Urteil des KG Berlin vom 10.12.2008, 11 U 38/08

Aktenzeichen: 11 U 38/08

KG Berlin: konkludentes verhalten, grundstück, vertragsschluss, gebäude, mieter, vollstreckung, abrechnung, anschluss, energielieferung, brauchwasser

Quelle: Gericht: KG Berlin 11. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 18.02.2009

Normen: § 433 Abs 2 BGB, § 631 Abs 1 BGB, § 2 Abs 2 AVBWasserV

Aktenzeichen: 11 U 38/08

Dokumenttyp: Urteil

Wasserversorgung: Zustandekommen eines Wasserver- und - entsorgungsvertrags durch konkludentes Handeln

Leitsatz

Zustandekommen eines Wasserver- und entsorgungsvertrages durch konkludentes Handeln - Anschluss an BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - VIII ZR 293/07 -

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29. Juli 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin 9 O 462/07 abgeändert:

Die Klage wird vollen Umfangs abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der durch die Nebenintervention entstandenen Kosten, zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten um die Frage, ob der Beklagte der Klägerin für die Ver- und Entsorgung von Wasser für das Grundstück W Weg/Mstraße in B. im Zeitraum vom 20. März 2004 bis 6. April 2005 aus Vertrag ein Entgelt schuldet. Auf die tatsächlichen Feststellungen hierzu im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Die Feststellungen werden wie folgt ergänzt:

2Der Beklagte ist Eigentümer des vorbezeichneten Grundstücks, auf welchem sich die Straßenkreuzung W Weg/M/ sowie ein zwischenzeitlich stillgelegter Fußgängertunnel unterhalb des W befindet. Über dem östlichen Tunneleingang befindet sich ein Gebäude, das von der Streithelferin teilweise als Zeitungskiosk genutzt wurde. Die Nutzung war der Streithelferin durch Sondernutzungserlaubnis des Beklagten in der Zeit vom 01. Oktober 1994 bis 31. Dezember 2005 eingeräumt. In dem Kiosk befand sich ein Wasseranschluss für ein Handwaschbecken mit Zu- und Ablauf. Nutzer des übrigen Teils des Bauwerks war die S. und später die W AG, die dort ein öffentliches WC betrieb. Das Gebäude wurde von der Klägerin über einen Wasseranschluss mit Wasserzähler, der in einem Schacht in der Straßenfläche mehrere Meter neben dem Gebäude liegt, mit Wasser versorgt. Die Verbrauchserfassung erfolgte über den Wasserzähler Nr. …, der am 28. Mai 2002 einund im November 2005 ausgebaut wurde. Die Klägerin entsorgte auch das anfallende Schmutzwasser. Ein schriftlicher Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten bzw. der Streitverkündeten existiert nicht.

3Die Klägerin rechnete für den Zeitraum vom 18. Januar 2001 bis zum 19. März 2004 mit Rechnungen vom 22. Februar 2002, vom 18. Februar 2003 und vom 24. Juni 2004 nebst Gutschrift vom gleichen Tage (Anl. S 1 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) die von ihr erbrachten Ver- und Entsorgungsleistungen gegenüber der Streithelferin ab, die diese Leistungen auch bezahlt hat. Sie hat der Streithelferin in diesem Zusammenhang ein eigenes Vertragskonto eingerichtet und eine eigene Vertragskontonummer zugeteilt.

4Mit Rechnung vom 8. April 2005 (Anl. K 1 zur Klageschrift) rechnete die Klägerin

4Mit Rechnung vom 8. April 2005 (Anl. K 1 zur Klageschrift) rechnete die Klägerin schließlich gegenüber der Streithelferin den Zeitraum vom 20. März 2004 bis zum 6. April 2005 ab. Mit Schreiben vom 13. April 2005 (Anl. S 3 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) legte die Streithelferin „Widerspruch“ gegen die Abrechnung ein und verwies auf den Verbrauch der vorangegangenen Jahre.

5Mit Zwischenrechnung vom 16. November 2005 (Anl. S 6 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) rechnete die Klägerin gegenüber der Streithelferin den Zeitraum vom 7. April 2005 bis zum 2. November 2005 ab. Auch gegen diese Rechnung legte die Streithelferin mit Schreiben 21. November 2005 (Anl. S 7 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) „Widerspruch“ gegenüber der Klägerin ein.

6Unter dem 6. November 2006 (Anl. S 8 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) mahnte die Klägerin gegenüber der Streithelferin die Zahlung der offenen Entgelte an.

7Nachdem die Streithelferin die Zahlungserinnerung mit Schreiben vom 9. November 2006 (Anl. S 9 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) zurückgewiesen hat, erteilte die Klägerin der Streithelferin mit Schreiben vom 13. November 2006 (Anl. S 10 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) eine Gutschrift.

8Mit Rechnung vom 14. November 2006 (Anl. S 11 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) rechnete die Klägerin gegenüber der Streithelferin schließlich den Zeitraum vom 7. April 2005 bis zum 14. November 2006 ab. Auch diese Rechnung wurde von der Streithelferin mit Schreiben 22. November 2006 (Anl. S 12 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) beanstandet.

9Unter dem 19. Dezember 2006 (Anl. S 13 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) erteilte die Klägerin der Streithelferin erneut eine Gutschrift.

10 Mit Rechnung vom 16. Januar 2007 (Anl. S 14 Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008) rechnete die Klägerin gegenüber der Streithelferin den Zeitraum vom 07. April 2005 bis zum 2. November 2005 ab. Auch gegen diese Rechnung wandte sich die Streithelferin mit Schreiben vom 19. Januar 2007 (Anl. S 15 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 8. Mai 2008).

11 Mit der Klage verlangt die Klägerin erstmalig auch vom Beklagten als Grundstückseigentümer Zahlung der Entgelte für die im Zeitraum vom 20. März 2004 bis 6. April 2005 geleistete Trinkwasserversorgung und Schmutzwasserentsorgung abzüglich einer Gutschrift - i.H.v. 29.163,15 €.

12 Durch das dem Beklagten am 12. August 2008 zugestellte Urteil hat das Landgericht den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 29.163,15 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 22. Januar 2008 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es dem Beklagten, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat, auferlegt. Das Landgericht hat im Wesentlichen erkannt, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Lieferung von Wasser durch konkludentes Verhalten zustande gekommen sei. Indem die Klägerin das Grundstück des Beklagten über die dort vorhandene zentrale Wasseruhr beliefert hat, habe sie in Form einer Realofferte den Abschluss eines Wasserlieferungsvertrages angeboten. Dieses Angebot habe der Beklagte durch Entnahme hier durch Ermöglichung der Entnahme des Wassers durch seine Mieter angenommen. Eine Abrechnung gegenüber der Streithelferin stünde dem nicht entgegen.

13 Hiergegen wendet sich der Beklagte. Seine Berufung ist am 12. September 2008 eingegangen. Nachdem das Gericht die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 12. November 2008 verlängert hatte, begründete der Beklagte die Berufung mit am 12. November 2008 eingegangenem Schriftsatz. Mit der Berufung vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen.

14 Der Beklagte beantragt unter Abänderung des am 29. Juli 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin 9 O 462/07 -,

15die Klage abzuweisen.

16Hilfsweise, die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

17 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

18die Berufung zurückzuweisen.

18die Berufung zurückzuweisen.

19 Die Streithelferin schließt sich dem Antrag des Beklagten an.

II.

20 Die zulässige Berufung ist begründet.

21 1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 29.163,15 EUR aus einem Bewässerungs- und Abwasserentsorgungsvertrag. Die Klägerin hat keine Tatsachen dargelegt, die einen Schluss auf ein Vertragsverhältnis zulassen.

22 Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist zwischen den Parteien kein Vertrag über die Lieferung von Wasser durch konkludentes (sozialtypisches) Verhalten im Rahmen der Daseinsvorsorge zustande gekommen, da die Klägerin bereits zuvor mit der Streithelferin einen Versorgungs- und Entsorgungsvertrag abgeschlossen hat.

23 a) Zwar nimmt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. vom 30. April 2003 VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 m.w.N.) derjenige, der aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt, das Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrages konkludent an; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht. Dabei steht grundsätzlich einem Vertragsschluss nicht der Umstand entgegen, dass nicht der Grundstückseigentümer, sondern ggf. seine Mieter Wasser entnommen und Brauchwasser in die Kanalisation eingeleitet haben. Das Angebot des Versorgungsunternehmens auf Erbringung der Versorgungsleistungen richtet sich typischerweise an den Grundstückseigentümer, weil nur diesem ein Anspruch auf Anschluss an die Versorgung zusteht und Wasserversorgungsunternehmen ihre Versorgungsaufgabe durch Abschluss des Versorgungsvertrages mit diesem Personenkreis erfüllen (vgl. BGH, Urt. vom 30. April 2003 VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 m.w.N.).

24 b) Die Voraussetzungen für einen solchen konkludenten Vertragsschluss fehlen aber, wenn wie hier - bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Versorgungs- und Entsorgungsleistungen erbracht werden (vgl. BGH, Urt. vom 10. Dezember 2008 VIII ZR 293/07; BGH, Urt. vom 26. Januar 2005 VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639; BGH, Urt. vom 17. März 2004 VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928 zur Energielieferung). In einem solchen Fall erbringt das Versorgungsunternehmen durch die Zurverfügungstellung der Leistung nur die seinem Vertragspartner geschuldete Versorgungsleistung. Der Vertragsschluss auf Grund sozialtypischen Verhaltens ist mithin subsidiär (vgl. OLG Hamm, Urt. vom 26. Januar 1983 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 m.w.N.). Dabei genügt es, dass sich ein solcher Vertragsschluss wie hier den Umständen entnehmen lässt, wenn und soweit nur erkennbar bleibt, dass der Nutzer selbst Vertragspartner und nicht lediglich Rechnungsempfänger zum Zwecke einer aus Vereinfachungsgründen praktizierten Direktabrechnung sein soll. In solch einem Fall ist daneben für eine eigenständige, nur aus einer bestimmten Interessenlage abgeleitete Vertragsbeziehung kein Raum mehr (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 VIII ZR 293/07).

25 aa) Ausgehend von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 2008 VIII ZR 293/07 ist zwischen der Streithelferin und der Klägerin ein konkludenter Vertrag über die Be- und Entwässerung durch die jahrelange Inanspruchnahme und Zahlung der Be- und Entwässerungsleistung zustande gekommen. Unbestritten hat die Klägerin über einen Zeitraum von mehreren Jahren (2002 - 2007) lediglich mit der Streithelferin kommuniziert und ausschließlich ihr gegenüber abgerechnet. Allein die Streithelferin war in der Datenbank der Klägerin als Kundin erfasst; ihr war unter Angabe des konkreten Grundstückes W, B. die „Kundennummer“ „…“ und die „Vertragsgruppennummer“ „…“ zugeteilt, wie sich den Rechnungen entnehmen lässt. Ausschließlich die Streithelferin bezog Wasser von der Klägerin, korrespondierte mit der Klägerin, erhielt die Rechnungen und Gutschriften, bezahlte direkt an die Klägerin die Abschlagszahlungen und beglich bis auf den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum - die jeweiligen Endrechnungen. Auch die Korrespondenz (Widerspruch, Gutschriften und Zahlungserinnerungen etc.) in Bezug auf die erteilten Rechnungen wurde lediglich mit der Streithelferin geführt. Dass die Klägerin die Streithelferin nur als bloße Rechnungsempfängerin für einen hiervon abweichenden Grundstückseigentümer oder als Mitverpflichtete neben diesem ansehen wollte, hat sie dagegen nirgends zum Ausdruck gebracht. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin sich jemals zuvor an den Beklagten zwecks Begründung einer eigenen Kundenbeziehung gewandt oder ihm gesonderte Rechnungen übersandt hat. Der Nennung des Grundstücks in den

gesonderte Rechnungen übersandt hat. Der Nennung des Grundstücks in den Rechnungen kommt lediglich ein leistungsbeschreibender Charakter zu (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 VIII ZR 293/07).

26 bb) Angesicht dieser eindeutigen Abwicklung der Leistungsbeziehung kann auch unter Berücksichtigung der Geschäftsbedingungen der Klägerin - nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihr Angebot auf Erbringung der Versorgungsleistungen im hiesigen Fall typischerweise an den Grundstückseigentümer gerichtet hat. Im Übrigen fehlt es auch an einer Annahmeerklärung des Beklagten. Der Auffassung des Landgerichts, wonach die Annahme des Angebots „in der Ermöglichung der Entnahme des Wassers durch seine Mieter“ liege, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist, wenn ein Grundstückseigentümer, der seinen vertraglichen Verpflichtungen nur durch die von dem Versorger gewährleistete Wasserversorgung nachkommen kann, die Versorgungsleistungen auf seinem Grundstück zuließ, dieses Verhalten als konkludente Annahme des Vertragsangebots des Versorgers zu werten (vgl. BGH, Urt. vom 30. April 2003 VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 m.w.N.). Vorliegend hat sich der Beklagte mit seiner Sondernutzungserlaubnis vom 7. Oktober 1994 jedoch nicht zur Bereitstellung einer Wasserversorgung verpflichtet. In Ziffer 10 der Sondernutzungserlaubnis vom 7. Oktober 1994 (Anl. B 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 25. Februar 2008) heißt es lediglich: „Sie haben im Zusammenhang mit der Sondernutzung allen Auflagen und Bedingungen anderer Verwaltungen einschließlich der Versorgungsunternehmen auf eigene Kosten nachzukommen.“

27 2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

28 Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch bedarf es einer Überprüfung durch das Revisionsgericht im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 ZPO. Mit Urteil vom 10. Dezember 2008 VIII ZR 293/07 hat der Bundesgerichtshof die Frage des Zustandekommens eines Vertrages über die Erbringung von Ver- und Entsorgungsleistungen für ein Grundstück für einen vergleichbaren Fall entschieden.

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