Urteil des KG Berlin, Az. 1 W 44/04

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Gericht:

KG Berlin 1. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 W 44/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 242 BGB, § 103 ZPO, § 104

ZPO, § 126 Abs 1 ZPO, § 126

Abs 2 S 1 ZPO

Prozesskostenhilfe: Auswirkungen von Erfüllungshandlungen

des Kostenschuldners auf den Kostenfestsetzungsbeschluss zu

Gunsten der Partei auf das Beitreibungsrecht des

beigeordneten Rechtsanwalts; Kostenfestsetzung zu Gunsten

des beigeordneten Rechtsanwalts

Leitsatz

1. Der im Rahmen der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwalt muss sich im Hinblick

auf sein Beitreibungsrecht aus § 126 Abs. 1 ZPO trotz der Vorschrift des § 126 Abs. 2 Satz 1

ZPO solche Erfüllungshandlungen einschließlich einer Aufrechnung durch den

Erstattungsschuldner gegenüber der vom beigeordneten Anwalt vertretenen Partei

entgegenhalten lassen, die während des rechtswirksamen Bestehens einer

Kostenfestsetzung zu Gunsten der Partei selbst erfolgt sind (Bestätigung von Senat, JurBüro

2002, 374 = KG-Report 2003, 245).

2. Ist streitig, ob eine solche Aufrechnung im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstößt und

daher das Beitreibungsrecht des beigeordneten Rechtsanwalts nicht beeinträchtigt, so hat die

Festsetzung zu Gunsten des Rechtsanwalts ohne Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes

zu erfolgen; dieser ist mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen.

3. Die Kostenfestsetzung zu Gunsten des beigeordneten Rechtsanwalts soll erst erfolgen,

nachdem der vorher zu Gunsten der Partei erwirkte Titel herausgegeben wurde und die Partei

auf ihre Rechte aus dem Titel verzichtet hat; dabei handelt es sich um eine

verfahrensrechtliche Voraussetzung, um den Erstattungsschuldner vor der Gefahr einer

doppelten Vollstreckung zu schützen.

Tenor

In Änderung der angefochtenen Entscheidung werden als nach dem Urteil des

Landgerichts Berlin vom 18. Juli 2001 und gemäß § 126 ZPO von der Klägerin an den

Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. – Rechtsanwalt Dr. T – zu erstattende

Kosten erster Instanz 27.860,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 26. März 2003 festgesetzt.

Der zugrunde liegende Titel ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils

beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von

27.860,29 EUR zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche geltend. Das

Landgericht hat der Beklagten zu 1. Prozesskostenhilfe mit Wirkung vom 14. Dezember

2000 bewilligt und ihr Rechtsanwalt Dr. T beigeordnet.

Durch Urteil vom 18. Juli 2001 hat es die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten

auferlegt. Rechtsanwalt Dr. T beantragte unter dem 18. September 2001, die Kosten

"gemäß § 104 ZPO festzusetzen". Gegen den zu Gunsten der Beklagten zu 1.

ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 4. Oktober 2001 legte die Klägerin

sofortige Beschwerde mit dem Ziel der Herabsetzung des festgesetzten Betrages ein.

Mit rechtskräftigem Beschluss des Kammergerichts vom 30. Januar 2002 – 3 W 146/01 –

wurden die von der Klägerin an die – nicht vorsteuerabzugsberechtigte – Beklagte zu 1.

zu erstattenden Kosten der ersten Instanz auf 32.317,94 EUR (= 63.208,40 DM) nebst 4

% Zinsen seit dem 18. September 2001 festgesetzt. Vollstreckbare Ausfertigung dieses

Beschlusses wurde dem Beklagtenvertreter am 20. Februar 2002 erteilt.

Durch Urteil vom 13. März 2003 hat das Kammergericht – 10 U 323/01 – die Berufung

der Klägerin auf ihre Kosten zurückgewiesen. Unter dem 19. März 2003 beantragte

Rechtsanwalt Dr. T zunächst, die Kosten der zweiten Instanz gemäß § 104 ZPO

festzusetzen. Am 26. März 2003 folgte ein weiterer Antrag, die anwaltlichen

Vergütungsansprüche erster und zweiter Instanz gemäß § 126 ZPO zu Gunsten der

Rechtsanwälte D, B, M (Antragsteller) festzusetzen. Auf Hinweis des Landgerichts nahm

der Beklagtenvertreter den Antrag vom 19. März 2003 zurück.

Mit Beschluss vom 1. September 2003 hat das Landgericht – insoweit rechtskräftig – die

nach dem Urteil des Kammergerichts vom 13. März 2003 von der Klägerin an

Rechtsanwalt Dr. T zu erstattenden Kosten der zweiten Instanz festgesetzt. Die

Festsetzung der Kosten erster Instanz hat es abgelehnt, da diese bereits mit Beschluss

vom 4. Oktober 2001 berücksichtigt seien.

Der Beschluss vom 1. September 2003 wurde dem Klägervertreter am 12. November

2003 zusammen mit dem Antrag vom 26. März 2003 zugestellt. Der Beklagtenvertreter

hat den Beschluss seinen Angaben zufolge am 18. November 2003 erhalten. Er hat am

2. Dezember 2003 sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Ziel der Festsetzung auch

der Kosten erster Instanz gemäß seinem Antrag vom 26. März 2003. Mit

Beschwerdeerwiderung vom 19. Dezember 2003 hat die Klägerin Zurückweisung der

sofortigen Beschwerde beantragt. Sie beruft sich auf die mit Schreiben ihres

Prozessbevollmächtigten Dr. R an Rechtsanwalt Dr. T vom 21. November 2003 (Anlage

BG 1) – zugegangen laut EB von Dr. T am 25. November 2003 (BG 3) – namens der

Klägerin erklärte Aufrechnung gegen die Erstattungsforderung der Beklagten zu 1. aus

dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 4. Oktober 2001 in der

Fassung des Beschlusses des Kammergerichts vom 30. Januar 2002 in Höhe von

32.317,94 EUR nebst Zinsen mit einer entsprechenden erstrangigen Teil-Zinsforderung

der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. aus dem Urteil des Kammergerichts – 9 U 6991/98

– vom 5. November 1999 (Anlage BG 2).

Auf den Hinweis des Landgerichts vom 22. Dezember 2003, dass der Anspruch auf

Festsetzung gemäß § 126 ZPO durch die Aufrechnung erloschen sein dürfte, nahm

Rechtsanwalt Dr. T dahingehend Stellung, die Beurteilung des Einwandes, die

Kostenschuld sei durch Aufrechnung erloschen, falle nicht in die Zuständigkeit des

Rechtspflegers im Kostenfestsetzungsverfahren.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde aus den Gründen seines

Hinweisschreibens nicht abgeholfen.

Auf den gerichtlichen Hinweis vom 11. Februar 2004, der materiell-rechtliche Einwand

der Aufrechnung sei im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich

berücksichtigungsfähig, wenn unter den Parteien über deren tatsächliche

Voraussetzungen und materiell-rechtliche Erfüllungswirkung kein Streit bestehe, hat

Rechtsanwalt Dr. T mit Schriftsatz vom 1. März 2004 Stellung genommen. Er beruft sich

unter anderem darauf, die Aufrechnungserklärung der Klägerin vom 21. November 2003

verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, da das Landgericht über den

Festsetzungsantrag vom 26. März 2003 fehlerhaft – und zudem verzögerlich –

entschieden habe. Dies habe die Klägerin, der die Fehlerhaftigkeit des landgerichtlichen

Verfahrens habe klar sein können, sich mit der Aufrechnungserklärung zu Nutze

gemacht.

Auf Aufforderung des Gerichts vom 15. März 2004 hat der Beklagtenvertreter mit

Schriftsatz vom 19. März 2004 namens und in Vollmacht der Beklagten zu 1. erklärt,

diese verzichte auf ihre Rechte aus dem zu ihren Gunsten ergangenen

Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 4. Oktober 2001, und Original

der vollstreckbaren Ausfertigung zu den Akten gereicht (in Hülle Bd. II Bl. 204 d. A.).

II.

1. Die von Rechtsanwalt Dr. T als beigeordnetem Anwalt in Verfolgung seines

Beitreibungsrechts nach § 126 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 103 Abs. 2 Satz 1 ZPO

eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig, §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ZPO.

Insbesondere ist sie am 2. Dezember 2003 rechtzeitig (§ 569 ZPO) eingelegt worden, da

der angefochtene Beschluss vom 1. September 2003 ihm, wie er angibt (das

Empfangsbekenntnis ist nicht zu den Akten gelangt), am 18. November 2003 zugestellt

wurde.

2. Das Rechtsmittel ist begründet.

Nach § 126 Abs. 1 ZPO ist der beigeordnete Rechtsanwalt berechtigt, seinen

Vergütungsanspruch gegen die Partei bei dem Gegner beizutreiben, soweit dieser zur

Kostentragung verurteilt worden ist, und diesen Anspruch aus eigenem Recht gemäß §§

103 ff. ZPO festsetzen zu lassen.

a) Durch Beschluss des Kammergerichts vom 30. Januar 2002 – 3 W 146/01 – sind die

nach dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. Oktober 2001 – 23 O 465/00 – von der

Klägerin an die Beklagte zu 1. zu erstattenden Kosten in Höhe von 54.490,00 DM

zuzüglich Umsatzsteuer rechtskräftig festgestellt worden. Diesen Betrag, jedoch ohne

die Umsatzsteuer gemäß § 25 Abs. 2 BRAGO, macht der Anwalt nunmehr in eigenem

Namen zur Festsetzung geltend. Einwendungen zur Höhe werden dagegen nicht

erhoben.

b) Zu Unrecht hat das Landgericht die Festsetzung gemäß § 126 Abs. 1 ZPO abgelehnt,

da bereits eine Festsetzung zu Gunsten der Partei erfolgt sei. Es entspricht allgemeiner

Meinung, dass das Beitreibungsrecht des Anwalts gemäß § 126 ZPO durch die zu

Gunsten der Partei erfolgte Festsetzung des Kostenerstattungsanspruchs nicht

beeinträchtigt wird (BGHZ 5, 251; Senat, Rpfleger 1977, 451 = JurBüro 1977, 1624;

Zöller/Philippi, ZPO, 24. Aufl., § 126 Rdnr. 9); insbesondere liegt auch darin, dass der

Anwalt die Festsetzung auf den Namen der Partei beantragt hat, kein Verzicht auf sein

eigenes Recht aus § 126 ZPO (von Eicken u. a., Kostenfestsetzung, B 234). Soweit in

diesem Falle gefordert wird, die Kostenfestsetzung für den Anwalt davon abhängig zu

machen, dass die Partei auf die Rechte aus dem zu ihren Gunsten ergangenen

Festsetzungsbeschluss ihrerseits verzichtet und ihn zurückgibt (BGH a.a.O., Senat

a.a.O., s. Zöller/Philippi, a.a.O., Rdnr. 12, von Eicken a.a.O., B 236), handelt es sich nicht

um einen das Beitreibungsrecht selbst betreffenden Einwand. Vielmehr ist anerkannt,

dass der zu Gunsten der Partei erlassene Kostenfestsetzungsbeschluss insoweit außer

Kraft tritt, als eine Festsetzung derselben Forderung zu Gunsten des Anwalts erfolgt

(Zöller/Philippi, a.a.O., Rdnr. 11; Stein/Jonas/Bork, ZPO, § 126 ZPO Rdnr. 18; ihm folgend

BGH, NJW 1994, 3292/3294). Die erforderliche Rückgabe des zu Gunsten der Partei

erwirkten Titels unter Verzicht auf die Rechte aus ihm betrifft die "richtige Handhabung

des Kostenfestsetzungsverfahrens" (BGHZ 5, 256), um den Schuldner vor einer

doppelten Vollstreckung wegen derselben Kostenforderung zu schützen; es handelt sich

um eine der Regelung in § 733 Abs. 1 ZPO vergleichbare verfahrensrechtliche

Voraussetzung der Erteilung eines weiteren Kostenfestsetzungsbeschlusses für die

bereits titulierte Kostenerstattungsforderung.

c) Im Gegensatz zur Auffassung der Nichtabhilfeentscheidung des Landgerichts greift

der von der Klägerin erhobene Einwand der Aufrechnung nicht durch.

aa) Der Aufrechnung steht zwar, wie das Landgericht unter Hinweis auf Zöller/Philippi,

a.a.O., Rdnr. 17 zutreffend angenommen hat, die sich aus § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO

ergebende "Verstrickung" des Kostenerstattungsanspruchs zu Gunsten des im Wege der

Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts nicht entgegen, solange der

Erstattungsschuldner der Vollstreckung aus einem zu Gunsten der Partei ergangenen

Kostenfestsetzungsbeschluss ausgesetzt ist (BGH, NJW 1994, 3292; OLG München, NJW-

RR 1998, 214; OLG Düsseldorf, FamRZ 1998, 847; Senat, JurBüro 2002, 374 = KG-Report

2003, 245). Die Aufrechnung geht auch nicht deswegen ins Leere, weil eine

Erstattungsforderung der nach § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO von der eigenen Kostenpflicht

befreiten Partei nicht bestehe (so u. a. von Eicken in Gerold/Schmidt u. a., BRAGO, 15.

Aufl., § 121 Rdnr. 26; vom BGH a.a.O. offen gelassen). Denn die Erstattungsforderung

der bedürftigen Partei besteht auch wegen derjenigen Beträge, die im Rahmen der

Bewilligung der Prozesskostenhilfe gegen sie nicht durchgesetzt werden können (vgl.

Zöller/Philippi, a.a.O., Rdnr. 9; Wax, Anm. zu BGH a.a.O. in LM § 126 ZPO Nr. 4; von

Eicken a.a.O., Rdnr. 21). Die Sperrwirkung des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hindert nicht die

Festsetzung der Erstattungsforderung zu Gunsten der Partei gemäß §§ 103 ff. ZPO,

folglich müssen Erfüllungshandlungen gegenüber der Partei – soweit nach § 126 Abs. 2

ZPO zulässig – auch die festgesetzte Forderung zum Erlöschen bringen.

bb) Der Erfüllungseinwand kann im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren aber

keine Beachtung finden.

Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats (s. JurBüro 1983, 1401 = MDR

1984, 150 m.w.N.; von Eicken u. a., Kostenfestsetzung, B 89 ff.) die

Kostenfestsetzungsinstanzen aus Gründen der Prozessökonomie nicht gehindert, eine

vom Kostenschuldner erklärte Aufrechnung zu berücksichtigen, wenn unter den Parteien

über die tatsächlichen Voraussetzungen und die materiell-rechtlichen Wirkungen der

Aufrechnung kein Streit besteht. Dies gilt auch, wenn der Erfüllungseinwand aus der

Person der vom beigeordneten Anwalt vertretenen Partei erhoben wird und lediglich

streitig ist, ob § 126 Abs. 2 Satz 1 ZPO dies zulässt (Zöller/Philippi, a.a.O., Rdnr. 19;

Senat, JurBüro 2002, 374). Denn diese Rechtsfrage ist von den Instanzen des

Kostenfestsetzungsverfahrens zu entscheiden, denen lediglich die außerhalb des

Verfahrenszwecks liegende Streitentscheidung verwehrt ist (vgl. bereits Senat, JurBüro

1977, 1624 = Rpfleger 1977, 451; JurBüro 1979, 269 = MDR 1979, 401; JurBüro 1983,

1401 = MDR 1984, 150).

Nach Auffassung des Senats kann der vorliegende Streit um die Wirksamkeit der

Aufrechnung nicht im Kostenfestsetzungsverfahren entschieden werden. Zwar ist die

von der Klägerin zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung aus dem rechtskräftigen

Urteil des Kammergerichts vom 5. November 1999 unstreitig und steht auch die

Wirksamkeit der vom Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin gegenüber dem

Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten zu 1. abgegebenen Aufrechnungserklärung

vom 21. November 2003 außer Streit. Streitig ist die Erfüllungswirkung der Aufrechnung

aber im Hinblick auf den von der Beklagten erhobenen Einwand, im vorliegenden

Stadium des Kostenfestsetzungsverfahrens verstoße die Geltendmachung der

Aufrechnung gegenüber der Kostenerstattungsforderung der Partei gegen Treu und

Glauben und sei daher unbeachtlich (vgl. BGH a.a.O.; Stein/Jonas/Bork a.a.O., Rdnr. 15).

Zwar war deren Verstrickung durch den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 4. Oktober

2001 / 30. Januar 2002 aufgehoben, was die Aufrechnung formell ermöglichte; mit dem

am 26. März 2003 gestellten Kostenfestsetzungsantrag gemäß § 126 ZPO wäre die

Aufrechnung aber voraussehbar – und endgültig – wieder unzulässig geworden, wenn

das Gericht alsbald über den Antrag entschieden und ihm stattgegeben hätte. Der

Festsetzung standen – wie oben ausgeführt wurde – keine materiell-rechtlichen

Hindernisse entgegen. Das verfahrensrechtliche Hindernis, das in der fehlenden

Verzichtserklärung und Rückgabe des Titels bestand, rechtfertigte die Zurückweisung

des Antrags nicht, vielmehr hätte das Landgericht dem Antragsteller gemäß § 139 Abs.

3 ZPO Gelegenheit geben müssen, das Hindernis auszuräumen. Dies war für den

Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin auch erkennbar. Zum Zeitpunkt der

Aufrechnungserklärung war der die Kostenfestsetzung für die erste Instanz ablehnende

Beschluss vom 1. September 2003 nicht rechtskräftig, mit dessen Anfechtung war zu

rechnen. Die Aufrechnung war offenbar durch die Zustellung des Beschlusses vom 1.

September 2003, die am 12. November 2003 erfolgte (Bd. I AH 103 d. A.), veranlasst

und erfolgte ersichtlich zu dem Zweck, die bestehende formale Rechtsposition, die bis

zur Aufhebung des vollstreckbaren Titels noch eine Aufrechnung gegenüber der im Titel

bezeichneten Partei gestattete, vor dem Eingreifen des Aufrechnungsverbots gemäß §

126 Abs. 2 Satz 1 ZPO auszunutzen. Nach den Grundsätzen des BGH a.a.O. könnte die

unter diesen Umständen erklärte Aufrechnung treuwidrig und damit wirkungslos sein.

Der Senat kann über den Streitpunkt im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens

nicht entscheiden. Der gegenüber der Aufrechnung erhobene Arglisteinwand wird zwar

im Wesentlichen aus dem aktenkundigen Verfahrensgang hergeleitet, eine Prüfung

macht aber die Würdigung weiterer außerhalb dieses Verfahrens liegender Umstände

erforderlich. Insbesondere könnte von Bedeutung sein, ob die Klägerin mit einer

Vollstreckung aus dem zu Gunsten der Partei ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss

rechnen musste und warum sie die Aufrechnung mit ihrer seit langem titulierten

Gegenforderung bisher nicht erklärt hatte. Der begrenzte Verfahrenszweck der

Kostenfestsetzung, die Kostengrundentscheidung betragsmäßig auszufüllen, lässt eine

umfassende Prüfung und Feststellung der erforderlichen Anknüpfungstatsachen nicht zu.

Hierfür ist das Verfahren der Vollstreckungsgegenklage gegeben (BGH a.a.O.,

Zöller/Philipp a.a.O., Rdnr. 19).

Wegen dieser Rechtsfrage, die von der Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärt ist

und grundsätzliche Bedeutung hat, wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

3. Nach alledem hat das von Rechtsanwalt Dr. T eingelegte Rechtsmittel zwar Erfolg,

diesem sind aber gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens

aufzuerlegen. Denn erst die Rückgabe des Titels und die Verzichtserklärung, zu deren

Abgabe für die Partei Rechtsanwalt Dr. T unzweifelhaft bevollmächtigt war, beseitigte das

bis dahin bestehende Hindernis. Dass das Landgericht den gebotenen Hinweis

verfahrensfehlerhaft unterlassen hat, steht der Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO zu

Gunsten der Beschwerdegegnerin nicht entgegen, da der Beschwerdeführer im Stande

war, von sich aus die Notwendigkeit zu erkennen, die Schuldnerin vor der Gefahr einer

doppelten Vollstreckung bei zweifacher Titulierung der Erstattungsforderung zu

schützen.

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