Urteil des KG Berlin vom 09.10.2001, 26 U 188/02

Aktenzeichen: 26 U 188/02

KG Berlin: pos, firma, vergütung, abnahme, drohung, dokumentation, stundenlohn, widerklage, pauschalpreis, zeichnung

Quelle: Gericht: KG Berlin 26. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 16.06.2003

Normen: § 123 BGB, § 124 BGB, § 241 Abs 2 BGB, § 311 Abs 2 BGB, § 2 Nr 5 VOB B

Aktenzeichen: 26 U 188/02

Dokumenttyp: Urteil

VOB-Vertrag: Pauschalvertrag mit Komplettheitsklausel; Abzug von Minderkosten infolge Bauentwurfsänderungen

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01.08.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin 104 O 23/02 geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 65.500,49 nebst 10,25 % Zinsen p. a. seit dem 09.10.2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 29 % und die Beklagte 71 %.

Von den Kosten zweiter Instanz tragen die Klägerin 27 % und die Beklagte 73 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000,00 €.

Gründe

1Die Beklagte, die ihrerseits von der Firma O GmbH & Co. KG beauftragt worden war, erteilte der Klägerin im Mai 2000 den Auftrag zur schlüsselfertigen Herstellung des Gewerks Lüftung einschließlich Isolierung und Brandschutz für das Bauvorhaben "H M" in B M. Als Vergütung vereinbarten die Parteien einen "Pauschalfestpreis" von 1.100.000,00 DM.

2Mit der Klage begehrt die Klägerin die vollständige Ausgleichung ihrer Schlussrechnung einschließlich der darin abgerechneten Zusatzaufträge. Die Beklagte errechnet dagegen eine Überzahlung der Klägerin. An einzelne Nachträge sei sie nicht gebunden, da sie widerrechtlich zur Erteilung der Nachaufträge erpresst worden seien. Weiterhin macht die Beklagte diverse Gegenforderungen geltend.

3Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil vom 1.8.2002 Bezug genommen.

4Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der fristgerecht eingelegten Berufung erstrebt die Beklagte die Klagabweisung und Verurteilung entsprechend der Widerklage. Die Klägerin hat wegen von ihr behaupteter Mehrkosten die Klage in zweiter Instanz erweitert.

5Die Berufung der Beklagten hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und war im Übrigen zurückzuweisen.

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A Ansprüche aus den Nachträgen L und S

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1. Dem Grunde nach stehen der Klägerin Werklohnansprüche aus den beiden Nachträgen zu, da die Beklagte die Nachtragsangebote der Klägerin vom

Nachträgen zu, da die Beklagte die Nachtragsangebote der Klägerin vom 24.11.2000 und 05.02.2001 schriftlich am 15.12.2000 sowie am 08.02.2001 angenommen hat. Diese Vereinbarungen sind wirksam; der Werklohnanspruch ist auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (c. i. c.) erloschen.

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genötigt worden, die Nachträge anzunehmen, lediglich unter dem Aspekt des § 138 BGB geprüft und zutreffend verneint. Es ist nicht ersichtlich, dass, wider den Schutzzweck des § 138 BGB, die Klägerin die Nachträge unter Ausnutzung einer wirtschaftlichen und intellektuellen Übermacht erzwungen hätte. Ist ein Rechtsgeschäft durch widerrechtliche Drohung zustande gekommen, so ist es nicht sittenwidrig, sondern lediglich anfechtbar. Nur wenn weitere Umstände als die unzulässige Willensbeeinflussung hinzu kommen, kann § 138 BGB herangezogen werden (BGH NJW 95, 1428; 3315).

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b) Die Nachträge sind nicht durch Anfechtung nachträglich unwirksam geworden. Eine rechtzeitige Anfechtungserklärung binnen Jahresfrist gem. § 124 BGB ist nicht vorgetragen worden. Eine Anfechtung wird von der Beklagten ersichtlich auch nicht gewollt, da es ihr um die Befreiung von der Vergütungsforderung geht, im Übrigen aber vertragliche Rechte und Pflichten unberührt bleiben sollen.

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c) Die Beklagte macht vielmehr die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus c. i. c. geltend. Denn Täuschung und Drohung können auch eine Haftung des Schädigers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen begründen. Im Wege des Schadensersatzes ist der Geschädigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte. Bei einem aus Sicht der Beklagten vertragsgemäßen Verhalten der Klägerin hätten die in den Nachträgen abgerechneten Arbeiten ohne zusätzliche Vergütung im Rahmen des Hauptvertrages erledigt werden müssen (vgl. auch OLG Dresden, Urt. vom 06.10.1999 11 U 3377/98; insoweit bestätigt durch Nichtannahme der Revision des BGH, Urt. vom 13.09.91 VII ZR 415/99 NZBau 2002, 32, <33>). Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Beklagte nach außen hin ohne Einschränkungen und Widersprüche die Nachträge unterzeichnet hat. Denn wäre sie tatsächlich widerrechtlich bedroht worden, so kann ihr nicht vorgehalten werden, dass sie sich habe bedrohen lassen und der Drohung nicht standgehalten habe (BGH a. a. O.).

11Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann der Klägerin jedoch kein Verschulden bei Vertragsverhandlungen durch widerrechtliche Drohungen vorgeworfen werden.

12aa) Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels; sie muss den Erklärenden in eine Zwangslage versetzen. Dies wäre hier der Fall, wenn die Klägerin weitere Arbeiten nur aufgrund zusätzlicher Vergütung auszuführen bereit gewesen wäre, obwohl sie darauf keinen Anspruch gehabt und dadurch die terminlich eingebundene Beklagte zur Unterschrift genötigt hätte. Sie hätte dann ein widerrechtliches Mittel eingesetzt.

13Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Bei den Nachträgen L und S handelt es sich um sog. Zusatzarbeiten im Sinne der vertraglichen Vereinbarung, für die der Klägerin eine über den Pauschalpreis hinausgehende Zusatzvergütung zusteht.

14In dem Verhandlungsprotokoll zum Vertragsabschluss (Anlage K 1) heißt es unter Nr. 2 zwar zunächst ganz umfassend, dass Gegenstand der Leistung die "Gesamtleistung Technische Gebäudeausrüstung für das Gewerk Lüftung einschließlich Isolierung und Brandschutz" ist. Ebenso weitgehend bestimmt zunächst Nr. 2.1. des Vertrages (Anlage K 2), dass sich der AN (Klägerin) verpflichtet, "sämtliche Leistungen nach Maßgabe dieses Vertrages auszuführen, die zur kompletten, schlüsselfertigen, funktionstüchtigen, betriebsbereiten ... Herstellung der Baumaßnahme erforderlich sind".

15 a) Das Landgericht hat den Einwand der Beklagten, sie sei von der Klägerin

In dem Verhandlungsprotokoll zu Nr. 2 ist aber weiter formuliert, dass "Leistungsgrundlage" das Angebot der Klägerin vom 14.04.2000 sei. Gem. Nr. 2.2,

"Leistungsgrundlage" das Angebot der Klägerin vom 14.04.2000 sei. Gem. Nr. 2.2, letzter Satz des Vertrages ist die Vergütung "durch den vereinbarten Pauschalpreis abgegolten, sofern die Leistungen zum Zeitpunkt der Preisbildung erkennbar war".

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17Die Klägerin hat dargelegt, dass diese Arbeiten nicht Gegenstand ihres Angebotes vom 14.04.2000 (Anlage K 15) gewesen seien. Dieses habe die zusätzliche Kühlung nur für die Wohnräume gem. Anlagen 20-26 des Angebots vorgesehen, während für die Büroetagen gem. Anlage 9 und 10 des Angebots nur die Zu- und Abluft enthalten sei. Damit sind die für den Einbau der Biddle-Geräte erforderlichen Arbeiten aber gar nicht Vertragsbestandteil geworden. Sie sind weder in dem Angebot mit aufgeführt worden noch sind sie technisch erforderlich, um die von der Klägerin geschuldete Leistung Lüftung (d. h. Zu- und Abluft) vollständig zu erbringen. Sie stellen, wie die Klägerin vorgetragen hat, eine unabhängige, zusätzliche Maßnahme zur Verbesserung des Komforts dar.

18Man kann auch nicht davon ausgehen, dass der Klägerin bereits bei Abgabe ihres Angebots bzw. bei Vertragsabschluss bekannt war, dass die weiteren Leistungen für eine vollständige Leistungserbringung erforderlich waren. Die Beklagte verweist zwar darauf, dass die hier streitgegenständlichen Leistungen in der dem Vertrag zugrunde liegenden funktionalen Leistungsbeschreibung in Titel 38, Untertitel 38.1.1. (Anlage B 6) bei dem Gewerk Lüftung aufgelistet seien. Offensichtlich habe auch die Klägerin diese Leistungen dem Gewerk Lüftung zugeordnet; anders sei es nicht zu erklären, dass sie diese in ihrem zusätzlichen Angebot vom 20.04.2000 (Anlage B 49) betr. die Kälteerzeugung und Kaltwasserverteilung nicht mit aufgeführt hat, also selbst nicht davon ausgegangen sei, dass sie zu dem Gewerk Kälte gehörten. Auch seien die streitgegenständlichen Leistungen in der Ausführungsplanung Lüftung des Ingenieurbüros B und in der Entwurfsplanung des Ingenieurbüros Stanton und Partner zum Gewerk Lüftung, die dem Vertrag der Parteien zugrunde gelegt worden seien, enthalten gewesen.

19Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass nach den ihr bei Angebotsabgabe überlassenen Ausführungszeichnungen und weiteren Unterlagen zwar teilweise die Umluftkühlgeräte und Schlitzauslässe eingezeichnet gewesen seien, insgesamt habe die Planung aber Lücken aufgewiesen. In den der Angebotsabgabe vorausgehenden Gesprächen im März 2000 habe der Mitarbeiter E der Beklagten erklärt, die Klägerin solle die Konferenzraumzusatzkühlung komplett aus dem Angebot herauslassen. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

20Man mag zugunsten der Beklagten noch davon ausgehen, dass die zusätzliche Kühlung dem Gewerk Lüftung zuzuordnen ist. Denn auch die Klägerin hat diese Leistungen für die anderen Bereiche wie Schlaf- Wohn- und Kaminzimmer in den Anlagen 20 bis 26 ihres Angebots vom 14.04.2000 betreffend die Lüftungsanlagen mit aufgenommen.

21Entscheidend ist aber, dass diese Arbeiten für die Büroetagen vereinbarungsgemäß nicht im Angebot mit enthalten waren. Da dieses Angebot insofern unverändert zur Vertragsgrundlage gehört, ist die zusätzliche Kühlung für die Büroetagen nicht nur erkennbar, sondern darüber hinaus auch von beiden Seiten bewusst und gewollt nicht Gegenstand des Hauptvertrages geworden. Die Pauschalpreisabrede umfasst diese Leistungen nicht, so dass der Klägerin einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung gem. Nr. 3.4. des Verhandlungsprotokolls iVm Nr. 2.2 des Vertrages zusteht.

22bb) Ob das Verhalten der Klägerin aus anderen Gründen als widerrechtliche Drohung zu bewerten ist, kann hier offen bleiben.

23Dabei scheidet allerdings die Widerrechtlichkeit des Zwecks ohne weiteres aus. Denn hierfür genügte es nicht, dass der Drohende keinen Anspruch auf die erstrebte Willenserklärung hat. Der erzwungene Erfolg müsste vielmehr darüber hinaus verboten oder sittenwidrig sein, was hier nicht anzunehmen ist.

24 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist festzustellen, dass die in den Nachträgen L und S abgerechneten Leistungen Aufmaß und Einpassung des Umluftkanals sowie Einbau von Schlitzauslässen zwecks Einbaus von sog. Biddle- Umluftkühlgeräten zur zusätzlichen Kühlung nicht zu den vom Pauschalpreis mit umfassten Leistungen gehörten.

In Betracht käme nur eine Inadäquanz von Mittel und Zweck. Doch selbst wenn die Klägerin ihren berechtigten Anspruch mit einem rechtswidrigen Verhalten durchgesetzt haben sollte, so könnte eine solche widerrechtliche Drohung doch nur zu

durchgesetzt haben sollte, so könnte eine solche widerrechtliche Drohung doch nur zu einer Anfechtung des Zusatzvertrages berechtigen. Dies erstrebt die Beklagte aber gerade nicht. Eine Befreiung von der Verbindlichkeit kann sie bei einem berechtigten Anspruch jedoch nicht erreichen, da insoweit kein Schaden eingetreten ist. Der Vergütungsanspruch wäre auch bei pflichtgemäßen Verhalten der Klägerin entstanden.

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26Entsprechendes gilt für die von der Beklagten behauptete Liefersperre durch die Klägerin bei der Herstellerin der Schlitzschienen. Selbst wenn die Klägerin nicht berechtigt gewesen sein sollte, mit der Niederlegung der Arbeit zu drohen oder u. a. durch die späte Bestellung der zusätzlichen Schlitzschienen eine, wie die Beklagte meint, Verzögerung herbeizuführen und damit die Drucksituation zu verschärfen, hätte dies nur Relevanz für etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten, die ihr aus einem Verzug entstanden wären. Die berechtigten Vergütungsansprüche bleiben davon aber unberührt.

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2. Der Höhe nach sind die Ansprüche der Klägerin überwiegend begründet.

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a) Nachtrag L

29Die Abrechnung ist betr. die Pos. 1 prüffähig. Das Aufmaß liegt in der Anlage K 36 vor. Im Übrigen spricht das Protokoll der Parteien vom 27.09.2001 über die Schlussrechnungsbesprechung Anlage B 62 dafür, dass die Beklagte das Aufmaß bereits an diesem Tage erhalten hat. In dem von einem Mitarbeiter der Beklagten verfassten Protokoll heißt es u. a., dass die fehlenden Aufmaße zum Nachtrag L und N übergeben worden seien.

30Allein der von der Beklagten gerügte Umstand, dass das Aufmaß vom 11.12.2000 datiere und damit sogar noch vor Auftragserteilung verfasst worden sein müsse, spricht nicht gegen seine inhaltliche Richtigkeit. Es ist durchaus möglich, dass die Klägerin hier, wie sie geltend macht, bereits vorbereitend tätig geworden ist.

31Hinsichtlich der Position 2 "Änderung/Ergänzung der vorhandenen Zeichnung" kann die Klägerin nur die Vergütung einer mit der Anlage K 36 vorgelegten Zeichnung über 900,00 DM netto verlangen. Die Beklagte bestreitet, 3 weitere Zeichnungen erhalten zu haben. Die Klägerin hat daraufhin sie weder im Prozess vorgelegt noch ist vorgetragen, unter welchen Umständen die Übergabe zuvor erfolgt sein soll. Die von ihr eingereichte 5. Zahlungsanforderung vom 14.03.2001 (Anlage K 63) enthält auf S. 18 zwar den Hinweis, dass "35 Blatt Stundennachweise, 6 Blatt Stundenaufstellungen, 38 Blatt Aufmaß und Ausschnittszeichnungen mit Pos.-Nr." als Anlage beigefügt sind. Inwieweit damit auch die Zeichnungen aus dem Nachtrag L umfasst sind, lässt sich aus dieser Formulierung aber nicht zuordnen.

32Die Klägerin kann für ihre Vergütung auch nicht entsprechend auf die Grundsätze der HOAI verweisen. Denn ausweislich des Nachtragstextes war nicht ein bestimmter Leistungserfolg vereinbart, der unter Umständen die Vergütungsforderung auch dann begründen kann, wenn nicht sämtliche Zwischenschritte erbracht worden sind. Hier war die Vergütungspflicht dagegen konkret für jede einzelne Zeichnung vereinbart worden.

33 Es kann daher zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden, dass die Klägerin die vorherige schriftliche Beauftragung zur absoluten und zwingenden Bedingung für die Leistungserbringung gemacht hat.

b) Nachtrag S

34 prüffähig. Die Forderung ist in vollem Umfang begründet; sie ist insbesondere

35Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung (Bl. 35 Bd. II) geltend gemacht, sie habe in erster Instanz die Übergabe prüfbarer Abrechnungsunterlagen zum Nachtrag S streitig gestellt; es sei daher Sache der Klägerin, durch Vorlage der Unterlagen ihre Forderung darzulegen.

36Demgegenüber hat nach Auffassung des Senats das Landgericht sachlich und rechtlich zutreffend in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass der pauschalen Rüge der Beklagten nicht gefolgt werden könne. Sie habe auf den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27.03.2002 (BL. 78 f Bd. I), wonach der Beklagten mit der Schlussrechnung die Aufmaße und einschlägigen

wonach der Beklagten mit der Schlussrechnung die Aufmaße und einschlägigen Planunterlagen nach Stockwerken gegliedert übergeben worden seien, nicht mehr in ihrem Schriftsatz vom 30.05.2002 erwidert.

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38Einen weiteren Anhaltspunkt bietet das Protokoll der Besprechung der Schlussrechnung vom 27.09.2000 (Anlage B 62). Dort ist, von einem Mitarbeiter der Beklagten, vermerkt worden, dass die fehlenden in der Schlussrechnung bei der Auflistung der Anlagen nicht angegebenen Aufmaße zum Nachtrag L und N übergeben worden seien. Die spricht dafür, dass die übrigen Aufmaße, so wie in der Schlussrechnung aufgeführt, bereits vorgelegen haben.

39Unter diesen Umständen hätte daher die Beklagte bereits in erster Instanz im Einzelnen vortragen müssen, welche Unterlagen sie von der Klägerin tatsächlich erhalten haben will. Soweit sie erstmals mit Schriftsatz vom 15.04.2003, wenn auch nicht sehr klar, bestreiten will, die Aufmaße erhalten zu haben, ist dieser neue Vortrag gem. § 531 Abs. II Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

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B Nachtrag U

41Die Berufung ist insoweit als unzulässig gem. § 522 Abs. I Satz 1 ZPO zurückzuweisen. In der tabellarischen Übersicht eingangs der Berufungsbegründung führt die Beklagte den Nachtrag U zwar noch als streitige Position auf. Inhaltlich folgt in der weiteren Begründung dazu aber entgegen den Voraussetzungen des § 520 Abs. III ZPO keine Auseinandersetzung mit dem Urteil des Landgerichts.

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C Federführungsgebühr (Generalunternehmer-Zuschlag)

43Die Berufung ist insoweit unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht eine Verminderung der Vergütungsforderung der Klägerin verneint.

44Die Beklagte macht hinsichtlich sämtlicher Nachträge einen Abzug in Höhe einer 10%-igen sog. Federführungsgebühr geltend. Sie beruft sich dabei auf 16.3. des Bauvertrages, in dem nachträglich unter dem Datum des 14.06.2000 eingefügt worden ist: "Bei Nachträgen ist eine Federführungsgebühr für den AG in Höhe von 10% in die EP mit einzurechnen."

45Die Beklagte behauptet, die in der Einheitspreisliste (Anlage K 29) und folglich in der Schlussrechnung genannten Preise seien die Endpreise einschließlich der 10%. Die Klägerin müsse sich diese 10% abziehen lassen, da anderenfalls sie, die Beklagte, ihren GU-Zuschlag nicht realisieren könne.

46Inhaltlich ist die Vereinbarung, unbeschadet der Frage ihrer von der Klägerin angezweifelten Wirksamkeit, nicht isoliert, sondern in Zusammenhang mit Nr. 5.2. des Bauvertrages zu sehen. Danach hat das Angebot des AN, d. h. der Klägerin, auf gleicher Preisbasis wie das Hauptangebot zu erfolgen. Die Klägerin war daher einerseits verpflichtet, in erforderlichen Nachträgen mit dem Hauptangebot übereinstimmende Preise anzubieten. Andererseits sollte sie zu diesen Preisen einen 10% -igen Zuschlag hinzurechnen.

47Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, dass sie sowohl die Einheitspreisliste Anlage K 29 als auch, dementsprechend, sämtliche Nachträge ohne Aufschlag, d. h. auf gleicher Preisbasis wie das Hauptangebot, kalkuliert habe. Dies sei für die Beklagte, die die Angebote überprüft habe, ohne weiteres erkennbar gewesen. Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Einheitspreisliste enthalte bereits den Zuschlag.

48 Bestätigt wird der Vortrag der Klägerin durch den Text der Schlussrechnung (Anlage K 11), an dessen Ende vermerkt ist: "Anlage: ... Aufmaß zum Nachtrag S und Abrechnungszeichnungen ...".

Die Beklagte als für die Berechtigung des Abzugs darlegungs- und beweispflichtige Partei hätte aber ausführen müssen, aus welchen Faktoren sich ergeben soll, dass die Klägerin den Zuschlag bereits in die Einheitspreisliste, die Grundlage für die späteren Nachträge war, einkalkuliert hatte. Es ist schon nicht bekannt, wann die Einheitspreisliste erstellt wurde, d. h. ob dies noch vor Einfügung der Absprache über die Federführungsgebühr in den Bauvertrag war oder zu einem späteren Zeitpunkt. Des weiteren fehlt jede Gegenüberstellung mit dem Hauptangebot vom 14.04.2000, aus der sich ableiten ließe, dass die Klägerin, über diese Preisbasis hinaus, einen 10%-igen Zuschlag in die Einheitspreisliste eingerechnet hat.

49Kann dies aber nicht festgestellt werden, so hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass die Beklagte keinen Abzug verlangen könne. Denn die Klägerin sollte für die Nachträge zweifellos auch nicht weniger bekommen, als es der Preisbasis des Hauptangebotes entsprach.

50Geht man davon aus, dass die Klägerin den Zuschlag nicht mit einkalkuliert hat, so hätte sie damit möglicherweise ihre Pflichten aus Nr. 16.3. des Bauvertrages verletzt. Der Beklagten stünde dann möglicherweise ein Schadensersatzanspruch zu. Ob die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs vorliegen, ist hier aber nicht zu entscheiden. Die Beklagte macht ersichtlich keinen Schadensersatzanspruch geltend. Sie weist zwar hinsichtlich des Sinnes und Zwecks der Federführungsgebühr darauf hin, dass diese ihr den GU-Zuschlag habe sichern sollen. Dass ihr dieser aber auch tatsächlich entgangen ist, führt die Beklagte nicht aus. Dies hätte u. a. auch eine Offenlegung der gegenüber der Firma O abgerechneten Preise erfordert, was nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.

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D Minderkosten wegen entfallener Leistungen

521. Das Landgericht hat unter Hinweis auf den vereinbarten Pauschalfestpreis und § 2 Nr. 7, Satz 1 VOB/B einen Abzug von Minderleistungen abgelehnt.

53Dem steht jedoch vorrangig Nr. 5.3., letzter Satz des zwischen den Parteien vereinbarten Bauvertrages entgegen. Danach ist, sollten sich aus "Ausführungsänderungen" Minderkosten ergeben, in gleicher Weise wie bei den Mehrleistungen zu verfahren. Um eine Ausführungsänderung handelt es sich, angelehnt an § 2 Nr. 5 VOB/B, wenn der Auftragnehmer eine nach dem ursprünglichen Vertrag als solche fortbestehende Leistung anders ausführt, wenn also die Art und Weise der Durchführung verändert ist.

54Die Bedenken der Klägerin, ob diese Bestimmung nach dem AGB-Gesetz wirksam ist, sind bereits deshalb unbegründet, da diese Klausel erst einige Wochen nach Vertragsabschluss nachträglich eingefügt worden und nicht nachvollziehbar ist, inwieweit es sich um eine von der Beklagten gestellte Bedingung handelt.

55Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb ein Minderungsverlangen der Beklagten nur dann, wie die Klägerin meint, berechtigt sein könne, wenn die Beklagte ihrerseits nur entsprechend verminderte Rechnungen gegenüber der Firma O stelle bzw. Zahlungen erhalten habe. Die Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien einerseits und der Beklagten zu der Firma Oevermann sind voneinander völlig unabhängig. Die Art und Höhe der Rechnungsstellung gegenüber der Firma O sind grundsätzlich ohne Einfluss auf die Vergütungsregelungen zwischen den Parteien. Etwaige Verknüpfungen sind den Abreden der Parteien nicht zu entnehmen.

56Dem Grunde nach können daher Ausführungsänderungen auch zu Minderkosten führen, die der Klägerin in Abzug zu bringen sind.

572. Der Höhe nach ist das Begehren der Beklagten mit Ausnahme der nachfolgend zu a) erörterten Position begründet.

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a) entfallener Lüftungskanal EG

59Diese Leistung ist unstreitig nicht ausgeführt worden. Sie mag zwar in den Planungsunterlagen der Fa. S & P (Anlage B 10) ebenso wie in der Montageplanung der Klägerin, die nach Behauptung der Beklagten die Anlage B 113 darstellt, enthalten sein.

60Die Klägerin hat jedoch erheblich eingewendet, dass ihr Angebot vom 14.04.2000 diese Position gar nicht umfasse. Dabei kann offen bleiben, ob die Parteien schon vor Vertragsschluss sich über die Nichtausführung einig waren. Da, was die Beklagte nicht bestreitet, dieser Leistungsteil nicht im Angebot enthalten ist, können die entsprechenden Kosten nicht entfallen.

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b) Entfallene Promatkanäle

62Dem Grunde nach ist die Beklagte berechtigt, Abzüge für die unstreitig nicht ausgeführten Kanäle vorzunehmen. Ergänzend zu der vertraglichen Bestimmung bestand insoweit auch Einigkeit zwischen den Parteien. In dem Protokoll betreffend die Besprechung der Schlussrechnung (Anlage B 62) heißt es u. a., dass die Klägerin die

Besprechung der Schlussrechnung (Anlage B 62) heißt es u. a., dass die Klägerin die tatsächlich ausgeführten den geplanten Brandschutzklappen gegenüberstellen solle und dabei die entfallenen Promatkanäle bewertet werden müssten.

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c) Entfallene Resonanzschalldämpfer

65Die Beklagte ist zum Abzug für die unstreitig aufgrund nachträglicher Absprache nicht eingebauten Resonanzschalldämpfer in Höhe von 10.281,60 DM berechtigt. Sie hat zwar mit dem Abzug von 10.823,94 DM zunächst etwas mehr geltend gemacht, dann aber die von der Klägerin substantiiert dargelegt niedrigere Summe nicht mehr angefochten.

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d) Mehrkosten der Klägerin

67Die danach begründeten Minderforderungen der Beklagten kann die Klägerin in diesem Verfahren nicht mit Mehrkosten verrechnen.

68aa) Die auf die Mehrkosten gestützte Klageerweiterung der Klägerin ist unzulässig. Eine Klageerweiterung konnte sie in zweiter Instanz nur als Anschlussberufung geltend machen. Gem. § 524 Abs. II, Satz 2 ZPO konnte dies nur innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung erfolgen. Die Berufungsbegründung ist der Klägerin am 13.11.2002 zugestellt worden, so dass bei Eingang der Klageerweiterung am 25.02.2003 die Frist abgelaufen war.

69Als Gegenstand einer Anschlussberufung ist die Klageerweiterung daher verspätet.

70bb) Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägerin betreffend die Mehrkosten gem. § 531 ZPO zurückzuweisen. Es handelt sich um neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel, die die Klägerin im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht hat. Die Klägerin hatte zwar angesichts der von der Beklagten berechneten Minderkosten sich unter pauschalem Hinweis auf gegenwärtige zeitliche Engpässe vorbehalten, dem die ihr entstandenen Mehrkosten gegenüber zu stellen. Aus welchen Gründen ihr im Rahmen einer pflichtgemäßen Prozessförderung die Berechnung erst jetzt möglich gewesen soll, führt die Klägerin nicht aus.

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E Gegenforderungen der Beklagten

72Die Berufung der Beklagten hierzu ist überwiegend erfolgreich. Das Landgericht hat die Gegenforderungen zu Unrecht mangels Vorliegen der Voraussetzungen gem. § 13 Nr. 5 VOB/B zurückgewiesen. Der Höhe nach kann die Beklagte allerdings nur die jeweiligen Netto-Beträge geltend machen, da sie vorsteuerabzugsberechtigt ist.

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1. Schadensersatz wegen gestörter Einregulierung der Lüftungsanlage

74Der Anspruch ist gem. Nr. 11.2. iVm § 13 Nr. 5 VOB/B sowie nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet.

75 Die Beklagte kann einen Abzug in voller Höhe über 21.386,40 DM verlangen. Die von ihr schon in erster Instanz dargelegten Mindermengen von 18,85 qm F-90 Verkleidung im EG und je 13,65 qm im 2.-4. OG à 168,00 DM sind zwischen den Parteien unstreitig. Für das 1. OG will die Klägerin statt der von der Beklagten berechneten 67,5 qm nur 17,72 qm akzeptieren. Soweit sie sich dafür auf die zeichnerische Darstellung (Anlage K 59) beruft, reicht dies nicht aus. Denn die Beklagte hat bereits mit der Klageerwiderung für die jeweiligen Stockwerke Auszüge aus den Entwurfsplänen vorgelegt und darin die geschuldete mit der tatsächlich erbrachten Leistung gegenübergestellt (Anlagen B 12-21). Die Klägerin hätte daher im einzelnen unter Bezugnahme auf die Pläne B 15 und 16 darstellen müssen, was nach ihrer Auffassung unzutreffend sein soll. Die Zeichnung Anlage K 59 lässt dies nicht erkennen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass für das EG sowie 2.-4. OG jeweils Promatverkleidungen für die Achsen A/8-10 vorgesehen waren, während im 1. OG sie für die Achse B-C/9-10 geplant waren.

Die Beklagte begehrt die Erstattung der ihr von der Firma K m GmbH am 03.07.2001 in Rechnung gestellten 5.068,85 DM brutto = 4.369,70 DM netto. Die Rechnung umfasst Tätigkeiten der Firma K bzw. der von ihr beauftragten Firma S-C GmbH am 24. und 26.04. sowie am 12., 22. und 27.02.2001. Die Beklagte hat dazu schlüssig vorgetragen, die Arbeiten seien erforderlich gewesen, da die Klägerin die

schlüssig vorgetragen, die Arbeiten seien erforderlich gewesen, da die Klägerin die erforderlichen Protokolle betr. Luftmengen- und Luftgeschwindigkeitsmessung sowie den Schalldruck nicht habe vorlegen können. Sie habe sich damit gerechtfertigt, dass sie die Anlage nicht fehlerfrei einregulieren könne, da das MSR/GLT Gewerk (Gebäudeleittechnik) den Betrieb der Lüftungsanlage störe.

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77Dieser Vortrag wird bestätigt zunächst durch das Abnahmeprotokoll vom 29.05.2001 (Anlage K 30). Darin ist zwar eingangs zu Ziffer 1 und am Ende der Ziffer 4 eine umfassende Abnahme des Gewerks "RTL-Anlagen gem. Vertrag vom 20.05.2000" festgehalten. Weiter heißt es dann, dass "MSR" die Funktion der Volumenstromregler überprüfen müsse. Die "MSR" Gewerke wurden von der Klägerin nicht erstellt. Zu diesem Zeitpunkt hatte daher offenbar auch die Beklagte die Auffassung, dass der Fehler bei den "MSR-Gewerken zu suchen sei. Diese sind bereits vor Abnahme und auch nach Abnahme überprüft worden, allerdings ohne Ergebnis. Letztlich wurde dann nach Abnahme bei den Untersuchungen festgestellt, dass die Einstellwerte der von der Klägerin eingebauten Strangdruckregler zu hoch gewählt und so eine Regelfunktion der Geräte wie den nachgeschalteten Volumenstromreglern nicht gewährleistet war.

78Erst aufgrund dieser Untersuchungen war die Klägerin, die diesen Geschehensablauf nicht erheblich bestreitet, bereit und in der Lage, den Mangel zu beheben.

79Der Schadensersatz aus pVV (vor Abnahme) und aus § 13 Nr. 5 VOB/B umfasst auch die Gutachterkosten, die die Beklagte aufwenden musste, um die Ursache des Mangels zu klären, dessen Beseitigung die Klägerin entgegen ihrer Mängelbeseitigungspflicht als Werkunternehmerin abgelehnt hatte. Denn nur auf diesem Wege konnte die Beklagte eine sachgerechte Mangelbeseitigung veranlassen.

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2. Schallschutztechnische Messungen Büro M-B

81Der Anspruch ist in Höhe von 1.440,72 DM brutto = 1.242.00 DM netto begründet. Die Beklagte kann diese Kosten für schallschutztechnische Messungen des Büros M-B GmbH (Anlage B 34) gem. Rechnung vom 22.01.2001 (Anlage B 35) erstattet verlangen gem. § 4 Nr. 7 VOB/B iVm Nr. 7.2. des Bauvertrages.

82Diese Klausel bestimmt, dass im Leistungsumfang eingeschlossen ist die Prüfung sämtlicher dem AN übergebener Planungsunterlagen inklusive der Ausführungsplanung. Sofern der AN nicht binnen 2 Wochen nach Vertragsunterzeichnung auf Planungsfehler aufmerksam macht, gingen erforderliche Umplanungen zu seinen Lasten.

83Das Gutachten gehörte daher zu dem von der Klägerin ohne Mehrforderung zu erbringenden Leistungsumfang.

84Die ursprünglich von der Klägerin gewählte Ausführungsart konnte aufgrund der räumlichen Verhältnisse nicht durchgeführt werden. Die notwendigen Veränderungen machten die Einholung eines zunächst nicht vorgesehenen Schallschutzgutachtens erforderlich.

85Mithin handelt es sich um eine Leistungsänderung, die zum Risikobereich der Klägerin gehört. Sie war verpflichtet, ohne zusätzliche Vergütung die veränderten Leistungen zu erbringen, um den vertraglich geschuldeten Leistungserfolg zu erreichen.

86Die räumlichen Verhältnisse waren bekannt. Es hat auch nach Behauptung der Beklagten keine nachträglichen Änderungen gegeben. Die Klägerin hat nicht darzulegen vermocht, ob und welche Veränderungen stattgefunden haben. Ihr Hinweis auf mögliche Planungsfehler des Ing. Büros B ist im Hinblick auf Nr. 7.2. des Bauvertrages unerheblich.

87 Tatsächlich sei diese Auffassung der Klägerin aber, wie die Untersuchungen der Fa. K/S ergeben hätten, unzutreffend gewesen; die Ursache habe vielmehr in dem von der Klägerin zu verantwortenden Bereich gelegen.

Mit Schreiben vom 15.12.2000 (Anlage B 63) hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, ein Gutachten in Auftrag zu geben. Selbst wenn die Klägerin dieses Schreiben nicht erhalten haben will, so steht dessen Inhalt außer Streit, wonach die Klägerin zuvor nach einer gutachterlichen Stellungnahme nachgefragt habe und offensichtlich selbst nicht bereit war, diese Leistung zu erbringen bzw. zu veranlassen.

88

88

89Der Anspruch der Beklagten auf Erstattung ist in Höhe von 2.633,20 DM brutto = 2.270,00 DM netto gem. Rechnung der Firma M -B GmbH vom 14.03.2001 betr. die Messungen zum Immissionsschutz (Anlage B 39) begründet.

90Die Messungen waren nach der für das Bauvorhaben erteilten Baugenehmigung erforderlich. Die Klägerin hielt sich aber für nicht verpflichtet, diese Messungen durchzuführen bzw. durchführen zu lassen, da die Baugenehmigung ihr erst bei Vertragsunterzeichnung vorgelegt worden sei und ihr Angebot daher diese Position nicht mit umfasst habe.

91Dagegen ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Messungen gem. Nr. 4.1.2. des Bauvertrages zu den Leistungen gehörten, die vom Pauschalpreis abgegolten sind, auch wenn sie nicht ausdrücklich in den Vertragsbestandteilen und damit im Angebot der Klägerin vom 14.04.2000 genannt wurden. Denn sie waren erforderlich, um eine funktionstüchtige und betriebsbereite Anlage zu erstellen und damit den Vertragszweck zu erfüllen.

92Darüber hinaus zählt gem. Nr. 2.1. auch die Erfüllung aller Verpflichtungen und Auflagen aus den Baugenehmigungen zu dem den Vertragsgegenstand bildenden Leistungsumfang.

93Da die Klägerin diese Leistungen trotz Aufforderung der Beklagten mit Schreiben vom 01.02.2001 unter Fristsetzung bis zum 15.02.2001 (Anlage B 37) nicht ausführte, ist der Anspruch gem. § 4 Nr. 7 VOB/B (Leistungsverweigerung vor Erfüllung bzw. Abnahme) begründet.

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F Durchgestellte Forderungen der Fa. O

95Die Beklagte begehrt Ersatz für die Gegenforderungen der Firma O, die diese ihrerseits gegenüber der Beklagten durchgestellt und in dem Rechtsstreit vor dem LG Berlin 104 O 23/02 –; KG 4 U 17/03 geltend macht. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil die Ansprüche der Klägerin zurückgewiesen, da die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B nicht dargelegt seien und im Hinblick auf den mit der Firma O geführten Rechtsstreit noch gar nicht feststehe, ob der Beklagten ein Schaden entstanden sei.

96Die Berufung der Beklagten hat nur in dem Umfang Erfolg, als die Erstattungspflicht betr. die Positionen 6 und 10 (Kranhübe und Krannutzung 13. und 4. OG) unstreitig sind. Sie belaufen sich auf 478,20 DM und 1.080,00 DM netto (Anlage B 89).

97Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte hat, wie nachfolgend ausgeführt wird, die Voraussetzungen, unter denen ein Schadensersatzanspruch zu gewähren wäre, nicht hinreichend darzulegen vermocht. Kann dem Grunde nach eine Erstattungspflicht der Klägerin nicht festgestellt werden, so kommt auch eine von der Beklagten begehrte Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung in dem Parallelverfahren gegen O nicht in Betracht.

98

Pos. 1 Stundenlohnarbeiten TBM (Anlage B 66-70)

99 3. Messungen Immissionsschutzwerte

Die Beklagte behauptet, die Werkplanung der Klägerin sei mangelhaft gewesen, da sie die Lage der Leitungs- und Kanaltrasse nicht hinreichend mit den baulichen Gegebenheiten abgestimmt habe. Dies hätte ein nachträgliches Erstellen von Öffnungen für die Lüftung im Trockenbau erfordert.

100Unabhängig von der Frage, ob es sich um einen Schadensersatzanspruch nach § 4 Nr. 7 oder § 13 Nr. 7 Abs. 1 bzw. 2 VOB/B handelt, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, inwieweit gerade eine Werkplanung der Klägerin fehlerhaft gewesen sein soll. Die Klägerin hat einen solchen Mangel bereits erstinstanzlich bestritten. Die Beklagte hat demgegenüber nicht ausgeführt, worin sie konkret den Planungsmangel sieht und an welcher Stelle der Planung statt dessen welche anderen Angaben oder Vorgaben hätten gemacht werden müssen. Entsprechendes Vorbringen lässt sich auch nicht aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Berufungsbegründung der Firma O in dem Parallelverfahren entnehmen.

101 Pos. 2 Durchbruch Lüftung zwecks Brandschutzverkleidung (Anlage 71 und 72)

102Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe entgegen den Erfordernissen den Deckendurchbruch nicht in der Feuerschutzklasse F 90 ausgeführt.

103Die Kosten einer schon vor der Abnahme durchgeführten Ersatzvornahme gem. § 4 Nr. 7 VOB/B kann die Beklagte aber bereits deshalb nicht verlangen, weil sie die Voraussetzungen nicht dargelegt hat. Denn ein Schadensersatzanspruch besteht nur, wenn, bei ungekündigtem Vertrag, der Auftragnehmer unberechtigt und endgültig die Mangelbeseitigung verweigert (Ingenstau-Korbion, VOB 14. Auflage, 2001, § 4 Rz 389). Der Vortrag der Beklagten enthält jedoch keine Angaben, ob und bei welcher Gelegenheit sie die Klägerin zur Mangelbeseitigung aufgefordert haben will.

104 Pos. 3: Umplanung der Lüftungsleitung (Anlage B 73)

105Die Beklagte behauptet Kosten für nachträglich zu erstellende Durchbrüche im Mauerwerk aufgrund nachträglicher Änderung der Lüftungsleitungen im KG durch die Klägerin.

106Die Angaben der Beklagten sind unzureichend. Es gilt das zu Pos. 1 Ausgeführte entsprechend.

107

Pos. 4: Stundenlohnarbeiten (Anlagen B 74-80)

108

a) Die Beklagte macht Folgekosten für zu hoch montierte Bodenkonvektoren geltend. Die Klägerin hat dem entgegen gehalten, nicht sie, sondern die Fa B habe die Leistungen betr. die Bodenkonvektoren ausgeführt. Die Beklagte hat darauf nicht mehr erwidert, so dass etwaige Fehlleistungen nicht der Klägerin zugeordnet werden können.

109b-f) Die Beklagte behauptet weitere Kosten wegen von der Klägerin zerstörter Hohlraumboden-Unterkonstruktion und Wartezeiten aufgrund der fehlenden, von der Klägerin zugesagter Baufreiheit.

110Die Klägerin hat bestritten, etwaige Zerstörungen verursacht zu haben. Die Beklagte hat darauf nicht ergänzend vorgetragen, welcher Mitarbeiter der Kläger eine Zerstörung verursacht haben soll bzw. aufgrund welcher Anhaltspunkte Schäden nur der Klägerin angelastet werden könnten.

111Hinsichtlich der fehlenden Baufreiheit hat die Klägerin erwidert, ihrerseits durch die Nicht-Installationen der Konvektoren in ihren Leistungen behindert worden zu sein. Dies hat die Beklagte nicht mehr bestritten. Sie hat insbesondere nicht erläutert, weshalb der Klägerin gleichwohl eine rechtzeitige Leistungserbringung möglich gewesen sein sollte.

112 Pos. 5: CAD-Stunden (Anlagen B 81 und 82)

113Die Beklagte behauptet, aufgrund der von der Klägerin vergessenen Zuleitungen zu den Biddle-Geräten hätte die Fa. L eine Werkstatt- und Montageplanung für Druckkanäle in den Hohlraumböden erstellt, die die Klägerin verweigert habe.

114Diese Position ist bereits durch den Text der Rechnung (Anlage B 81) nicht gerechtfertigt. Die Anlage B 81 enthält die Rechnung der Fa. L A-G Bodensysteme vom 19.01.2001 betr. Hohlraumbodenarbeiten, die ihrerseits Grundlage für die Rechnung der Fa O vom 02.02.2001 (Anlage B 82) ist, mit der diese die Kosten an die Beklagte durchgestellt hatte.

115Die Rechnung der Fa. L nimmt dabei Bezug auf einen ihr am 31.03.2000 erteilten Auftrag. Dieses Auftragsdatum lag noch vor Abschluss des zwischen den Parteien am 22./26.05.2000 geschlossenen Vertrages. Es ist somit nicht erkennbar, wie diese Leistungen der Fa. L auf einer mangelhaften Vertragsausführung der Klägerin beruhen sollen.

116Dagegen spricht auch das erstinstanzlich von der Klägerin eingereichte, von der Beklagten verfasste Besprechungsprotokoll vom 07.09.2000 (Anlage K 16). Nach dessen Nr. 13 solle O den Druckkanal nach "unseren", d. h. der Beklagten Angaben bauen. Mit Schreiben vom 26.09.2000 (Anlage K 17) übersandte die Beklagte an die Fa. L Planausschnittskopien für die einzelnen Achsbereiche zur Ausführung mit Druckboden.

117Auch aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Berufungsbegründung der Fa. O (Anlage B 125) ergeben sich keine Anhaltspunkte, inwieweit hier eine Tätigkeit der Klägerin geschuldet gewesen sein sollte.

118 Pos. 7: Stundenlohn TBM (Anlagen B 83-85)

119Diese Position betrifft Zusatzarbeiten an bereits fertig gestellten Leistungen des Trockenbaus infolge, von der Beklagten behaupteter, nachträglicher Arbeiten der Klägerin. Es fehlen aber, insbesondere im Hinblick auf den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin vom 17.06.2002 (Bl. 192 ff Bd. I) genauere Angaben, weshalb es sich dabei um schuldhaft verzögerte Leistungen handeln soll.

120 Pos. 8: Stundenlohn Einbringung Klimazentrale 5. OG (Anlage B 48)

121Unstreitig baute die Klägerin die Lüftungsgeräte im 5. OG erst ein, nachdem die sog. Außenhülle des Rohbaus geschlossen war. Die Beklagte behauptet unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 27.07.2000 (Anlage B 41), die Klägerin rechtzeitig mündlich und schriftlich über den Fertigstellungstermin informiert und sie aufgefordert zu haben, die Lüftungsgeräte rechtzeitig zuvor zu liefern. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe die Klägerin die Kosten für die nachträglich erforderlichen Stemmarbeiten zur Herstellung einer ausreichenden Einbringungsöffnung zu tragen.

122Die Klägerin hat dem entgegnet, dass ihr eine rechtzeitige Herstellung nicht möglich gewesen sei. Sie verweist auf ihre Schreiben vom 18. und 20.07. sowie vom 07.08.2000 (Anlage K 31, 41 und 42), mit der sie bis zu diesem Zeitpunkt vergeblich von der Beklagten Ausführungsunterlagen angefordert habe, die für die Montageplanung und Materialbestellung zwingend notwendig gewesen seien.

123Dazu hat die Beklagte keine Stellung mehr genommen. Ein Verschulden der Klägerin kann daher nicht festgestellt werden.

124 Pos. 9: Stundenlohn Maurer- und Putzarbeiten, Anlagen B 86 bis 88)

125Die Kosten für die nachträglich ausgeführten Wanddurchbrüche am Lüftungskanal kann die Beklagte nicht erstattet verlangen. Es fehlt ein substantiierter Vortrag, inwieweit die Lüftungsplanung der Klägerin fehlerhaft gewesen sein sollte. Das zu Pos. 1 Ausgeführte gilt entsprechend.

126 Pos. 11: Fertigung der Lüftungsgitter (Anlagen B 90 und 91)

127Hinsichtlich der Kosten der von der Fa. O veranlassten Ersatzvornahme betreffend die Herstellung von Lüftungsgittern für das 5. OG fehlt es bereits eine Aufforderung an die Klägerin zur Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung der Leistung. Darüber hinaus hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, es habe sich ausweislich der Rechnung Anlage B 90 nur um die Rahmen- Holzverkleidung der Lüftungsgitter gehandelt. Dies habe nicht mehr zu ihrem Leistungsumfang gehört; die Gitter selbst habe sie geliefert.

128

Pos. 12: Stundenlohn C (Anlagen B 92-95)

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Pos. 14: Estricharbeiten aufgrund geänderter Lüftungskanäle (Anlagen 98 und 99)

130Die Kosten infolge von der Beklagten behaupteter nachträglicher Planänderungen sind entsprechend den Ausführungen zu Nr. 1 und 9 unschlüssig.

131 Pos. 13: Stundenlohn L

132Der Anspruch der Beklagten ist nicht begründet. Sie macht geltend, die Klägerin habe bei der Ausführung der Konvektorenzugänge das vorgegebene Rastermaß nicht eingehalten, was Mehrkosten verursacht habe. Die Klägerin hat dagegen vorgetragen, dass die Konvektoren zum Leistungsbereich der Fa. B gehörten. Etwaige mangelhafte Ausführungen können daher nicht der Klägerin angelastet werden.

133 G Einbehalte wegen fehlender Dokumentation und Zurückbehaltungsrecht

134Die Berufung der Beklagten zu diesem Komplex war als unzulässig zurückzuweisen, da sie nicht binnen der bis zum 07.11.2002 verlängerten Frist begründet worden ist.

135In ihrer Berufungsbegründung vom 04.11.2002 nimmt die Beklagte zu diesen Positionen keine Stellung. Weder erwähnt sie diese Positionen noch setzt sie sich insoweit mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander.

136In ihrer eingangs der Begründung gegebenen tabellarischen Übersicht hat sie zunächst auf den Seiten 3 und 4 (Bl. 20 f Bd. II) jeweils die Abrechnung der Klägerin, ihre eigene Abrechnung, den vom LG ausgeurteilten Betrag sowie in der letzten Spalte die noch streitigen Positionen gegenübergestellt. Auf Seite 5 (Bl. 22 Bd. II) ist in der ersten Reihe unter der Spalte "noch streitig" die Position "geänderter Lüftungskanal" aufgeführt. Für die nachstehenden Positionen "Überzahlung/Widerklage, Einbehalte wegen fehlender Dokumentation, Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistungen ..." findet sich dagegen kein Eintrag mehr unter der Spalte "noch streitig".

137Im weiteren Text der Berufungsbegründung führt die Beklagte ab Seite 29 (Bl. 46 Bd. II) unter der Überschrift "zu den durchgestellte Gegenforderungen der Streitverkündeten" (Firma O) als Erstes aus, dass das Landgericht zu Unrecht die Gegenforderungen unter dem Gesichtspunkt des § 13 Nr. 5 VOB/B zurückgewiesen habe. Tatsächlich handele es sich um von der Klägerin nicht erledigte Arbeiten, zu dessen Einzelheiten sie auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 30.05.2002, S. 22 ff, (Bl. 144 a ff) verweist. In jenem Schriftsatz hat die Beklagte vorgetragen, dass in dem Parallelprozess die Fa. O ihre gesamten Gegenforderungen gegen sie, die Beklagte in der dortigen Klageerwiderung auf Seite 7 bis 9 zusammengestellt habe. Dies hat die Beklagte als Anlagen B 64 und 65 in diesen Prozess eingeführt und daraus zu Nr. 1 bis 14 die die Klägerin betr. Gegenforderungen zusammengefasst (Bl. 146 a Bd. I). Dies betrifft aber nur die zuvor im Abschnitt G geprüften "durchgestellten" Forderungen.

138Davon zu unterscheiden sind die Einbehalte wegen fehlender Dokumentation und die Zurückbehaltungsrechte. Diese sollten nach dem Vortrag der Beklagten (Bl. 162 a FF Bd. I) in der Klageerwiderung der Firma O auf S. 82 bis 85 und 87 bis 110 dargestellt sein, die Beklagte ihrerseits hat dazu Ausführungen auf Bl. 162 a ff Bd. I nach jeweils neuen Überschriften gemacht, ohne in ihrer Berufungsbegründung darauf einzugehen.

139Dies belegt, dass es sich tatsächlich und rechtlich um völlig verschiedene Komplexe handelt. Die Beklagte hat sie stets getrennt und auch das Landgericht hat diese unabhängig voneinander beurteilt. So hat es die sog. "durchgestellten Forderungen" mit einer anderen rechtlichen Begründung zurückgewiesen als den "Einbehalt wegen fehlender Dokumentation" und das "Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistung".

140Vor diesem Hintergrund umfassen die Darlegungen der Beklagten in der Berufungsbegründung unter der Überschrift "durchgestellte Forderungen der Streitverkündeten nicht auch die beiden anderen Komplexe "Einbehalt wegen fehlender Dokumentation" und "Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistung".

141Auf diese beiden Abschnitte erstreckt sich auch nicht der Aussetzungsantrag gem. § 148 ZPO. Die Beklagte regt auf der letzten Seite ihrer Berufungsbegründung an, ebenfalls noch unter der Überschrift "durchgestellte Forderungen" und unter Auseinandersetzung mit den Gründen des Landgerichts, da noch gar nicht feststehe, ob der Beklagten ein Schaden entstanden sei, "diesen Teil des Verfahrens (Aufrechnung in Höhe von 5.775,70 Euro/Widerklage von 15.715,50 Euro) in 2. Instanz bis zur Klärung des Verhältnisses zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten gem. § 148 ZPO auszusetzen."

142Der Betrag von diesen insgesamt 21.491,20 Euro entspricht 42.033,43 DM und damit exakt dem Betrag, der sich aus der Summe aller "durchgestellten" Forderungen, wie er in dem in Bezug genommenen Schriftsatz der Beklagten vom 27.05.2002 (Bl. 146 a Bd. I) angegeben ist, errechnet.

143Die Komplexe "Einbehalt wegen fehlender Dokumentation" und "Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistung" sind danach nicht Gegenstand der Berufungsbegründung vom 04.11.2002. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.04.2003 sind verfristet und damit inhaltlich nicht mehr zu berücksichtigen.

144 H Ergebnis

145Nach alledem errechnet sich die Forderung der Klägerin wie folgt:

146

147Hinzu kommen die vom Landgericht zugesprochenen und von der Beklagten nicht angefochtenen Zinsen.

148Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. I, 708. Nr. 10, 710 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

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