Urteil des KG Berlin vom 29.03.2017, 23 U 4/10

Aktenzeichen: 23 U 4/10

KG Berlin: gesellschafterversammlung, mehrheit, gesellschaftsvertrag, minderheit, subjektives recht, abstimmung, sperrminorität, abschaffung, einberufung, publikumsgesellschaft

Quelle: Gericht: KG Berlin 23. Zivilsenat

Normen: § 244 S 2 AktG, § 256 Abs 1 ZPO

Entscheidungsdatum: 21.03.2011

Aktenzeichen: 23 U 4/10

Dokumenttyp: Urteil

Publikumsfonds-KG: Wirksamkeitsvoraussetzung zur

satzungsgemäßen Abschaffung eines unpraktikablen Einstimmigkeitsprinzips in wesentlichen Gesellschaftsfragen; Verhinderung durch Ausübung der Sperrminorität; Klageart gegen Beschlussmängel

Leitsatz

Die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG, dass bestimmte Beschlüsse von grundlegender Bedeutung nur einstimmig gefasst werden können, wenn 90 % oder mehr aller Stimmen auf fünf oder weniger Personen vereinigt sind, kann durch Beschluss der Gesellschafter mit der satzungsgemäß für Änderungen des Gesellschaftsvertrags erforderlichen Mehrheit aufgehoben werden. Die Beseitigung eines unpraktikablen Einstimmigkeitsprinzips stellt keinen treupflichtwidrigen Eingriff in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit dar, wenn alle Gesellschafter der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag mit qualifizierter Mehrheit zu ändern, von Beginn an durch ihren Beitritt zugestimmt haben; in diesem Fall können sie keine dauerhaft unentziehbare Sperrminorität in Anspruch nehmen.

Tenor

Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Streithelferin hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht ihr Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Der Kläger ist seit dem Jahr 2002 mit einer Kommanditeinlage von 950.000 DM Gesellschafter der Beklagten. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten sah in § 16 Absatz 2 Satz 3 vor, dass bestimmte Beschlüsse von grundlegender Bedeutung nur einstimmig gefasst werden konnten, wenn 90 % oder mehr aller Stimmen auf fünf oder weniger Personen vereinigt sind. Im März 2009 wurde im Umlaufverfahren und parallel dazu auf einer Gesellschafterversammlung vom 31.03.2009 mit jeweils mehr als 75 % der abgegebenen Stimmen die Aufhebung dieser Satzungsbestimmung beschlossen.

2Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der beiden Beschlüsse. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des im Umlaufverfahren gefassten Beschlusses stattgegeben und dessen Unwirksamkeit festgestellt; hinsichtlich des auf der Gesellschafterversammlung vom 31.03.2009 gefassten Beschlusses hat es die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

3Das Urteil ist dem Kläger am 21.12.2009 und der Beklagten am 11.01.2010 zugestellt worden. Der Kläger hat am 08.01.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist um einen Monat am 15.03.2010 begründet. Die Beklagte hat am 13.01.2010 Berufung eingelegt und diese am 10.03.2010 begründet. Die Streithelferin der Beklagten hat am 14.01.2010 Berufung eingelegt und diese am 11.02.2010

der Beklagten hat am 14.01.2010 Berufung eingelegt und diese am 11.02.2010 begründet.

4Der Kläger vertritt die Rechtsansicht, dass die vor Beendigung des Umlaufverfahrens durchgeführte Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung vom 31.03.2009 unzulässig gewesen sei; auch sei gemäß § 17 Nr. 1 GV aufgrund des Wortes „oder“ eine erneute Beschlussfassung über den gleichen Beschlussgegenstand nicht zulässig. Der formellen Wirksamkeit des Beschlusses vom 31.03.2009 stehe weiterhin die ungerechtfertigte Verkürzung der Einladungsfrist entgegen. Auch habe zum Zeitpunkt der Beschlussfassung das Land Berlin schon mehr als 75 % der Stimmrechte innegehabt, so dass die dann erforderliche 9/10-Mehrheit nicht erreicht worden sei; schließlich greife der angefochtene Beschluss auch in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte ein und sei aus diesem Grund materiell unwirksam.

5Der Kläger beantragt,

6das Urteil der Kammer für Handelssachen 95 des Landgerichts Berlin vom 14.12.2009 - 95 O 36/09 - abzuändern und festzustellen, dass auch der auf der 6. außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten am 31.03.2009 gefasste Beschluss des nachstehenden Inhalts

7Beschlussantrag:

8§ 16 Absatz 2 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages, der wie folgt lautet:

9„Sind 90 % oder mehr aller Stimmen auf fünf oder weniger Person vereinigt, sind die vorgenannten Beschlüsse einstimmig zu fassen.“

10wird ersatzlos aufgehoben.

11und zu dem die „In GmbH“ unter dem 08.04.2009 gemäß Kurzprotokoll vom 01.04.2009 mitgeteilt hat,

12„Der Beschlussantrag fand die erforderliche qualifizierte Mehrheit und wurde mithin angenommen.“

13unwirksam ist.

14 Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

15die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt abzuweisen.

16 Die Beklagte und die Streithelferin treten dem Berufungsvorbringen des Klägers unter Verteidigung der erstinstanzlichen Entscheidung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, halten sie an ihrer Rechtsansicht fest, dass der Beschluss die erforderliche Mehrheit erhalten habe, weil es im Umlaufverfahren nur auf die abgegebenen Stimmen ankomme.

17 Der Kläger beantragt,

18die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

II.

19 Die Berufung der Beklagten wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen und ist daher zulässig.

20 In der Sache hat das Rechtsmittel der Beklagen keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts, dass der im Umlaufverfahren gefasste Beschluss unwirksam ist, weil nicht mindestens 75 % aller Gesellschafter mit "Ja" gestimmt haben, ist richtig.

21 1. Der Klage kann nicht unter Verweis auf die Vorschriften des Aktienrechts, insbesondere auf § 244 AktG, das Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Unwirksamkeit des im Umlaufverfahren gefassten Beschlusses versagt werden. Es fehlt bereits an überzeugenden Gründen, warum eine Analogie der aktienrechtlichen Bestimmungen geboten ist. Jedenfalls muss die erneute Beschlussfassung über einen Gegenstand, über den ein fortwirkender Beschluss bereits vorliegt, nicht notwendig dessen Bestandskraft beenden. Dies kann dann nicht gelten, wenn die Bereitschaft, über den Beschlussgegenstand erneut zu beraten und zu beschließen, nicht zugleich den

den Beschlussgegenstand erneut zu beraten und zu beschließen, nicht zugleich den Willen beinhaltet, die Bestandskraft des inhaltsgleichen Erstbeschlusses entfallen zu lassen, was gemäß § 133 BGB unter Berücksichtigung der Umstände im Wege der Auslegung zu ermitteln ist (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 15.07.1975, Aktenzeichen Breg 2 Z 27/75, zitiert nach juris Rn. 18, für das WEG-Recht). Vorliegend hat die Beklagte in der Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 18.03.2009 und gemäß den Hinweisen in der Versammlung - vgl. u.a. Seite 8 des Protokolls in Anlage B 1 - deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die erneute Beschlussfassung das schriftliche Beschlussverfahren unberührt lassen sollte. Es wäre angesichts dessen unbillig, wenn man dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis für die Überprüfung des im Umlaufverfahren festgestellten Beschlusses versagen würde.

22 2. Die Klage ist ferner als Feststellungsklage zulässig. Mängel von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung bei Personengesellschaften und auch bei einer körperschaftlich strukturierten Publikums-KG sind nicht durch eine aktienrechtliche Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage, sondern durch allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Absatz 1 ZPO geltend zu machen (vgl. BGH NJW 1999, 3113 ff., zitiert nach juris, Rz. 4 m. w. N.).

23 3. Es bestehen keine Bedenken, dass die Klage gegen die Gesellschaft und nicht gegen die Mitgesellschafter gerichtet ist. Grundsätzlich ist zwar bei Personengesellschaften - auch bei Publikumsgesellschaften - der Streit über Mängel von Gesellschafterbeschlüssen zwischen den Gesellschaftern und nicht mit der Kommanditgesellschaft auszutragen (BGH NJW 1995, 1218 f., zitiert nach juris, Rz. 8 m. w. N.; BGH NJW 1999, 3113 ff., zitiert nach juris, Rz. 9; BGH NJW 2003, 1729 f, zitiert nach juris). Hiervon kann jedoch im Gesellschaftsvertrag abgewichen und vereinbart werden, dass der Streit über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen mit der Gesellschaft auszufechten ist (BGH NJW 1995, 1218 f, zitiert nach juris, Rz. 8; BGH NJW 1999, 3113- 3115, zitiert nach juris, Rz. 9 m. w. N.). So liegt es hier aufgrund der Fassung des § 17 Absatz 7 des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden: GV).

24 4. Der Kläger kann ferner erfolgreich geltend machen, dass die gemäß § 16 Nr. 2 Satz 1 GV erforderliche 3/4-Mehrheit für die Änderung des Gesellschaftsvertrages gemäß § 16 Nr. 1 f) GV nicht erreicht worden ist. Denn in Übereinstimmung mit den überzeugenden Ausführungen des 14. Zivilsenates des Kammergerichts (Urt. vom 26.05.2009 - 14 U 212/08 = Anlage K 14 = NZG 2010, 303-305) ist davon auszugehen, dass sich die Berechnung der qualifizierten Mehrheit nicht nach den abgegebenen Stimmen richtet, sondern nach sämtlichen Stimmen aufgrund der Bestimmung des § 16 Nr. 2 Satz 1 GV.

25 Entgegen der Ansicht der Beklagten und der Streithelferin steht eine solche Auslegung dieser Vorschrift nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen. Vielmehr hat dieser selbst eine Vereinssatzung dahin ausgelegt, dass für eine Bestimmung, die auf die Anwesenheit oder Vertretung abstellt, allein maßgeblich sei, wie viele Stimmen objektiv auf die erschienenen oder vertretenen Gesellschafter entfallen (BGH NJW 1988, 1844 ff.). Eine Gleichsetzung mit dem Begriff der „abgegebenen Stimmen“ erfolgte mithin gerade nicht.

26 Schließlich rechtfertigt auch der Verweis auf § 17 Nr. 3 GV keine andere Auslegung, da durch die Einschränkung „soweit nicht in diesem Vertrag etwas Anderes bestimmt ist“ inzident auf die Bestimmung des § 16 Nr. 2 GV Bezug genommen und damit eine Abweichung von der Grundregel statuiert wird.

III.

27 Die Berufung des Klägers wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen und ist daher zulässig.

28 In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts, dass der auf der Gesellschafterversammlung vom 31.03.2009 gefasste Beschluss nicht unwirksam ist, ist richtig.

29 1. Der Beschluss ist in formell wirksamer Weise zustande gekommen. Die von dem Kläger geltend gemachten Einladungsmängel liegen nicht vor.

30 a) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Geschäftsführung nicht unter Einhaltung der für ordentliche Gesellschafterversammlungen geltenden Frist eingeladen hat. Der Senat hat bereits in einem früheren Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 23 U 95/08 mit Urteil vom 18.12.2008 (veröffentlicht bei juris und in KGR 2009, 741 ff.; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 31.05.2010 - II ZR 19/09) entschieden, dass die verkürzte Frist von zehn Tagen gemäß § 15 Nr. 4 Satz 2 GV bei außerordentlichen

die verkürzte Frist von zehn Tagen gemäß § 15 Nr. 4 Satz 2 GV bei außerordentlichen Gesellschafterversammlungen zulässig ist und der Tag der Absendung und der Tag der Versammlung mitgerechnet werden dürfen. Auf die Ausführungen in dem vorgenannten Urteil wird Bezug genommen. Es bestehen keine Gründe, vorliegend davon abzuweichen, zumal die Beklagte nachvollziehbar und unbestritten Argumente für die Notwendigkeit einer kurzfristigen Abstimmung im Hinblick auf einen Hinweisbeschluss des 14. Senates des Kammergerichts bezüglich der Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren vorgetragen hat. Zugleich ist ihr Interesse anzuerkennen, die Abstimmung auf der Gesellschafterversammlung unter den gleichen tatsächlichen Rahmenbedingungen - mithin mit möglichst identischem Gesellschafterbestand wie während der Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren - erfolgen zu lassen.

31 Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich für eine Publikumsgesellschaft eine die Wochenfrist des § 51 Absatz 1 Satz 2 GmbHG wahrende Frist zur Einberufung der Versammlung für ausreichend gehalten und zusätzlich zu Lasten der Gesellschafter die Vorschrift des § 121 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbs. AktG für anwendbar erklärt, sofern lediglich die nach dem Gesellschaftsvertrag einzuhaltenden Fristen gewahrt wurden (BGH NJW 1998, 1946 ff.). Zugleich hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung betont, dass bei einer Publikumspersonengesellschaft - mangels entsprechender gesellschaftsvertraglicher Regelungen - selbst für eine analoge Anwendung der GmbHrechtlichen Vorschriften über die Ankündigung der Beschlussgegenstände kein Raum ist (BGH a.a.O.), so dass erst Recht nicht die weitaus strengeren Vorschriften des AktG für die Einberufung und Durchführung der Hauptversammlung heranzuziehen sind.

32 Aus den vorstehenden Gründen kommt auch nicht die entsprechende Anwendung von § 22 WpHG in Betracht, soweit die Beklagte den Tag der Gesellschafterversammlung just auf den letzten Tag des I. Quartals und damit gerade noch vor den Übergang der Kommanditistenbeteiligung von verkaufenden Kommanditisten auf die F. GmbH und damit mittelbar auf das Land Berlin gelegt hat. Vor allem würde eine Zurechnung sich nur auf Mitteilungspflichten nach dem WpHG beziehen, nicht jedoch auf das Abstimmungsverhalten in Gesellschafterversammlungen.

33 b) Auch aus dem während der Einladungsfrist noch kurze Zeit parallel laufenden schriftlichen Abstimmungsverfahren ergeben sich keine Hindernisse für die Einberufung der Gesellschafterversammlung. Insbesondere steht nicht das Gebot der Rücksichtnahme entgegen, da kein Grund ersichtlich ist, warum die Gesellschafter durch die erneute Möglichkeit der Abstimmung in ihren Rechten beeinträchtigt worden sein könnten. Vielmehr war es die Beklagte, die aufgrund des Hinweises des Kammergerichts ein Interesse an der wirksamen Beschlussfassung über die Abschaffung des Einstimmigkeitserfordernisses hatte. Aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Bedenken des Kammergerichts in dem Einladungsschreiben vom 18.03.2009 ist nicht nachvollziehbar, warum für die Gesellschafter dadurch eine Verunsicherung hätte entstehen oder einzelne Gesellschafter eine erneute Abstimmung für nicht erforderlich hätten halten können.

34 Auch eine zeitgleiche Abstimmung ist nicht erfolgt, da das Umlaufverfahren gemäß § 16 Absatz 6 Satz 3 GV vor dem Stattfinden der Gesellschafterversammlung, nämlich schon am 21.03.2009, beendet war. Auch wenn im Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich bestimmt, so ist doch offensichtlich, dass nach Ablauf dieser Frist eingehende Stimmrechtsausübungen nicht mehr gewertet werden dürfen, um Rechtssicherheit zu erlangen. Anderenfalls wäre es in das Belieben der Geschäftsführung gestellt, durch den im Gesellschaftsvertrag nicht geregelten Zeitpunkt der Feststellung des Abstimmungsergebnisses den Ausgang der Wahl zu beeinflussen, indem verspätet eingehende Unterlagen noch auf unbestimmte Zeit berücksichtigt werden. Die Feststellung des Beschlussergebnisses ist vielmehr dem Protokoll der Gesellschafterversammlung gleichzusetzen, wie sich auch aus der Regelung in § 17 Nr. 7 GV, der zwischen dem Zugang des Protokolls und der Beschlussfassung unterscheidet, ergibt.

35 Nichts anderes ist auch dem Schreiben der Streithelferin vom 04.03.2009 zu entnehmen.

36 Soweit in § 17 Nr. 1 GV geregelt ist, dass Beschlüsse in Gesellschafterversammlungen oder im Wege schriftlicher Abstimmung gefasst werden können, schließt dies nicht - insbesondere bei entsprechendem Interesse an Rechtssicherheit wie vorliegend - aus, beide Verfahren nacheinander durchzuführen. Die gegenteilige Auffassung des Klägers berücksichtigt nicht, dass regelmäßig für eine solche doppelte Beschlussfassung keine Notwendigkeit besteht und deshalb ein „und“ statt des „oder“ nicht nahe gelegen hat.

37 c) Die erforderliche Mehrheit von 75 % gemäß § 16 Nr. 2 Satz 1 GV ist erreicht worden,

37 c) Die erforderliche Mehrheit von 75 % gemäß § 16 Nr. 2 Satz 1 GV ist erreicht worden, da der Kläger nicht dargetan hat, dass die Voraussetzungen des § 16 Nr. 2 Satz 2 GV bereits einzuhalten waren. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Beschluss mangels Erreichens der notwendigen Mehrheit unwirksam ist, und dass der Bericht des Senats an das Abgeordnetenhaus Berlin mit einer Beteiligungsquote des Landes von 97,9 % per 29.4.2009 für diese Darlegung nicht maßgeblich ist. Denn es kommt nicht auf den Abschluss der Kaufverträge, sondern auf den Zeitpunkt der Übertragung des Stimmrechts an, das nach dem unbestrittenen erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten erst mit Auszahlung des Kaufpreises übergehen soll.

38 Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf die Grundsätze der so genannten sekundären Darlegungslast (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 138 Rn. 8b und 10a) berufen, denn als Kommanditist einer Publikumsgesellschaft verfügt er über § 166 Absatz 1 und 3 HGB hinaus über entsprechende Informationsrechte, die er gegenüber der Beklagten mindestens in der Gesellschafterversammlung hätte geltend machen können (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Anh § 177 a Rn. 72).

39 2. Der Beschluss ist auch materiell wirksam. Ein Eingriff in den „Kernbereich“ der Gesellschaftsrechte liegt nicht vor. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sich von der bloßen Kernbereichslehre abgewandt hat und nunmehr die Wirksamkeit eines Beschlusses auf zwei Ebenen prüft, nämlich einmal in formeller Hinblick - insbesondere ob das nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Mehrheitsquorum erreicht ist - und dann in einer zweiten Stufe, ob der Beschluss materiellrechtlich wirksam ist - also ob die Zustimmung des Gesellschafters trotz einer Mehrheitsklausel notwendig ist . Dabei ist der Aspekt einer etwaigen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit zu prüfen, und zwar nicht nur bei Maßnahmen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen berühren (sog. "Grundlagengeschäft") oder in den "Kernbereich" der Mitgliedschaftsrechte bzw. in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit eingreifen, sondern auch in sonstigen Fällen, in denen dann allerdings die Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen hat (vergleiche BGH, Urteil vom 24.11.2008 „Schutzgemeinschaftsvertrag II“ - II ZR 116/08, in NJW 2009, 669 ff.; BGH, Urteil vom 19.10.2009 - Aktenzeichen II ZR 240/08, in NJW 2010, 65 ff.).

40 In Anwendung dieser Grundsätze war eine Zustimmung des Klägers zu dem angefochtenen Beschluss nicht erforderlich, da durch die Abschaffung des Einstimmigkeitsprinzips nicht die gesellschafterlichen Treuepflichten gegenüber dem Kläger verletzt wurden.

41 Denn zum einen war dem Kläger aufgrund der Regelungen in § 16 Nr. 2 Satz 1 und 2 GV bekannt, dass grundsätzlich Mehrheitsentscheidungen vorgesehen waren und auch der Gesellschaftsvertrag einem Änderungsvorbehalt unterlag. Es bestand mithin bereits von Beginn an die Möglichkeit, die erforderlichen Quoren zu Lasten der Minderheit zu senken, mit der der Kläger rechnen musste.

42 Zum Weiteren ist ein berechtigtes Interesse der Beklagten anzuerkennen, Mehrheitsentscheidungen in wesentlichen Gesellschaftsfragen auch bei Vereinigung von mehr als 90 % der Kommanditanteile auf einen einzigen Kommanditisten zu ermöglichen. Der Bundesgerichtshof hat bereits in einer aus wenigen Mitgliedern bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgeführt, dass das für Beschlüsse als Regel vorgesehene, jedoch praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstimmigkeitsprinzip (vgl. § 709 Abs. 1 BGB) gemäß § 709 Abs. 2 BGB durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen und durch das Prinzip einfacher Mehrheit ersetzt werden kann, um die Flexibilität und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in Streitfällen sicherzustellen (BGH, Urteil vom 24.11.2008 „Schutzgemeinschaftsvertrag II“ - II ZR 116/08, in NJW 2009, 669 ff.). Erst recht muss dies in einer Publikumsgesellschaft gelten, in der selbst eine Minderheit von 5 % vorliegend noch über 29.414 Stimmen (5 % von 588.289 Stimmen) verfügen würde, d.h. bei einer Beteiligung eines Kommanditisten von durchschnittlich 200.000,00 DM (= entsprechend 200 Stimmen gemäß § 17 Nr. 5 Satz 1 GV) würde diese Minderheit knapp 150 Kommanditisten entsprechen. Es liegt auf der Hand, dass ein Einstimmigkeitsprinzip in einer solchen Konstellation kaum durchsetzbar wäre.

43 Ferner ist die bereits mit dem Beitritt akzeptierte grundsätzliche Bindung der jeweiligen Minderheit in Abweichung von gesellschaftsrechtlichen Mehrheitserfordernissen keineswegs per se treuwidrig oder gar gesetzwidrig. Eine Treuwidrigkeitsprüfung der einzelnen Mehrheitsentscheidung bleibt davon unberührt (BGH NJW 2009, 669 ff.

einzelnen Mehrheitsentscheidung bleibt davon unberührt (BGH NJW 2009, 669 ff. „Schutzgemeinschaftsvertrag II“, zitiert nach juris Rn. 19).

44 Davon abgesehen ist die Möglichkeit, eine Sperrminorität auszuüben, kein mit den einzelnen Gesellschaftsanteilen verbundenes subjektives Recht des Inhabers auf Verhinderung qualifizierter Mehrheitsbeschlüsse (Ulmer/Schäfer in MüKo-BGB 5. Aufl. § 709, Rn. 82; Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl., § 119, Rn. 43). Zumindest kann auf dessen Ausübung verzichtet werden, und zwar auch wie hier im Voraus durch Unterwerfung unter eine insoweit klar gefasste Mehrheitsklausel. Wer der Möglichkeit der Änderung des Gesellschaftsvertrages und in Folge davon der Abschaffung des Einstimmigkeitsprinzips der vorliegenden Art von Beginn an mit seinem Beitritt zustimmt, kann nicht für diesen Fall dauerhaft eine Sperrminorität in Anspruch nehmen, die ihm auch bei einem Gesellschaftsverhältnis im Sinne von § 16 Nr. 2 Satz 1 oder 2 GV nicht eingeräumt worden ist (vgl. BGH a.a.O. „Schutzgemeinschaftsvertrag II“, juris Rn. 22).

45 Soweit die Klägerin schließlich auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs zu II ZR 106/08 Bezug nimmt, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde der dortigen unterlegenen Gesellschaft zurückgewiesen worden sei, bleibt anzumerken, dass damit keine Aussage über die Richtigkeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg - 12 U 2035/07 - getroffen worden ist. Denn die Nichtzulassung der Revision in dem bereits Anfang des Jahres 2008 verkündeten Urteil war ausdrücklich mit den Umständen des Einzelfalls begründet worden. Im Übrigen kann mangels näherer Begründung nicht nachvollzogen werden, inwieweit der Bundesgerichtshof die Entscheidung materiell für richtig gehalten hat oder ob schon Revisionszulassungsgründe nicht ausreichend angeführt worden waren.

IV.

46 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 2 Nr. 1, 97 Absatz 1, 101 Absatz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

47 Die Revision wird nach § 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, 2. Alt. ZPO zugelassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, da eine größere Anzahl weiterer Feststellungsklagen rechtshängig sind, die sämtlich auf inhaltsgleichen Gesellschaftsverträgen der in einer Vielzahl aufgelegten Publikumsfonds der Landesbank Berlin beruhen. Darüber hinaus ist die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die abweichende Ansicht des Oberlandesgerichts Nürnberg - 12 U 2035/07 - erforderlich.

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