Urteil des KG Berlin, Az. 26 U 188/02

KG Berlin: pos, firma, vergütung, abnahme, drohung, dokumentation, stundenlohn, widerklage, pauschalpreis, zeichnung
1
2
3
4
5
6
7
Gericht:
KG Berlin 26.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
26 U 188/02
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 123 BGB, § 124 BGB, § 241
Abs 2 BGB, § 311 Abs 2 BGB, § 2
Nr 5 VOB B
VOB-Vertrag: Pauschalvertrag mit Komplettheitsklausel; Abzug
von Minderkosten infolge Bauentwurfsänderungen
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01.08.2002 verkündete Urteil des
Landgerichts Berlin – 104 O 23/02 – geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 65.500,49 € nebst 10,25 %
Zinsen p. a. seit dem 09.10.2001 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin
werden zurückgewiesen.
Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 29 % und die Beklagte 71 %.
Von den Kosten zweiter Instanz tragen die Klägerin 27 % und die Beklagte 73 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.
Die Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000,00 €.
Gründe
Die Beklagte, die ihrerseits von der Firma O GmbH & Co. KG beauftragt worden war,
erteilte der Klägerin im Mai 2000 den Auftrag zur schlüsselfertigen Herstellung des
Gewerks Lüftung einschließlich Isolierung und Brandschutz für das Bauvorhaben "H M" in
B – M. Als Vergütung vereinbarten die Parteien einen "Pauschalfestpreis" von
1.100.000,00 DM.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die vollständige Ausgleichung ihrer Schlussrechnung
einschließlich der darin abgerechneten Zusatzaufträge. Die Beklagte errechnet dagegen
eine Überzahlung der Klägerin. An einzelne Nachträge sei sie nicht gebunden, da sie
widerrechtlich zur Erteilung der Nachaufträge erpresst worden seien. Weiterhin macht die
Beklagte diverse Gegenforderungen geltend.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil vom 1.8.2002 Bezug
genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage
abgewiesen. Mit der fristgerecht eingelegten Berufung erstrebt die Beklagte die
Klagabweisung und Verurteilung entsprechend der Widerklage. Die Klägerin hat wegen
von ihr behaupteter Mehrkosten die Klage in zweiter Instanz erweitert.
Die Berufung der Beklagten hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg
und war im Übrigen zurückzuweisen.
A Ansprüche aus den Nachträgen L und S
1. Dem Grunde nach stehen der Klägerin Werklohnansprüche aus den beiden
Nachträgen zu, da die Beklagte die Nachtragsangebote der Klägerin vom
8
9
10
11
12
13
14
15
Nachträgen zu, da die Beklagte die Nachtragsangebote der Klägerin vom
24.11.2000 und 05.02.2001 schriftlich am 15.12.2000 sowie am 08.02.2001
angenommen hat. Diese Vereinbarungen sind wirksam; der Werklohnanspruch
ist auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten mit einem
Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (c. i. c.)
erloschen.
a) Das Landgericht hat den Einwand der Beklagten, sie sei von der Klägerin
genötigt worden, die Nachträge anzunehmen, lediglich unter dem Aspekt
des § 138 BGB geprüft und zutreffend verneint. Es ist nicht ersichtlich,
dass, wider den Schutzzweck des § 138 BGB, die Klägerin die Nachträge
unter Ausnutzung einer wirtschaftlichen und intellektuellen Übermacht
erzwungen hätte. Ist ein Rechtsgeschäft durch widerrechtliche Drohung
zustande gekommen, so ist es nicht sittenwidrig, sondern lediglich
anfechtbar. Nur wenn weitere Umstände als die unzulässige
Willensbeeinflussung hinzu kommen, kann § 138 BGB herangezogen
werden (BGH NJW 95, 1428; 3315).
b) Die Nachträge sind nicht durch Anfechtung nachträglich unwirksam
geworden. Eine – rechtzeitige – Anfechtungserklärung binnen Jahresfrist
gem. § 124 BGB ist nicht vorgetragen worden. Eine Anfechtung wird von
der Beklagten ersichtlich auch nicht gewollt, da es ihr um die Befreiung
von der Vergütungsforderung geht, im Übrigen aber vertragliche Rechte
und Pflichten unberührt bleiben sollen.
c) Die Beklagte macht vielmehr die Aufrechnung mit
Schadensersatzansprüchen aus c. i. c. geltend. Denn Täuschung und
Drohung können auch eine Haftung des Schädigers aus Verschulden bei
Vertragsverhandlungen begründen. Im Wege des Schadensersatzes ist
der Geschädigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Verhalten
des anderen Teils gestanden hätte. Bei einem – aus Sicht der Beklagten
– vertragsgemäßen Verhalten der Klägerin hätten die in den Nachträgen
abgerechneten Arbeiten ohne zusätzliche Vergütung im Rahmen des
Hauptvertrages erledigt werden müssen (vgl. auch OLG Dresden, Urt.
vom 06.10.1999 – 11 U 3377/98; insoweit bestätigt durch Nichtannahme
der Revision des BGH, Urt. vom 13.09.91 – VII ZR 415/99 – NZBau 2002,
32, <33>). Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Beklagte nach
außen hin ohne Einschränkungen und Widersprüche die Nachträge
unterzeichnet hat. Denn wäre sie tatsächlich widerrechtlich bedroht
worden, so kann ihr nicht vorgehalten werden, dass sie sich habe
bedrohen lassen und der Drohung nicht standgehalten habe (BGH a. a.
O.).
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann der Klägerin jedoch kein
Verschulden bei Vertragsverhandlungen durch widerrechtliche Drohungen vorgeworfen
werden.
aa) Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels; sie muss den
Erklärenden in eine Zwangslage versetzen. Dies wäre hier der Fall, wenn die Klägerin
weitere Arbeiten nur aufgrund zusätzlicher Vergütung auszuführen bereit gewesen wäre,
obwohl sie darauf keinen Anspruch gehabt und dadurch die – terminlich eingebundene –
Beklagte zur Unterschrift genötigt hätte. Sie hätte dann ein widerrechtliches Mittel
eingesetzt.
Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Bei den Nachträgen L und
S handelt es sich um sog. Zusatzarbeiten im Sinne der vertraglichen Vereinbarung, für
die der Klägerin eine über den Pauschalpreis hinausgehende Zusatzvergütung zusteht.
In dem Verhandlungsprotokoll zum Vertragsabschluss (Anlage K 1) heißt
es unter Nr. 2 zwar zunächst ganz umfassend, dass Gegenstand der Leistung die
"Gesamtleistung Technische Gebäudeausrüstung für das Gewerk Lüftung einschließlich
Isolierung und Brandschutz" ist. Ebenso weitgehend bestimmt zunächst Nr. 2.1. des
Vertrages (Anlage K 2), dass sich der AN (Klägerin) verpflichtet, "sämtliche Leistungen
nach Maßgabe dieses Vertrages auszuführen, die zur kompletten, schlüsselfertigen,
funktionstüchtigen, betriebsbereiten ... Herstellung der Baumaßnahme erforderlich sind".
In dem Verhandlungsprotokoll zu Nr. 2 ist aber weiter formuliert, dass
"Leistungsgrundlage" das Angebot der Klägerin vom 14.04.2000 sei. Gem. Nr. 2.2,
16
17
18
19
20
21
22
23
24
"Leistungsgrundlage" das Angebot der Klägerin vom 14.04.2000 sei. Gem. Nr. 2.2,
letzter Satz des Vertrages ist die Vergütung "durch den vereinbarten Pauschalpreis
abgegolten, sofern die Leistungen zum Zeitpunkt der Preisbildung erkennbar war".
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist festzustellen, dass die in den
Nachträgen L und S abgerechneten Leistungen – Aufmaß und Einpassung des
Umluftkanals sowie Einbau von Schlitzauslässen zwecks Einbaus von sog. Biddle-
Umluftkühlgeräten zur zusätzlichen Kühlung – nicht zu den vom Pauschalpreis mit
umfassten Leistungen gehörten.
Die Klägerin hat dargelegt, dass diese Arbeiten nicht Gegenstand ihres
Angebotes vom 14.04.2000 (Anlage K 15) gewesen seien. Dieses habe die zusätzliche
Kühlung nur für die Wohnräume gem. Anlagen 20-26 des Angebots vorgesehen,
während für die Büroetagen gem. Anlage 9 und 10 des Angebots nur die Zu- und Abluft
enthalten sei. Damit sind die für den Einbau der Biddle-Geräte erforderlichen Arbeiten
aber gar nicht Vertragsbestandteil geworden. Sie sind weder in dem Angebot mit
aufgeführt worden noch sind sie technisch erforderlich, um die von der Klägerin
geschuldete Leistung Lüftung (d. h. Zu- und Abluft) vollständig zu erbringen. Sie stellen,
wie die Klägerin vorgetragen hat, eine unabhängige, zusätzliche Maßnahme zur
Verbesserung des Komforts dar.
Man kann auch nicht davon ausgehen, dass der Klägerin bereits bei
Abgabe ihres Angebots bzw. bei Vertragsabschluss bekannt war, dass die weiteren
Leistungen für eine vollständige Leistungserbringung erforderlich waren. Die Beklagte
verweist zwar darauf, dass die hier streitgegenständlichen Leistungen in der dem
Vertrag zugrunde liegenden funktionalen Leistungsbeschreibung in Titel 38, Untertitel
38.1.1. (Anlage B 6) bei dem Gewerk Lüftung aufgelistet seien. Offensichtlich habe auch
die Klägerin diese Leistungen dem Gewerk Lüftung zugeordnet; anders sei es nicht zu
erklären, dass sie diese in ihrem zusätzlichen Angebot vom 20.04.2000 (Anlage B 49)
betr. die Kälteerzeugung und Kaltwasserverteilung nicht mit aufgeführt hat, also selbst
nicht davon ausgegangen sei, dass sie zu dem Gewerk Kälte gehörten. Auch seien die
streitgegenständlichen Leistungen in der Ausführungsplanung Lüftung des
Ingenieurbüros B und in der Entwurfsplanung des Ingenieurbüros Stanton und Partner
zum Gewerk Lüftung, die dem Vertrag der Parteien zugrunde gelegt worden seien,
enthalten gewesen.
Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass nach den ihr bei Angebotsabgabe
überlassenen Ausführungszeichnungen und weiteren Unterlagen zwar teilweise die
Umluftkühlgeräte und Schlitzauslässe eingezeichnet gewesen seien, insgesamt habe die
Planung aber Lücken aufgewiesen. In den der Angebotsabgabe vorausgehenden
Gesprächen im März 2000 habe der Mitarbeiter E der Beklagten erklärt, die Klägerin solle
die Konferenzraumzusatzkühlung komplett aus dem Angebot herauslassen. Dem ist die
Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
Man mag zugunsten der Beklagten noch davon ausgehen, dass die
zusätzliche Kühlung dem Gewerk Lüftung zuzuordnen ist. Denn auch die Klägerin hat
diese Leistungen für die anderen Bereiche wie Schlaf- Wohn- und Kaminzimmer in den
Anlagen 20 bis 26 ihres Angebots vom 14.04.2000 betreffend die Lüftungsanlagen mit
aufgenommen.
Entscheidend ist aber, dass diese Arbeiten für die Büroetagen
vereinbarungsgemäß nicht im Angebot mit enthalten waren. Da dieses Angebot –
insofern unverändert – zur Vertragsgrundlage gehört, ist die zusätzliche Kühlung für die
Büroetagen nicht nur erkennbar, sondern darüber hinaus auch von beiden Seiten
bewusst und gewollt nicht Gegenstand des Hauptvertrages geworden. Die
Pauschalpreisabrede umfasst diese Leistungen nicht, so dass der Klägerin einen
Anspruch auf zusätzliche Vergütung gem. Nr. 3.4. des Verhandlungsprotokolls iVm Nr.
2.2 des Vertrages zusteht.
bb) Ob das Verhalten der Klägerin aus anderen Gründen als
widerrechtliche Drohung zu bewerten ist, kann hier offen bleiben.
Dabei scheidet allerdings die Widerrechtlichkeit des Zwecks ohne weiteres
aus. Denn hierfür genügte es nicht, dass der Drohende keinen Anspruch auf die
erstrebte Willenserklärung hat. Der erzwungene Erfolg müsste vielmehr darüber hinaus
verboten oder sittenwidrig sein, was hier nicht anzunehmen ist.
In Betracht käme nur eine Inadäquanz von Mittel und Zweck. Doch selbst
wenn die Klägerin ihren berechtigten Anspruch mit einem rechtswidrigen Verhalten
durchgesetzt haben sollte, so könnte eine solche widerrechtliche Drohung doch nur zu
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
durchgesetzt haben sollte, so könnte eine solche widerrechtliche Drohung doch nur zu
einer Anfechtung des Zusatzvertrages berechtigen. Dies erstrebt die Beklagte aber
gerade nicht. Eine Befreiung von der Verbindlichkeit kann sie – bei einem berechtigten
Anspruch – jedoch nicht erreichen, da insoweit kein Schaden eingetreten ist. Der
Vergütungsanspruch wäre auch bei pflichtgemäßen Verhalten der Klägerin entstanden.
Es kann daher zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden, dass
die Klägerin die vorherige schriftliche Beauftragung zur absoluten und zwingenden
Bedingung für die Leistungserbringung gemacht hat.
Entsprechendes gilt für die von der Beklagten behauptete Liefersperre
durch die Klägerin bei der Herstellerin der Schlitzschienen. Selbst wenn die Klägerin nicht
berechtigt gewesen sein sollte, mit der Niederlegung der Arbeit zu drohen oder u. a.
durch die späte Bestellung der zusätzlichen Schlitzschienen eine, wie die Beklagte
meint, Verzögerung herbeizuführen und damit die Drucksituation zu verschärfen, hätte
dies nur Relevanz für etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten, die ihr aus
einem Verzug entstanden wären. Die berechtigten Vergütungsansprüche bleiben davon
aber unberührt.
2. Der Höhe nach sind die Ansprüche der Klägerin überwiegend begründet.
a) Nachtrag L
Die Abrechnung ist betr. die Pos. 1 prüffähig. Das Aufmaß liegt in der Anlage
K 36 vor. Im Übrigen spricht das Protokoll der Parteien vom 27.09.2001 über die
Schlussrechnungsbesprechung Anlage B 62 – dafür, dass die Beklagte das Aufmaß
bereits an diesem Tage erhalten hat. In dem von einem Mitarbeiter der Beklagten
verfassten Protokoll heißt es u. a., dass die fehlenden Aufmaße zum Nachtrag L und N
übergeben worden seien.
Allein der von der Beklagten gerügte Umstand, dass das Aufmaß vom
11.12.2000 datiere und damit sogar noch vor Auftragserteilung verfasst worden sein
müsse, spricht nicht gegen seine inhaltliche Richtigkeit. Es ist durchaus möglich, dass
die Klägerin hier, wie sie geltend macht, bereits vorbereitend tätig geworden ist.
Hinsichtlich der Position 2 "Änderung/Ergänzung der vorhandenen
Zeichnung" kann die Klägerin nur die Vergütung einer mit der Anlage K 36 vorgelegten
Zeichnung über 900,00 DM netto verlangen. Die Beklagte bestreitet, 3 weitere
Zeichnungen erhalten zu haben. Die Klägerin hat daraufhin sie weder im Prozess
vorgelegt noch ist vorgetragen, unter welchen Umständen die Übergabe zuvor erfolgt
sein soll. Die von ihr eingereichte 5. Zahlungsanforderung vom 14.03.2001 (Anlage K 63)
enthält auf S. 18 zwar den Hinweis, dass "35 Blatt Stundennachweise, 6 Blatt
Stundenaufstellungen, 38 Blatt Aufmaß und Ausschnittszeichnungen mit Pos.-Nr." als
Anlage beigefügt sind. Inwieweit damit auch die Zeichnungen aus dem Nachtrag L
umfasst sind, lässt sich aus dieser Formulierung aber nicht zuordnen.
Die Klägerin kann für ihre Vergütung auch nicht entsprechend auf die
Grundsätze der HOAI verweisen. Denn ausweislich des Nachtragstextes war nicht ein
bestimmter Leistungserfolg vereinbart, der unter Umständen die Vergütungsforderung
auch dann begründen kann, wenn nicht sämtliche Zwischenschritte erbracht worden
sind. Hier war die Vergütungspflicht dagegen konkret für jede einzelne Zeichnung
vereinbart worden.
b) Nachtrag S
Die Forderung ist in vollem Umfang begründet; sie ist insbesondere
prüffähig.
Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung (Bl. 35 Bd. II) geltend
gemacht, sie habe in erster Instanz die Übergabe prüfbarer Abrechnungsunterlagen
zum Nachtrag S streitig gestellt; es sei daher Sache der Klägerin, durch Vorlage der
Unterlagen ihre Forderung darzulegen.
Demgegenüber hat nach Auffassung des Senats das Landgericht
sachlich und rechtlich zutreffend in den Entscheidungsgründen des angefochtenen
Urteils ausgeführt, dass der pauschalen Rüge der Beklagten nicht gefolgt werden könne.
Sie habe auf den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27.03.2002 (BL. 78 f Bd. I),
wonach der Beklagten mit der Schlussrechnung die Aufmaße und einschlägigen
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
wonach der Beklagten mit der Schlussrechnung die Aufmaße und einschlägigen
Planunterlagen nach Stockwerken gegliedert übergeben worden seien, nicht mehr in
ihrem Schriftsatz vom 30.05.2002 erwidert.
Bestätigt wird der Vortrag der Klägerin durch den Text der
Schlussrechnung (Anlage K 11), an dessen Ende vermerkt ist: "Anlage: ... Aufmaß zum
Nachtrag S und Abrechnungszeichnungen ...".
Einen weiteren Anhaltspunkt bietet das Protokoll der Besprechung der
Schlussrechnung vom 27.09.2000 (Anlage B 62). Dort ist, von einem Mitarbeiter der
Beklagten, vermerkt worden, dass die fehlenden – in der Schlussrechnung bei der
Auflistung der Anlagen nicht angegebenen – Aufmaße zum Nachtrag L und N übergeben
worden seien. Die spricht dafür, dass die übrigen Aufmaße, so wie in der
Schlussrechnung aufgeführt, bereits vorgelegen haben.
Unter diesen Umständen hätte daher die Beklagte bereits in erster
Instanz im Einzelnen vortragen müssen, welche Unterlagen sie von der Klägerin
tatsächlich erhalten haben will. Soweit sie erstmals mit Schriftsatz vom 15.04.2003,
wenn auch nicht sehr klar, bestreiten will, die Aufmaße erhalten zu haben, ist dieser
neue Vortrag gem. § 531 Abs. II Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
B Nachtrag U
Die Berufung ist insoweit als unzulässig gem. § 522 Abs. I Satz 1 ZPO
zurückzuweisen. In der tabellarischen Übersicht eingangs der Berufungsbegründung
führt die Beklagte den Nachtrag U zwar noch als streitige Position auf. Inhaltlich folgt in
der weiteren Begründung dazu aber entgegen den Voraussetzungen des § 520 Abs. III
ZPO keine Auseinandersetzung mit dem Urteil des Landgerichts.
C Federführungsgebühr (Generalunternehmer-Zuschlag)
Die Berufung ist insoweit unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht eine
Verminderung der Vergütungsforderung der Klägerin verneint.
Die Beklagte macht hinsichtlich sämtlicher Nachträge einen Abzug in Höhe einer
10%-igen sog. Federführungsgebühr geltend. Sie beruft sich dabei auf 16.3. des
Bauvertrages, in dem nachträglich unter dem Datum des 14.06.2000 eingefügt worden
ist: "Bei Nachträgen ist eine Federführungsgebühr für den AG in Höhe von 10% in die EP
mit einzurechnen."
Die Beklagte behauptet, die in der Einheitspreisliste (Anlage K 29) und folglich in der
Schlussrechnung genannten Preise seien die Endpreise einschließlich der 10%. Die
Klägerin müsse sich diese 10% abziehen lassen, da anderenfalls sie, die Beklagte, ihren
GU-Zuschlag nicht realisieren könne.
Inhaltlich ist die Vereinbarung, unbeschadet der Frage ihrer von der Klägerin
angezweifelten Wirksamkeit, nicht isoliert, sondern in Zusammenhang mit Nr. 5.2. des
Bauvertrages zu sehen. Danach hat das Angebot des AN, d. h. der Klägerin, auf gleicher
Preisbasis wie das Hauptangebot zu erfolgen. Die Klägerin war daher einerseits
verpflichtet, in erforderlichen Nachträgen mit dem Hauptangebot übereinstimmende
Preise anzubieten. Andererseits sollte sie zu diesen Preisen einen 10% -igen Zuschlag
hinzurechnen.
Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, dass sie sowohl die Einheitspreisliste –
Anlage K 29 – als auch, dementsprechend, sämtliche Nachträge ohne Aufschlag, d. h.
auf gleicher Preisbasis wie das Hauptangebot, kalkuliert habe. Dies sei für die Beklagte,
die die Angebote überprüft habe, ohne weiteres erkennbar gewesen. Die Beklagte hat
demgegenüber vorgetragen, die Einheitspreisliste enthalte bereits den Zuschlag.
Die Beklagte als für die Berechtigung des Abzugs darlegungs- und beweispflichtige
Partei hätte aber ausführen müssen, aus welchen Faktoren sich ergeben soll, dass die
Klägerin den Zuschlag bereits in die Einheitspreisliste, die Grundlage für die späteren
Nachträge war, einkalkuliert hatte. Es ist schon nicht bekannt, wann die Einheitspreisliste
erstellt wurde, d. h. ob dies noch vor Einfügung der Absprache über die
Federführungsgebühr in den Bauvertrag war oder zu einem späteren Zeitpunkt. Des
weiteren fehlt jede Gegenüberstellung mit dem Hauptangebot vom 14.04.2000, aus der
sich ableiten ließe, dass die Klägerin, über diese Preisbasis hinaus, einen 10%-igen
Zuschlag in die Einheitspreisliste eingerechnet hat.
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
Kann dies aber nicht festgestellt werden, so hat das Landgericht zu Recht
entschieden, dass die Beklagte keinen Abzug verlangen könne. Denn die Klägerin sollte
für die Nachträge zweifellos auch nicht weniger bekommen, als es der Preisbasis des
Hauptangebotes entsprach.
Geht man davon aus, dass die Klägerin den Zuschlag nicht mit einkalkuliert hat, so
hätte sie damit möglicherweise ihre Pflichten aus Nr. 16.3. des Bauvertrages verletzt.
Der Beklagten stünde dann möglicherweise ein Schadensersatzanspruch zu. Ob die
Voraussetzungen eines solchen Anspruchs vorliegen, ist hier aber nicht zu entscheiden.
Die Beklagte macht ersichtlich keinen Schadensersatzanspruch geltend. Sie weist zwar
hinsichtlich des Sinnes und Zwecks der Federführungsgebühr darauf hin, dass diese ihr
den GU-Zuschlag habe sichern sollen. Dass ihr dieser aber auch tatsächlich entgangen
ist, führt die Beklagte nicht aus. Dies hätte u. a. auch eine Offenlegung der gegenüber
der Firma O abgerechneten Preise erfordert, was nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits
ist.
D Minderkosten wegen entfallener Leistungen
1. Das Landgericht hat unter Hinweis auf den vereinbarten Pauschalfestpreis und § 2
Nr. 7, Satz 1 VOB/B einen Abzug von Minderleistungen abgelehnt.
Dem steht jedoch vorrangig Nr. 5.3., letzter Satz des zwischen den Parteien
vereinbarten Bauvertrages entgegen. Danach ist, sollten sich aus
"Ausführungsänderungen" Minderkosten ergeben, in gleicher Weise wie bei den
Mehrleistungen zu verfahren. Um eine Ausführungsänderung handelt es sich, angelehnt
an § 2 Nr. 5 VOB/B, wenn der Auftragnehmer eine nach dem ursprünglichen Vertrag als
solche fortbestehende Leistung anders ausführt, wenn also die Art und Weise der
Durchführung verändert ist.
Die Bedenken der Klägerin, ob diese Bestimmung nach dem AGB-Gesetz wirksam
ist, sind bereits deshalb unbegründet, da diese Klausel erst einige Wochen nach
Vertragsabschluss nachträglich eingefügt worden und nicht nachvollziehbar ist, inwieweit
es sich um eine von der Beklagten gestellte Bedingung handelt.
Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb ein Minderungsverlangen der Beklagten nur
dann, wie die Klägerin meint, berechtigt sein könne, wenn die Beklagte ihrerseits nur
entsprechend verminderte Rechnungen gegenüber der Firma O stelle bzw. Zahlungen
erhalten habe. Die Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien einerseits und der
Beklagten zu der Firma Oevermann sind voneinander völlig unabhängig. Die Art und
Höhe der Rechnungsstellung gegenüber der Firma O sind grundsätzlich ohne Einfluss auf
die Vergütungsregelungen zwischen den Parteien. Etwaige Verknüpfungen sind den
Abreden der Parteien nicht zu entnehmen.
Dem Grunde nach können daher Ausführungsänderungen auch zu Minderkosten
führen, die der Klägerin in Abzug zu bringen sind.
2. Der Höhe nach ist das Begehren der Beklagten – mit Ausnahme der nachfolgend
zu a) erörterten Position – begründet.
a) entfallener Lüftungskanal EG
Diese Leistung ist unstreitig nicht ausgeführt worden. Sie mag zwar in den
Planungsunterlagen der Fa. S & P (Anlage B 10) ebenso wie in der Montageplanung der
Klägerin, die nach Behauptung der Beklagten die Anlage B 113 darstellt, enthalten sein.
Die Klägerin hat jedoch erheblich eingewendet, dass ihr Angebot vom 14.04.2000
diese Position gar nicht umfasse. Dabei kann offen bleiben, ob die Parteien schon vor
Vertragsschluss sich über die Nichtausführung einig waren. Da, was die Beklagte nicht
bestreitet, dieser Leistungsteil nicht im Angebot enthalten ist, können die
entsprechenden Kosten nicht entfallen.
b) Entfallene Promatkanäle
Dem Grunde nach ist die Beklagte berechtigt, Abzüge für die unstreitig nicht
ausgeführten Kanäle vorzunehmen. Ergänzend zu der vertraglichen Bestimmung
bestand insoweit auch Einigkeit zwischen den Parteien. In dem Protokoll betreffend die
Besprechung der Schlussrechnung (Anlage B 62) heißt es u. a., dass die Klägerin die
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
Besprechung der Schlussrechnung (Anlage B 62) heißt es u. a., dass die Klägerin die
tatsächlich ausgeführten den geplanten Brandschutzklappen gegenüberstellen solle und
dabei die entfallenen Promatkanäle bewertet werden müssten.
Die Beklagte kann einen Abzug in voller Höhe über 21.386,40 DM verlangen. Die
von ihr schon in erster Instanz dargelegten Mindermengen von 18,85 qm F-90
Verkleidung im EG und je 13,65 qm im 2.-4. OG à 168,00 DM sind zwischen den Parteien
unstreitig. Für das 1. OG will die Klägerin statt der von der Beklagten berechneten 67,5
qm nur 17,72 qm akzeptieren. Soweit sie sich dafür auf die zeichnerische Darstellung
(Anlage K 59) beruft, reicht dies nicht aus. Denn die Beklagte hat bereits mit der
Klageerwiderung für die jeweiligen Stockwerke Auszüge aus den Entwurfsplänen
vorgelegt und darin die geschuldete mit der tatsächlich erbrachten Leistung
gegenübergestellt (Anlagen B 12-21). Die Klägerin hätte daher im einzelnen unter
Bezugnahme auf die Pläne B 15 und 16 darstellen müssen, was nach ihrer Auffassung
unzutreffend sein soll. Die Zeichnung Anlage K 59 lässt dies nicht erkennen. Im Übrigen
ist zu berücksichtigen, dass für das EG sowie 2.-4. OG jeweils Promatverkleidungen für
die Achsen A/8-10 vorgesehen waren, während im 1. OG sie für die Achse B-C/9-10
geplant waren.
c) Entfallene Resonanzschalldämpfer
Die Beklagte ist zum Abzug für die unstreitig aufgrund nachträglicher Absprache
nicht eingebauten Resonanzschalldämpfer in Höhe von 10.281,60 DM berechtigt. Sie hat
zwar mit dem Abzug von 10.823,94 DM zunächst etwas mehr geltend gemacht, dann
aber die von der Klägerin substantiiert dargelegt niedrigere Summe nicht mehr
angefochten.
d) Mehrkosten der Klägerin
Die danach begründeten Minderforderungen der Beklagten kann die Klägerin in
diesem Verfahren nicht mit Mehrkosten verrechnen.
aa) Die auf die Mehrkosten gestützte Klageerweiterung der Klägerin ist
unzulässig. Eine Klageerweiterung konnte sie in zweiter Instanz nur als
Anschlussberufung geltend machen. Gem. § 524 Abs. II, Satz 2 ZPO konnte dies nur
innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung erfolgen. Die
Berufungsbegründung ist der Klägerin am 13.11.2002 zugestellt worden, so dass bei
Eingang der Klageerweiterung am 25.02.2003 die Frist abgelaufen war.
Als Gegenstand einer Anschlussberufung ist die Klageerweiterung daher
verspätet.
bb) Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägerin betreffend die Mehrkosten gem. §
531 ZPO zurückzuweisen. Es handelt sich um neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel,
die die Klägerin im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht hat. Die Klägerin hatte zwar
angesichts der von der Beklagten berechneten Minderkosten sich – unter pauschalem
Hinweis auf gegenwärtige zeitliche Engpässe – vorbehalten, dem die ihr entstandenen
Mehrkosten gegenüber zu stellen. Aus welchen Gründen ihr im Rahmen einer
pflichtgemäßen Prozessförderung die Berechnung erst jetzt möglich gewesen soll, führt
die Klägerin nicht aus.
E Gegenforderungen der Beklagten
Die Berufung der Beklagten hierzu ist überwiegend erfolgreich. Das Landgericht hat
die Gegenforderungen zu Unrecht mangels Vorliegen der Voraussetzungen gem. § 13
Nr. 5 VOB/B zurückgewiesen. Der Höhe nach kann die Beklagte allerdings nur die
jeweiligen Netto-Beträge geltend machen, da sie vorsteuerabzugsberechtigt ist.
1. Schadensersatz wegen gestörter Einregulierung der Lüftungsanlage
Der Anspruch ist gem. Nr. 11.2. iVm § 13 Nr. 5 VOB/B sowie nach den
Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet.
Die Beklagte begehrt die Erstattung der ihr von der Firma K m GmbH am
03.07.2001 in Rechnung gestellten 5.068,85 DM brutto = 4.369,70 DM netto. Die
Rechnung umfasst Tätigkeiten der Firma K bzw. der von ihr beauftragten Firma S-C
GmbH am 24. und 26.04. sowie am 12., 22. und 27.02.2001. Die Beklagte hat dazu
schlüssig vorgetragen, die Arbeiten seien erforderlich gewesen, da die Klägerin die
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
schlüssig vorgetragen, die Arbeiten seien erforderlich gewesen, da die Klägerin die
erforderlichen Protokolle betr. Luftmengen- und Luftgeschwindigkeitsmessung sowie den
Schalldruck nicht habe vorlegen können. Sie habe sich damit gerechtfertigt, dass sie die
Anlage nicht fehlerfrei einregulieren könne, da das MSR/GLT Gewerk
(Gebäudeleittechnik) den Betrieb der Lüftungsanlage störe.
Tatsächlich sei diese Auffassung der Klägerin aber, wie die Untersuchungen der
Fa. K/S ergeben hätten, unzutreffend gewesen; die Ursache habe vielmehr in dem von
der Klägerin zu verantwortenden Bereich gelegen.
Dieser Vortrag wird bestätigt zunächst durch das Abnahmeprotokoll vom
29.05.2001 (Anlage K 30). Darin ist zwar eingangs zu Ziffer 1 und am Ende der Ziffer 4
eine umfassende Abnahme des Gewerks "RTL-Anlagen gem. Vertrag vom 20.05.2000"
festgehalten. Weiter heißt es dann, dass "MSR" die Funktion der Volumenstromregler
überprüfen müsse. Die "MSR" Gewerke wurden von der Klägerin nicht erstellt. Zu diesem
Zeitpunkt hatte daher offenbar auch die Beklagte die Auffassung, dass der Fehler bei
den "MSR-Gewerken zu suchen sei. Diese sind bereits vor Abnahme und auch nach
Abnahme überprüft worden, allerdings ohne Ergebnis. Letztlich wurde dann nach
Abnahme bei den Untersuchungen festgestellt, dass die Einstellwerte der von der
Klägerin eingebauten Strangdruckregler zu hoch gewählt und so eine Regelfunktion der
Geräte wie den nachgeschalteten Volumenstromreglern nicht gewährleistet war.
Erst aufgrund dieser Untersuchungen war die Klägerin, die diesen
Geschehensablauf nicht erheblich bestreitet, bereit und in der Lage, den Mangel zu
beheben.
Der Schadensersatz aus pVV (vor Abnahme) und aus § 13 Nr. 5 VOB/B umfasst
auch die Gutachterkosten, die die Beklagte aufwenden musste, um die Ursache des
Mangels zu klären, dessen Beseitigung die Klägerin entgegen ihrer
Mängelbeseitigungspflicht als Werkunternehmerin abgelehnt hatte. Denn nur auf diesem
Wege konnte die Beklagte eine sachgerechte Mangelbeseitigung veranlassen.
2. Schallschutztechnische Messungen Büro M-B
Der Anspruch ist in Höhe von 1.440,72 DM brutto = 1.242.00 DM netto
begründet. Die Beklagte kann diese Kosten für schallschutztechnische Messungen des
Büros M-B GmbH (Anlage B 34) gem. Rechnung vom 22.01.2001 (Anlage B 35) erstattet
verlangen gem. § 4 Nr. 7 VOB/B iVm Nr. 7.2. des Bauvertrages.
Diese Klausel bestimmt, dass im Leistungsumfang eingeschlossen ist die
Prüfung sämtlicher dem AN übergebener Planungsunterlagen inklusive der
Ausführungsplanung. Sofern der AN nicht binnen 2 Wochen nach
Vertragsunterzeichnung auf Planungsfehler aufmerksam macht, gingen erforderliche
Umplanungen zu seinen Lasten.
Das Gutachten gehörte daher zu dem von der Klägerin – ohne Mehrforderung –
zu erbringenden Leistungsumfang.
Die ursprünglich von der Klägerin gewählte Ausführungsart konnte aufgrund der
räumlichen Verhältnisse nicht durchgeführt werden. Die notwendigen Veränderungen
machten die Einholung eines zunächst nicht vorgesehenen Schallschutzgutachtens
erforderlich.
Mithin handelt es sich um eine Leistungsänderung, die zum Risikobereich der
Klägerin gehört. Sie war verpflichtet, ohne zusätzliche Vergütung die veränderten
Leistungen zu erbringen, um den vertraglich geschuldeten Leistungserfolg zu erreichen.
Die räumlichen Verhältnisse waren bekannt. Es hat auch nach Behauptung der
Beklagten keine nachträglichen Änderungen gegeben. Die Klägerin hat nicht darzulegen
vermocht, ob und welche Veränderungen stattgefunden haben. Ihr Hinweis auf mögliche
Planungsfehler des Ing. Büros B ist im Hinblick auf Nr. 7.2. des Bauvertrages
unerheblich.
Mit Schreiben vom 15.12.2000 (Anlage B 63) hat die Beklagte der Klägerin
mitgeteilt, ein Gutachten in Auftrag zu geben. Selbst wenn die Klägerin dieses Schreiben
nicht erhalten haben will, so steht dessen Inhalt außer Streit, wonach die Klägerin zuvor
nach einer gutachterlichen Stellungnahme nachgefragt habe und offensichtlich selbst
nicht bereit war, diese Leistung zu erbringen bzw. zu veranlassen.
88
89
90
91
92
93
94
95
96
97
98
99
100
101
3. Messungen Immissionsschutzwerte
Der Anspruch der Beklagten auf Erstattung ist in Höhe von 2.633,20 DM brutto =
2.270,00 DM netto gem. Rechnung der Firma M -B GmbH vom 14.03.2001 betr. die
Messungen zum Immissionsschutz (Anlage B 39) begründet.
Die Messungen waren nach der für das Bauvorhaben erteilten Baugenehmigung
erforderlich. Die Klägerin hielt sich aber für nicht verpflichtet, diese Messungen
durchzuführen bzw. durchführen zu lassen, da die Baugenehmigung ihr erst bei
Vertragsunterzeichnung vorgelegt worden sei und ihr Angebot daher diese Position nicht
mit umfasst habe.
Dagegen ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Messungen gem. Nr.
4.1.2. des Bauvertrages zu den Leistungen gehörten, die vom Pauschalpreis abgegolten
sind, auch wenn sie nicht ausdrücklich in den Vertragsbestandteilen – und damit im
Angebot der Klägerin vom 14.04.2000 – genannt wurden. Denn sie waren erforderlich,
um eine funktionstüchtige und betriebsbereite Anlage zu erstellen und damit den
Vertragszweck zu erfüllen.
Darüber hinaus zählt gem. Nr. 2.1. auch die Erfüllung aller Verpflichtungen und
Auflagen aus den Baugenehmigungen zu dem den Vertragsgegenstand bildenden
Leistungsumfang.
Da die Klägerin diese Leistungen trotz Aufforderung der Beklagten mit Schreiben
vom 01.02.2001 unter Fristsetzung bis zum 15.02.2001 (Anlage B 37) nicht ausführte,
ist der Anspruch gem. § 4 Nr. 7 VOB/B (Leistungsverweigerung vor Erfüllung bzw.
Abnahme) begründet.
F Durchgestellte Forderungen der Fa. O
Die Beklagte begehrt Ersatz für die Gegenforderungen der Firma O, die diese
ihrerseits gegenüber der Beklagten durchgestellt und in dem Rechtsstreit vor dem LG
Berlin – 104 O 23/02 –; KG – 4 U 17/03 – geltend macht. Das Landgericht hat in dem
angefochtenen Urteil die Ansprüche der Klägerin zurückgewiesen, da die
Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B nicht dargelegt seien und im Hinblick auf den mit
der Firma O geführten Rechtsstreit noch gar nicht feststehe, ob der Beklagten ein
Schaden entstanden sei.
Die Berufung der Beklagten hat nur in dem Umfang Erfolg, als die Erstattungspflicht
betr. die Positionen 6 und 10 (Kranhübe und Krannutzung 13. und 4. OG) unstreitig sind.
Sie belaufen sich auf 478,20 DM und 1.080,00 DM netto (Anlage B 89).
Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte hat, wie nachfolgend
ausgeführt wird, die Voraussetzungen, unter denen ein Schadensersatzanspruch zu
gewähren wäre, nicht hinreichend darzulegen vermocht. Kann dem Grunde nach eine
Erstattungspflicht der Klägerin nicht festgestellt werden, so kommt auch eine von der
Beklagten begehrte Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung in dem
Parallelverfahren gegen O nicht in Betracht.
Pos. 1 Stundenlohnarbeiten TBM (Anlage B 66-70)
Die Beklagte behauptet, die Werkplanung der Klägerin sei mangelhaft gewesen,
da sie die Lage der Leitungs- und Kanaltrasse nicht hinreichend mit den baulichen
Gegebenheiten abgestimmt habe. Dies hätte ein nachträgliches Erstellen von Öffnungen
für die Lüftung im Trockenbau erfordert.
Unabhängig von der Frage, ob es sich um einen Schadensersatzanspruch nach §
4 Nr. 7 oder § 13 Nr. 7 Abs. 1 bzw. 2 VOB/B handelt, ist dem Vortrag der Beklagten nicht
zu entnehmen, inwieweit gerade eine Werkplanung der Klägerin fehlerhaft gewesen sein
soll. Die Klägerin hat einen solchen Mangel bereits erstinstanzlich bestritten. Die
Beklagte hat demgegenüber nicht ausgeführt, worin sie konkret den Planungsmangel
sieht und an welcher Stelle der Planung statt dessen welche anderen Angaben oder
Vorgaben hätten gemacht werden müssen. Entsprechendes Vorbringen lässt sich auch
nicht aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Berufungsbegründung der Firma
O in dem Parallelverfahren entnehmen.
Pos. 2 Durchbruch Lüftung zwecks Brandschutzverkleidung (Anlage 71 und 72)
102
103
104
105
106
107
108
109
110
111
112
113
114
115
116
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe entgegen den Erfordernissen den
Deckendurchbruch nicht in der Feuerschutzklasse F 90 ausgeführt.
Die Kosten einer schon vor der Abnahme durchgeführten Ersatzvornahme gem.
§ 4 Nr. 7 VOB/B kann die Beklagte aber bereits deshalb nicht verlangen, weil sie die
Voraussetzungen nicht dargelegt hat. Denn ein Schadensersatzanspruch besteht nur,
wenn, bei ungekündigtem Vertrag, der Auftragnehmer unberechtigt und endgültig die
Mangelbeseitigung verweigert (Ingenstau-Korbion, VOB 14. Auflage, 2001, § 4 Rz 389).
Der Vortrag der Beklagten enthält jedoch keine Angaben, ob und bei welcher
Gelegenheit sie die Klägerin zur Mangelbeseitigung aufgefordert haben will.
Pos. 3: Umplanung der Lüftungsleitung (Anlage B 73)
Die Beklagte behauptet Kosten für nachträglich zu erstellende Durchbrüche im
Mauerwerk aufgrund nachträglicher Änderung der Lüftungsleitungen im KG durch die
Klägerin.
Die Angaben der Beklagten sind unzureichend. Es gilt das zu Pos. 1 Ausgeführte
entsprechend.
Pos. 4: Stundenlohnarbeiten (Anlagen B 74-80)
a) Die Beklagte macht Folgekosten für zu hoch montierte Bodenkonvektoren
geltend. Die Klägerin hat dem entgegen gehalten, nicht sie, sondern die Fa B
habe die Leistungen betr. die Bodenkonvektoren ausgeführt. Die Beklagte
hat darauf nicht mehr erwidert, so dass etwaige Fehlleistungen nicht der
Klägerin zugeordnet werden können.
b-f) Die Beklagte behauptet weitere Kosten wegen von der Klägerin zerstörter
Hohlraumboden-Unterkonstruktion und Wartezeiten aufgrund der fehlenden, von der
Klägerin zugesagter Baufreiheit.
Die Klägerin hat bestritten, etwaige Zerstörungen verursacht zu haben. Die
Beklagte hat darauf nicht ergänzend vorgetragen, welcher Mitarbeiter der Kläger eine
Zerstörung verursacht haben soll bzw. aufgrund welcher Anhaltspunkte Schäden nur der
Klägerin angelastet werden könnten.
Hinsichtlich der fehlenden Baufreiheit hat die Klägerin erwidert, ihrerseits durch
die Nicht-Installationen der Konvektoren in ihren Leistungen behindert worden zu sein.
Dies hat die Beklagte nicht mehr bestritten. Sie hat insbesondere nicht erläutert,
weshalb der Klägerin gleichwohl eine rechtzeitige Leistungserbringung möglich gewesen
sein sollte.
Pos. 5: CAD-Stunden (Anlagen B 81 und 82)
Die Beklagte behauptet, aufgrund der von der Klägerin vergessenen Zuleitungen
zu den Biddle-Geräten hätte die Fa. L eine Werkstatt- und Montageplanung für
Druckkanäle in den Hohlraumböden erstellt, die die Klägerin verweigert habe.
Diese Position ist bereits durch den Text der Rechnung (Anlage B 81) nicht
gerechtfertigt. Die Anlage B 81 enthält die Rechnung der Fa. L A-G Bodensysteme vom
19.01.2001 betr. Hohlraumbodenarbeiten, die ihrerseits Grundlage für die Rechnung der
Fa O vom 02.02.2001 (Anlage B 82) ist, mit der diese die Kosten an die Beklagte
durchgestellt hatte.
Die Rechnung der Fa. L nimmt dabei Bezug auf einen ihr am 31.03.2000 erteilten
Auftrag. Dieses Auftragsdatum lag noch vor Abschluss des zwischen den Parteien am
22./26.05.2000 geschlossenen Vertrages. Es ist somit nicht erkennbar, wie diese
Leistungen der Fa. L auf einer mangelhaften Vertragsausführung der Klägerin beruhen
sollen.
Dagegen spricht auch das erstinstanzlich von der Klägerin eingereichte, von der
Beklagten verfasste Besprechungsprotokoll vom 07.09.2000 (Anlage K 16). Nach dessen
Nr. 13 solle O den Druckkanal nach "unseren", d. h. der Beklagten Angaben bauen. Mit
Schreiben vom 26.09.2000 (Anlage K 17) übersandte die Beklagte an die Fa. L
Planausschnittskopien für die einzelnen Achsbereiche zur Ausführung mit Druckboden.
117
118
119
120
121
122
123
124
125
126
127
128
129
130
131
132
133
Auch aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Berufungsbegründung
der Fa. O (Anlage B 125) ergeben sich keine Anhaltspunkte, inwieweit hier eine Tätigkeit
der Klägerin geschuldet gewesen sein sollte.
Pos. 7: Stundenlohn TBM (Anlagen B 83-85)
Diese Position betrifft Zusatzarbeiten an bereits fertig gestellten Leistungen des
Trockenbaus infolge, von der Beklagten behaupteter, nachträglicher Arbeiten der
Klägerin. Es fehlen aber, insbesondere im Hinblick auf den erstinstanzlichen Vortrag der
Klägerin vom 17.06.2002 (Bl. 192 ff Bd. I) genauere Angaben, weshalb es sich dabei um
schuldhaft verzögerte Leistungen handeln soll.
Pos. 8: Stundenlohn Einbringung Klimazentrale 5. OG (Anlage B 48)
Unstreitig baute die Klägerin die Lüftungsgeräte im 5. OG erst ein, nachdem die
sog. Außenhülle des Rohbaus geschlossen war. Die Beklagte behauptet unter Hinweis
auf ihr Schreiben vom 27.07.2000 (Anlage B 41), die Klägerin rechtzeitig mündlich und
schriftlich über den Fertigstellungstermin informiert und sie aufgefordert zu haben, die
Lüftungsgeräte rechtzeitig zuvor zu liefern. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe die
Klägerin die Kosten für die nachträglich erforderlichen Stemmarbeiten zur Herstellung
einer ausreichenden Einbringungsöffnung zu tragen.
Die Klägerin hat dem entgegnet, dass ihr eine rechtzeitige Herstellung nicht
möglich gewesen sei. Sie verweist auf ihre Schreiben vom 18. und 20.07. sowie vom
07.08.2000 (Anlage K 31, 41 und 42), mit der sie bis zu diesem Zeitpunkt vergeblich von
der Beklagten Ausführungsunterlagen angefordert habe, die für die Montageplanung und
Materialbestellung zwingend notwendig gewesen seien.
Dazu hat die Beklagte keine Stellung mehr genommen. Ein Verschulden der
Klägerin kann daher nicht festgestellt werden.
Pos. 9: Stundenlohn Maurer- und Putzarbeiten, Anlagen B 86 bis 88)
Die Kosten für die nachträglich ausgeführten Wanddurchbrüche am
Lüftungskanal kann die Beklagte nicht erstattet verlangen. Es fehlt ein substantiierter
Vortrag, inwieweit die Lüftungsplanung der Klägerin fehlerhaft gewesen sein sollte. Das
zu Pos. 1 Ausgeführte gilt entsprechend.
Pos. 11: Fertigung der Lüftungsgitter (Anlagen B 90 und 91)
Hinsichtlich der Kosten der von der Fa. O veranlassten Ersatzvornahme
betreffend die Herstellung von Lüftungsgittern für das 5. OG fehlt es bereits eine
Aufforderung an die Klägerin zur Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung der Leistung.
Darüber hinaus hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, es habe sich ausweislich
der Rechnung Anlage B 90 nur um die Rahmen- Holzverkleidung der Lüftungsgitter
gehandelt. Dies habe nicht mehr zu ihrem Leistungsumfang gehört; die Gitter selbst
habe sie geliefert.
Pos. 12: Stundenlohn C (Anlagen B 92-95)
Pos. 14: Estricharbeiten aufgrund geänderter Lüftungskanäle (Anlagen 98 und 99)
Die Kosten infolge von der Beklagten behaupteter nachträglicher
Planänderungen sind entsprechend den Ausführungen zu Nr. 1 und 9 unschlüssig.
Pos. 13: Stundenlohn L
Der Anspruch der Beklagten ist nicht begründet. Sie macht geltend, die Klägerin
habe bei der Ausführung der Konvektorenzugänge das vorgegebene Rastermaß nicht
eingehalten, was Mehrkosten verursacht habe. Die Klägerin hat dagegen vorgetragen,
dass die Konvektoren zum Leistungsbereich der Fa. B gehörten. Etwaige mangelhafte
Ausführungen können daher nicht der Klägerin angelastet werden.
G Einbehalte wegen fehlender Dokumentation und Zurückbehaltungsrecht
134
135
136
137
138
139
140
141
142
143
144
Die Berufung der Beklagten zu diesem Komplex war als unzulässig zurückzuweisen,
da sie nicht binnen der bis zum 07.11.2002 verlängerten Frist begründet worden ist.
In ihrer Berufungsbegründung vom 04.11.2002 nimmt die Beklagte zu diesen
Positionen keine Stellung. Weder erwähnt sie diese Positionen noch setzt sie sich
insoweit mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander.
In ihrer eingangs der Begründung gegebenen tabellarischen Übersicht hat sie
zunächst auf den Seiten 3 und 4 (Bl. 20 f Bd. II) jeweils die Abrechnung der Klägerin, ihre
eigene Abrechnung, den vom LG ausgeurteilten Betrag sowie in der letzten Spalte die
noch streitigen Positionen gegenübergestellt. Auf Seite 5 (Bl. 22 Bd. II) ist in der ersten
Reihe unter der Spalte "noch streitig" die Position "geänderter Lüftungskanal" aufgeführt.
Für die nachstehenden Positionen "Überzahlung/Widerklage, Einbehalte wegen fehlender
Dokumentation, Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistungen ..." findet sich
dagegen kein Eintrag mehr unter der Spalte "noch streitig".
Im weiteren Text der Berufungsbegründung führt die Beklagte ab Seite 29 (Bl. 46 Bd.
II) unter der Überschrift "zu den durchgestellte Gegenforderungen der
Streitverkündeten" (Firma O) als Erstes aus, dass das Landgericht zu Unrecht die
Gegenforderungen unter dem Gesichtspunkt des § 13 Nr. 5 VOB/B zurückgewiesen
habe. Tatsächlich handele es sich um von der Klägerin nicht erledigte Arbeiten, zu
dessen Einzelheiten sie auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 30.05.2002, S. 22 ff,
(Bl. 144 a ff) verweist. In jenem Schriftsatz hat die Beklagte vorgetragen, dass in dem
Parallelprozess die Fa. O ihre gesamten Gegenforderungen gegen sie, die Beklagte in
der dortigen Klageerwiderung auf Seite 7 bis 9 zusammengestellt habe. Dies hat die
Beklagte als Anlagen B 64 und 65 in diesen Prozess eingeführt und daraus zu Nr. 1 bis
14 die die Klägerin betr. Gegenforderungen zusammengefasst (Bl. 146 a Bd. I). Dies
betrifft aber nur die zuvor im Abschnitt G geprüften "durchgestellten" Forderungen.
Davon zu unterscheiden sind die Einbehalte wegen fehlender Dokumentation und die
Zurückbehaltungsrechte. Diese sollten nach dem Vortrag der Beklagten (Bl. 162 a FF
Bd. I) in der Klageerwiderung der Firma O auf S. 82 bis 85 und 87 bis 110 dargestellt
sein, die Beklagte ihrerseits hat dazu Ausführungen auf Bl. 162 a ff Bd. I nach jeweils
neuen Überschriften gemacht, ohne in ihrer Berufungsbegründung darauf einzugehen.
Dies belegt, dass es sich tatsächlich und rechtlich um völlig verschiedene Komplexe
handelt. Die Beklagte hat sie stets getrennt und auch das Landgericht hat diese
unabhängig voneinander beurteilt. So hat es die sog. "durchgestellten Forderungen" mit
einer anderen rechtlichen Begründung zurückgewiesen als den "Einbehalt wegen
fehlender Dokumentation" und das "Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter
Leistung".
Vor diesem Hintergrund umfassen die Darlegungen der Beklagten in der
Berufungsbegründung unter der Überschrift "durchgestellte Forderungen der
Streitverkündeten nicht auch die beiden anderen Komplexe "Einbehalt wegen fehlender
Dokumentation" und "Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistung".
Auf diese beiden Abschnitte erstreckt sich auch nicht der Aussetzungsantrag gem. §
148 ZPO. Die Beklagte regt auf der letzten Seite ihrer Berufungsbegründung an,
ebenfalls noch unter der Überschrift "durchgestellte Forderungen" und unter
Auseinandersetzung mit den Gründen des Landgerichts, da noch gar nicht feststehe, ob
der Beklagten ein Schaden entstanden sei, "diesen Teil des Verfahrens (Aufrechnung in
Höhe von 5.775,70 Euro/Widerklage von 15.715,50 Euro) in 2. Instanz bis zur Klärung des
Verhältnisses zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten gem. § 148 ZPO
auszusetzen."
Der Betrag von diesen insgesamt 21.491,20 Euro entspricht 42.033,43 DM und
damit exakt dem Betrag, der sich aus der Summe aller "durchgestellten" Forderungen,
wie er in dem in Bezug genommenen Schriftsatz der Beklagten vom 27.05.2002 (Bl. 146
a Bd. I) angegeben ist, errechnet.
Die Komplexe "Einbehalt wegen fehlender Dokumentation" und
"Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistung" sind danach nicht Gegenstand
der Berufungsbegründung vom 04.11.2002. Die Ausführungen der Beklagten im
Schriftsatz vom 15.04.2003 sind verfristet und damit inhaltlich nicht mehr zu
berücksichtigen.
H Ergebnis
145
146
147
148
Nach alledem errechnet sich die Forderung der Klägerin wie folgt:
Hinzu kommen die vom Landgericht zugesprochenen und von der Beklagten nicht
angefochtenen Zinsen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. I, 708. Nr. 10, 710
ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
Datenschutzerklärung Kontakt Impressum