Urteil des KG Berlin vom 07.07.2004

KG Berlin: unrichtige angabe, darlehensvertrag, auszahlung, verbraucher, rückzahlung, nichtigkeit, rückabwicklung, vertragsschluss, immobilienfonds, kapitalanlage

Gericht:

KG Berlin 4. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 91/04

Dokumenttyp:

Teilurteil

Quelle:

Normen:

§ 4 HTürGG, § 4 Abs 1 S 4 Nr 1

Buchst b S 2 VerbrKrG vom

27.04.1993, § 6 Abs 2 S 1

VerbrKrG, § 9 VerbrKrG

Darlehensvertrag als Haustürgeschäft: Vorherige Bestellung;

Fortwirken der Haustürsituation; Gesamtbetragsangabe bei

unechten Abschnittsfinanzierungen; Heilung der Nichtigkeit

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 17. März 2004 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin - 23 O 341/02 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 7.

Juli 2004 teilweise geändert:

1. Auf die Hilfsanträge der Kläger wird die Beklagte verurteilt, die von den Klägern seit

dem 1. Dezember 1996 auf den Darlehensvertrag vom 06./20. November 1996

Darlehensvertragsnummer: 9744764618 - geleisteten Teilzahlungen mit einem Zinssatz

von 4 % neu zu berechnen.

2. Es wird festgestellt, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 06./20. November

1996 - Darlehensvertragsnummer: 9744764618 – anstelle der vertraglich vereinbarten

Zinsen lediglich Zinsen in Höhe von 4 % schulden.

In den Hauptanträgen zu 1. und 2. - auch in ihrer erweiterten Form - wird die Berufung

zurückgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen haben die Kläger je zur Hälfte zu

tragen; im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; den Klägern wird nachgelassen, eine

Zwangsvollstreckung der Streithelferinnen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des

beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Streithelferinnen

vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangen die Kläger von der Beklagten Rückabwicklung

bzw. hilfsweise Neuberechnung eines Darlehensvertrages, mit dem sie ihren Beitritt zu

einem geschlossenen Immobilienfonds finanziert haben.

Mit Beteiligungsangebot vom 15. Juli 1996 (Anlage K 4, 5) boten die Kläger der

Streithelferin zu 1. den Abschluss eines Treuhandvertrages zu dem Zweck an, ihren

Beitritt zu der D... - W... - KG, der Streithelferin zu 2., einem geschlossenen

Immobilienfonds, zu erklären. Die Treuhänderin nahm das Angebot mit Schreiben vom

20. September 1996 an (Anlage S 13) und bewirkte den Beitritt der Kläger.

Zur Finanzierung ihrer Beteiligung schlossen die Kläger am 06./20. November 1996 den

hier streitgegenständlichen Darlehensvertrag mit der Beklagten über 120.000,00 DM

(Anlage K 6), nachdem sie zuvor am 15. Juli 1996 eine entsprechende Kreditanfrage an

die Beklagte gerichtet hatten. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9.

Januar 2002 (Anlage K 9) widerriefen sie den Darlehensvertrag nach den Bestimmungen

des Haustürwiderrufsgesetzes.

Die Kläger behaupten, zum Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation

bestimmt worden zu sein. Sie sind der Auffassung, infolge ihres Widerrufs zu Zahlungen

auf das Darlehen nicht verpflichtet zu sein und erbrachte Leistungen zurückfordern zu

können. Jedenfalls aber hätten sie einen Anspruch auf Neuberechnung des Darlehns mit

einem Zinssatz von lediglich 4 %, weil es die Beklagte versäumt habe, in dem

Darlehensvertrag den Gesamtbetrag aller auf das Darlehn zu erbringenden Leistungen

für den Gesamtzeitraum anzugeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des widerstreitenden

Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge und der

daraufhin ergangenen Entscheidungen wird auf den Tatbestand und die

Entscheidungsgründe des die Klage in vollem Umfang abweisenden Urteils des

Landgerichts Berlin vom 17. März 2004 - 23 O 341/02 - Bezug genommen.

Dagegen haben die Kläger Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren

in vollem Umfang weiter verfolgen und dieses darüber hinaus im Hauptantrag zu 1) um

die zwischenzeitlich auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen und im Übrigen um

den Feststellungsantrag zu 2) und die Hilfsanträge erweitern. Sie rügen, dass das

Landgericht zu Unrecht ein Widerrufsrecht mit der Begründung verneint habe, die

Verhandlungen mit dem Vermittler Simon beruhten auf einer vorherigen Bestellung der

Kläger. Eine Bestellung zu konkreten Vertragsverhandlungen sei nicht erfolgt. Hilfsweise

stützen sie ihr Begehren auf eine Formnichtigkeit des Darlehensvertrages wegen

fehlender Angabe des Gesamtbetrages. Da es sich um ein verbundenes Geschäft

handele und sie den Kredit nicht selbst empfangen hätten, seien sie auch zu

Rückzahlungen nicht verpflichtet. Höchst hilfsweise stehe ihnen jedenfalls ein Anspruch

auf Neuberechnung zu einem Zinssatz von 4 % zu. Im Übrigen wiederholen und

vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 17. März 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts

Berlin - 23 O 341/02 -

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger EUR 54.253,18 nebst 5 % Zinsen

über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 06./20.

November 1996 sowie Folgeverträgen gegen die Kläger/Berufungskläger keine

Ansprüche mehr zustehen.

hilfsweise

1. die Beklagte zu verurteilen, die von den Klägern seit dem 1. Dezember 1996

auf den Darlehensvertrag vom 06./20. November 1996 - Darlehensvertragsnummer:

9744764618 - geleisteten Teilzahlungen mit einem Zinssatz von 4 % neu zu berechnen

und an die Kläger die zuviel bezahlten Zinsen zu erstatten;

2. festzustellen, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 06./20.

November 1996 - Darlehensvertragsnummer: 9744764618 - anstelle der vertraglich

vereinbarten Zinsen lediglich Zinsen in Höhe von 4 % schulden.

Weiterhin beantragen sie,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung insgesamt zurückzuweisen;

sowie hilfsweise

widerklagend für den Fall einer Verurteilung nach dem Hauptantrag zu 1.,

die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Beklagte EUR 61.355,02

nebst Zinsen in Höhe von 8,30 % p. a. für die Zeit vom 1. Dezember 1996 bis zum 30.

November 2001, in Höhe von 7,18 % p. a. für die Zeit vom 1. Dezember 2001 bis

Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen;

weiterhin hilfsweise,

die Kläger zu verurteilen, ihren Anspruch auf Auszahlung eines

Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von EUR 23.079, 70 betreffend ihre Beteiligung

über nominal DM 120.000,- an der D... - W... – KG (Teilhaberregister-Nr. 941720141) an

die Beklagte abzutreten.

Die Streithelferin zu 1. beantragt,

die Berufung der Kläger mit den Hauptanträgen zurückzuweisen und schließt sich

im Übrigen der Hilfswiderklage der Beklagten an.

Die Streithelferin zu 2. beantragt,

die Berufung der Kläger mit den Hauptanträgen zurückzuweisen und schließt sich

im Übrigen der Hilfswiderklage der Beklagten an.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen im Übrigen ihr

erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien und der

Streithelferinnen wird auf die in diesem Rechtszug eingereichten Schriftsätze nebst

Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Berufung der Kläger ist zulässig. Dies gilt gleichermaßen für die Erweiterung des

Hauptantrags zu 1) (Zahlungsantrag) und den erstmals in der Berufungsinstanz

gestellten Hauptantrag zu 2) (Feststellungsantrag) sowie die Hilfsanträge.

Hinsichtlich der Erweiterung der Hauptanträge handelt es sich um eine Klageerweiterung

(§ 263 ZPO), die nach Maßgabe von § 533 ZPO zulässig ist, weil den geänderten

Anträgen neue Tatsachen nicht zugrunde liegen (§ 533 Nr. 2 ZPO) und die Beklagte

durch rügelose Einlassung in die im Übrigen sachdienliche Klageänderung eingewilligt hat

(§ 533 Nr. 1 ZPO). Dies gilt gleichermaßen für die erstmals in der Berufungsinstanz

gestellten Hilfsanträge, so dass es auf die Frage, ob es sich dabei überhaupt um eine

Klageänderung handelt, oder ob dieses Begehren als Minus in den Hauptanträgen

enthalten ist, nicht ankommt.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch nur mit den Hilfsanträgen Erfolg, ist insoweit

jedoch erst teilweise zur Entscheidung reif, so dass durch Teilurteil (§ 301 ZPO) zu

entscheiden war.

Soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, weist die Berufung

entscheidungserhebliche Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung oder

Rechtsanwendung (§ 513 Abs. 1 ZPO) nicht auf. Im Einzelnen:

I. Den Klägern steht kein Anspruch auf Rückerstattung der gesamten geleisteten

Zahlungen zu (§ 3 Abs. 1 S. 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 gültigen

Fassung, im Folgenden: a. F.), denn der mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten

vom 9. Januar 2002 erklärte Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages

gerichteten Willenserklärungen ist nicht wirksam erfolgt.

1. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a. F. kann der Kunde seine auf den Abschluss eines

Vertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen, zu der er durch mündliche

Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist. Ein derartiges

Recht zum Widerruf besteht allerdings nicht, wenn die Verhandlungen auf vorherige

Bestellung des Kunden geführt worden sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 HWiG).

a) Das Landgericht hat den Ausschlusstatbestand der vorherigen Bestellung anhand des

unstreitigen Sachverhalts und der Vernehmung des Zeugen S. bejaht und den Widerruf

deshalb für unwirksam erachtet. Dies greift die Berufung als rechtsfehlerhaft an.

Den Klägern ist zuzugeben, dass das Merkmal der vorherigen Bestellung am

Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes orientiert restriktiv auszulegen ist (BGH,

Urteil v. 25. Oktober 1989 VIII ZR 345/88 - sub II. 2. a) aa), NJW 1990, 181-184). Es

genügen weder eine Bestellung zu einer allgemeinen Informationserteilung oder

Warenpräsentation (BGH, Urteil v. 1. März 1990 - VII ZR 159/89 - sub 1. a, NJW 1990,

1732-1733; OLG Köln, Urteil v. 24. Oktober 2001 - 11 U 73/00 - sub I. 2. c) sub I. 2. c),

MDR 2002, 751-752; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil v. 27. Oktober 2000 - 1 U

39/00 - sub II. 1. b) (3), BauR 2002, 1855-1857), noch ein gewisser vorheriger Kontakt

(BGH, Urteil v. 25. Oktober 1989 - VIII ZR 345/88 -, a.a.O.). Erforderlich ist vielmehr eine

Einladung zur Führung von konkreten Vertragsverhandlungen, bei denen die Waren

und/oder Dienstleistungen, an deren Erwerb der Kunde interessiert ist, wenigstens

annähernd feststehen müssen (BGH, Urteil v. 1. März 1990 - VII ZR 159/89 -, a.a.O.; OLG

Köln - 11 U 73/00 -, Urteil v. 24. Oktober 2001, a.a.O.; Schleswig-Holsteinisches OLG,

Urteil v. 27. Oktober 2000 - 1 U 39/00 -, a.a.O.).

Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, die Kläger hätten ihre

Behauptung, in ihrer Privatwohnung unaufgefordert und überraschend auf das

Anlagegeschäft angesprochen worden zu sein, nicht zu beweisen vermocht. Vielmehr

stehe nach der Vernehmung des Zeugen S. fest, dass die Kläger mit diesem einen

Termin vereinbart und um eine Finanzstrategie gebeten hätten, das vorgeschlagene

Anlagegeschäft also auf eigene Bestellung der Kläger zustande gekommen sei.

b) Ob dem zu folgen wäre, erscheint zweifelhaft. Hierbei ist insbesondere auch zu

berücksichtigen, dass die Beweislast für das Merkmal der vorherigen Bestellung bei dem

Darlehensgeber liegt. Das Einverständnis mit einem erbetenen oder telefonisch

angebotenen Hausbesuch erfüllt noch nicht das Merkmal der vorherigen Bestellung

(BGH, Urteil v. 25. Oktober 1989 - VIII ZR 348/88 -, a.a.O.). Inwieweit vorangegangene

Verhandlungen oder die Aufforderung des Kunden zur Abgabe eines Angebots, zu einer

anderen Beurteilung führen können, ist jeweils eine Frage des Einzelfalls. Maßgebend ist,

dass nur eine freie Entscheidung des Kunden es rechtfertigt, die ihm bei

Haustürgeschäften grundsätzlich eröffnete Widerrufsmöglichkeit abzuschneiden (BGH,

Urteil v. 29. September 1994 - VII ZR 241/93 - sub 2., NJW 1994, 3351-3352). Selbst

wenn man also in dem Einverständnis der Kläger mit einem Hausbesuch des Zeugen

S... auf Grund vorangegangener Kontakte und der Bitte um Erstellung einer

Finanzstrategie die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots für eine steuersparende

Kapitalanlage sehen wollte, würde auch eine solche Bitte noch nicht ohne weiteres das

Merkmal der vorherigen Bestellung erfüllen, denn auch sie kann grundsätzlich vom

Schutzzweck des § 1 Abs. 2 Nr. HWiG a. F. umfasst sein (BGH, Urteil v. 1. März 1990 - VII

ZR 159/89 -, a.a.O., sub 1. b) bb)). Dies ist dann der Fall, wenn die Bitte um

Unterbreitung eines Angebots nur das allgemeine Interesse des Kunden zum Ausdruck

bringt, zunächst unverbindlich über Art und Qualität der Ware sowie über den Preis

unterrichtet zu werden. Dies wird insbesondere anzunehmen sein, wenn der Kunde die

Ware, die ihm angebotene werden soll, von Art und Qualität her nicht kennt, wenn es

sich um ein aus objektiver Sicht größeres Geschäft mit erheblichen finanziellen

Belastungen für den Kunden handelt oder wenn der Kunde ein Vergleichsangebot noch

nicht eingeholt hatte (BGH, a.a.O., sub 1. b) cc)). Alle diese Voraussetzungen sind im

Streitfall gegeben. Insbesondere standen zum Zeitpunkt der Terminvereinbarung mit

dem dem Zeugen S. konkret weder der Beitritt zu einem geschlossenen

Immobilienfonds und noch weniger der Abschluss eines Darlehensvertrages zu dessen

Finanzierung im Raum. Der Vorschlag zum Abschluss des hier allein maßgeblichen

Darlehensvertrages kam somit für die Kläger unvorbereitet. Die Kläger hatten daher

auch keine Möglichkeit gehabt, die Frage einer Fremdfinanzierung bzw. deren

Konditionen durch die Einholung von Vergleichsangeboten vorher zu prüfen.

2. Letztendlich bedarf die Frage der vorherigen Bestellung aber keiner abschließenden

Entscheidung, denn die Kläger können ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages

gerichteten Willenserklärungen schon deshalb nicht nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWiG a. F.

widerrufen, weil diese Erklärungen nicht auf den besonderen situativen Umständen jener

Vorschrift beruhen.

a) Dabei ist zugunsten der Kläger davon auszugehen, dass die Erstansprache durch den

Zeugen S... am 15. Juli 1996, als die Kläger sowohl das Beteiligungsangebot

unterzeichneten als auch die Kreditanfrage an die Beklagte stellten, unter den

besonderen situativen Voraussetzungen des Haustürwiderrufsgesetzes a. F. erfolgt ist,

dem insbesondere auch keine vorherige Bestellung der Kläger im Sinne von § 1 Abs. 2

Nr. 1 HWiG vorausgegangen ist, denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger

zum Abschluss des Darlehensvertrages durch eine solche Situation bestimmt worden

sind.

Zwar setzt § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluss des Vertrages in einer

Haustürsituation voraus, sondern es genügt, dass der Kunde durch mündliche

Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung zu einer

späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist, wobei Mitursächlichkeit ausreicht

(BGH, Urteil v. 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02 -, sub II. 2. b), NJW 2004, 2744-2745; BGH,

Urteil v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 - sub II. 1. a), WM 2004, 521-525). Unterzeichnet

ein Anleger einen Kreditvertrag zur Finanzierung einer Kapitalanlage (hier zur Erfüllung

seiner Einlageverpflichtung nach Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds) und

fanden die Verhandlungen über die Kapitalanlage und deren Finanzierung in einer

Haustürsituation im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG a. F. statt, besteht zunächst eine

Indizwirkung dafür, dass die ursprüngliche Haustürsituation ursächlich für die spätere

Abgabe der Willenserklärung geworden ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen

der Verhandlung und der Vertragserklärung wird dabei vom Gesetz ebenso wenig

verlangt, wie die alleinige Ursächlichkeit der Verhandlungssituation für die letztlich

abgegebene Vertragserklärung. Bei zunehmendem zeitlichem Abstand wird allerdings

die Indizwirkung entfallen. Dem Darlehnsnehmer bleibt der Nachweis der gleichwohl

bestehenden Kausalität stets unbenommen. Für die Annahme der Ursächlichkeit genügt

es, dass die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren

Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht

oder nicht so wie geschehen zustande gekommen wäre (BGH, Urteil v. 16. Januar 1996 -

XI ZR 116/95 -, sub IV. 2. d), NJW 1996, 926-929). Maßgebend ist letztlich, ob sich der

Darlehnsnehmer bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages in einer Lage befindet, in

der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den Vertrag zu schließen oder

davon Abstand zu nehmen (BGH, Urteil v. 26. Oktober 1993 - XI ZR 42/93 -, sub IV. 3.,

NJW 1994, 262-265). Dies ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (vgl. zu allem:

BGH, Urteil v. 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, a.a.O.; BGH, Urteil v. 20. Januar 2004 - XI ZR

460/04 -, a.a.O.; BGH, Urteil v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 -, sub II. 4, NJW 2004, 59-

62; BGH, Urteil v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 -, sub B. II. 1. b), NJW 2003, 2529-2531;

BGH, Urteil v. 21. Januar 2003, XI ZR 125/02 - XI ZR 125/02 -, NJW 2003, 1390-1392).).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen vermag der erkennende Senat nicht festzustellen,

dass die Kläger letztlich durch etwaige ihre Entschließungsfreiheit beeinträchtigende

Umstände bei der Anbahnung des Darlehensvertrages am 15. Juli 1996 zu seinem

Abschluss Monate später am 20. November 1996 (mit-)bestimmt worden sind. So hat

der Bundesgerichtshof in einem Fall der Erstansprache am 6. Dezember mit

nachfolgendem Vertragsschluss am 27. Dezember die Kausalität einer Haustürsituation

bei der Erstansprache ebenso verneint (BGH, Urteil v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 -,

a.a.O.) wie im Fall einer Erstansprache „im Oktober“ und Vertragsschluss am 19.

November (BGH, Urteil v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 -, a.a.O.). Der vorliegende Fall

weist aber über den bloßen Zeitablauf hinaus besondere Umstände auf, die der

Annahme eines Fortwirkens der Haustürsituation bei Vertragsschluss entgegenstehen.

Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei der Schutzzweck des Widerrufsrechts bei

Vertragsabschlüssen in einer Haustürsituation. Der Kunde/Verbraucher, der sich in einer

der in § 1 Abs. 1 HWiG genannten Situationen Vertragsverhandlungen ausgesetzt sieht,

ist nicht in der Lage, wie z. B. bei Verhandlungen in einem Ladengeschäft, sich dem

Einfluss des häufig psychologisch noch besonders geschulten Verkaufspersonals durch

einfaches Verlassen der Räumlichkeiten zu entziehen. Durch Einräumung einer

Widerrufsfrist soll er deshalb die Möglichkeit erhalten, unbeeinflusst durch den Verkäufer

die Vor- und Nachteile des geschlossenen Geschäfts abzuwägen und gegebenenfalls

Vergleichsangebote einzuholen. Dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes

unterfällt damit aber nicht jeder Vertragsschluss, zu dem der Anstoß in einer

Haustürsituation gegeben worden ist, sonst käme dem Merkmal des „bestimmt worden“

Seins keine Bedeutung mehr zu. Wie der Bundesgerichtshof erst jüngst wieder betont

hat (BGH, Urteil v. 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02 -, a.a.O.), bedarf es zumindest der

Mitursächlichkeit dergestalt, dass ausreichend (damit nach Auffassung des erkennenden

Senats aber auch erforderlich) sei, dass der Darlehnsnehmer unter Verstoß gegen § 1

Abs. 1 HWiG in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen sei. Eines

Widerrufsrechts bedarf es nach der Schutzrichtung des Haustürwiderrufsgesetzes

demnach dann nicht, wenn der Kunde zwischen Vertragsanbahnung und Abschluss des

Geschäfts durch Zeitablauf und/oder Hinzutreten weiterer Umstände in der Lage war,

unbeeinflusst zu entscheiden, ob er an dem angebahnten Geschäft festhalten will oder

nicht. In diesem Fall wirken die besonderen Umstände der Vertragsanbahnung bei

Vertragsschluss nicht mehr fort. So liegt der Fall hier.

Anlässlich des Gesprächs am 15. Juli 1996 wurden den Klägern nach ihrem eigenen

Vortrag durch den Zeugen S. Fondsbeitritt und Darlehensvertrag als einheitliche

Kapitalanlage angeboten. Die Kläger unterzeichneten an diesem Tage ihr

Beteiligungsangebot und die Kreditanfrage, die die Einzelheiten des hier

interessierenden Darlehensvertrages enthielt. Sie wussten zu diesem Zeitpunkt mithin,

dass ihr Fondsbeitritt durch ein Darlehen der Beklagten finanziert werden sollte und

kannten auch dessen Konditionen. Das Anlagekonzept stand somit bereits zu diesem

Zeitpunkt fest.

Mit dem von den Klägern unterzeichnete Beteiligungsangebot ist ihnen eine

ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG a. F. erteilt worden. Diese ist

von den Klägern gesondert unterzeichnet und enthält keine nach § 2 Abs. 2 S. 2 HWiG

unzulässigen Zusätze. Die Kläger wussten somit, dass sie ihr Beteiligungsangebot

innerhalb von einer Woche durch schriftliche Erklärung gegenüber der Streithelferin zu 1.

ohne Angabe von Gründen widerrufen konnten. Sie hatten somit die ihnen gesetzlich

eingeräumte Überlegungsfrist, die Folgen und Risiken ihrer beabsichtigten Beteiligung

einschließlich der zu ihrer Finanzierung geplanten Kreditaufnahme zu überdenken. Sie

hatten die Möglichkeit, ohne Angabe von Gründen von dem geplanten Geschäft Abstand

zu nehmen, wodurch auch eine Darlehnsaufnahme bei der Beklagten gegenstandslos

wurde. Sie hatten dadurch aber auch die Möglichkeit zu überprüfen, ob sie an dem

Geschäft lediglich in dieser Form, nämlich unter Finanzierung durch die Beklagte, nicht

mehr festhalten wollten, und gegebenenfalls Vergleichsangebote einzuholen.

Die Kläger haben ihr Beteiligungsangebot hingegen nicht widerrufen, sondern sich

vielmehr auch nach einwöchiger Überlegung für die Durchführung des Geschäfts und

damit auch für die beabsichtigte Finanzierung durch die Beklagte entschieden. Aus

dieser Prüfung kann die Frage der Kreditaufnahme auch nicht gleichsam abgespalten

werden mit der Folge, dass diesbezüglich die situativen Umstände der Erstansprache

weiterhin fortwirken. Die neueren Tendenzen in der Rechtsprechung gehen ausnahmslos

dahin, im fremdfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ein

verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG a. F. und damit ein

wirtschaftlich einheitliches Geschäft zu sehen. Im Vordergrund steht nicht die

Kreditaufnahme als solche, sondern ausschließlich das finanzierte Geschäft als geplante

Kapitalanlage. Der Widerruf der Darlehensverträge erfolgt in der Regel auch nicht aus

Gründen dieser Verträge, sondern weil an dem finanzierten Geschäft, dem Fondsbeitritt

nicht mehr festgehalten werden soll. Daraus folgt, dass die Überprüfung des

Beitrittsgeschäfts zwangsläufig als dessen notwendiger Bestandteil auch seine geplante

Finanzierung mit einbezieht und rechtfertigt es, in solchen Fällen ein Fortwirken der

Haustürsituation bei dem späteren Abschluss des Darlehensvertrages zu verneinen.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, eine derartige Betrachtungsweise stelle

eine Umgehung des Belehrungserfordernisses des § 2 Abs. 1 HWiG dar, weil auf diese

Weise die erforderliche Belehrung aus einem Geschäft in unzulässiger Weise auf das

damit verbundenen Geschäft erstreckt werde. Darum geht es nicht. Ein Widerrufsrecht

entfällt nicht nur dann, wenn dem Kunden eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung

zuteil geworden und die Widerrufsfrist abgelaufen ist, sondern es entsteht erst gar nicht,

wenn die Vertragserklärung nicht ursächlich auf eine der Situationen des § 1 Abs. 1 HWiG

a. F. zurückzuführen ist. Diese Frage aber ist von der Erteilung einer Belehrung

unabhängig und beruht auf den tatsächlichen Umständen des konkreten Einzelfalls, wie

z. B. auch dem Zeitablauf zwischen Erstansprache und Vertragsschluss. Hierbei sind alle

Umstände zu würdigen, insbesondere auch die Möglichkeit, sich von dem finanzierten

Geschäft zu lösen, und dem beabsichtigten Kreditvertrag so die Grundlage zu entziehen.

So wird in der Rechtsprechung auch vertreten, dass die der Erstansprache nachfolgende,

dem endgültigen Abschluss des Darlehensvertrages aber vorausgehende notarielle

Beurkundung des finanzierten Geschäfts die Kausalität einer Haustürsituation bei der

Vertragsanbahnung für den späteren Abschluss des damit verbundenen

Darlehensvertrages unterbricht (Thüringer OLG, Urteil v. 13. Januar 2004 - 5 U 250/03 -,

rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss des BGH v. 23. November 2004 - XI ZR

27/04; vgl. auch BGH Urteil v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - a.a.O.). Ob dem in dieser

Allgemeinheit zu folgen wäre, kann dahinstehen. Dagegen könnte sprechen, dass sich

die Belehrungspflicht des Notars (§ 17 BeurkG), die nach dem Gesetzeszweck das

Erfordernis einer Widerrufsbelehrung entfallen lässt, nur auf das beurkundete finanzierte

Geschäft erstreckt, nicht aber auf den damit verbundenen Kreditvertrag. Aus diesem

Grunde vermag der Senat auch in keinem Falle der notariellen Beurkundung des

finanzierten Geschäfts eine höhere Warnkraft beizumessen als der Erteilung einer

ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung, da sich im Gegensatz zur notariellen Belehrung

die einwöchige Überlegungsfrist für das finanzierte Geschäft zwangsläufig auch auf das

damit verbundene Kreditgeschäft erstreckt und damit mindestens eine gleich hohe

Warnfunktion hat. Jedenfalls aber bestätigt diese Rechtsprechung die Auffassung des

erkennenden Senats, dass eine von dem finanzierten Geschäft ausgehende

Warnwirkung grundsätzlich geeignet sein kann, eine etwaige Überrumpelungssituation

bei der Anbahnung des damit verbundenen Darlehensvertrages bis zu seinem

endgültigen Abschluss wieder entfallen zu lassen.

Ebenso wenig könnten sich die Kläger darauf berufen, dass sie sich durch ihr

Beteiligungsangebot und den Abschluss des Treuhandvertrages gleichsam zum

Abschluss des Kreditvertrages gezwungen gesehen hätten, in ihrer Entscheidungsfreiheit

also nicht unbeeinträchtigt gewesen seien, weil eine andere Möglichkeit der Finanzierung

nicht in Betracht gekommen sei. Eine derartige Beschränkung in der

Entscheidungsfreiheit beruht gerade nicht mehr auf den situativen Umständen bei der

Anbahnung des Kreditvertrages, sondern auf dem Abschluss des zu finanzierenden

Geschäfts, das die Kläger in Kenntnis der geplanten Finanzierung durch die Beklagte und

nach entsprechender Belehrung und einwöchiger Überlegung gerade nicht widerrufen

haben. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass der Kunde trotz

ordnungsgemäßer Belehrung seine in einer Haustürsituation abgegebene

Willenserklärung nicht widerruft, durchaus selbst auf der Haustürsituation nach § 1 Abs. 1

HWiG a. F. beruhen kann. Der Gesetzgeber geht jedoch davon aus, dass die dem

Kunden eingeräumte Überlegungsfrist ausreicht, den Kausalzusammenhang zwischen

den situativen Umständen der Vertragsanbahnung und der endgültigen Entscheidung,

an dem Geschäft auch nach Prüfung festzuhalten, zu unterbrechen. Der Kunde kann

sich also nicht darauf berufen, noch bei der Entscheidung über die Ausübung des

Widerrufsrechts durch die situativen Umstände der Vertragsanbahnung in seiner

Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen zu sein. Dann aber erschiene es als

Wertungswiderspruch, wollte man dieselbe Haustürsituation noch als bei Abschluss des

Darlehensvertrages fortwirkend erachten. Darüber hinaus waren die Kläger insbesondere

auch nach Abgabe ihres Beteiligungsangebots und Stellung der Kreditanfrage nicht

gehindert, die geplante Beteiligung anderweitig und nicht durch die Beklagte finanzieren

zu lassen.

Bei dieser Sachlage vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Kläger bei Abschluss

des Darlehensvertrages am 20. November 1996 noch durch eine etwaige

Haustürsituation am 15. Juli 1996 in ihrer Entschließungsfreiheit hinsichtlich des

Darlehensvertrages beeinträchtigt waren, nachdem sie die Gelegenheit, nach Prüfung

des Geschäfts von diesem wieder Abstand zu nehmen, nicht ergriffen hatten.

c) Zu berücksichtigen ist daneben noch ein weiterer Umstand.

Das ursprüngliche Beteiligungsangebot der Kläger und die Kreditanfrage vom 15. Juli

1996 bezogen sich auf einen Fondsanteil in Höhe von 160.000,00 DM, während die

Kläger später lediglich mit einer Beteiligung in Höhe von 120.000,000 DM beigetreten

sind und auch nur in dieser Höhe einen Darlehensvertrag abgeschlossen haben. Sie

haben somit auch unter veränderten Konditionen an dem angebahnten Geschäft

festgehalten, was gleichfalls deutlich macht, dass die Kläger bis zum Abschluss des

Darlehensvertrages hinreichend Zeit hatten, die beabsichtigte Kreditaufnahme zu

überdenken.

II. Die Kläger können ihren Hauptanspruch auf Rückzahlung bisher auf das Darlehen

erbrachter Leistungen und auf Feststellung des Entfallens weiterer Zahlungspflichten

auch nicht auf eine Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F.

wegen fehlender Angabe des Gesamtbetrages (§ 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) VerbrKrG a. F.)

stützen.

1. Soweit bislang in der Literatur umstritten war, ob es in Fällen einer sog. unechten

Abschnittsfinanzierung, wie sie die Parteien hier vereinbart haben, der Angabe eines

Gesamtbetrages überhaupt bedarf, hat dies der Bundesgerichtshof nunmehr

dahingehend entschieden, dass auch in derartigen Fällen gemäß § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b)

S.2 VerbrKrG eine Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrages aller zu erbringenden

Leistungen besteht (Urteil v. 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03 - sub II. 1., Urteile v. 14.

September 2004 - XI ZR 10/04 - und - XI ZR 12/04 - sub II. 1. a)).

a) Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen hier streitgegenständlichen

Kreditvertrag handelt es sich um einen solchen mit veränderlichen Bedingungen im

Sinne von § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) S. 2 VerbrKrG a. F. Bei einer Gesamtlaufzeit von 15

Jahren war der Zinssatz nur für die ersten 5 Jahre festgeschrieben. Danach oblag es der

Beklagten, neue Konditionen für die Restlaufzeit anzubieten. Sofern ein schriftlicher

Vertrag über die geänderten Konditionen nicht zustande kommen würde, sollte das

Darlehen mit Ablauf des Zinsfestschreibungszeitraums zur Rückzahlung fällig werden.

Das Darlehen war für die Dauer der Zinsfestschreibung mit 3,8 % p. a. zu tilgen. Ein

solcher Darlehensvertrag unterfällt den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) S.

2 VerbrKrG a. F. (vgl. BGH a.a.O.).

b) In dem Darlehensvertrag vom 06./20. November 1996 sind unter Ziffer 14.

„Gesamtbetrag“ lediglich der Abschnittsgesamtbetrag für den Zeitraum der

Zinsbindung und die zu diesem Zeitpunkt noch bestehende Restschuld angeben.

Der erkennende Senat hat dies bislang für ausreichend erachtet (vgl. Urteil v. 23. März

2004 - 4 U 45/03 -), weil es nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nach

Ablauf der Zinsbindung des Abschlusses eines neuen Vertrages bedurfte, der im Vertrag

angegebene Fälligkeitstermin danach nur der späteste Zeitpunkt war, zu dem das

Darlehn zurückgezahlt werden sollte. Der Senat hat in diesem Zusammenhang

insbesondere die Auffassung vertreten, dass mit der Angabe des Gesamtbetrages der

bis zum Ablauf der Zinsbindung zu zahlenden Raten und der Angabe der zu diesem

Zeitpunkt noch offenen Restschuld dem Informationsinteresse des Verbrauchers und

dem Transparenzgebot genüge getan sei und der Verbraucher hinreichende

Vergleichsmöglichkeiten mit den Konditionen anderer Banken habe.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Juni 2004 (- XI ZR 150/03 -, sub

II. 1.; vgl. auch Urteile v. 14. September 2004 - XI ZR 11/04 - und 11. Januar 2005 - XI ZR

272/03) kann daran nach Ansicht des Senats jedoch nicht mehr festgehalten werden.

Zwar enthält das Urteil keine ausdrücklichen Ausführungen zu der Frage, auf welchen

Zeitraum sich bei unechten Abschnittsfinanzierungen die Gesamtbetragsangabe

beziehen muss. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen ergibt sich jedoch,

dass der anzugebende Gesamtbetrag auf den Zeitpunkt der Endfälligkeit zu berechnen

ist, denn der Bundesgerichtshof weist ausdrücklich darauf hin, dass die Ungewissheit

über die Konditionen nach Ablauf der Zinsfestschreibung nichts an der Angabepflicht

ändere, der Gesamtbetrag vielmehr nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) S. 2 VerbrKrG a. F. auf

der Grundlage der Anfangskonditionen anzugeben sei. Auch das OLG Karlsruhe hat in

der dazu ergangenen Vorentscheidung (OLGR Karlsruhe 2003, 320-321) ausgeführt, der

anzugebende Gesamtbetrag bestehe aus dem Abschnittsgesamtbetrag aus allen

Belastungen innerhalb der ersten Festschreibungsperiode und dem restlichen Teil aus

den für die vereinbarte Laufzeit noch zu leistenden Zahlungen auf der Grundlage der

Anfangsbedingungen.

Die Angabe dieses Betrages enthält der streitgegenständliche Darlehensvertrag

unstreitig nicht.

2. Auch soweit der Senat bislang die Auffassung vertreten hat, der Darlehensvertrag sei

in derartigen Fällen aber deshalb nicht wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F.

nichtig, weil die dortige Sanktion nach dem eindeutigen und nicht auslegungsfähigen

Wortlaut der Norm lediglich an das Fehlen der genannten Angaben anknüpfe, nicht aber

an eine bloß unrichtige Angabe (BGH Urteil v. 18. November 2003 - XI ZR 320/01 -, ZIP

2004, 209-214; BGH Urteil v. 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02 -, ZIP 2003, 2149, 2151;

Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., Rn. 38 zu § 494 BGB m.w.N.), und es sich in

solchen Fällen lediglich um eine unrichtige, nämlich auf den falschen Zeitraum bezogene

Angabe handele, kann auch daran nach der jüngsten Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht mehr festgehalten werden.

§ 6 VerbrKrG a.F. regelt die Rechtsfolgen des Fehlens von Mindestangaben abschließend

und darüber hinaus teilweise auch die Rechtsfolgen unrichtiger Angaben (vgl. z.B. § 6

Abs. 4 VerbrKrG für die unrichtige Angabe des effektiven oder anfänglichen effektiven

Zinssatzes). Für die bloß unrichtige Angabe des Gesamtbetrages ist eine spezielle

Sanktion nicht vorgesehen; sie kann daher bei Verschulden lediglich

Schadensersatzansprüche auslösen. Bei dieser Sachlage ist darauf zu achten, dass der

vom Gesetz mit den Mindestangaben und mit den vorgesehenen Sanktionen für ihr

Fehlen bezweckte Schutz des Verbrauchers nicht durch eine möglicherweise

sanktionslose unrichtige Angabe umgangen wird.

Ob eine Angabe nur unrichtig ist oder gänzlich fehlt, beurteilt sich danach anhand ihrer

Schutzfunktion. Sinn und Zweck der Gesamtbetragsangabe ist, dem Verbraucher auf

einen Blick die auf ihn mit der Darlehnsaufnahme zukommenden Gesamtkosten vor

Augen zu führen, eine Verschleierung der tatsächlichen Kosten zu verhindern und eine

einfache Vergleichsmöglichkeit mit den Angeboten anderer Kreditinstitute zu

ermöglichen. Ob unter diesen Gesichtspunkten die Angabe eines fiktiven

Gesamtbetrages bei nicht von vornherein völlig feststehenden Kreditbedingungen

sinnvoll erscheint, bedarf keiner weiteren Erörterung, nachdem der Gesetzgeber eine

solche Angabe mit § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) S. 2 VerbrKrG a. F. verlangt und der

Bundesgerichtshof klargestellt hat, dass jene Vorschrift auch für die Fälle so genannter

unechter Abschnittsfinanzierungen Gültigkeit hat. Diese stellen sich aus der Sicht des

Bundesgerichtshofs als von vornherein auf die Gesamtlaufzeit ausgerichtete

Finanzierung dar und nicht, wie es bislang die Sichtweise des Senats war, als eine

zunächst auf die Zinsbindung begrenzte, lediglich mit der Möglichkeit einvernehmlicher

Verlängerung vereinbarte Finanzierung. Hat man aber von vornherein die

Gesamtlaufzeit im Blick, dann enthalten die Angabe des Abschnittsgesamtbetrages

unter Angabe der im Zeitpunkt des Ablaufs der Zinsbindung noch offenen Restschuld

keine Angaben über die Kosten der Rückführung dieser noch offenen Schuld für die

Dauer der Restlaufzeit. Ein diese Restlaufzeit berücksichtigender Gesamtbetrag fehlt.

Wollte man dies anders sehen und in der Angabe des Abschnittsgesamtbetrages nur

eine (weitgehend sanktionslose) unrichtige Gesamtbetragsangabe sehen, würde die

Forderung des Bundesgerichtshofs nach Angabe eines fiktiven Gesamtbetrages auch bei

unechten Abschnittsfinanzierungen praktisch leer laufen.

Der Senat übersieht dabei nicht, dass seine bisher zu dieser Frage ergangenen

gegenteiligen Entscheidungen durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerden

rechtskräftig geworden sind. Da der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang aber

keine Ausführungen zu der Frage des Fehlens der oder der nur falschen

Gesamtbetragsangabe gemacht hat, hält der Senat an seiner geänderten Auffassung

fest.

3. Grundsätzlich ist aber auch bei Nichtigkeit des Darlehensvertrages das Erlangte in

Gestalt der Darlehensvaluta nebst einer marktüblichen Verzinsung als Nutzungsentgelt

zurückzuzahlen (§§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 1 BGB). Es kann dahinstehen, ob die Klage

in den Hauptanträgen schon deshalb unbegründet ist, weil die Kläger nicht dargelegt

haben, dass und in welcher Höhe ihnen im Hinblick darauf Ansprüche gegen die Beklagte

zustehen. Der Kreditvertrag ist jedenfalls trotz eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 S. 4 Nr.

1 b) S. 2 VerbrKrG a. F. durch die Auszahlung der Darlehensvaluta auf das Konto der

Treuhänderin wirksam geworden (§ 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG a. F.).

a) Nach dieser Vorschrift wird der Kreditvertrag gültig, wenn der Verbraucher das

Darlehn empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt. „Empfangen“ im Sinne dieser

Vorschrift ist das Darlehn nach allgemeinen Grundsätzen auch dann, wenn es auf

Weisung des Darlehnsnehmers an einen Dritten ausgezahlt worden ist, es sei denn

dieser Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehnsgebers, sondern vielmehr

als „verlängerter Arm“ des Darlehnsgebers tätig geworden (BGH Urteil vom 12.

November 2002 - XI ZR 47/01 - sub III. 1. b) aa) m.w.N., NJW 2003, 422ff.).

Im Streitfall ist der Kreditbetrag gemäß der in Ziff. 17 des Darlehensvertrages

enthaltenen Anweisung der Kläger an die Treuhänderin zum Zweck der Bezahlung der

erworbenen Beteiligung überwiesen worden, die auf der Grundlage des abgeschlossenen

Treuhandvertrages jedenfalls im überwiegenden Interesse der Kläger tätig wurde. Die

Kläger haben somit das Darlehn empfangen (vgl. BGH, Urteil v. 21. September 1989 - III

ZR 241/88 -, sub 2., NJW-RR 1990, 246).

b) Daran ändert sich auch nichts, wenn es sich bei dem Darlehensvertrag und dem

finanzierten Beteiligungsgeschäft, dem Fondsbeitritt, um ein verbundenes Geschäft im

Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG handelt. Dies kann somit zugunsten der Kläger unterstellt

werden. Entgegen der von ihnen vertretenen Auffassung hätte dies nicht zur Folge, dass

sie von ihrer Rückzahlungsverpflichtung frei geworden wären.

Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden (Urteile v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 -sub

I. 3. und - II ZR 407/02 - sub I.3.), dass auch im Falle der Nichtigkeit des

Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG bei verbundenen Geschäften der

Darlehensnehmer Rückzahlung gezahlter Darlehenszinsen verlangen kann und

seinerseits weder Rückzahlung der Darlehensvaluta noch Ersatz für die Nutzung des

Kredits schuldet. Der erkennende Senat hat jedoch Zweifel, ob die Entscheidungen des

II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 tatsächlich in diesem Sinne zu verstehen sind.

Der Bundesgerichtshof hat zunächst ausgeführt, dass von dem Grundsatz, dass ein

Darlehn auch dann empfangen sei, wenn es auf Weisung des Darlehensnehmers an

einen in seinem überwiegenden Interesse tätigen Dritten ausgezahlt worden sei, bei

verbundenen Geschäften eine Ausnahme zu machen sei. Er hat dies jedoch nicht näher

begründet, sondern sich insoweit allein und ohne Eingehen auf die Urteilsgründe auf eine

Entscheidung des XI. Zivilsenats (Urteil v. 12. November 2002 - XI ZR 47/01 -, NJW 2003,

422 ff.) bezogen. Der hat in jener Entscheidung zwar ausgeführt, dass bei der Frage,

wann ein Darlehn empfangen sei, bei verbundenen Geschäften eine andere Beurteilung

geboten sei, dabei aber keineswegs die Frage einer Nichtigkeit nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG

im Auge gehabt. Er hat diese Ausführungen vielmehr im Rahmen von Fragen der

Rückabwicklung des Darlehns nach § 3 Abs. 1 HWiG nach wirksamem Widerruf nach

Maßgabe der Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes gemacht und dabei

verbundene Geschäfte im Auge gehabt „mit der Folge, dass der Widerruf des

Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts

entgegenstünde“. Er hat sich in diesem Zusammenhang auf seine sog. Securenta-

Entscheidung vom 17. September 1996 (XI ZR 164/94 -, NJW 1996, 3414-3416) bezogen,

in der es gleichfalls um die Rückabwicklung eines verbundenen Geschäfts nach

wirksamem Widerruf nach den Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes ging. Der

XI. Zivilsenat hat sich also lediglich mit der Frage befasst, was bei einer Rückabwicklung

verbundener Geschäfte nach wirksamem Widerruf des Darlehensvertrages mit der Folge

auch der Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts durch den Darlehnsnehmer zurück

zu gewähren ist. Er hat sich dabei ausschließlich von Schutzzweckerwägungen tragen

lassen mit dem Ziel der uneingeschränkten Gewährleistung des freien Widerrufsrechts.

Der Darlehensnehmer, dem die Darlehensvaluta nicht unmittelbar zugeflossen sei, dürfe

bei einem verbundenen Geschäft in diesem Recht nicht dadurch beschränkt werden,

dass er trotz Widerrufs die Darlehensvaluta zurückzahlen müsse und daneben das

Insolvenzrisiko seines Vertragspartners des finanzierten Geschäfts trage. Insoweit erfolgt

in diesen Fällen die Rückabwicklung im Wege des unmittelbaren Durchgriffs nach § 9 Abs.

2 S. 4 VerbrKrG a. F. Herauszugeben hat der Darlehnsnehmer danach nur die finanzierte

Beteiligung.

§ 6 VerbrKrG enthält hingegen keine Regelungen über verbundene Geschäfte. Eine

etwaige Nichtigkeit des Darlehensvertrags nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. erstreckt sich

deshalb auch nicht auf das damit verbundene finanzierte Geschäft.

Schutzzweckerwägungen zur Sicherung des freien Widerrufsrechts spielen in diesem

Zusammenhang gleichfalls keine Rolle. Anhaltspunkte dafür, der Gesetzgeber habe

auch das Fehlen von Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG a. F. mit dem

völligen Entfallen des Rückzahlungsanspruchs sanktionieren wollen, bestehen nicht. Auch

dass der XI. Zivilsenat die Rückabwicklung von aus anderen Gründen (hier Nichtigkeit

wegen Fehlens von Pflichtangaben) unwirksamen Verträgen denselben Rechtsfolgen

unterstellen wollte wie bei einem wirksamen Widerruf, ist nicht erkennbar. Dies würde

auch nicht berücksichtigen, dass der Umstand, dass bei wirksam widerrufenen

Verbundgeschäften eine Pflicht des Darlehnsnehmers zur Rückzahlung der

Darlehensvaluta verneint wird, gerade Ausfluss des mit einer ungehinderten

Widerrufsmöglichkeit bezweckten Verbraucherschutzes ist. Dieser Schutzzweck aber wird

bei der Frage einer Heilung nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG a. F. gerade nicht berührt.

Dem mit § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG a. F. bezweckten Schutz der Darlehnsnehmers

vor unklaren und verschleiernden Angaben aber trägt § 6 Abs. 2 VerbrKrG a. F.

hinreichend Rechnung.

Auch der allgemeine Grundsatz des Verbraucherschutzrechts dahin, dass der

Verbraucher als Folge einer zu seinem Schutz gedachten Vorschrift nicht schlechter

stehen darf als ohne sie, gebietet keine andere Betrachtungsweise der Frage, wann bei

verbundenen Geschäften ein nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. nichtiger Vertrag durch

Empfang des Darlehns oder Inanspruchnahme des Kredits wirksam wird. Denn es geht

nicht darum, dass sich der Verbraucher bei einer Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des

Vertrages auf Grund verbraucherschützender Bestimmungen nunmehr einem sofortigen

Rückzahlungsanspruch ausgesetzt sähe. Dieser gerade die Freiheit des Widerrufsrechts

berührende Gesichtspunkt spielt bei § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. keine Rolle. Durch § 6 Abs.

2 VerbrKrG a. F. ist gewährleistet, dass der Verbraucher bei Verstößen gegen die

Gesamtbetragsangabe nicht schlechter steht als ohne sie. Er kann weiter das Darlehn,

wie vertraglich vereinbart, tilgen und ist nur zu der - niedrigeren - gesetzlichen

Verzinsung verpflichtet.

So hat auch der II. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (- II ZR 387/02-), in

der es gleichfalls nicht um die Frage des Widerrufs, sondern um einen

Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG a. F. ging, den Rückzahlungsanspruch

der Bank grundsätzlich bejaht und nicht etwa an einem fehlenden Empfang des Darlehns

durch den Darlehnsnehmer scheitern lassen.

Dies gilt gleichermaßen für die Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs

vom 14. September 2004 (XI ZR 10/04) zu §§ 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. b), 6 Abs. 2 S. 2

VerbrKrG a. F. . Der XI. Senat ist auch dort trotz Auszahlung der Valuta auf das Konto

eines Treuhänders (vgl. den Tatbestand jenes Urteils) von einem Empfang des Darlehns

ausgegangen (a.a.O. sub II. 2.). Zwar sind dem Urteil nähere Einzelheiten zu dem

Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nicht zu entnehmen, aber auch dort handelte es

sich um die Finanzierung des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds, bei

dem die Fremdfinanzierung der Einlage bereits im Fondsprospekt vorgesehen war. Da

der XI. Zivilsenat die Frage des Empfangs des Darlehns durch Auszahlung an den

Treuhänder in keiner Weise näher problematisiert hat, spricht auch dies dafür, dass -

jedenfalls im Rahmen von § 6 Abs. 2 VerbrKrG a. F. - die vertragsgemäße Auszahlung an

den Treuhänder grundsätzlich ausreicht.

Wollte man bei verbundenen Geschäften in der weisungsgemäßen Auszahlung der

Valuta generell keinen Empfang des Darlehensbetrages durch den Darlehensnehmer

sehen, hätte dies nämlich zur Folge, dass bei verbundenen Geschäften, bei denen die

Darlehensvaluta direkt an den Partner des finanzierten Geschäfts ausgezahlt wird, bei

Fehlen von Pflichtangaben eine Heilung nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG grundsätzlich nicht in

Betracht käme.

So lagen denn auch den genannten Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004

Sachverhalte zugrunde, in denen der Fondsbeitritt schon wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz fehlerbehaftet war und der Anleger darüber hinaus

Schadensersatzansprüche auf Freistellung von den Beitrittsverpflichtungen geltend

machte. Der erkennende Senat hat deshalb die angesprochenen Entscheidungen

zunächst dahingehend verstanden, dass sie jedenfalls nicht in den Fällen gelten, in

denen, wie im Streitfall, das finanzierte Geschäft wirksam ist und der Darlehnsnehmer

durch die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta von einer wirksam

begründeten eigenen Verbindlichkeit (hier seiner Verpflichtung zur Zahlung der

Fondseinlage) frei geworden ist. Dass er jedenfalls in diesen Fällen das Darlehn

empfangen hat, kann nach Auffassung des Senats nicht in Abrede gestellt werden. Dass

der II. Zivilsenat auch in Fällen der fehlenden Gesamtbetragsangabe den

Darlehnsnehmer von allen Risiken der gewählten Kapitalanlage freistellen wollte, konnte

den genannten Entscheidungen nach Auffassung des erkennenden Senats nicht

entnommen werden.

Nunmehr hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshof in weiteren Entscheidungen vom 6.

Dezember 2004 (II ZR 401/02 und II ZR 379/02) diese Rechtsprechung für einen weiteren

Fall der Formnichtigkeit nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. fortgesetzt. Soweit diese

Entscheidungen dahingehend zu verstehen sein sollte, dass der II. Zivilsenat in allen

Fällen der Formnichtigkeit eines verbundenen Darlehensvertrages eine Heilung des

Vertrages durch weisungsgemäße Auszahlung des Darlehensbetrages an einen Dritten

verneint, vermag sich der erkennende Senat dem nicht anzuschließen, da auch jene

Entscheidungen eine Begründung nicht enthalten, sondern nur auf die Entscheidungen

vom 14. Juni 2004 verweisen.

Nach Auffassung des Senats ist zu unterscheiden zwischen der Frage, was bei einer

Rückabwicklung des Darlehensvertrages - auch unter Berücksichtigung von § 9 Abs. 2 S.

4 VerbrKrG a. F. - vom Darlehensnehmer zurückzugewähren ist, und den

Voraussetzungen, unter denen nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG die Heilung eines formnichtigen

Vertrages eintritt. Letzte Vorschrift enthält keine Sonderregeln für verbundene

Geschäfte, vielmehr abschließende Sanktionen für das Fehlen gesetzlich vorgesehener

Pflichtangaben und dient damit gerade auch dem Schutz des Darlehensnehmers vor

einer Rückabwicklung des Darlehensvertrages nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB (Begründung

des Regierungsentwurfs des Verbraucherkreditgesetzes, BT-Drucks. 11/5462 S.21; vgl.

auch BGH, Urteil v. 18. Januar 2005 - XI ZR 17/04 - sub II. 2. b)). Hinweise auf etwaige

Besonderheiten bei verbundenen Geschäften enthält die amtliche Begründung zu § 6

Abs. 2 VerbrKrG a. F. nicht.

Zudem setzt sich der II. Zivilsenat lediglich mit der Frage einer Heilung durch „Empfang“

der Darlehensvaluta durch den Darlehensnehmer auseinander und prüft, was bei einem

verbundenen Geschäft in diesem Sinne als „empfangen“ anzusehen ist. Der

Heilungstatbestand des § 6 Abs. 2 VerbrKrG a. F. knüpft neben dem Empfang des

Darlehens alternativ aber auch an die Inanspruchnahme des Kredits an, eine

Voraussetzung, die sich ersichtlich von dem Merkmal des Empfangs unterscheidet.

Inanspruchnahme ist die Disposition des Verbrauchers als Darlehensnehmer über den

Kredit, mindestens das an den Darlehensgeber gerichtete Verlangen, das Geld zur

Verfügung zustellen, dem der Darlehensgeber durch Auszahlung, Überweisung etc.

entspricht (Palandt-Putzo, BGB, 64. Aufl., Rn. 7 zu § 494 BGB). In diesem Sinne haben

die Kläger den Kredit durch die weisungsgemäße Auszahlung an die Treuhänderin nach

Auffassung des Senats jedenfalls in Anspruch genommen.

Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn aber empfangen oder in Anspruch genommen,

wird der Darlehensvertrag ungeachtet eines etwaigen Fehlens von Pflichtangaben gültig

(§ 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG a. F.) mit der Folge, dass der Darlehnsnehmer grundsätzlich

zur Rückzahlung der Darlehensvaluta und der Zinsen (gegebenenfalls nur in Höhe des

gesetzlichen Zinssatzes, vgl. dazu die Ausführungen zum Hilfsantrag) verpflichtet ist.

III. Die Hilfsanträge sind begründet.

1. Der Hilfsantrag zu 1. ist aber nur teilweise zur Entscheidung reif.

Auf Grund der fehlenden Angabe des Gesamtbetrages steht den Klägern ein Anspruch

auf Neuberechnung des Darlehns zu (§ 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG a. F.). Ob und inwieweit

sie daneben Rückzahlung überzahlter Beträge verlangen können (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1.

Alt. BGB i.V.m §§ 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG a. F., 246 BGB a. F., vgl. BGH, Urteil v. 23.

Oktober 2001 - XI ZR 63/01 - sub II. 4., WM 2001, 2379-2382; Bülow,

Verbraucherkreditrecht, a.a.O., Rn. 62 zu § 494 BGB), oder ob ihnen unter

Berücksichtigung der erbrachten Leistungen/Überzahlungen und den bis zur Abrechnung

bei verringertem Zinssatz geschuldeten Beträge keine Rückzahlungsansprüche mehr

zustehen, kann erst nach der begehrten Neuberechnung festgestellt werden. Jedenfalls

bei einem Annuitätendarlehen können die Kläger eine solche Neuberechnung auch nicht

selbst vornehmen. Insoweit stellt sich der Hilfsantrag zu 1. als Stufenklage dar (§ 254

ZPO), innerhalb derer erst die erste Stufe zur Entscheidung reif ist.

Der Anspruch auf Neuberechnung der geleisteten Teilzahlungen ist durch die Erhebung

der Einrede der Verjährung seitens der Beklagten nicht, auch nicht teilweise, entfallen.

Zwar verjährt der Anspruch auf Rückzahlung der Zinsen gemäß § 197 BGB a. F. in vier

Jahren, denn es handelt sich hier um „andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen“

im Sinne dieser Vorschrift. Darunter fallen auch Bereicherungsansprüche wegen

periodisch fällig gewordener rechtsgrundlos gezahlter Zinsen, weil im Zeitpunkt jeder

ungerechtfertigten Zinszahlung ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch des

Kreditnehmers entstanden ist (BGH, Urteil v. 14. September 2004 - XI ZR 10/04 - sub II.

2. b) bb) m.w.N.). Der Anspruch der Kläger auf Neuberechnung der vereinbarten

Teilzahlungen gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG a. F. besteht dennoch auch hinsichtlich

verjährter Zeiträume, da bei einem Annuitätendarlehen nur dann eine für den

Verbraucher verständliche und nachvollziehbare Neuberechnung möglich ist, wenn sie

das gesamte Darlehen umfasst. Die einzelnen auf die Zinsen bzw. die Tilgung

entfallenden Beträge ändern sich kontinuierlich über den Gesamtzeitraum der Laufzeit

des Darlehens. Aus diesem Grunde wäre eine Berechnung nicht nachvollziehbar, die nur

auf den Zeitraum der noch nicht verjährten Rückzahlungsansprüche beschränkt wäre.

Nur bei einer Neuberechnung aller Leistungsraten kann der Verbraucher letztlich

feststellen, in welcher Höhe Ansprüche auf Rückzahlung geleisteter Zinsen verjährt sind.

2. Auch der Hilfsantrag zu 2. ist begründet, denn die Kläger schulden wegen der

fehlenden Angabe des Gesamtbetrages lediglich den seinerzeit gültigen gesetzlichen

Zinssatz von 4% (§§ 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG a. F., 246 BGB a. F.).

Der Antrag ist auch zulässig. Ihm fehlt insbesondere auch nicht das erforderliche

Rechtsschutzbedürfnis, weil sich der Hilfsantrag zu 1. lediglich auf die Vergangenheit

bezieht und nach Verurteilung gemäß dem Hilfsantrag zu 2. davon auszugehen ist, dass

die Beklagte auch für die Zukunft eine entsprechende Neuberechnung vorlegen wird.

IV. Einer Entscheidung über die Hilfswiderklageanträge der Beklagten bedurfte es nicht,

da diese lediglich für den Fall gestellt waren, dass die Kläger mit ihrem Hauptantrag zu 1.

obsiegen sollten. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Über die außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen war bereits abschließend zu

entscheiden. Sie haben sich an dem Rechtsstreit lediglich bezüglich der Hauptanträge

der Kläger und der nicht entscheidungserheblichen und damit auch nicht

streitwerterhöhenden Hilfswiderklageanträge der Beklagten beteiligt. Bezüglich ihrer

Hauptanträge unterliegen die Kläger jedoch in vollem Umfang. Soweit sie mit ihren

Hilfsanträgen gegenüber der Beklagten obsiegen, berührt dies allein das Verhältnis

dieser Parteien. Beteiligt sich der Streithelfer nur zum Teil an dem Rechtsstreit und

unterliegt der Gegner insoweit voll, hat er auch die Kosten des Nebenintervention

insoweit voll zu tragen (Zöller-Herget, ZPO, 24. Aufl., Rn. 2 zu § 101 ZPO; MK/Belz, ZPO,

2. Aufl., Rn.13 zu § 101 ZPO). Der gegenteiligen Ansicht des OLG Saarbrücken (MDR

1996, 967 f.) ist nicht zu folgen, denn es erscheint nicht gerechtfertigt, den Streithelfer

die Kosten der Streithilfe auch insoweit tragen zu lassen, als er sich nicht an dem

Rechtsstreit beteiligt hat.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit betreffend die Kläger folgt aus §§

708 Nr. 10, 711 ZPO, im Übrigen beruht er auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), weil die Fragen,

wann im Zusammenhang mit so genannten unechten Abschnittsfinanzierungen die

Angabe des Gesamtbetrages fehlt oder nur falsch ist, inwieweit bei einer Nichtigkeit von

Verbraucherkreditverträgen nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. (jetzt § 494 Abs. 1 BGB) die

Vorschriften über verbundene Geschäfte zur Anwendung kommen, und insbesondere die

Frage, inwieweit in diesem Zusammenhang eine Valutierung des Darlehns bei

Auszahlung an einen Dritten zu verneinen ist, grundsätzliche Bedeutung haben und

noch nicht zweifelsfrei und abschließend geklärt erscheinen.

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