der vom Gesetzgeber bezweckte
Schutz der Wahl werde durch die später eingefügte Regelung des § 18a BetrVG belegt. Schließlich sei bei der Interessenabwägung zu
berücksichtigen, dass das Wesen einer einstweiligen Verfügung darauf gerichtet sei, einen vorübergehenden Rechtszustand herzustellen,
während bei Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung die Betriebsratswahl endgültig unterbleiben würde. Selbst wenn man den vom
Arbeitsgericht gewählten Maßstab anlegen wollte, könne der Antrag keinen Erfolg haben, da auch ein Fall der Anfechtbarkeit nicht vorliege. Hier
sei vom Stichtag des 18.01.2010 ausgehend nur eine Differenz von 149 Arbeitnehmern bis zur Erreichung des Schwellenwerts von 12.001 zu
verzeichnen. Der Wahlvorstand habe sich bei seiner Einschätzung, dass dieser Schwellenwert erreicht werde, direkt auf die aktuelle Entwicklung
stützen können und insbesondere den bereits erstinstanzlich dargestellten Zugang der letzten vier Jahre berücksichtigen können. Einbeziehen
dürfen habe er außerdem die aufgrund eines Interessenausgleichs vom 26.06.2007 vorgenommenen Verlagerungen von Stellen aus anderen
Standorten in das Shared Service Center für Personaldienstleistungen, die mit einem Stellenaufbau in Höhe von 79 Stellen verbunden gewesen
seien. Im Zuge der geplanten Weiterentwicklung dieses Shared Service Centers um weitere Funktionen sei eher von einem steigenden
Personalstand auszugehen. Überdies habe der Wahlvorstand die folgenden drei weiteren Umstände zur Hand gehabt: Im Jahr 2010 stehe
konkret die Übernahme von 21 Auszubildenden an, 40 neue Ausbildungsverhältnisse und 36 weitere Ausbildungsverhältnisse mit Absolventen
der dualen Hochschule würden begründet. Im Jahr 2006 habe zum Stichtag des Wahlausschreibens die Anzahl der in der Regel Beschäftigten
12.948 ohne leitende Führungskräfte der Ebenen 2 und 3 betragen. Außerdem bestünden 107 offene Stellen für den Wahlbetrieb, deren größter
Teil bereits zum Zeitpunkt des Aushangs des Wahlausschreibens offen gewesen sei. Angesichts dieser Lage habe der Wahlvorstand
ermessensfehlerfrei davon ausgehen können, dass die Zahl von 11.852 Beschäftigten am Stichtag 18.01.2010 eine Momentaufnahme darstelle
und dass im Prognosezeitraum die Zahl von 12.000 in jedem Fall überschritten werde. Dabei habe er die mögliche Personalreduzierung gemäß
der E-Mail der Arbeitgeberin (HR Management) vom 18.01.2010 unbeachtet lassen können, denn durch den Ausschluss betriebsbedingter
Kündigungen in einer Standortsicherungsvereinbarung sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass ein nennenswerter Personalabbau überhaupt
hätte stattfinden dürfen, und der Betriebsrat sei über solche geplanten Maßnahmen noch nicht einmal informiert worden, erst recht hätten mit ihm
noch keine Gespräche über einen Interessenausgleich bzw. Sozialplan stattgefunden.
36 Vor diesem Hintergrund gebe es keine Basis für die Annahme, der Wahlvorstand habe die Festlegung der Anzahl der Mandate ausschließlich
maßgebend auf die Regelungsabrede gestützt.
37 Der Wahlvorstand macht im Wesentlichen geltend, in ein laufendes Wahlverfahren dürfe durch Erlass einer einstweiligen Verfügung nur im Falle
der ansonsten drohenden Nichtigkeit der Wahl eingegriffen werden. Nur dann nehme die Rechtsordnung eine von Anfang an betriebsratslose
Zeit in Kauf. Zudem sei dann, wenn es um eine derart schwierige Prognoseentscheidung wie hier gehe, derselbe Maßstab wie an die
Überprüfung einer Abgrenzungsentscheidung nach § 18a BetrVG anzulegen. Selbst wenn man die Anfechtbarkeit als Prüfungsmaßstab
genügen lassen würde, läge hier kein Anfechtungsgrund vor. Die Prognoseentscheidung des Wahlvorstands sei vertretbar gewesen. Der
Wahlvorstand habe die zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes in die Betrachtung einstellen dürfen und müssen, nachdem es in
den vergangenen Jahren erfahrungsgemäß und regelmäßig Beschäftigungsaufbau gegeben habe. Er sei aufgrund der folgenden vier Aspekte
von einer zu berücksichtigenden Personalaufstockung über die mitgeteilten 11.852 Mitarbeiter hinaus ausgegangen: Erfahrungsgemäß würden
nahezu vollständig die Auszubildenden, also auch diejenigen der Ausbildungsjahrgänge 2009, 2010 und 2011 übernommen, mithin allein 2010
ca. 20. Im Jahr 2010 seien ca. 40 neue Ausbildungsverträge und weitere 35 Ausbildungsverhältnisse mit Absolventen der dualen Hochschule
abgeschlossen worden. Vor dem Hintergrund eines bekannten Personalengpasses in der Zentrale seien Einstellungen in einer Größenordnung
von 110 Arbeitnehmern zu erwarten gewesen. Schließlich habe der Wahlvorstand mit weiteren Personalaufstockungen im Wahlbetrieb aufgrund
der zu erwartenden Anlagerung weiterer zentraler Funktionen (Shared Service Center) rechnen können und müssen. Dagegen sei kein
Beschäftigungsabbau in die Prognose einzustellen gewesen. Die E-Mail vom 18.01.2010 sei ohne Belang gewesen, da eine konkrete, unter
Beteiligung des Betriebsrats erstellte Personalplanung gefehlt habe. Von deren Fehlen habe sich der Wahlvorstand vor Erlass des
Wahlausschreibens Kenntnis verschafft, indem die Wahlvorstandsvorsitzende beim örtlichen Betriebsratsvorsitzenden entsprechende
Informationen eingeholt habe. Bis zum heutigen Tag seien Personalabbauplanungen in keiner Weise konkretisiert oder mit dem Betriebsrat
verhandelt worden. Zudem verhindere der Standortsicherungsvertrag den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen. Darüber hinaus müsste im
Falle eines Wahlabbruchs das jetzt neu zu erlassende Wahlausschreiben wieder auf 39 Mandate lauten, weil sich die Prognose des
Wahlvorstands aus dem Januar 2010 nunmehr als richtig erwiesen habe. Vor einem solchen Hintergrund eine betriebsratslose Zeit zu riskieren,
wäre widersinnig.
38
Der Wahlvorstand und die Arbeitgeberin beantragen,
39
den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 05.03.2010 - 16 BVGa 19/10 abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.
40
Die antragstellende Gewerkschaft beantragt,
41
die Beschwerden zurückzuweisen.
42 Die antragstellende Gewerkschaft verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und macht darüber hinaus im Wesentlichen geltend, für den
erstrebten Abbruch der Wahl genüge es, wenn entweder der Fehler in kurzer Zeit behoben werden könne oder mit hoher Wahrscheinlichkeit
anzunehmen sei, dass die Wahl wegen des Wahlfehlers mit Erfolg angefochten werden könne. Im Falle des Abbruchs der Wahl durch das
Gericht drohe vorliegend keine betriebsratslose Phase, weil bis zum 31.05.2010 ausreichend Zeit für ein neues, geordnetes Wahlverfahren
verbleibe. Die von der Arbeitgeberin dargestellten Zahlen belegten keinen kontinuierlichen Zuwachs der Belegschaft des Wahlbetriebs. Der
Wahlvorstand habe zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens keinen eindeutigen Hinweis des Arbeitgebers darauf erhalten, dass mit einem
erheblichen Rückgang der Beschäftigtenzahl zu rechnen sei. Überdies passten die von der Arbeitgeberin dargestellten Zahlen nicht zu deren
sonstigen Verlautbarungen. Es werde an die Umsetzung des sogenannten New Management Modells im Jahr 2006 mit einem Stellenabbau von
mehr als 1000 Arbeitnehmern im Wahlbetrieb erinnert. Die Annahme eines rückläufigen Beschäftigtenstands korrespondiere auch mit den
Aussagen des Vorstandsvorsitzenden der Arbeitgeberin beispielsweise in einem am 02.11.2009 veröffentlichten Interview gegenüber der
Südwestpresse. Ein weiterer Hinweis sei das Maßnahmenpaket zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberin, wonach die individuelle
wöchentliche Arbeitszeit aller Mitarbeiter - auch derjenigen des Wahlbetriebs - ab dem 01.05.2009 um 8,75 % abgesenkt werde, dies mit einer
Laufzeit bis zum 30.06.2010. In der E-Mail der Arbeitgeberin vom 18.01.2010 nehme deren Verfasser nicht auf die nunmehr vom Wahlvorstand
und von der Arbeitgeberin genannten Zahlen, sondern auf die Regelungsabrede und die auf der Ebene E 3 beschäftigten Arbeitnehmer Bezug.
Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die Festlegung der Betriebsratsgremiengröße durch den Wahlvorstand ausschließlich auf der
rechtswidrigen Regelungsabrede beruhe. Sei ein Gremium mit falscher Größe gewählt, sei die Betriebsratswahl offensichtlich unwirksam. Ein
Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG sei in der Verständigung der Vorsitzenden der beiden Wahlvorstände nicht zu sehen. Es fehle ein
Beschluss, aus dem sich ergebe, welche namentlich zu benennenden Personen dem Kreis der leitenden Angestellten zugeordnet würden. Hier
hätten sich beide Wahlvorstände ausschließlich auf die Zuordnungen der Mitarbeiter durch die Arbeitgeberin verlassen, ohne sich mit den
einzelnen Arbeitnehmern zu beschäftigen. Deshalb komme es nicht darauf an, ob die Zuordnung offensichtlich fehlerhaft im Sinne von § 18a
Abs. 5 BetrVG erfolgt sei. Eine Vielzahl von Einzelargumenten spreche dafür, dass das Verfahren bei der Arbeitgeberin, auf das sich der
Wahlvorstand für die Einordnung berufe, offensichtlich fehlerhaft sei. Insbesondere räumten die Betriebspartner in der Regelungsabrede den
betroffenen Arbeitnehmern ein Wahlrecht ein mit der Folge, dass allein der Widerspruch des Arbeitnehmers bewirken solle, dass er nicht dem
Kreis der leitenden Angestellten zugeordnet werde. Dieser Status stehe aber nicht zur Disposition der Betriebsparteien oder der
Arbeitsvertragsparteien. Die Tatsache, dass drei Arbeitnehmer der Ebene E 3 für den Betriebsrat kandidierten und der Wahlvorstand diese
Entscheidung akzeptiert habe, belege in Verbindung mit dem in der Regelungsabrede eingeräumten „Recht zu konvertieren“, dass die
pauschale Zuweisung nach der Regelungsabrede ohne jede rechtliche Bedeutung sei. Offensichtlich liege es ausschließlich im Belieben des
Arbeitnehmers, seinen Status zu definieren. Die Arbeitgeberin, ihre Betriebsräte und der Wahlvorstand seien sich des rechtswidrigen Systems
bewusst und nähmen es in Kauf, weil es jeweils mit Vorteilen für die eigene Position verbunden sei. Da der Status eines nicht leitenden
Angestellten die Regel sei, sei davon auszugehen, dass die betroffenen Arbeitnehmer keine leitenden Angestellten seien. Die Gefahr einer
betriebsratslosen Zeit bestehe zudem deshalb nicht, weil die Arbeitgeberin selbst gegenüber der Presse erläutert habe, dass sie gegebenenfalls
mit dem amtierenden Betriebsrat eine Vereinbarung über die Verlängerung von dessen Amtszeit treffen werde.
43 Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die erst- und
zweitinstanzlichen Terminsprotokolle Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat sich geklärt, dass die
von der Arbeitgeberin genannten 280 Arbeitnehmer in der Zahl von 11852 Arbeitnehmern bereits enthalten sind.
II.
44 Die Beschwerden sind zulässig. Insbesondere ist nicht nur der Wahlvorstand, sondern auch die Arbeitgeberin befugt, Beschwerde gegen den
Beschluss des Arbeitsgerichts einzulegen, denn auch sie ist durch den erstinstanzlich beschlossenen Wahlabbruch beschwert (vgl.
Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 43 m.w.N.).
45 Die Beschwerden sind auch begründet. Die Voraussetzungen, die nach der Auffassung der Beschwerdekammer für einen im Wege der
einstweiligen Verfügung anzuordnenden Wahlabbruch vorliegen müssen, sind hier nicht erfüllt. Das Arbeitsgericht ist insoweit von einem
anderen Prüfungsmaßstab ausgegangen. Deshalb kann die Beschwerdekammer ungeachtet der sehr sorgfältigen Beschlussbegründung des
Arbeitsgerichts dessen Beurteilung im Ergebnis nicht folgen.
46 1. Wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, können die Gerichte für Arbeitssachen durch eine einstweilige Verfügung gemäß § 85
Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO unter Umständen in ein laufendes Betriebsratswahlverfahren eingreifen. Als Inhalt einer solchen
einstweiligen Verfügung kommen berichtigende Eingriffe in das Wahlverfahren oder sogar die Anordnung des Wahlabbruchs in Betracht (vgl.
Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 36 ff., insbes. Rn. 42 m.w.N.). Antragsbefugt ist unter anderem jede
Person oder Gruppierung, die nach durchgeführter Wahl anfechtungsberechtigt wäre (vgl. Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 BetrVG Rn. 7). Dies
eröffnet die Antragsbefugnis gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 2. Fall BetrVG für jede im Betrieb vertretene Gewerkschaft (vgl.
Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 43). Hier ist das Arbeitsgericht zu Recht von der Antragsbefugnis
der antragstellenden Gewerkschaft ausgegangen, denn sie ist unstreitig im Wahlbetrieb vertreten.
47 2. Welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit die Gerichte für Arbeitssachen einen Wahlabbruch anordnen können, ist umstritten. Einigkeit
besteht zwar darüber, dass wegen des schwerwiegenden Charakters eines solchen Eingriffs nicht jeder potenzielle Wahlfehler und jeder Grad
der Wahrscheinlichkeit seiner Verwirklichung genügt. Wann aber die erforderliche Schwelle erreicht ist, wird unterschiedlich definiert.
48
a) Nach der strengsten Ansicht darf die Wahl nur abgebrochen werden, wenn zuverlässig feststellbar ist, dass sie im Falle ihrer
Weiterführung nichtig sein würde (vgl. LAG Baden-Württemberg 20.05.1998 - 8 Ta 9/98 - Juris; LAG Baden-Württemberg 08.02.2002 - 20
TaBV 1/02 - Juris; Hessisches LAG 05.04.2002 - 9 TaBVGa 64/02 - Juris; LAG Baden-Württemberg 25.04.2006 - 21 TaBV 1/02 - Juris; LAG
Köln 08.05.2006 - 2 TaBV 22/06 - Juris; Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 BetrVG Rn. 7).
49
b) Nach anderer Ansicht ist ein Abbruch auch in Fällen bloßer Anfechtbarkeit der Wahl möglich, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt sind.
Diese weiteren Voraussetzungen werden unterschiedlich beschrieben. Einige Stimmen verlangen, dass die Anfechtung wegen
feststehender Wahlfehler mit Sicherheit Erfolg haben wird (vgl. LAG Baden-Württemberg 16.09.1996 - 15 TaBV 10/96 - NZA-RR 1997, 141;
Hessisches LAG 07.08.2008 - 9 TaBVGa 188/08 - Juris; ähnlich LAG München 18.07.2007 - 7 TaBV 79/07 - Juris „das sichere Vorliegen von
Anfechtungsgründen“; ähnlich auch Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 42), und nehmen unter
dieser Voraussetzung eine betriebsratslose Zeit entweder sogar einschränkungslos in Kauf (vgl. Veit/Wichert DB 2006, 390) oder nehmen
sie zumindest dann in Kauf, wenn sie „nur unerheblich“ lang dauert (vgl. LAG Hamburg 26.04.2006 - 6 TaBV 6/06 - NZA-RR 2006, 413).
Andere setzen mithilfe von Attributen wie „schwerwiegend“ und „offensichtlich“ die Anforderungen an das Gewicht und die Deutlichkeit des
nötigen Fehlers höher an und messen gleichzeitig jedem drohenden betriebsratslosen Zeitraum ein Gewicht bei, das dem Wahlabbruch
entgegenstehen könnte (vgl. LAG Berlin 07.02.2006 - 4 TaBV 214/06 - NZA 2006, 509; ähnlich LAG Baden-Württemberg 20.02.2009 - 5
TaBVGa 1/09 - Juris). Eine weitere Ansicht differenziert hinsichtlich der verlangten Deutlichkeit des Fehlers zwischen Tatsachen- und
Rechtsfragen (vgl. LAG Baden-Württemberg 06.03.2006 - 13 TaBV 4/06 - Juris). Während nach wiederum anderer Auffassung auf die
Offensichtlichkeit des Wahlfehlers nicht verzichtet werden kann (vgl. Thüsing, in: Richardi BetrVG 11. Aufl. 2008 § 18 Rn. 21), findet sich
ebenso die Ansicht, die Offensichtlichkeit des Fehlers sei irrelevant, nötig sei nur die sichere Überzeugung des Gerichts von der aufgrund
dieses Fehlers zu erwartenden Anfechtbarkeit (vgl. Veit/Wichert DB 2006, 390).
50 3. Die Beschwerdekammer schließt sich der erstgenannten Meinung an. Danach kommt ein Abbruch einer laufenden Betriebsratswahl nur dann
in Betracht, wenn für das Gericht bereits zuverlässig feststellbar ist, dass die vorgesehene Wahl nichtig sein wird. Nur dann besteht ein auf eine
solche Rechtsfolge gerichteter Anordnungsanspruch. Denn der Abbruch einer Betriebsratswahl ist regelmäßig mit schwerwiegenden
Auswirkungen, insbesondere regelmäßig mit der Gefahr einer betriebsratslosen Zeit verbunden. Aus diesem Grund sind an die materiellen
Voraussetzungen der Begründetheit des Anordnungsanspruchs sehr strenge Anforderungen zu stellen. Bei deren Konkretisierung ist es
geboten, auf denjenigen Maßstab zurückzugreifen, den die Rechtsprechung für die Annahme der Nichtigkeit einer Wahl entwickelt hat, weil allein
deren Rechtsfolgen in ihrer Tragweite mit denjenigen eines Wahlabbruchs korrespondieren.
51
a) Solche Wahlfehler, die sich auf die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl auswirken, können entweder nur zu deren Anfechtbarkeit oder
weitergehend zu deren Nichtigkeit führen. Auf der Rechtsfolgenseite besteht der Unterschied zwischen erfolgreicher Anfechtung und
Nichtigkeit darin, dass die erfolgreiche Anfechtung keine rückwirkende Kraft entfaltet, sondern nur für die Zukunft wirkt. Bis zur Rechtskraft
einer Entscheidung im Anfechtungsverfahren, durch die die Wahl für ungültig erklärt wird, bleibt der gewählte Betriebsrat mit allen
betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl. BAG 13.03.1991 - 7 ABR 5/90 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 20; 19.11.2003 - 7 ABR
24/03 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54). Das dient der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats und schützt das Vertrauen - auch der Belegschaft -
auf die Gültigkeit der vom Betriebsrat im Rahmen seiner Geschäftsführung vorgenommenen Handlungen. Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz ist nur geboten, wenn bei der Wahl des Betriebsrats gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem
Maße verstoßen worden ist, dass selbst der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sowohl ein
offensichtlicher als auch ein besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP BetrVG
1972 § 19 Nr. 54; 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15). Für derartige Fälle hat die Rechtsprechung die im Gesetz nicht
ausdrücklich vorgesehene Kategorie der Nichtigkeit einer Betriebsratswahl entwickelt, bei der die aus der Wahl hervorgegangene
Arbeitnehmervertretung von Anfang an keinerlei betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse erwirbt (vgl. BAG 13.03.1991 - 7 ABR 5/90 - AP
BetrVG 1972 § 19 Nr. 20; 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54). Diese Rechtsfolge rechtfertigt sich daraus, dass hier,
anders als in den Fällen der bloßen Anfechtbarkeit, keine Schutzwürdigkeit der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats und des Vertrauens auf
seine Legitimation anzuerkennen ist. Denn die Gründe, aus denen diese Schutzwürdigkeit üblicherweise anerkannt wird, bestehen hier
nicht. Üblicherweise folgt die Schutzwürdigkeit des Wahlergebnisses daraus, dass es aus einem Wahlprozess hervorgegangen ist, dessen
Regeln grundsätzlich eine Gewähr für ein Wahlergebnis bilden, durch das die Belegschaft in der vom Betriebsverfassungsgesetz
vorgesehenen Weise repräsentiert wird. Eine so begründete Schutzwürdigkeit sowohl des Gremiums als auch des Vertrauens auf seine
Legitimation kann aber dann von Anfang an nicht bestehen, wenn die für die Wahl vorgesehenen Regeln grob verletzt wurden und dieser
Umstand jedem mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten sofort ohne weiteres erkennbar ist (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03
- AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54).
52
b) Auf diesen für die Nichtigkeit entwickelten Maßstab ist auch für die vorliegend zu beurteilende Fragestellung zurückzugreifen.
53
aa) Seine Anwendung erscheint schon deshalb geboten, weil allein auf diese Weise Wertungswidersprüche zwischen den im
Hauptsacheverfahren einerseits und den im einstweiligen Verfügungsverfahren andererseits erreichbaren Rechtsfolgen zuverlässig
vermieden werden können.
54
(1) Solche Wertungswidersprüche entstünden bei Anwendung der Gegenauffassung. Denn auf deren Grundlage könnte ein
Antragsteller im einstweiligen Verfügungsverfahren bereits unter Berufung auf die voraussichtliche Anfechtbarkeit den Abbruch der Wahl
und damit gegebenenfalls den Zustand der Betriebsratslosigkeit erreichen. Damit hätte er eine weitergehende Rechtsfolge als diejenige
Rechtsfolge bewirkt, die er mit der tatsächlich durchgeführten Anfechtung erreichen könnte, da die Rechtsfolge der Betriebsratslosigkeit
nach der oben dargestellten betriebsverfassungsrechtlichen Systematik im Hauptsacheverfahren den Fällen der Nichtigkeit vorbehalten
ist. Der durch ein solches Ergebnis entstehende Wertungswiderspruch erscheint nicht vereinbar mit der betriebsverfassungsrechtlichen
Konzeption des Wahlverfahrens einschließlich des Wahlanfechtungsverfahrens und mit dem Charakter einer einstweiligen Verfügung,
da eine einstweilige Verfügung berechtigte Ansprüche nur sichern oder ausnahmsweise erfüllen soll, nicht aber übertreffen darf (vgl.
LAG Baden-Württemberg 20.05.1998 - 8 Ta 9/98 - Juris; LAG Baden-Württemberg 08.02.2002 - 20 TaBV 1/02 - Juris; LAG Baden-
Württemberg 25.04.2006 - 21 TaBV 1/02 - Juris).
55
(2) Diese Überlegungen werden durch die der Kammer bekannten Gegenargumente nicht entkräftet.
56
Erstens wird von der Gegenauffassung eingewandt, die Unterscheidung zwischen den Auswirkungen einer erfolgreich angefochtenen
Wahl und einer von Anfang an nichtigen Wahl beruhe nicht auf einer gesetzlichen Wertung, sondern auf einer Rechtsfortbildung.
Zweitens gehe es im Falle des Abbruchs eines Wahlverfahrens nicht um den Schutz einer bereits laufenden Geschäftsführung des
Betriebsrats, und die zukünftige Geschäftsführung eines noch nicht amtierenden Betriebsrats müsse nicht geschützt werden, vor allem
nicht um den Preis einer rechtswidrigen Betriebsratswahl (vgl. Veit/Wichert DB 2006, 390).
57
Dem ersten Einwand kann mit dem Hinweis darauf begegnet werden, dass die Rechtsfolgen einer erfolgreichen Anfechtung nicht durch
Rechtsfortbildung ermittelt wurden, sondern durch eine aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Regelungszusammenhang
gewonnene Auslegung. Sie ist keineswegs nur praktischen Erwägungen geschuldet. Soweit die Gegenauffassung eine Parallele zur
Anfechtung einer Willenserklärung gemäß §§ 119 ff. BGB zieht und daraus etwa ableiten möchte, die von Anfang an wirkende
Nichtigkeit sei die regelmäßige (und deshalb auch bei der Wahlanfechtung an sich gebotene, jedoch aus rein praktischen Erwägungen
heraus nicht akzeptierte) Folge jeder Anfechtung, bleibt sie eine Begründung schuldig. Die von ihr vielleicht für dogmatisch korrekt
gehaltene Analogie zu der Regelung des § 142 Abs. 1 BGB, die als Rechtsfolge der erfolgreichen Anfechtung einer Willenserklärung
ausdrücklich die Nichtigkeit von Anfang an vorsieht, würde nicht überzeugen. Vergleicht man die beiden Bereiche, sind deutliche
Unterschiede in Bezug auf den Anfechtungsgegenstand und die Anfechtungsvoraussetzungen zu verzeichnen, die einer analogen
Anwendung von § 142 Abs. 1 BGB entgegenstehen. Dem zweiten Einwand der Gegenauffassung lässt sich entgegenhalten, dass das
Regelungssystem des Betriebsverfassungsgesetzes nicht nur bestehende Betriebsräte um ihrer Existenz willen schützt, sondern
allgemein betriebsratslose Zustände möglichst vermeiden will (vgl. zu letzterem Aspekt z.B. BAG 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 - AP BetrVG
1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 12). Das zeigen nicht nur die gesetzlichen Regelungen zum Übergangsmandat (§ 21b BetrVG), zum
Restmandat (§ 21a BetrVG) und zur Weiterführung der Geschäfte des Betriebsrats (§ 22 BetrVG), sondern auch die ausdrückliche
Festlegung in § 1 BetrVG, dass in betriebsratsfähigen Betrieben Betriebsräte gebildet werden (vgl. LAG Baden-Württemberg 20.05.1998
- 8 Ta 9/98 - Juris: „Gebot“). Der tatsächlichen Durchsetzung der Errichtung von Betriebsräten dienen zahlreiche Vorschriften, die so
auszulegen sind, dass die Bildung eines Betriebsrats erleichtert wird (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/ Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25.
Aufl. 2010 § 1 Rn. 282). Vor diesem Hintergrund kann die These, nur ein bereits amtierender Betriebsrat verdiene (Bestands-)Schutz,
nicht überzeugen. Vielmehr geht es weiter gefasst um das Interesse an einer funktionierenden Mitbestimmung (vgl. Koch, in: ErfK 10.
Aufl. 2010 § 18 BetrVG Rn. 7). Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in den oben zitierten Entscheidungen zur Abgrenzung zwischen
Anfechtbarkeit und Nichtigkeit das schutzwürdige Interesse nicht so allgemein benannt. Dazu bestand dort allerdings, nachdem
Betriebsräte schon vorhanden waren, auch kein Anlass, so dass dieser Umstand nicht gegen die hier vertretene Meinung spricht.
58
bb) Gegen den von der Beschwerdekammer angelegten Maßstab spricht darüber hinaus nicht etwa die Struktur der im einstweiligen
Verfügungsverfahren vorzunehmenden Prüfung. Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nach allgemeinen Grundsätzen ein
Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund nötig, wobei die Prüfung des Verfügungsanspruchs Raum für eine Interessenabwägung
eröffnet (vgl. Vollkommer, in: Zöller ZPO 28. Aufl. 2010 § 935 Rn. 7). Die hier vertretene Auffassung steht dazu nicht im Widerspruch. Sie
präzisiert die Anforderungen an den Verfügungsanspruch sowie den zulässigen Inhalt einer an ihn anknüpfenden einstweiligen
Verfügung und räumt dabei dem Interesse an der Vermeidung der Gefahr betriebsratsloser Zeiten aus den dargelegten Gründen
allgemein den Vorrang vor dem Interesse an einer fehlerfreien Wahl ein. Soweit die Gegenmeinung - wie gezeigt - teilweise meint, der
Gefahr betriebsratsloser Zeiten im Einzelfall durch eine Schätzung der Zeitdauer, innerhalb derer ein neues Wahlverfahren zum
Abschluss gebracht werden könnte, begegnen zu können, steht dem gegenüber, dass bei einem dermaßen komplizierten,
fehleranfälligen Vorgang wie einer Betriebsratswahl nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass bei dem
neuen Versuch der Einleitung eines Wahlverfahrens weitere Schwierigkeiten auftreten werden, die eine größere als die erwartete
Verzögerung auslösen werden. Dieses Risiko ist angesichts der vom Gesetz erstrebten Wahl von Betriebsräten zu groß, als dass es von
einer gerichtlichen Schätzung im Einzelfall abhängig gemacht werden könnte, die zudem im Eilverfahren nur summarisch und
demgemäß noch unzuverlässiger ausfiele.
59
cc) Schließlich spricht für den von der Beschwerdekammer angelegten Maßstab auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und
Rechtsklarheit. Es ist anerkannt, dass von einer nichtigen Wahl nur unter den oben dargestellten strengen Voraussetzungen
ausgegangen werden kann. Darüber hinaus ist anerkannt, dass sich diese Voraussetzungen nicht erst durch eine bewertende
Gesamtwürdigung mehrerer Fehler und auch nicht erst aufgrund einer durch Beweisaufnahme zu ermittelnden Tatsachenfeststellung
ergeben dürfen. Dieser Maßstab dient der Rechtsklarheit und damit der Rechtssicherheit (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP
BetrVG 1972 § 19 Nr. 54). Wie oben dargelegt wurde, gibt es innerhalb derjenigen Meinungsgruppe, die für einen Abbruch solche
Fehler genügen lässt, die nicht die Nichtigkeit auslösen, eine beträchtliche Bandbreite an Meinungen dazu, wie die Anforderungen
stattdessen definiert werden sollen. Keine der dargestellten Meinungen fasst ihre Anforderungen in einer den Nichtigkeitsanforderungen
vergleichbaren Klarheit. Angesichts des regelmäßig großen Zeitdrucks, unter dem in einstweiligen Verfügungsverfahren der
vorliegenden Art ein oft komplizierter Tatsachenstoff gefiltert und einer rechtlichen Beurteilung zugeführt werden muss, sowie angesichts
der Vielzahl denkbarer Fehler im Wahlverfahren besteht für eine gerichtliche Entscheidung mit so weitreichenden Folgen ein
besonderes Bedürfnis nach einem klaren Maßstab. Der oben dargestellten Zielsetzung des Betriebsverfassungsgesetzes, die Bildung
von Betriebsräten zu fördern, entspricht deshalb die hier vorgeschlagene Auslegung der Bestimmungen über den Erlass einstweiliger
Verfügungen in Fällen des Wahlverfahrens auch wegen ihrer klaren und handhabbaren Abgrenzung am besten.
60 4. Im vorliegenden Fall ist nicht zuverlässig feststellbar, dass die laufende Wahl im Falle ihrer Weiterführung nichtig sein würde.
61 Hinsichtlich der Nichteinbeziehung der von der beschwerdeführenden Gewerkschaft benannten Arbeitnehmer der Ebenen E 2 und E 3 in den
Kreis der Wahlberechtigten kann hier offen bleiben, ob ein als Zuordnungsverfahren im Sinne des § 18a BetrVG genügendes Verfahren
stattgefunden hat, da nach dem oben definierten Maßstab ohnehin unter anderem die Offensichtlichkeit der etwaigen Fehler zu verlangen ist.
Dass allen oder bestimmten Arbeitnehmern der Ebenen E 2 und E 3 nicht der Status leitende Angestellter zukäme, kann nach der Auffassung der
Beschwerdekammer erst aufgrund einer detaillierten Würdigung im Einzelfall festgestellt werden. Dies schließt die Offensichtlichkeit
entsprechender Fehler aus. Zu Recht hat bereits das Arbeitsgericht in seiner nicht tragenden Erwägung entsprechende Zweifel geäußert. Ob und
wie sehr die Betriebspartner und Wahlvorstände sich um eine korrekte Zuordnung im Einzelfall bemüht haben, wirkt sich auf diesen Punkt
ebenso wenig aus wie der Umstand, dass es keine Wahlfreiheit des betroffenen Arbeitnehmers gibt, seinen Status selbst zu definieren.
62 Hinsichtlich der Größe des zu wählenden Gremiums erkennt die Beschwerdekammer ebenfalls nicht den erforderlichen Verstoß gegen
allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, der in so hohem Maße geschehen sein müsste, dass selbst der Anschein einer dem
Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Vielmehr hat der Wahlvorstand hier seine Verpflichtungen im Zusammenhang mit der
Festlegung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nicht offensichtlich und besonders grob verletzt. Für die Bemessung der
Betriebsratsgröße verlangt § 9 BetrVG, dass die in der Staffel genannte Zahl der Arbeitnehmer in der Regel dem Betrieb angehört. Es geht um die
Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Insoweit bedarf es einer Feststellung der Regelzahl der
Beschäftigten im Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs, aber auch einer Einschätzung der künftigen personellen
Entwicklung. Hierzu steht den Wahlvorständen in Grenzfällen auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, wobei bis zum Wahltag eintretende,
aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers vorhersehbare Veränderungen zu berücksichtigen sind und von den Verhältnissen bei
Erlass des Wahlausschreibens auszugehen ist (vgl. BAG 25.11.1992 - 7 ABR 7/92 - AP GesamthafenbetriebsG § 1 Nr. 8; 16.04.2003 - 7 ABR
53/02 - AP BetrVG 2002 § 9 Nr. 1). Angesichts der vielfältigen Zuwachs- und Abgangsbewegungen beim Personalstand des Wahlbetriebs kam
dem Wahlvorstand hier ein Beurteilungsspielraum zu. Diesen hat er durch die Prognose einer 12.000 Arbeitnehmer übersteigenden
Arbeitnehmerzahl nicht besonders grob und offensichtlich verletzt. Solchermaßen kann die etwaige Fehleinschätzung, sollte es eine solche
gewesen sein, schon wegen der geringen Differenz zwischen 11.852 und 12.001 und der gleichzeitigen, diese Größenordnung übersteigenden
Personalfluktuation nicht eingeordnet werden. Die Existenz der Regelungsabrede rechtfertigt keine andere Betrachtung. Sie könnte zwar - daran
zweifelt keiner der Beteiligten - die Richtigkeit einer Prognose nicht begründen oder unterstützen. Sie vermag aber auf der anderen Seite nicht
die genannten, zugunsten des Wahlvorstands zu berücksichtigenden Umstände zu annullieren. Entsprechendes gilt umgekehrt für die E-Mail der
Arbeitgeberin vom 18.01.2010. Schon da ihr keine mit dem Betriebsrat vorher besprochene Personalplanung zugrundelag, kommt ihr ebenfalls
keine absolute Wirkung dergestalt bei, dass sie evident der alleingültige Maßstab für die Prognose hätte sein müssen.
63 5. Da die Beschwerdekammer den erstinstanzlich angeordneten Wahlabbruch nicht aufrechterhält, gibt es keine Grundlage für den - allein im
Falle des Abbruchs zu rechtfertigenden - korrespondierenden Bekanntmachungsanspruch. Auch der darauf gerichtete weitere Antrag der
antragstellenden Gewerkschaft ist deshalb unbegründet.
64 Nach alledem haben die Beschwerden des Wahlvorstands und der Arbeitgeberin Erfolg und führen zur Zurückweisung der Anträge der
antragstellenden Gewerkschaft.
III.
65 Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 1. Fall GKG.
66 Gegen diesen Beschluss findet kein Rechtsmittel statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.