Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 21.10.2008

LArbG Baden-Württemberg: treu und glauben, schlüssiges verhalten, geschäftsführer, freiwillige leistung, gesellschafter, bonus, anteil, arbeitsgericht, willenserklärung, gegenleistung

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 21.10.2008, 22 Sa 35/08

Betriebliche Übung - konkludente Vertragsänderung - Jahresbonus - freiwillige Leistung

Leitsätze

Das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf Zahlung eines Jahresbonus in einer bestimmten Höhe aus betrieblicher Übung oder einzelvertragliche

konkludente Änderungsvereinbarung setzt voraus, dass dieser Jahresbonus ergebnisunabhängig mindestens dreimal in der selben Höhe gewährt

wurde.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Ka. Villingen-Schwenningen vom 01.07.2008, 7 Ca 89/08 wird auf ihre

Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision für die Klägerin wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten als ihrer ehemaligen Arbeitgeberin die Zahlung eines Jahresbonus in Höhe von 60.000,00 EUR für das

Jahr 2007 aufgrund einer behaupteten betrieblichen Übung.

Die Klägerin war bei der Beklagten in der Zeit vom 01.01.1998 bis zum 31.12.2007 beschäftigt. Die Klägerin war als Buchhalterin angestellt. Ihr

monatliches Grundgehalt betrug zuletzt EUR 5.040,00 zuzüglich der Gestellung eines PKW zur Privatnutzung. Die Klägerin ist die ehemalige

Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, Herrn A. Z.. Gesellschafter der Beklagten ist Herr M. D.

Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr Z. ist schwerpunktmäßig im Außendienst im Vertrieb tätig gewesen. Gegenüber den ca. 15 - 20

Mitarbeitern der Beklagten war die Klägerin ebenfalls „die Chefin“ und erledigte über die Buchhaltungsarbeiten hinaus weitere Leitungsaufgaben

bei der Beklagten.

Die Klägerin erhielt in den Jahren 2000 bis 2006 jeweils mit der Dezemberabrechnung des jeweiligen Jahres einen als solchen ausgewiesenen

Jahresbonus. Dieser betrug

im Jahr 2000

DM 52.000,00,

im Jahr 2001

DM 57.000,00,

im Jahr 2002

EUR 35.000,00,

im Jahr 2003

EUR 50.000,00,

im Jahr 2004

EUR 52.000,00,

im Jahr 2005

EUR 57.500,00,

im Jahr 2006

EUR 57.500,00.

Für das Jahr 2007 erhielt die Klägerin keine Zahlung.

Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag sieht die Zahlung eines Jahresbonus nicht vor, sondern lediglich die Zahlung eines 13.

Gehaltes.

Zur Begründung ihres Anspruchs hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, dass die Höhe des Jahresbonus jeweils von der

Beklagten in Abstimmung mit dem Gesellschafter M. D. festgelegt worden sei. Im Betrieb der Beklagten hätten alle Mitarbeiter incl. des

Geschäftsführers einen jährlichen Bonus erhalten. Im Gegensatz zu den übrigen Mitarbeitern, welche einen Freiwilligkeitsvorbehalt unterzeichnet

hätten, sei dies bei dem Geschäftsführer und der Klägerin gerade nicht der Fall gewesen, so dass ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf

Auszahlung des Jahresbonus bestehe. Während in den beiden ersten Beschäftigungsjahren die Klägerin den Jahresbonus über den

Geschäftsführer und ihren damaligen Ehemann erhalten habe, habe der Gesellschafter entschieden, dass die Klägerin ab dem Jahr 2000 einen

eigenständigen Bonus als Honorierung ihres Beitrags zum Betriebsergebnis erhalte. Die Abrechnung in den beiden ersten Beschäftigungsjahren

über den Ehemann und Geschäftsführer habe den Hintergrund gehabt, dass dieser oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze gelegen sei und

somit die Sozialversicherungsbeiträge nur einmal abzuführen gewesen waren.

Die Klägerin habe eine Auflistung über die Jahresboni des letzten Jahres an den Gesellschafter D. schicken müssen, der dann die Boni für das

laufende Jahr festgelegt habe. Nach Mitteilung der jeweiligen Jahresboni sei dann ein Telefongespräch zwischen der Klägerin und dem

Gesellschafter D. erfolgt, anlässlich dessen sich dieser bei der Klägerin für ihr Engagement bedankt habe und ihr als Gegenleistung dafür den

jeweiligen Jahresbonus mitgeteilt habe. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt sei gegenüber der Klägerin niemals erklärt worden, wohl aber gegenüber

allen anderen Beschäftigten, die einen Jahresbonus erhalten hätten.

10 Eine Kürzung des Jahresbonus sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt, selbst dann nicht, als das Betriebsergebnis schlechter als im Vorjahr ausgefallen

sei. In den Jahren, in denen eine Steigerung des Betriebsergebnisses erreicht worden sei, habe er den Jahresbonus erhöht.

11 Aufgrund dessen habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines Jahresbonus erworben. Es handle sich dabei um die Honorierung des

Einsatzes und des Engagements der Klägerin und somit um die Entlohnung ihrer Dienste. Der Anspruch auf Zahlung sei durch schlüssiges

Handeln der Beklagten entstanden. Die Klägerin habe das Verhalten der Beklagten dahingehend verstehen dürfen, dass der Arbeitsvertrag

dahingehend abgeändert werde, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Jahresbonus eingeräumt werde, nachdem die Klägerin bei

mindestens gleichbleibendem bzw. gesteigertem Jahresergebnis einen entsprechenden Jahresbonus erhalte. Im Übrigen sei auch ein Anspruch

aus betrieblicher Übung entstanden. Es handle sich nicht um eine Zahlung eines Jahresbonus nach Gutdünken, sondern die Klägerin habe in

den Jahren 2003 bis 2006 den Bonus in ungefähr gleicher Höhe erhalten, in den Jahren 2005 und 2006 sogar in identischer Höhe. Auch der

Umstand, dass die übrigen Angestellten die Jahressonderzahlung nur mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt erhielten, die Klägerin hingegen nicht,

lasse für sie nur den Schluss zu, dass ihr ein Anspruch auf den Bonus eingeräumt werden sollte. Da der Jahresbonus nahezu 50 % des

Jahreseinkommens der Klägerin ausmache und daher für ihre Vergütung einen erheblichen Bestandteil darstelle, genüge es im Übrigen

angesichts seiner Bedeutung für das Entstehen eines Anspruchs aus betrieblicher Übung, dass die Beklagte in den Jahren 2005 und 2006 die

Leistungen in exakt gleicher Höhe von EUR 57.500,00 erbracht habe. Auch in Relation des Jahresbonus am Gesamteinkommen der Klägerin

ergebe sich, dass die Leistung im Wesentlichen in gleicher Höhe erbracht worden sei, nämlich für das Jahr 2003 in Höhe von 44,4 % Anteil am

Gesamtjahreseinkommen, im Jahr 2004 in Höhe von 45,3 %, ebenso im Jahr 2005 und im Jahr 2006 in Höhe von 44,5 %.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 100.625,00 brutto zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz der EZB seit 01.01.2008.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage abzuweisen.

16 Sie trägt zur Begründung vor, der von der Klägerin geforderte Betrag von 100.625,00 EUR lasse sich nicht nachvollziehen. Es treffe zunächst

nicht zu, dass die Klägerin in den ersten beiden Jahren ihrer Beschäftigung einen über ihren Ehegatten abgerechneten Bonus erhalten habe.

Die Klägerin habe keinen Bonus erhalten. Darüber hinaus sehe der Anstellungsvertrag ausdrücklich keine weiteren Zahlungen vor und enthalte

die Vereinbarung, dass Änderungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürften.

17 Die Zahlungen, die die Beklagte der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2006 geleistet hatten, seien jeweils vom Gesellschafter M. D. mit dem

Geschäftsführer der Beklagten nach freiem Belieben intern festgesetzte Einmalzahlungen, ohne dass hierfür vertragliche Vereinbarungen oder

Absprachen existierten. Mit den Zahlungen habe der Geschäftsführer der Beklagten seiner damaligen Ehefrau unabhängig von den

arbeitsvertraglichen Austauschverpflichtungen eine auf das Jahresende ausgerichtete Weihnachtsfreude bereiten wollen. Der der Klägerin

zugedachte Betrag sei jeweils von der Beklagten von dem eigentlich dem Geschäftsführer zustehenden Bonus abgetrennt worden. Der

Geschäftsführer der Beklagten, Herr Z. und der Gesellschafter, Herr M. D. hätten den Jahresbonus des Geschäftsführers , Herrn Z. frei

ausgehandelt und ab dem Jahre 2000 hätte Herr Z. den ihm eigentlich zustehenden Bonus aufgespalten und Herrn D. gebeten, den

abgespaltenen Teil an seine damalige Ehefrau, die Klägerin auszuzahlen. Mit den Leistungen der Klägerin habe diese Zahlung nichts zu tun

gehabt. Die Klägerin habe anders als ihr Ehemann als Buchhalterin keinen entscheidenden maßgeblichen Einfluss auf den Erfolg des

Unternehmens gehabt. Die Zahlungen seien daher keine Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit gewesen. Die Höhe der

Zahlungen fußten ausschließlich auf der familiären Verbindung der Klägerin mit dem Geschäftsführer der Beklagten. Der Bonus sei keine

Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit gewesen, denn diese sei bereits durch die gute und leistungsangemessene Vergütung

und das 13. Monatsgehalt angemessen honoriert worden. Es sei daher auch kein Anspruch aus einer betrieblichen Übung entstanden. Zum

Einen habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht auf sein Recht zur freien Entscheidung über die Aufteilung seines Geschäftsführerbonus auf

sich und seine damalige Ehefrau, die Klägerin verzichten wollen und insbesondere der Klägerin als seiner Ehegattin nicht anstelle seiner einen

einklagbaren Anspruch auf eine Zuwendung zum Jahresende verschaffen wollen. Zu dem seien die Zahlungen in unterschiedlicher Höhe erfolgt,

so dass bereits aus diesem Grunde keine betriebliche Übung hätte entstehen können.

18 Durch Urteil vom 01.07.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin

kein Anspruch auf den Jahresbonus zustehe. Wenn jeweils turnusmäßig unterschiedliche Beträge gezahlt würden, so sei davon auszugehen,

dass grundsätzlich nur eine Bindung für das jeweilige Jahr erfolgen solle. Anderes gelte, wenn die gezahlten Beträge zwar in ihrer Höhe

unterschiedlich ausfielen, die Ermittlung der Höhe jedoch auf jeweils gleicher Bemessungsgrundlage erfolgten. Die Klägerin nehme zur

Ermittlung der Höhe ihres Anspruches das Betriebsergebnis des Jahres 2006 als Bemessungsgrundlage und gehe davon aus, dass ihr ein

Bonus von 14,37 % des Betriebsergebnisses zustehen würde. Dass dies auch für die Jahre 2000 bis 2005 gelten würde, sei dem klägerischen

Vortrag nicht zu entnehmen. Aus dem weiteren Vortrag der Klägerin ergebe sich vielmehr, dass die Zahlungen nicht das Ergebnis einer

stringenten arithmetischen Ermittlung gewesen seien, sondern ohne Verwendung determinierter Bezugspunkte frei gefunden worden seien. Die

Auszahlungsbeträge ließen sich arithmetisch nicht nachvollziehen, sondern seien jeweils das Ergebnis eines Dialoges zwischen dem

Geschäftsführer und dem Gesellschafter der Beklagten zum Ende eines jeweiligen Jahres. Aufgrund einer solchen Zahlungspraxis vermöge sich

bei objektiver Betrachtung kein Vertrauenstatbestand auf Beibehaltung und zukünftige Gewährung der entsprechenden Leistung eines

Jahresbonus ergeben.

19 Das Urteil vom 01.07.2008 wurde dem Klägervertreter am 09.07.2008 zugestellt. Die Berufung hiergegen ging fristgerecht am Montag, den

11.08.2008 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde ebenso fristgerecht am 14.08.2008 begründet.

20 Mit der Berufung verfolgt die Klägerin noch die Zahlung eines Betrages von 60.000,00 EUR an sie. Zur Begründung trägt sie vor, dieser Anspruch

ergebe sich aufgrund einer betrieblichen Übung. Sie verweist darauf, dass für die Jahre 2006 bis 2003 der Jahresbonus einem nahezu

gleichbleibenden Anteil am Gesamteinkommen der Klägerin entsprochen habe und lediglich zwischen 44,4 und 45,3 % geschwankt sei und

daher bei der Klägerin die berechtigte Erwartung und das berechtigt gebildete Vertrauen entstanden sei, jährlich einen Jahresbonus in Höhe von

45 % ihres Jahreseinkommens zu erhalten. Die Abweichungen von 0,3 % nach oben bzw. 0,5 % oder 0,6 % nach unten von der 45 %-Marke

seien marginal und unbeachtlich. Sie beruhten alleine auf Rundungen, welche durch die Beklagte vorgenommen worden seien. Die Klägerin

habe im Jahre 2007 ein Gesamtbruttoeinkommen ohne den Jahresbonus von 73.557,16 EUR brutto erhalten. Daraus ergebe sich unter

Anlegung eines Anspruchs auf einen 45 %-igen Jahresbonus vom Gesamteinkommen, dass die Klägerin einen Anspruch auf einen Jahresbonus

in Höhe von EUR 60.183,13 brutto habe, was zu einem Gesamtjahreseinkommen von 133.740,29 EUR brutto führe. Aufgrund der maßgeblichen

Größe von 45 % des Gesamtjahreseinkommens ergebe sich bei geringfügiger Abrundung ein Anspruch auf einen Jahresbonus in Höhe von

60.000,00 EUR brutto. Der Anspruch aus betrieblicher Übung ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin die einzige Arbeitnehmerin gewesen

sei, der der Jahresbonus ohne Freiwilligkeitsvorbehalt gezahlt worden sei. Hilfsweise steht der Klägerin zumindest ein Anspruch auf einen

Jahresbonus in Höhe von 57.500,00 EUR brutto zu, da diese Zahlung von der Beklagten zweimal vorbehaltslos hintereinander erbracht worden

sind.

Die Klägerin beantragt daher:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen vom 01.07.2008 -7 Ca 89/08 wird abgeändert und die

Beklagte verurteilt, an die Klägerin EUR 60.000,00 zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz der EZB seit 01.01.2008.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung zurückzuweisen.

25 Sie trägt zur Begründung vor, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen, denn der Klägerin stehe auch der von ihr noch geltend

gemachte Anspruch von 60.000,00 EUR brutto als Jahresbonus für das Jahr 2007 nicht zu. Zum Einen seien die Zahlungen in unterschiedlicher

Höhe erfolgt, zum Anderen handele es sich nicht um Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit, sondern es seien Zahlungen

gewesen, die einzig und alleine im Hinblick auf die bis dahin bestehende Ehe zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten

erfolgt seien. Es habe sich lediglich um eine Aufteilung des dem Geschäftsführer der Beklagten zustehenden Geschäftsführerbonus gehandelt.

Insbesondere aber habe die Beklagte den Zahlungen, anders als von der Klägerin behauptet, kein erkennbares System einer jährlichen Zahlung

von rund 45 % des Gesamtjahreseinkommens zugrunde gelegt. Diese Berechnungsmethode der Klägerin greife rückwirkend nur bis zum Jahr

2003. In den Jahren davor sei der Anteil des Jahresbonus am Jahreseinkommen deutlich geringer gewesen. Auch die von der Klägerin

behaupteten Rundungen hätten nicht stattgefunden, was bereits daraus abzuleiten sei, dass der Betrag für das Jahr 2006 von exakt 58.201,00

EUR und der Betrag für das Jahr 2005 in Höhe von exakt 57.013,00 EUR beide nicht auf 57.500,00 EUR zu runden gewesen wären, sondern

nach den Angaben der Klägerin auf 58.200,00 bzw. 57.000,00 EUR hätten gerundet werden müssen. Im Übrigen hätte sich die Klägerin die von

ihr behauptete Systematik willkürlich für ihre Zwecke zu Recht gebogen. Das erkenne man auch daran, dass die für die Jahre 2002 bis 2006

gezahlten Jahresboni zwischen 65,3 und 83,1 % des ohne Bonus verdienten Jahresbruttos gelegen hätten. Für das Jahr 2002 sei dies 65,3 %

gewesen, für das Jahr 2003 79,7 %, für das Jahr 2004 82,9 %, für das Jahr 2005 83,1 % und für das Jahr 2006 80,00 %. Vergleichbare

Zahlungen in dieser Höhe habe kein anderer Arbeitnehmer der Beklagten erhalten, so dass die Klägerin sich auch nicht mit diesen anderen

Arbeitnehmern vergleichen könne.

26 Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere den Inhalt der Berufungsakte Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

27 Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.

28 Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist nach § 64 Abs. 6, Satz 1 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht

eingelegt und begründet worden.

29 Die Begründung genügt auch § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin setzt sich mit dem Urteil des Arbeitsgerichts in hinreichender Form auseinander.

Insbesondere legt sie dar, wieso ihrer Ansicht nach das Urteil des Arbeitsgerichts unzutreffend ist, weil es nämlich verkenne, dass es sich im

vorliegenden Fall nicht um eine Weihnachtsgratifikation, sondern um einen Jahresbonus handele und von daher einen falschen Maßstab an die

rechtliche Beurteilung angelegt habe und darüber hinaus verkannt habe, dass eine betriebliche Übung bereits deswegen entstanden sei, weil

die geleisteten Jahresboni jeweils rund 45 % des Gesamtjahreseinkommens der Klägerin ausgemacht hätten und das Arbeitsgericht verkannt

habe, dass die Beklagte mit der Zahlung des Jahresbonus ein nicht nur für die Klägerin klar erkennbares System zugrunde gelegt habe.

II.

30 Die Berufung ist jedoch unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines

Jahresbonus für das Jahr 2007 insgesamt verneint. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung von lediglich 60.000,00 EUR bzw.

57.500,00 EUR zu, da es hierzu an einer Anspruchsgrundlage fehlt.

31 Das Arbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen aufgeführt, dass die Klägerin bereits deswegen keinen Anspruch auf einen Anteil an dem

Jahresergebnis habe, weil sie dieses Jahresergebnis lediglich für das Jahr 2007 und nicht für die Vorjahre darlege, so dass nicht feststellbar sei,

welches der Bezugspunkt für einen Jahresbonus in Gestalt eines Anteils der Klägerin am Jahresergebnis sein solle.

32 Gegen diese Ausführungen des Arbeitsgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung nicht, sondern führt aus, dass der nunmehr noch

geltend gemachte Anspruch von EUR 60.000,00 auf Zahlung eines Jahresbonus der Klägerin aufgrund einer entstandenen betrieblichen Übung

zustehe. An einer solchen betrieblichen Übung wie auch an anderen Anspruchsgrundlagen für die Zahlung eines solchen Betrages fehlt es im

vorliegenden Fall jedoch aus den nachfolgenden Gründen.

33 1. Bereits aus dem Vortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass ein Rechtsanspruch auf Zahlung eines

Jahresbonus in Höhe von 60.000,00 EUR besteht.

a) Dabei ist zunächst zweifelhaft, ob hier überhaupt die Rechtsfigur der betrieblichen Übung Anwendung finden kann, denn diese ist

regelmäßig dadurch gekennzeichnet dass der Arbeitgeber einer Vielzahl von Arbeitnehmern bestimmte Leistungen gewährt und diese

daher zur Begründung einen kollektiven Bezug des Verhaltens des Arbeitgebers aufweisen muss.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung

bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung

oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhaltens des Arbeitgebers,

das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend nach § 151 BGB angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf

die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so

allgemeinen Form geregelt werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des

Arbeitgebers, sondern wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu

und Glauben unter Berücksichtigung der Begleitumstände verstehen musste und durfte (BAG, Urteil v. 20.01.2004, 9 AZR 43/03 B II. 1.

der Gründe; AP Nr. 65 zu § 242 Betriebliche Übung). Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers und damit auf die interne

Willensbildung kommt es nicht an.

Der kollektivrechtliche Bezug der betrieblichen Übung ergibt sich daraus, dass es nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil v.

26.01.2005 - 9 AZR 200/04, AP Nr. 74 zu § 242 BGB Betriebliche Übung) unerheblich ist, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher

schon in die Übung einbezogen worden ist (BAG, 29.4.2003 - 3 AZR 339/02; 28.7.2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr.

257 ). Es ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden

(BAG, 27. 6. 2001 - 10 AZR 488/00 - EzA BGB § 242, Betriebliche Übung Nr. 44). Entscheidend ist, ob die Arbeitnehmer (bzw.

Betriebsrentner) dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen können (vgl. u. a. BAG 19.5.2005 - 3 AZR

660/03 - AP BGB § 242, Betriebliche Übung Nr. 71 ). Die speziellen Kenntnisse und das Verständnis des einzelnen Arbeitnehmers bzw.

Versorgungsanwärters oder Versorgungsempfängers sind nicht maßgeblich. Da die betriebliche Übung zu typisierten

Leistungsbedingungen führt, ist das Verhalten des Arbeitgebers losgelöst von den Umständen des Einzelfalles nach objektiven Kriterien

auszulegen (BAG, Urteil v. 31.7.2007, 3 AZR 189/06 AP Nr. 79 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Auch ist es unerheblich, ob der

betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist (BAG, 20.5.2008, 10 AZR 274/07 AP Nr. 80 zu § 242

BGB Betriebliche Übung).

b) Nach der Schilderung der Klägerin fehlt es jedoch gerade an dem kollektiven Element der von ihr behaupteten Zahlungspraxis der

Beklagten, die nur der Klägerin als einziger Arbeitnehmerin einen Jahresbonus ohne Freiwilligkeitsvorbehalt und wohl auch nur ihr in

dieser erheblichen Höhe gewährt hat. Ebenso wenig behauptet die Klägerin, dass der Gesellschafter Herr M. D. nicht nur der Klägerin,

sondern auch den anderen Arbeitnehmer deren Jahresbonus in einem Anruf persönlich mitgeteilt hat, was angesichts der

Sonderstellung, die die Klägerin als „Chefin“ hatte, nachvollziehbar ist.

Die Frage, ob hier überhaupt die Rechtsfigur der betrieblichen Übung anzuwenden ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, da zum einen

auch ihre sonstigen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

Gegebenenfalls kommt statt einer anspruchsbegründenden betrieblichen Übung eine konkludente Vertragsänderung in Betracht, für die

im Wesentlichen gleiche Überlegungen dahin anzustellen sind, ob sich aus dem von der Klägerin geschilderten Leistungsverhalten der

Beklagten ableiten lässt, dass die Klägerin dieses so verstehen durfte, dass die Beklagte damit eine dauerhafte Verpflichtung zur

Zahlung eines Jahresbonus eingehen wollte. Im Ergebnis fehlt es jedoch auch daran, so dass der Anspruch der Klägerin auf Zahlung

des geltend gemachten Betrages nicht besteht.

40 2. Dem Entstehen einer betrieblichen Übung als auch einer konkludenten Vertragsänderung steht die vertragliche (einfache) Schriftformklausel

nicht entgegen. Soweit diese Klausel als allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren sein sollte, gilt nach § 305 b BGB der Vorrang der

Individualabrede. Auch im Übrigen würde die von der Beklagten behauptete einfache Schriftformklausel das Entstehen einer betrieblichen

Übung nicht verhindern. Nach allgemeinen Gründsätzen kann eine vereinbarte Form auch ohne Einhaltung der Schriftform abbedungen werden;

das gilt sogar dann, wenn die Parteien bei Abschluss der an sich formbedürftigen Vereinbarung nicht an die Schriftform gedacht haben (BAG,

Urteil vom 20.01.2004, 9 AZR 43/03 unter IV der Gründe m. w. N.).

41 3. Jedoch liegen die Voraussetzungen für das Entstehen einer betrieblichen Übung auf Zahlung eines Jahresbonus, der so hoch bemessen ist,

dass er unter Addition des Grundgehaltes der Klägerin 45 % des so ermittelten Gesamtjahreseinkommens ausmacht, nicht vor.

42 Ob aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers eine betriebliche Übung dahingehend entstanden ist, er werde auch allen

Arbeitnehmern zukünftig bestimmte Leistungen dauerhaft gewähren, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles festzustellen (BAG, ebendort).

a) Allerdings kann die Beklagte der Klägerin nicht entgegen halten, der an sie ausgezahlte Jahresbonus sei in Wirklichkeit ein Teil des

Jahresbonus gewesen, der dem Geschäftsführer und damaligen Ehemann der Klägerin gegen die Beklagte zugestanden habe. Dieser

habe einen Teil seines Anspruchs auf Jahresbonus dann zur Auszahlung an die Klägerin veranlasst, um dieser anlässlich des

Weihnachtsfestes nach seinem eigenen Gutdünken eine „Freude mit Symbolwert“ unter Eheleuten einer intakten Beziehung zu bereiten

( so AS 20 unten der erstinstanzlichen Akte). Nach der von der Beklagten insoweit unwidersprochenen Darstellung der Klägerin wurde

dieser von dem Gesellschafter M. D. jeweils mitgeteilt, dass sie einen Jahresbonus erhalten würde und es wurde ihr die jeweilige

Summe genannt. Dass es sich dabei um eine Zahlung handelt, die die Klägerin lediglich erhielt, weil ihr geschäftsführender Ehemann in

entsprechender Höhe auf seinen Anspruch auf einen Jahresbonus verzichtet hat, spielt für die Frage der Beurteilung, ob eine

betriebliche Übung entstanden ist nur dann eine Rolle, wenn der Klägerin dieser Umstand des Verzichtes ihres Ehemannes auch

gerade bekannt war. Das behauptet die Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt, nach den unwidersprochenen Darstellungen der Klägerin

wurde der ihr zustehende Jahresbonus auch lediglich ihr von dem Geschäftsführer, Herrn M. D. mitgeteilt, nicht jedoch von dem die

Zahlung dann wohl eigentlich veranlassenden geschäftsführenden Ehemann Herrn Z.. Ohne Kenntnis der Klägerin von dem

behaupteten Umstand, dass es sich in Wirklichkeit um einen Anteil der Zahlung des Jahresbonusses des Geschäftsführers gehandelt

hat, kann der Klägerin nicht vorgehalten werden, dass bereits aus diesem Grunde ein Anspruch aus betrieblicher Übung nicht

entstanden sein kann.

b) Die von der Klägerin geschilderten Gesamtumstände erfüllen die oben dargestellten Anforderungen an das Entstehen einer

betrieblichen Übung jedoch nicht. Die Beklagte hat kein wiederholtes Verhalten gezeigt, aus der die Klägerin berechtigterweise den

Schluss ziehen durfte und musste, die Beklagte werde ihr zukünftig weiterhin einen Jahresbonus zahlen, der so hoch bemessen ist,

dass er zusammen mit dem Grundeinkommen der Klägerin 45 % dieses Gesamteinkommens ausmacht.

Will ein Arbeitgeber die Zahlung einer Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen, muss er dies

nach außen hin erkennbar zum Ausdruck bringen (BAG, 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257). Diese

Voraussetzungen liegen vor.

aa) Gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung spricht zunächst, dass die Beklagte die der Klägerin gezahlten Jahresboni in

schwankender Höhe gezahlt hat. Lediglich in den Jahren 2005 und 2006 hat die Klägerin einen gleichbleibenden Betrag erhalten, der

sich jedoch von den Zahlungen in den Jahren 2003 und 2004 um mehr als 10 % unterschied.

Nach der vom Arbeitsgerichtsgericht in seiner Entscheidung bereits zu Recht herangezogenen Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts (Urteil v. 28.02.1996, 10 AZR 516/95) spricht die Leistung von Sonderzahlungen, insbesondere Gratifikationen in

schwankender Höhe dafür, dass der Arbeitgeber jeweils nach „Gutdünken“ die Höhe der jeweiligen Sondervergütung (zum Begriff siehe

Erfurter Kommentar/Preis, § 6166 BGB, Rn. 527) festlegen will. Aus der fehlenden Gleichförmigkeit kann der Arbeitnehmer erkennen,

dass der Arbeitgeber sich die Entscheidung über die Zahlung der Sondervergütung im Einzelfall jeweils vorbehalten will. Die Klägerin

erhielt Sondervergütungen in weitestgehend unterschiedlicher Höhe. Lediglich in den Jahren 2005 und 2006 erhielt sie einen

identischen Betrag von EUR 57.500,00, während die Sondervergütungen in den Jahren zuvor zum Teil erheblich niedriger gewesen

sind.

bb) Für einen auch für die Klägerin erkennbaren fehlenden Bindungswillen der Beklagten spricht darüber hinaus auch, dass der

Gesellschafter der Beklagten, Herr M. D. die Klägerin jedes Jahr vor Auszahlung des Jahresbonus neu angerufen hat und ihr jeweils

neu mitgeteilt hat, dass und in welcher Höhe sie einen Jahresbonus erhält. Auch dieser äußere Ablauf der Festlegung des jeweiligen

Jahresbonus lässt für die Klägerin erkennen, dass die Beklagte sich nicht festlegen wollte, in einer bestimmten Höhe sich auf die

Zahlung eines Jahresbonus festzulegen. Andernfalls wäre es nicht notwendig gewesen, dass Herr D. der Klägerin in einem

persönlichen Telefonat den jeweiligen Jahresbonus mitteilt.

cc) Auch der Umstand, dass die jeweiligen Jahresboni etwa 45 % am Gesamteinkommen der Klägerin ausgemacht haben, begründet

keinen Rechtsanspruch auf eine Zahlung eines Jahresbonus in Höhe von 45 % für das Jahr 2007. Bei der von der Klägerin gewählten

Berechnungsweise gelingt es ihr, zwar nicht betragsmäßig, jedoch im Hinblick auf einen Prozentsatz einen gleichbleibenden Betrag zu

errechnen. Allerdings ist der hierfür erforderliche Rechenweg für die Begründung einer Jahressondervergütung oder eines Jahresbonus

relativ ungewöhnlich und auch zunächst nur schwer zu durchschauen. Zwar können ggf. auch schwer durchschaubare

Rechenoperationen einen Anspruch auf eine betriebliche Übung begründen, wenn der Arbeitnehmer gerade darauf vertraut, dass die,

wenn auch zunächst nicht offensichtliche Rechenoperation vom Arbeitgeber wiederholt durchgeführt worden ist, um auf diese Art und

Weise zu einem bestimmten Ergebnis zu gelangen. Es ist jedoch für Jahressondervergütungen eher ungewöhnlich, dass sich diese so

berechnen, dass sie einen bestimmten Prozentsatz der Summe des Grundgehaltes plus dem Betrag der Jahressondervergütung

ergeben. Näherliegend ist es schon, wie die Beklagte rechnerisch vorgegangen ist, die Jahressondervergütung als Prozentsatz vom

Grundgehalt oder auch von einem bestimmten Betriebsergebnis auszudrücken. Drückt man sie wie von der Beklagten berechnet als

Prozentsatz der Klägerin des der Klägerin gezahlten Grundgehaltes aus, so ergeben sich jedenfalls so hohe Schwankungen, dass von

einem gleichförmigen Berechnungsmodus nicht mehr die Rede sein kann, denn selbst in den letzten drei Jahren (2004 - 2006)

schwanken die Beträge zwischen 83,1 und 80 % vom Jahresgrundgehalt und unter Hinzuziehung der Jahre 2002 und 2003 sind die

Schwankungen erheblich größer.

dd) Auch der von der Klägerin selbst beschriebene Zweck der Jahressondervergütung spricht gegen das Entstehen einer betrieblichen

Übung. Die Klägerin schildert selbst, dass der Gesellschafter der Beklagten, Herr D. mit diesem Jahresbonus den Zweck verfolgt hat,

nicht nur die Leistungen der Klägerin zu honorieren, sondern auch die Klägerin am Betriebsergebnis der Beklagten teilhaben zu lassen.

Wenn eine bestimmte Jahressondervergütung jedoch den Zweck verfolgt, den Mitarbeiter am Gewinn teilhaben zu lassen, ohne dass es

als Gewinnbeteiligung im engeren Sinne, insbesondere rechnerisch nachvollziehbar ausgestaltet ist, so ergibt sich bereits aus diesem

Zweck, dass der Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen darf, dass er jedes Jahr einen gleichbleiben konkreten Betrag als

Gewinnbeteiligung erhalten wird. Gewinnbeteiligungen sind aus der Natur der Sache heraus gerade variabel, denn der Gewinn oder

auch das Betriebsergebnis eines Unternehmens sind Schwankungen unterworfen, die es verbieten, dass sich der Arbeitgeber dauerhaft

auf einen konkreten Betrag oder Prozentsatz in Abhängigkeit vom Grundgehalt festlegt. Gerade bei dem von der Klägerin dargelegten

Zweck der Zahlung, sie am Ergebnis teilhaben zu lassen, ergibt sich zwangsläufig, dass daraus kein Rechtsanspruch auf eine Zahlung

in einer bestimmten Höhe in Abhängigkeit vom Gesamtjahreseinkommen und Grundgehalt sich ergeben kann, denn maßgeblich ist

zunächst einmal hierfür, dass von der Beklagten überhaupt ein Gewinn erzielt worden ist. Die Behauptung der Klägerin, es sei eine

betriebliche Übung entstanden, würde ihr auch einen Rechtsanspruch auf die durchaus beachtliche Jahressondervergütung einräumen,

wenn die Beklagte überhaupt keinen Gewinn erzielt hätte oder einen deutlich geringeren. Dies ließe sich mit dem von der Klägerin

selbst geschilderten Zweck der ihr nach ihrer eigenen Darstellung auch von dem Gesellschafter der Beklagten, Herrn M. D. so mitgeteilt

worden ist, sie am Gewinn teilhaben zu lassen nicht vereinbaren. Auch wenn der der Klägerin gewährte Jahresbonus insoweit eine

Sondervergütung mit Mischcharakter darstellt als die Klägerin behauptet, er sei auch in Honorierung ihres besonderen Einsatzes für die

Beklagte gewährt worden, ändert dies nichts daran, dass zunächst einmal Voraussetzung für den Jahresbonus ist, dass die Beklagte ein

entsprechendes Betriebsergebnis erzielt hat, das es überhaupt zulässt, zusätzliche Zahlungen insbesondere in der doch deutlichen

Höhe wie im Fall der Klägerin an Mitarbeiter zu erbringen. Das mag zwar in der Vergangenheit der Fall gewesen sein, jedoch erwächst

daraus noch kein Rechtsanspruch auf einen ergebnisunabhängigen Jahresbonus.

Soweit die Klägerin vorträgt, bei einer Verschlechterung des Betriebsergebnisses sei die Jahressonderzahlung jedenfalls nicht gekürzt

worden, kann auch dieses Argument nicht dazu führen, dass eine betriebliche Übung entstanden ist. Es zeigt lediglich, dass es sich bei

den Zahlungen der Beklagten nicht ausschließlich um eine gewinn- oder betriebsergebnisorientierte Beteiligung gehandelt hat. Da die

Klägerin jedoch keine Angaben darüber macht, in welchem Umfang das Betriebsergebnis sich verringert hat - gegebenenfalls nur

geringfügig - kann daraus nicht das für die betriebliche Übung notwendige Vertrauen hergeleitet werden, losgelöst vom

Betriebsergebnis sei die Beklagte bereit, der Klägerin einen erheblichen Jahresbonus nach einer fixen Berechnungsformel zu

gewähren.

ee) Der Umstand, dass die übrigen Mitarbeiter der Beklagten bei dem jeweiligen Jahresbonus einen Freiwilligkeitsvorbehalt

unterschrieben haben, während dies bei der Klägerin und ihrem Ehemann als Geschäftsführer der Beklagten nicht der Fall gewesen ist,

vermag ebenfalls nicht eine betriebliche Übung zu begründen. Es ist zunächst schon sehr fraglich, ob sich die Klägerin angesichts der

beachtlichen Höhe ihres Jahresbonus in Relation zu ihrem Bruttogehalt überhaupt mit den anderen Mitarbeitern der Beklagten

vergleichen kann. Auch mag der Umstand, dass die Klägerin hier anders behandelt wurde als die übrigen Mitarbeiter, bereits dafür

sprechen, dass die Leistungen an die Klägerin mit denen an die anderen Mitarbeiter nicht vergleichbar sind und daher für die

Begründung einer betrieblichen Übung nicht herangezogen werden können.

Im Übrigen ist das von der Klägerin hier angeführte Argument ein zweiseitiges. Es ist ebenso gut denkbar, dass aufgrund der

Besonderheiten des Einzelfalles bei der Klägerin (jährliche persönliche neue Zusage durch den Gesellschafter, Herrn D. des

Jahresbonus; Höhe des Jahresbonus in Relation zum Grundgehalt der Klägerin) das Fehlen des Freiwilligkeitsvorbehaltes gegenüber

der Klägerin auch gerade entbehrlich erschien und deswegen die Klägerin aus den Freiwilligkeitsvorbehalten gegenüber anderen

Mitarbeitern nicht schließen durfte, dass es sich bei ihrer Leistung um keine freiwillige, sondern um eine mit rechtsverpflichtendem

Charakter für die Zukunft gehandelt hat.

ff) Auch der Umstand, dass die Tätigkeit der Klägerin als einerseits Buchhalterin, durchaus jedoch auch mit gewissen

Führungsfunktionen im betriebsinternem Ablauf als Ehefrau des Geschäftsführers („Chefin“) mit einem steuerpflichtigen Jahresbrutto von

73.500,00 EUR im Jahr 2007 und 71.800,00 EUR im Jahre 2003 durchaus mehr als angemessen honoriert worden ist, spricht gegen ein

berechtigtes Vertrauen der Klägerin dahin, dass sie Jahr für Jahr einen bestimmten zusätzlichen Prozentsatz der 70 bis teilweise 83 %

ihres Grundgehaltes ausmacht noch zusätzlich als Vergütung erhält, die dann trotz ihrer „Chefin - Funktion“ weit über jedes übliche Maß

hinausgehen würde.

55 4. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von EUR 57.500. Der von der Klägerin angeführte Umstand, dass sie jedenfalls in den

beiden letzten Jahren jeweils einen gleichbleibenden Betrag in Höhe von 57.500,00 EUR erhalten hat, führt nicht dazu, dass ein Vertrauen

darauf entstehen konnte, einen bestimmten Betrag in dieser Höhe regelmäßig für die Zukunft zu erhalten.

56 Eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Leistung erhält, sobald

er die Voraussetzungen erfüllt, gibt es nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, ist für jährlich

an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden. Bei anderen Sozialleistungen ist auf Art, Dauer und Intensität der

Leistungen abzustellen. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde,

hängt davon ab, wie häufig die Leistungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur

Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der Übungen auch Art und Inhalt

der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere

Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (BAG, 20.5.2008, 10 AZR 274/07 AP Nr. 80 zu § 242 BGB Betriebliche

Übung; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360 mwN).

57 Maßgeblich ist demnach vorrangig die Häufigkeit der Leistungsgewährung. Der Betrag von 57.500 EUR wurde in dieser Höhe lediglich zweimal

hintereinander gewährt, also keineswegs häufig. Andererseits handelt es sich angesichts des Umstandes, dass es sich dabei um einen

erheblichen Anteil am Jahreseinkommen der Klägerin handelt, um einen Umstand, der es verbietet, zu hohe Anforderungen an die Zahl der

Wiederholungen zu stellen. Demgegenüber ist aber wiederum zu berücksichtigten, dass es sich um eine Leistung handelt, die so und in dieser

Höhe wohl nur der Klägerin zugeflossen ist. Zudem ist die gewährte Leistung im Verhältnis zur Tätigkeit und zum sonstigen Einkommen der

Klägerin so ungewöhnlich hoch, dass für ein Vertrauen der Klägerin auf Beibehaltung eine häufigere als nur zweimalige Zahlung dieses

konkreten Betrages zu verlangen ist.

58 Des Weiteren sind die oben dargelegten weiteren Umstände, die gegen ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin auf Beibehaltung der Zahlung in

einer bestimmten Höhe sprechen so überwiegend, dass der bloße Umstand, dass zweimal hintereinander der selbe Betrag gewährt worden ist,

auch nicht ausreicht, um ein Vertrauen zu begründen, dass jetzt genau dieser Betrag auch für Zukunft bezahlt werde. Auf die obigen

Ausführungen kann verwiesen werden.

59 Ein Anspruch aus einer betrieblichen Übung besteht daher nicht.

60 4. Geht man davon aus, dass das Entstehen einer betrieblichen Übung bereits daran scheitert, dass es sich bei der Zahlung an die Klägerin um

einen Einzelfall handelt, so käme als Grundlage für die Klägerin eine konkludente Vertragsänderung in Betracht, die jedoch im Ergebnis aus den

oben genannten Gründen ebenfalls zu verneinen ist.

a) Willenserklärungen wie das Angebot auf eine Vertragsänderung können konkludent abgegeben werden. Der Erklärende nimmt

Handlungen vor, die für denjenigen, dem gegenüber die Handlung erfolgt, den berechtigten Schluss zulassen, der Erklärende handle

mit einem bestimmten Rechtsfolgewillen (Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. vor § 116, Rn. 6).

Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach §§ 133 , 157 BGB objektiv unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach der

Sicht des Empfängers zu bestimmen. Das gilt auch für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt ( BAG, 9. November 1999

- 9 AZR 922/98 ). Der in der auszulegenden Erklärung oder in dem auszulegenden Verhalten verkörperte rechtlich maßgebliche Wille ist

zu ermitteln. Lässt sich dabei ein übereinstimmender Wille der Parteien feststellen, so ist dieser allein maßgeblich, auch wenn er in einer

Vereinbarung nur einen unvollkommenen oder gar keinen Ausdruck gefunden hat. Das übereinstimmend Gewollte hat Vorrang vor dem

insoweit falsch oder nicht ausdrücklich Erklärten. Kann eine solche Feststellung nicht getroffen werden, so sind die jeweiligen

Erklärungen oder das Verhalten der Vertragsparteien jeweils aus der Sicht des Erklärungsempfängers so auszulegen, wie er sie nach

Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und musste. Bei dieser Auslegung sind alle den Parteien

erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Hierzu gehören

vornehmlich die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss, ihre Interessen und der Zweck einer

Abmachung. Auch für konkludente Willenserklärungen ist entscheidend, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben

verstehen musste. Konkludente Willenserklärungen setzen in der Regel das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass eine

Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestand der

Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Handelnde an die

Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat. Voraussetzung ist jedoch, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer

Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es auch tatsächlich so

verstanden hat (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 68. Aufl. § 133 Rn. 7 ff.).

Aufgrund der Herleitung der betrieblichen Übung nach der sogenannten Vertragstheorie bestehen die Unterschiede zwischen ihr und

der konkludenten Vertragsänderung lediglich darin, dass sich letztere nicht auf ein Verhalten des Arbeitgebers gegenüber dem Kollektiv

der Arbeitnehmer stützt, sondern auf ein schlüssiges Verhalten gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer. Ansonsten sind die Umstände,

die zur Begründung einer Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten führen können, der Sache nach gleich.

bb) Daher kann für die Frage, ob zwischen den Parteien eine einvernehmliche Vertragsänderung zustande gekommen ist, auf die

obigen Ausführungen, mit denen das Entstehen einer betrieblichen Übung verneint wurde, verwiesen werden. Aus dem

Leistungsverhalten der Beklagten bei der Gewährung der Jahresboni kann aus der Sicht eines verständigen Dritten in der Position der

Klägerin nicht der Schluss gezogen werden, die Beklagte wolle sich dauerhaft verpflichten, der Klägerin das Grundgehalt durch einen

Jahresbonus in einer bestimmten Höhe, seien es 57.500 EUR oder 45% des Jahresgesamtgehaltes aufstocken.

65 5. Ob durch das Verhalten der Beklagten möglicherweise eine konkludente Vertragsänderung dahingehend zustande gekommen ist, dass die

Klägerin einen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte zukünftig nach billigem Ermessen einen Jahresbonus unter Berücksichtigung des

Betriebsergebnisses und des Anteils der Klägerin am Zustandekommen des Betriebsergebnisses festsetzt, braucht hier nicht entschieden zu

werden. Dabei handelt es sich zum Einen um einen anderen Streitgegenstand, weil er eine andere Rechtsfolge - nämlich die Ausübung von

Ermessen und nicht die Zahlung eines nach festen Regeln zu ermittelnden Betrages - betreffen würde. Darüber hinaus hat die Klägerin in der

Berufung ihren Anspruch hierauf nicht gestützt.

66 6. Ein Rechtsanspruch der Klägerin auf Zahlung eines bestimmten Betrages, hiervon 60.000,00 bzw. 57.500,00 EUR als Jahresbonus ergibt sich

auch nicht daraus, dass die Beklagte hier erhebliche Anteile der Jahresgesamtvergütung der Klägerin als freiwillige Leistung erbringt.

67 Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - Bedenken geäußert bezüglich Bonuszahlungen, die

mehr als 25 % der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers ausmachen (Rn. 28 d. Entscheidung). Diese Bedenken bezogen stehen jedoch im

Kontext von Stichtagsregelungen, die die Bonuszahlung für das zurückliegende Jahr entfallen lassen, wenn der Arbeitnehmer zu einem

bestimmten Stichtag nicht mehr in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht.

68 Diese Problematik stellt sich im vorliegenden Fall nicht, da es sich hier nicht um den rückwirkenden Entfall einer Bonuszahlung handelt, sondern

sich allein die Frage stellt, ob durch das Verhalten der Beklagten die Klägerin darauf vertrauen durfte, auch in Zukunft einen Bonus zu erhalten.

Es ist dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen, Zahlungen - auch in erheblicher Höhe in Relation zur Grundvergütung - zu erbringen,

obwohl hierzu nach der Vertragslage keinerlei Anlass besteht. Im Unterschied zu dem zitierten vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ist

der Jahresbonus hier im Vertrag der Klägerin nicht erwähnt, so dass sich nicht die Frage der Vertragsinhaltskontrolle stellt, sondern lediglich die

Frage, ob entweder eine konkludente Vertragsänderung oder eine betriebliche Übung aufgrund des Verhaltens der Beklagten anzunehmen ist.

Letzteres ist wie oben ausgeführt nicht der Fall.

III.

69 Aus diesem Grund ist die Berufung der Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen.

70 Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen bei der Zahlung von

Jahresboni, die einen erheblichen Anteil am Gesamteinkommen des Arbeitnehmers ausmachen, eine betriebliche Übung oder ein individueller

vertraglicher Anspruch entstehen kann, grundsätzliche Bedeutung hat.