Urteil des KG Berlin vom 13.02.2007, 13 U 32/07

Quelle: Gericht: KG Berlin 13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 29.02.2008

Normen: § 31 BGB, § 280 BGB, § 3 AGBG, § 5 AGBG

Aktenzeichen: 13 U 32/07

Dokumenttyp: Urteil

Prospekthaftung im weiteren Sinn: Pflicht zur Aufklärung über

wirtschaftliche Schwierigkeiten eines Hauptmieters im Zusammenhang mit einem geschlossenen Immobilienfonds; Berücksichtigung von Steuervorteilen

Tenor

I. Auf die Berufungen der Beklagten zu 2. und der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Februar 2007 – 10 O 697/05 – geändert:

Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte der Kläger aus ihrer mittelbaren Beteiligung an der T. mbH & Co.KG – ... – in Höhe von 50.000 EUR und des durch die Beitrittserklärung vom 27.11.2000 begründeten Treuhandverhältnisses.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2. mit der Annahme der angebotenen Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, die Kläger von Ansprüchen aller Art freizustellen, die von der T. mbH & Co. KG – ... –, einem Insolvenzverwalter über das Vermögen dieser Gesellschaft oder von Dritten wegen der Ausschüttungen erhoben werden können, die diese Gesellschaft in den Jahren 2001 bis 2008 an sie geleistet hat, insbesondere von Rückforderungsansprüchen nach § 172 HGB.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, den Klägern sämtliche zukünftigen finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1. bezifferten Schäden und unter Ziffer 3 bezeichneten Freistellungsansprüche hinausgehen und die in der Zeichnung ihrer Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – ihre Ursache haben.

5. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit gegenüber der Beklagte zu 2. in Höhe einer Hauptforderung von 7.549,39 EUR, davon in Höhe von 2.498,10 EUR seit dem 01.02.2008, erledigt hat.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Auf die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2. wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbare Kapitalertragsteuern, Zinsertragsteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die die Kläger insgesamt während ihrer Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – erhalten haben und/oder noch erhalten werden, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

II. Die weitergehenden Berufungen der Kläger und der Beklagten zu 2. werden zurückgewiesen

III. Von den Kosten der ersten Instanz haben die Kläger 65 % der Gerichtskosten, 65% ihrer außergerichtlichen Kosten, die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 33% der außergerichtlichen Kosten der Beklagte zu 2. zu tragen. Die Beklagte zu 2. hat 35% der Gerichtskosten, 35% der außergerichtlichen Kosten der Kläger und 67 % ihrer außergerichtlichen Kosten zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 67% der Gerichtskosten und 67% ihrer außergerichtlichen Kosten, 27% der außergerichtlichen Kosten der Beklagte zu 2. sowie die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu tragen. Die

2. sowie die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu tragen. Die übrigen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten trägt die Beklagte zu 2.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1I. Die Kläger verlangen Schadensersatz aufgrund ihres Beitritts zu dem geschlossenen Immobilienfonds T. mbH & Co. KG – ... (im Folgenden auch I. 3).

2Hinsichtlich des Vorbringens in erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen und dieser wie folgt ergänzt:

3Der Beitritt der Kläger ist auf der Grundlage des Prospekts vom 20.10.2000 erfolgt. Wegen des Inhalts wird auf den Prospekt Bezug genommen (Anlage K 3 zum Schriftsatz der Kläger vom 22.11.2007, Bd. III Bl. 230 d.A.).

4In einer Aktennotiz vom 09.12.1999 hielt Frau H. fest, dass immer noch keine abschließende Beurteilung der Bonität des D. e.V. möglich sei.

5Ausweislich des Protokolls vom 27.03.2000 nahm ein Vertreter der Beklagten zu 1. an einer Sitzung bei der B. betreffend des D. e.V. teil. In dem Protokoll wird erwähnt, dass die angesprochenen Mietrückstände im zweiten Halbjahr 1999 in Absprache mit der I. entstanden seien, diese gemäß Herrn O. ihre Gründe hätten, und inzwischen ausgeglichen seien.

6Am 14.04.2000 teilte Herr P. in einer E-Mail an Herrn M. mit, dass die Konzernbanken keine weiteren D. -Objekte mehr finanzieren werden. Dies bedeute auch, dass die bereits über die B. Bank zwischenfinanzierten Objekte, die sich in den Fonds I. 1 und I 2 befinden, anderweitig zu finanzieren seien.

7Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Inhalte der Aktennotizen, des Gesprächsprotokolls und der E-Mail Bezug genommen (Anlagen K11, K 12 und K 13 zum Schriftsatz der Kläger vom 22.11.2007, Bd. III Bl. 230 d.A.).

8Der erste Geschäftsbericht der Fondsgesellschaft für das Geschäftsjahr 2001 datierte vom November 2002. Er wurde den Anlegern im November 2002 zugesandt. Betreffend die Objekte Erkelenz und Eschweiler werden die fehlenden Mieteingänge in 2001 mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass der Bestand der Gesellschaft gefährdet sei. Auf der ersten Gesellschafterversammlung am 30. November 2002 wurde mitgeteilt, dass die Immobilien in Erkelenz und Eschweiler voll belegt seien, aber weiterhin die Mietzahlungen ausstünden. Es werde aber eine befriedigende Lösung in absehbarer Zeit erwartet. Ferner wurde mitgeteilt, dass der D. e.V. zum 10.01.2003 wieder die Mietzahlungen aufgenommen habe. Das Protokoll ging den Klägern spätestens am 5. März 2003 zu.

9Die Beklagte zu 2. hat mit Schreiben vom 11.01.2008 das den Klägern mit Schreiben vom 14.07.2006 zunächst mitgeteilte steuerliche Ergebnis für 2001 dahingehend korrigiert, dass die Kläger Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung anteilig von 13.406,55 DM hatten und ihr Anteil an der Zinsabschlagsteuer und dem Solidaritätszuschlag 6,63 DM und 0,37 DM betrug. Mit Schreiben vom 11.01.2008 übermittelte die Beklagte zu 2. die steuerlichen Ergebnisse von 2005 und 2006. Danach ergaben sich für 2005 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von 719,96 EUR und für 2006 ein Verlust von 424,05 EUR. Der Anteil an der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag belief sich auf 1,9 EUR im Jahr 2005 und 3,03 EUR im Jahr 2006. Die Kläger erhielten am 11.01.2008 auch eine schriftliche Mitteilung über ihre Ausschüttungsergebnisse. Danach erhielten sie für das Jahr 2007 2.498,10 EUR. Mit Schreiben vom 10.01.2008 wurde eine weitere Ausschüttung von 2.496,95 EUR angekündigt. Die Ausschüttung sollte, sobald die Darlehensmittel aus dem Ausschüttungssicherstellungsdarlehen zur Verfügung stehen, erfolgen.

10 Die Kläger haben ihre Steuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2006 eingereicht (Anlage zum Schriftsatz der Kläger vom 20.12.2007, Bd. III Bl. 233 d.A.). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Steuerbescheide verwiesen.

11 Das Landgericht hat mit Urteil vom 13.02.2007 die Beklagte zu 2. zur Zahlung von 19.344,85 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung aller Rechte der Kläger aus ihrer mittelbaren Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – verurteilt, sowie festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2. mit der Annahme der angebotenen Gegenleistung in Verzug befindet und sie ferner verpflichtet ist, die Kläger von Ansprüchen aller Art freizustellen, die Gläubiger der T. mbH & Co. KG – ... – aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen die Kläger geltend machen sowie des Weiteren festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, den Klägern sämtliche zukünftige Schäden zu ersetzen. In Höhe von 5.153,18 EUR hat es festgestellt, dass der Rechtsstreit sich in der Hauptsache erledigt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und auf die Zwischenfeststellungswiderklage erkannt, dass sämtliche Steuervorteile, die den Klägern ab dem 21.12.2006 entstehen, sowie sämtliche ab dem 21.12.2006 zu fließenden Ausschüttungen die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2. reduzieren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

12 Gegen dieses Urteil haben die Beklagte zu 2. und die Kläger fristgerecht Berufung eingelegt und diese begründet.

13 Die Beklagte zu 2. ist weiterhin der Ansicht, dass sie bereits deshalb nicht für Ansprüche der Kläger hafte, weil diese nicht ihre Vertragspartner gewesen seien. Ferner sei der Prospekt nicht fehlerhaft gewesen. Selbst wenn der Prospekt Fehler aufgewiesen hätte, wären diese nicht kausal für die Anlageentscheidung der Kläger gewesen. Denn diesen sei aufgrund der garantierten Mindestausschüttung von 5% bis 6,5% und des Anteilandienungsrechts nach einer Laufzeit von 25 oder 30 Jahren von 100% bzw. 115% des Nominalwertes des Kommanditanteils eine einer Festanlage weitestgehend vergleichbare Kapitalanlage gewährt worden. Die Kläger hätten zudem keinen Schaden erlitten. Ferner sei der von den Klägern behauptete Schaden nicht substanziiert dargetan worden, weil die Kläger ihre Steuervorteile nicht benannt hätten. Eine Schätzung des Landgerichts hätte nicht erfolgen dürfen. Zudem sei der Zinsanspruch nicht schlüssig begründet worden. Im Übrigen erhebt die Beklagte zu 2. weiterhin gegen alle von den Klägern geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung.

14 Die Beklagte zu 2. beantragt,

15das am 13.02.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen;

16hilfsweise für den Fall der auch nur teilweisen Stattgabe des Klageantrages zu 1. das Urteil abzuändern und festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen, im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbare Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die die Kläger insgesamt während ihrer Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – erhalten haben und/oder noch erhalten werden, und die bei der Berechnung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht berücksichtigt wurden, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

17 Die Kläger beantragen, nachdem sie den Rechtsstreit in Höhe weiterer 2.498,10 EUR seit dem 01.02.2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, nunmehr noch

18

1. unter Abänderung des am 13.02.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin – 10 O 697/05 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 36.995,70 EUR nebst 4% Zinsen aus 52.500 € seit dem 01.01.2001 bis Rechtshängigkeit und nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus 39.493,80 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte der Kläger aus ihrer mittelbaren Beteiligung an der T. mbH & Co KG – ... - in Höhe von 50.000 € und dem durch die Beitrittserklärung vom 27.11.2000 begründeten Treuhandverhältnis;

19

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der angebotenen Leistung im Verzug befinden;

20

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Kläger von Ansprüchen aller Art freizustellen, die von der T. mbH & Co KG – ... –, einem Insolvenzverwalter über das Vermögen dieser Gesellschaft oder von Dritten wegen der Ausschüttungen erhoben werden können, die diese

Dritten wegen der Ausschüttungen erhoben werden können, die diese Gesellschaft in den Jahren 2001 bis 2008 an sie geleistet hat, insbesondere von Rückforderungsansprüchen nach § 172 HGB;

21

Klägern sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1. und Ziffer 3 bezeichneten Schäden und Freistellungsansprüche hinaus gehen und die in der Zeichnung seiner Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... ihre Ursache haben;

22

5. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit gegenüber den Beklagten in Höhe eines Teiles der Hauptforderung von 7.651,28 EUR, davon in Höhe von 2.498,10 EUR seit dem 01.02.2008, erledigt hat;

23

6. die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2. abzuweisen;

24sowie die Berufung der Beklagten zu 2. zurückzuweisen.

25 Sie sind weiter der Ansicht, dass Steuervorteile nicht schadensmindernd anzurechnen seien. Sie behaupten hierzu, dass sie sich bei Nichtbeteiligung an dem Fonds I. 3 an einer ähnlich strukturierten mit Steuervorteilen versehenen Anlage beteiligt hätten. Zudem hafte auch die Beklagte zu 1., denn sie sei als Treuhandbank unmittelbare Vertragspartnerin der Kläger gewesen. Die Beklagte zu 1. sei aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Kläger über alle nachteiligen Umstände der Beteiligung vor Vertragsschluss aufzuklären. Die Hilfswiderklage sei insgesamt unzulässig, weil sie nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet sei, sondern auf die Feststellung einzelner Schadensposten.

26 Die Beklagten beantragen,

27die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

28 Die Beklagte zu 1. vertritt die Auffassung, sie gehöre weder zum Adressatenkreis der Prospekthaftung im engeren Sinne noch im weiteren Sinne. Sie habe weder bei der Prospektgestaltung mitgewirkt noch Einfluss auf die Fondsgesellschaft hinsichtlich der Prospektgestaltung ausgeübt. Sie habe auch keine über die Prospektangaben hinausgehende Kenntnis von konkret bevorstehenden Risiken im Hinblick auf das Beteiligungsangebot zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger gehabt. Sie habe zudem keinen Einfluss auf die Auswahl der Immobilien des I. 3 gehabt, insbesondere keine Objekte aus Not leidenden Krediten verlagert. Im Übrigen erhebt sie ebenfalls die Einrede der Verjährung.

29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

30 B. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. hat lediglich hinsichtlich ihrer Hilfswiderklage Erfolg. Die zulässige Berufung der Kläger ist ebenfalls nur zum Teil begründet.

31 I. 1 . Die Kläger haben allerdings keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 2. aus Prospekthaftung im engeren Sinne. Zwar ist die Beklagte zu 2. Fondsinitiatorin und Prospektherausgeberin und damit grundsätzlich verpflichtet den Prospekt auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben zu prüfen und den beitretenden Anleger über alle Umstände, die für seinen Entschluss der Beteiligung von Bedeutung sind, aufzuklären (vgl. BGH NJW 1981, 1449, 1450; NJW 1978, 1625). Derartige Ansprüche gegen die Beklagte zu 2. sind aber verjährt. Ansprüche der im Rahmen der Rechtsfortbildung entwickelten Prospekthaftung i.e.S. verjähren in sechs Monaten nach Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zur Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile. Die Kläger, die im November 2000 der Gesellschaft beigetreten sind, haben ihre Ansprüche erstmals mit Mahnbescheid vom 30. Dezember 2004 geltend gemacht und damit erst vier Jahre nach Beitritt.

32 2. Die Kläger haben aber gegen die Beklagte zu 2. einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 24.532,76 EUR wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (c.i.c.).

33 4. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den

a. Diese sog. Prospekthaftung im weiteren Sinne begründet die Haftung von Personen, die als Sachwalter oder Vertreter entweder persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und sich bei der Erfüllung der ihnen obliegenden Aufklärungspflicht eines

nehmen und sich bei der Erfüllung der ihnen obliegenden Aufklärungspflicht eines Prospekts bedienen und sich dessen Informationen zu eigen machen, oder die dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen, dass sie mit besonderer Sachkunde auftreten und dadurch den Eindruck besonderer persönlicher Zuverlässigkeit erwecken. Die Beklagte zu 2. haftet nach diesen Grundsätzen, denn als Gründungsgesellschafterin hat sie grundsätzlich für die Richtigkeit des Prospektinhalts, mit dem die Anleger zum Beitritt bewogen werden, einzugestehen (vgl. BGH NJW 2006, 2410, 2411; WM 2003, 1818; NJW-RR 1991, 804; NJW 1987, 2677).

34 Diese Haftung der Beklagten zu 2. wird vorliegend nicht dadurch berührt, dass die Kläger wie auch die übrigen Anleger nicht selbst Kommanditisten geworden sind, sondern ein Treuhandkommanditist ihre Anteile für sie hält. Die Beklagte zu 2. kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sie nicht Vertragspartnerin der Kläger geworden sei. Denn die Kläger werden im Innenverhältnis nach dem Gesellschaftsvertrag so gestellt, als seien sie selbst Kommanditisten. So lautet beispielsweise § 4 Abs. 2 des im Prospekts wiedergegebenen Gesellschaftsvertrages: „Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquiditätserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und Entnahme- (Ausschüttungs)rechte. Insofern erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft.“ Die Kläger als Anleger müssen die sie betreffenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag, auf den sie bei ihrem Beitritt Bezug nehmen, regelmäßig so verstehen, dass die Gründungsgesellschafter schlüssig den Treuhandkommanditisten, mit dem sie unmittelbar abschließen, bevollmächtigt haben, sie wie einen Kommanditisten in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit ihre Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (vgl. BGH NJW 1987, 2677, 2678). Damit war die Beklagte zu 2. als künftige Vertragspartnerin der Kläger zu einer richtigen und vollständigen Aufklärung über die wesentlichen Umstände der angebotenen Beteiligung und zu einer Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit des hierbei verwendeten Prospekts verpflichtet.

35 b. Die Beklagte zu 2. hat – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - ihre Aufklärungspflicht verletzt, weil der für den Beitritt der Anleger maßgebliche Prospekt im Zeitpunkt des Beitritts der Kläger im November 2000 fehlerhaft gewesen ist. Die Beklagte zu 2. wusste zu diesem Zeitpunkt, dass entgegen der Angaben im Prospekt es sich bei dem Mieter der Objekte in Erkelenz und Eschweiler, dem D. e.V., nicht um einen wie auf Seite 23 des Prospekts dargestellten zuverlässigen und vertrauenserweckenden Vertragspartner handelte, sondern der D. e.V. sich zu diesem Zeitpunkt in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand und bereits mit erheblichen Mietzahlungen für Objekte in anderen Fonds, die von der Beklagten zu 2. aufgelegt waren, in Rückstand geraten war. Die Mietausfälle des D. e.V. beliefen sich zum Ende des 2. Halbjahres 1999 auf 20,4 Mio. DM, wie einer Aktennotiz vom 25.01.2000 der Herren M. und B., beide Mitarbeiter der I. und B. GmbH (im Folgenden I.), die Ausschüttungs- und Anteilsübernahmegarantien des gegenständlichen Fonds war, zu entnehmen ist. Davon beglich der D. e.V. – nach Darstellung in dieser Aktennotiz - 10 Mio DM, der restliche Betrag wurde durch Abtretung von Pre-Openinggebührenansprüche gegen diverse Fonds, Teilkaufpreisansprüchen und Mieterlass abgebaut, was unstreitig ist. Ende des Jahres 2000 beliefen sich die Mietaußenstände diverser Fonds gegenüber dem D. e.V. auf 38.379.917,46 DM. Zum Ausgleich dieser Forderung trat der D. e.V. u.a. die Pre- Openinggebühren und Baukostenzuschüsse betreffend die Objekte Erkelenz und Eschweiler an die I. ab. Neben Abtretung weitere Ansprüche konnte ein Ausgleich bzw. ein Überhang zugunsten des D. e.V. nur durch Stundung von Mietforderungen in einer Höhe von 6.165,494 DM erreicht werden. Der D. e.V. zahlte dann auch die Mieten für die Objekte Erkelenz und Eschweiler in den Jahren 2001 und 2002 nicht, sondern nahm die Mietzahlungen erstmals im Januar 2003 auf. Die Mietforderungen des Fonds gegenüber dem D. e.V. waren zu diesem Zeitpunkt von prospektierten 1,79 Mio und 1,77 Mio EUR p.a. auf 900.000 EUR bzw. 600.000 EUR reduziert worden.

36 Mithin hatte der D. e.V. ab 1999 erhebliche Schwierigkeiten seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber den diversen von der Beklagten zu 2. aufgelegten Fonds nachzukommen, was die Beklagte zu 2. wusste. Diese wirtschaftlichen Schwierigkeiten wirkten sich für den streitgegenständlichen Fonds in erheblichen Mietausfällen und nach Aufnahme der Mietzahlung deutlich dauerhaft reduzierten Mieteinnahmen aus.

37 Die Beklagte zu 2. kann sich nicht darauf berufen, dass ein Bonitätsgutachten der B. ... GmbH (im Folgenden B.) vom 16.08.1999 unstreitig zum Ergebnis gekommen war, dass

GmbH (im Folgenden B.) vom 16.08.1999 unstreitig zum Ergebnis gekommen war, dass sich sowohl die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des D. e.V. als auch der D. -Gruppe insgesamt zum 31.12.1998 positiv darstelle. Das Gutachten berücksichtigte nur den Stand zum 31.12.1998. Die aktuelle Entwicklung, die ersichtlich dadurch geprägt war, dass der D. e.V. eine Vielzahl von Heimen errichtete, konnte nicht berücksichtigt werden. Zudem wird in dem Gutachten mehrfach darauf hingewiesen, dass die ausgewerteten Unterlagen unvollständig waren. So wurde festgestellt, dass der Jahresabschluss 1998 unvollständig war (Seite 7 des B. -Gutachtens). Die Ertragslage konnte ebenfalls im Detail nicht nachvollzogen werden, weil dafür erforderliche Positionsaufgliederungen fehlten bzw. widersprüchlich waren. Die Zahlen der Gewinn- und Verlustrechnung waren insgesamt widersprüchlich und ließen sich anhand des vorhandenen Zahlenmaterials nicht eindeutig interpretieren (Seite 11 des Gutachtens). Der Beklagten zu 2. musste sich daher nach Vorlage des B. -Gutachtens aufdrängen, dass die wirtschaftliche Situation des D. e.V. nicht transparent war und sie genügend Anhaltspunkte hatte, die weitere Entwicklung kritisch zu verfolgen. Die Schwierigkeiten des D. e.V. beruhten auch nicht lediglich auf einer mangelhaften Kooperation des Vorstandes des D. e.V., Herrn O. . Die vorhandenen erheblichen Mietrückstände in den Jahren 1999 und 2000 begründeten sich nicht in einer mangelhaften Kooperation, sondern in der Schwierigkeit des D. e.V. seinen zahlreichen gegenüber diversen Fonds bestehenden Mietverpflichtungen nachzukommen. Durch die bereits Ende 2000 erfolgte Abtretung der Pre-Openinggebühren für die Objekte des D. e.V. im streitgegenständlichen Fonds zum Ausgleich von offenen Mietforderungen anderer Fonds wusste die Beklagte zu 2. zudem auch, dass die regelmäßig in der Anlaufphase eines Objektes zunächst schwachen Einnahmen bei bereits bestehender Verpflichtung von Mietzahlungen für den streitgegenständlichen Fonds nicht durch die dafür eigentlich vorgesehenen Pre- Openinggebühren ausgeglichen werden konnten.

38 c. Der Prospektmangel ist für den Schaden ursächlich. Zwar muss grundsätzlich der Anleger die Ursächlichkeit des Prospektfehlers für den Schaden darlegen und beweisen. Allerdings ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ein in wesentlichen Teilen unrichtiger Prospekt für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese Vermutung kann der Prospektverantwortliche widerlegen, indem er darlegt und beweist, dass der Anleger seine Anlagenentscheidung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung und Information getroffen hätte (vgl. BGH NJW 2006, 685ff). Die Beklagte zu 2. kann sich nicht darauf berufen, dass die Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung dem Fonds beigetreten wären, weil durch die Vereinbarungen über die Annuitätenhilfe, die Sicherstellung einer Mindestausschüttung und das Anteilandienungsrecht der Anleger der Prospektmangel nahezu ohne Auswirkung geblieben sei. Vielmehr ist zu vermuten, dass ein Anleger regelmäßig davon ausgehen wird, dass das im Prospekt vorgestellte Konzept stimmig ist und die vorhandenen Garantien einschließlich des Anteilandienungsrechts mögliche nicht vorhersehbare wirtschaftliche Schwierigkeiten des Fonds auffangen sollten. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anleger einem Fonds beitritt, wenn ihm bekannt ist, dass die vorgesehenen Garantien von Anbeginn in Anspruch genommen werden müssen, weil einer der Hauptmieter mit einem Anteil von 11% an den Gesamtmieteinnahmen zunächst gar keine Miete und dann nur eine deutlich reduzierte Miete zahlt.

39 d. Der Geschäftsführer der Beklagte zu. 2 (§ 31 BGB) hat auch schuldhaft gehandelt. Bei unrichtigen Angaben in einem Prospekt ergibt sich hieraus regelmäßig auch ein Verschulden der handelnden Personen. Nur dann wenn besondere Umstände vorgetragen werden, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen, ist das Verschulden näher zu prüfen (vgl. BGH NJW 1992, 3296). Die Beklagte zu 2. hat derartige besondere Umstände nicht vorgetragen. Zudem ergibt sich durch die vorgelegten Vermerke bzw. den Schriftwechsel, der die Problematik des D. e.V. betraf, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2. vor dem Beitritt der Kläger von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten Kenntnis hatten.

40 e. Den Klägern ist durch den Beitritt zu dem streitgegenständlichen Fonds auch ein Schaden entstanden.

41 aa. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob der Schaden schon darin zu sehen ist, dass der Anleger einem Fonds beigetreten ist, dem er bei vollständigen Aufklärung nicht beigetreten wäre, weil der Schutzzweck der Prospekthaftung die Sicherstellung des Rechts der informellen Selbstbestimmung der potenziellen Anleger über die Verwendung ihres Vermögens sei, so dass ein Schaden auch bei Werthaltigkeit der Anlage gegeben sei. Denn selbst wenn ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten einen konkreten Vermögensschaden verlangt (vgl. V. ZS des BGH NJW 1998, 320 und NJW 1998, 898, 899, dagegen II. ZS des BGH BGHZ 123, 106, 111; NJW 1995, 1025, 1026 und VII. ZS des BGH NJW 1992, 228) ist vorliegend ein derartiger

NJW 1995, 1025, 1026 und VII. ZS des BGH NJW 1992, 228) ist vorliegend ein derartiger konkreter Vermögensschaden gegeben. Ein Vermögensschaden liegt nicht erst dann vor, wenn der Fondsanteil wertlos geworden ist, sondern ausreichend ist, wenn die Werthaltigkeit gegenüber den durch den Prospekt geweckten berechtigten Erwartungen deutlich gesunken ist. Dies ist hier der Fall. Bedingt durch den zunächst eingetretenen Totalausfall von Mieteinnahmen und die ab Januar 2003 dann deutlich reduzierten Mieteinnahmen aus den D. -Objekten hat der Fonds unstreitig deutlich weniger eingenommen als prospektiert und dies wird sich auch in den nächsten Jahren fortsetzen, denn dass eine Rückkehr zu den ursprünglich prospektierten Mieteinnahmen in naher Zukunft zu erwarten ist, hat die Beklagte zu 2. nicht behauptet. Der Fonds ist damit nicht so werthaltig, wie er im Prospekt dargestellt worden ist. Dies wird auch dadurch deutlich, dass in der Planung der Liquiditätsentwicklung 2004 die freie Liquidität nicht prospektierte 10.559.000 EUR beträgt, sondern lediglich 7.846.000 EUR, wobei hier schon bei den Einnahmen sowohl die Annuitätenhilfe von 4.737.000 EUR und die Ausschüttungssicherstellung von 9.410.000 EUR eingestellt worden sind . Soweit die Beklagte zu 2. darauf verweist, dass statt eines prospektierten Liquiditätsüberschusses von 1.000 EUR lt. Prospekt tatsächlich ein Überschuss von 1.331.000 EUR erwirtschaftet worden sei, übersieht die Beklagte zu 2., dass der prospektierte Liquiditätsüberschuss das Ergebnis nach Ausschüttungen ist, während die 1.331.000 EUR nach der Planung der Liquiditätsentwicklung sich vor Ausschüttungen und unter Einbeziehung der Annuitätenhilfe ergeben. Die prospektierten Mindestausschüttungen werden zwar gegenwärtig geleistet, dies ist aber nur möglich durch eine nachträglich vereinbarte Annuitätenhilfe, die nicht prospektiert worden war. Aus eigener Kraft kann der Fonds die garantierten Mindestausschüttungen zurzeit nicht leisten. Die Kläger haben zudem gegenwärtig keine Chance Ausschüttungen über den garantierten Mindestausschüttungen zu erhalten. Ihr Fondsanteil ist zudem durch die aufgrund der durch die in Anspruch genommene Annuitätenhilfe entstandenen Darlehensschuld des Fonds wirtschaftlich eindeutig weniger wert als ohne eine derartige Annuitätenhilfe. Die Kläger haben zwar die Möglichkeit von ihrem Anteilandienungsrecht nach 25 bzw. 30 Jahren Gebrauch zu machen, mehr als den dann versprochenen Nominalwert bzw. nach 30 Jahren 115% des Nominalwertes können sie aber in keinem Fall erreichen, insbesondere können sie ihre Beteiligung nicht zu einem höheren Wert zwischenzeitlich veräußern. Mithin ist den Klägern durch ihre Beteiligung an dem Fonds auch ein konkreter Vermögensschaden entstanden.

42 bb. Der den Klägern zustehende Schadensersatzanspruch gibt ihnen das Recht, so gestellt zu werden, wie sie gestanden hätten, wenn sie der Gesellschaft nicht beigetreten wären. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1393, 1396; NJW 1992, 1223, 1224).

43 (1) Der Schaden setzt sich zum einen aus dem von den Klägern aufgewendeten Anlagebetrag nebst Agio zusammen. Die Kläger haben eine Beteiligung von 50.000 EUR nebst 5% Agio erworben, mithin 52.500 EUR.

44 (2) Ferner sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet.

45 (a) Derartige zu berücksichtigende Umstände sind zunächst die Ausschüttungen, die die Kläger erhalten haben. Diese beliefen sich auf 2.977,90 EUR im Jahr 2002, 2.496,42 EUR (2003), 2.489,49 (2004), 2.497,40 € (2005), 2.546,39 EUR (2006) und 2.498,10 EUR 2007. Ob in 2008 bereits eine Ausschüttung erfolgt ist, steht gegenwärtig noch nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Denn mit Schreiben vom 10.01.2008 hat die Beklagte zu 2. lediglich eine Ausschüttung von 2.496,95 EUR angekündigt, wenn die Darlehensmittel dafür zur Verfügung stehen. Die Beklagte zu 2. hat nicht vorgetragen, dass dies zwischenzeitlich bereits geschehen ist, so dass diese Ausschüttung noch nicht bei der konkreten Schadensberechnung berücksichtigt werden kann. Damit haben die Kläger insgesamt bislang 15.505,70 EUR an Ausschüttungen erhalten.

46 (b) Ferner hat die Fondsgesellschaft auf die Kläger entfallende Anteile an Kapitalertragssteuern bzw. Zinsabschlagsteuern nebst Solidaritätszuschlag gezahlt, die wiederum ihre Steuerlast gem. §§ 36 Abs. 2 Nr. 2, 51 a EStG gemindert haben. Diese Beträge belaufen sich auf insgesamt 25,47 EUR und setzen sich wie folgt zusammen:

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48 Soweit die Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 14.01.2008 erstmals einen Betrag von 27 EUR genannt hat, beruht diese Angabe offensichtlich auf Rundungen.

49 (c) Zu den auf den Schadensersatzanspruch des Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch die Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat, wobei im Gegenzug steuerliche Nachteile, insbesondere eine Besteuerung der Schadensersatzleistung, zu berücksichtigen sind (BGH NJW 2006, 2042, 2043; BGH, Urt. v. 03.12.2007 – II ZR 21/06). Vorliegend sind die Steuervorteile, die die Kläger bislang erlangt haben, in dem sie Verluste aus Vermietung und Verpachtung aufgrund der erworbenen Beteiligung geltend gemacht haben, in vollem Umfang zu berücksichtigen, denn die Kläger haben die Schadensersatzleistung nicht zu besteuern.

50 Die Schadensersatzleistung ist nicht als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern, denn die Fondsgesellschaft, an der die Kläger beteiligt sind, ist eine bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft und unterfällt als Personengesellschaft nicht § 15 Abs.1 S. 1 Nr. 2 EStG. Die Fondsgesellschaft ist auch nicht gewerblich geprägt, denn es sind nicht lediglich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftender Gesellschafter, sondern persönlich haftender Gesellschafter neben der T. mbH war auch Frau A. S. . Bei einer Vermögensverwaltung im privaten Bereich kommt eine Versteuerung einer Schadensersatzleistung nach §§ 15 oder 16 EStG von vornherein nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2006, 499, 500).

51 Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht deshalb steuerbar, weil es sich um eine Leistung „im wirtschaftlichen Zusammenhang“ mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handelt. Zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (VuV) gehören zwar nicht nur die für die Überlassung eines Gegenstandes gezahlten Miet- oder Pachtzinsen, sondern auch alle sonstigen Entgelte, die in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart stehen und damit durch sie veranlasst sind (vgl. BFH DB 2002, 1742, 1743). Entscheidend für die Abgrenzung zwischen steuerbaren Vorgängen im Bereich der Einkunftsart VuV und - soweit nicht § 23 EStG eingreift - nicht steuerbaren Vorgängen im Bereich der Vermögenssubstanz ist, ob das bestehende Herrschaftsrecht ganz oder anteilig in seiner Vermögenssubstanz verloren geht (vgl. Schmidt/Drenseck, EStG, 25 Aufl., § 21 Rdrn. 2). Mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes (hier der Kommanditbeteiligung) wird aber der Substanzwert abgegolten, der dann endgültig verloren geht, so dass kein nach § 21 EStG steuerbarer Vorgang vorliegt.

52 Eine einkommensteuerliche Zuordnung der Schadensersatzleistung als Einkünften aus Vermietung und Verpachtung könnte allenfalls dadurch erfolgen, dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre (vgl. BGH; Urt. v. 30.11.2007 – V ZR 284/06). Vorliegend haben die Kläger jedoch die Aufwendungen nicht als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht mit der Folge, dass wirtschaftlich gesehen kein – zu versteuernder – Werbungskostenrückfluss vorliegt. Die Beträge, die die Kläger für den Erwerb der Beteiligung aufgewendet haben, sind steuerlich Anschaffungskosten. Zurückgeflossene Anschaffungskosten können daher nicht „als negative Werbungskosten“ der Einkommensteuer unterworfen sein (vgl. BFH BStBl. II 2002, 796; so auch BGH NJW 2006, 2042, 2044).

53 Eine Besteuerung nach § 24 Nr. 1 a EStG scheidet aus, weil unter Entschädigung zu verstehen ist, dass der Steuerpflichtige die Ersatzleistung als Ausgleich für einen Schaden in Gestalt des Verlustes von Einnahmen oder einer Einnahmemöglichkeit erhält, also für eine Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter (vgl. Schmidt/Seeger, a.a.O., § 24 Rdnr. 4, BFH DB 1986, 2415, 2416). Der Ersatz für gezeichnete Kommanditanlagen fällt nicht hierunter (vgl. BGH NJW 2006, 499).

54 Es liegt auch kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG vor. Die Übertragung der KG-Anteile auf den Schädiger erfüllt keinen Steuertatbestand. Bei der Übertragung handelt es sich um eine notwendige Voraussetzung – als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots – für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens des Geschädigten, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte er die durch den Schädiger vermittelte Vermögensanlagen nicht gezeichnet (§ 249 BGB). Die Rückübertragung stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung dar, aber keine

schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung dar, aber keine steuerrechtliche Veräußerung iSv. § 23 EStG (vgl. BGH NJW 2006, 499, 501; BFH NJW 2006, 2743).

55 Mithin stehen den Steuervorteilen, die die Kläger aus der von ihnen gehaltenen Beteiligung in der Vergangenheit gezogen haben, keine zu erwartenden Steuernachteile gegenüber. Dem steht auch nicht der Runderlass der Berliner Senatsverwaltung für Finanzen vom 21.12.2005 – III A S 2256 - entgegen. Dieser beschäftigt sich allein mit einer möglichen Besteuerung von Leistungen, die Anleger erhalten, denen ein Angebot zum Kauf ihrer Anteile vorgelegt worden ist. Dieser Sachverhalt, der einen Erwerbsvorgang darstellt, ist nicht mit einer Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes zu vergleichen.

56 Eine Anrechnung von Steuervorteilen kommt zwar auch dann nicht in Betracht, wenn der Anleger sein Geld bei pflichtgemäßer Aufklärung in einen nicht fehlerbehafteten Fonds angelegt und dadurch Steuervorteile gehabt hätte (vgl. BGH NJW 2006, 2042, 2044). Es besteht aber keine Vermutung, dass der Geschädigte sein Geld anderweit steuersparend angelegt hätte. Vielmehr hat der Geschädigte konkret vorzutragen, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte (vgl. BGH NJW 2006, 2042, 2044; NJW 2007, 2401, 2403). Die Kläger haben zudem erstmals in der Berufungsinstanz nicht substanziiert dargelegt, welche andere steuersparende Anlage sie bei einer fehlerfreien Aufklärung erworben hätte. Ihr Vortrag, sie hätten sich bei Nichtbeteiligung am I. 3 Fonds an einer anderen ähnlich strukturierten und mit Steuervorteilen versehenen Anlage beteiligt, ist ohne Substanz und steht zudem im Widerspruch zu ihrer Behauptung, sie hätten ansonsten den für die Beteiligung aufgewendeten Betrag in einer Anlage mit einem Zinssatz von 4% angelegt, beispielsweise in Bundesschatzbriefe. Denn eine derartige sichere Anlage bringt keinerlei Steuervorteile.

57 Hinsichtlich der Höhe der zu berücksichtigenden Steuervorteile kann es dahingestellt bleiben, ob die vom Landgericht vorgenommene Schätzung mit § 287 ZPO vereinbar ist. Jedenfalls sind nunmehr die Steuervorteile von den Klägern ausreichend durch die Vorlage der Steuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2006 belegt worden. Dieser in der Berufungsinstanz neue Tatsachenvortrag ist auch zu berücksichtigen, weil die durch die Beteiligung entstandenen Vor- bzw. Nachteile dem Grunde nach nunmehr unstreitig sind. Der Senat hat, soweit die Berechnung der Parteien abweichen, anhand der vorgelegten Steuerbescheide die Steuervorteile selbst ermittelt und legt diese Berechnung der Schadensermittlung zugrunde.

58 Für das Jahr 2000, dem Anschaffungsjahr, errechnen sich Steuervorteile von 13.909,75 EUR. In diesem Jahr haben die Kläger für die Fondsbeteiligung eine Verlustzuweisung in Höhe von 31.947,85 EUR (62.484,65 DM) erhalten und es wurden gemäß Steuerbescheid für das Jahr 2000 eine Einkommensteuer von 11.465,21 EUR, Solidaritätszuschlag von 497,26 EUR und Kirchensteuer von 821,67 EUR (1.607,04 DM) festgesetzt. Ohne die Verlustzuweisung aus Vermietung und Verpachtung hätten die Kläger folgendes zu versteuerndes Einkommen gehabt:

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60 Ohne die Verlustzuweisungen hätten die Kläger mithin 26.713,89 EUR Steuern entrichten müssen. Die Steuerersparnis beträgt daher 26.693,89 EUR – 12.784,14 EUR = 13.909,75 EUR.

61 2001 hatten die Kläger aus der Fondsbeteiligung positive Einkünfte von 13.406,55 DM zugewiesen bekommen. Ausweislich des Steuerbescheides sind aber lediglich 11.910 DM (4.957 DM und 6.953 DM) berücksichtigt worden. Zudem ist ein Verlustrücktrag aus dem Jahr 2002 erfolgt, wobei 4.690 DM auf Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung entfielen. Die Kläger hatte für 2001 14.275,27 EUR Einkommensteuer, 642,73 EUR Solidaritätszuschlag und 1.042,38 EUR Kirchensteuer zu entrichten gehabt. Ohne Berücksichtigung der positiven Einkünfte aus VuV sowie des auf Verluste aus VuV beruhenden Verlustrücktrages ergibt sich folgende fiktive Steuerlast:

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63 Die Kläger hätten danach ohne die Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds in 2001 insgesamt 14.486,71 EUR Steuern zahlen müssen. Ihnen ist damit in 2001 ein Steuernachteil von 1.473,67 EUR entstanden.

64 In den Jahren 2002 bis 2006 haben die Kläger weder Steuervorteile noch Nachteile aufgrund der Beteiligung an dem Fonds I. ... 3 gehabt. Denn in den Jahren 2002 bis 2006 hatten die Kläger keine positiven Einkünfte oder keine hinreichenden positiven Einkünften, so dass die Verlustzuweisungen in den Jahren 2002 (3.100,45 EUR), 2004 (997,03 EUR) und 2006 (424,05 EUR) ebenso ohne steuerrechtliche Auswirkung geblieben sind wie die Einkünfte aus VuV in den Jahren 2003 (166,41 EUR) und 2005 (719,96 EUR).

65 Die Steuerersparnis der Kläger in den Jahren 2000 bis 2006 beträgt daher insgesamt 12.436,07 EUR (13.909.74 EUR – 1.473,67 EUR).

66 Der Schaden bemisst sich danach wie folgt: 52.500 EUR – 15.505,70 EUR (Ausschüttungen) – 12.436,07 EUR – 25,47 EUR (anrechenbare Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag) = 24.532,76 EUR.

67 f. Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.

68 aa. Der Anspruch aus culpa in contrahendo verjährte nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften nach 30 Jahren, § 195 BGB a.F. Diese alte Verjährungsfrist ist nunmehr durch eine dreijährige Verjährungsfrist abgelöst worden, die am 01.01.2002 begann, Art 229 § 6 EGBGB, § 195 BGB n.F. Eine Verjährung zum 31.12.2004 wäre nur dann eingetreten, wenn die Kläger bereits vor dem 01.01.2002 Kenntnis von dem hier maßgeblichen Prospektmangel gehabt haben. Dies hat die Beklagte zu 2., die die Darlegungs- und Beweislast für die Verjährungseinrede trägt, nicht substanziiert vorgetragen. Denn weder dem im November 2002 übersandten Geschäftsbericht für 2001 noch dem im März 2003 übersandten Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30.11.2002 ließen sich entnehmen, dass die Beklagte zu 2. bereits im Zeitpunkt des Beitritts von der wirtschaftlichen Schwäche und den erheblichen Mietrückständen des D. e.V. bei anderen Objekten Kenntnis hatte. Allein der den Anlegern mitgeteilte Umstand, dass der D. e.V. die Mietzahlungen gegenüber dem streitgegenständlichen Fonds zunächst nicht aufnahm und dann auch die Mietforderungen deutlich reduziert worden sind, reicht nicht aus, um eine Kenntnis der Beklagten zu 2. von der mangelnden Bonität des D. e.V. zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger anzunehmen. Da die Beklagte zu 2. insgesamt nicht vorgetragen hat, ab wann die Kläger Kenntnis von den die Haftung der Beklagten zu 2. begründenden Umstände hatte, kann es auch dahingestellt bleiben, inwieweit der am 30.12.2004 beantragte Mahnbescheid die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt hat bzw. welche Folgen durch den teilweise eingetretenen Verfahrensstillstand – der weitere Vorschuss wurde erst sechs Monate nach Eingang der Widersprüche geleistet und der Anspruch erst fünf Monate nach Abgabe an das Landgericht begründet – gem. §204 Abs. 2 BGB sich für den Lauf der Verjährungsfrist ergeben.

69 bb. Die Beklagte zu 2. kann sich auch nicht auf vertragliche Verjährungs- oder Ausschlussfristen berufen, da solche entweder nicht wirksam vereinbart worden sind oder die insoweit Beweis belastete Beklagte zu 2. nicht dargetan hat, dass die Voraussetzungen hier gegeben sind.

70 (1) Die unter den Überschriften „Abwicklungshinweise“ und „Angabenvorbehalt“ auf S. 109 des Prospekts enthaltenen Ausführungen, wonach alle etwaigen vertraglichen oder quasivertraglichen Ansprüche vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher Fristen spätestens sechs Monate nach Kenntniserlangung des Anlegers, spätestens drei Jahre nach der Zeichnung verjähren, sind bereits deshalb nicht Vertragsinhalt geworden, weil es sich insoweit um eine überraschende Klausel nach § 3 AGBG handelt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Es handelt sich zum einen um eine ungewöhnliche Klausel, weil sie eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht enthielt. Zum anderen mussten die Kläger mit dieser Klausel nicht rechnen. Denn es erschließt sich für den

mussten die Kläger mit dieser Klausel nicht rechnen. Denn es erschließt sich für den Anleger nicht, dass unter den Überschriften „Abwicklungshinweise“ und „Angabenvorbehalt“ auch Regelungen folgen, die die Geltendmachung von Ansprüchen des Anlegers betreffen. Zudem ist die Regelung auch drucktechnisch in keiner Weise hervorgehoben. Ferner handelt es sich auch um eine unklare Regelung iSv. § 5 AGBG. Denn die Regelung steht in einem Kontext, der die Haftung von Anlagevermittlern und Vertriebsgesellschaften regelt, so dass sich nicht eindeutig ergibt, dass auch die Haftung der Gründungsgesellschafter von dieser Regelung berührt werden soll.

71 (2) Die Beklagte zu 2. kann sich auch nicht auf die Regelung in § 12 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages berufen, wonach Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander drei Jahren nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts verjähren, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche müssen zudem innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten geltend gemacht werden. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob mit dieser Regelung überhaupt wirksam die zum Zeitpunkt des Beitritts bestehenden Verjährungsvorschriften verkürzt werden konnten (ablehnend KG, Urt. v. 05.09.2007 – 24 U 4/07, veröffentlicht in juris). Jedenfalls hat die Beklagte zu 2. – wie ausgeführt - nicht dargetan, wann die Kläger davon Kenntnis gehabt hatten, dass die Beklagte zu 2. sie nicht vollständig und umfänglich aufgeklärt hat.

72 3. Den Klägern stehen Verzugszinsen gem. §§ 286, 288 BGB ab Zustellung des Mahnbescheides am 17.03.2005 an die Beklagte zu 2. in Höhe von geltend gemachten 4% zu. Soweit die Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit beansprucht, steht ihnen dieser Zinsanspruch erst ab dem 31.05.2006 zu, dem Tag der Zustellung der Anspruchsbegründung an die Beklagte zu 2.. Da die Kläger erst am 21.09.2005 und damit mehr als 6 Monate nach Eingang des Widerspruchs die zweite Gerichtskostenhälfte eingezahlt hatten, ist das Mahnverfahren nach Eingang des Widerspruchs der Beklagten zu 2. nicht alsbald abgegeben worden, so dass die Streitsache nicht mit Zustellung des Mahnbescheides als rechtshängig gilt (§ 696 Abs. 3 ZPO). Der Senat geht davon aus, dass die Ausschüttungen jeweils bis zum 31.01.eines jeden Jahres erfolgt sind. Bis zum 31.05.2006 waren damit die Ausschüttungen bis auf diejenigen für das Jahr 2006 bereits geflossen, mithin insgesamt 13.007,60 EUR. Zudem waren der Steuervorteil von 12.436,07 EUR bereits entstanden, da die Steuerbescheide für die Jahre 2000 und 2001 bereits erlassen waren, letztere allerdings erst am 01.04.2005 und damit erst nach Zustellung des Mahnbescheides. Dies ergibt folgende Zinsberechnung:

73 4% vom 17.03.2005 bis 31.03.2005 aus 28.108,51 EUR (52.500 –10.461,21 EUR – 13.909,74 EUR – 20,54 EUR (bis 31.12.2004 zugeflossene Kapitalertragsteuer). Mit Erlass des Steuerbescheids für 2001 am 01.04.2005 erhöhte sich der Schaden um 1.473,67 EUR Steuernachteile, so dass ab diesem Zeitpunkt Zinsen aus 29.582,18 EUR geschuldet waren. Ab 01.01.2006 reduziert sich der Betrag um weitere 1,9 EUR anrechenbare Kapitalertragsteuer für das Steuerjahr 2005 und ab 01.02.2006 um eine weitere Ausschüttung von 2.546,39 EUR. Ab dem 31.05 2006 ergibt sich dann ein Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 27.033,89. Dieser Betrag reduziert sich dann zum 01.01.2007 um 3,03 EUR Kapitalertragsteuer für das Steuerjahr 2006 und um weitere 2.498,10 EUR Ausschüttung ab dem 01.02.2007.

74 Die Kläger haben dagegen keinen Zinsanspruch in Höhe von 4% Zinsen ab dem 01.01.2001 bis zum 16.03.2005. Zwar ist es im allgemeinen ausreichend, wenn zur Begründung eines Zinsschadens vorgetragen wird, dass die Einlage bis zur Rechtshängigkeit zu einem allgemein üblichen Zinssatz anderweitig angelegt worden wäre, denn typischerweise ist davon auszugehen, dass das Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (vgl. BGH NJW 1992, 1223, 1224). Hier haben die Kläger zwar behauptet, dass sie das Geld zu einem Zinssatz von 4% Zinsen angelegt hätten. Gleichzeitig haben sie aber behauptet, dass sie bei ordnungsgemäßer Beratung ein anderes Anlagemodell gewählt hätten, welches vergleichbare Steuer erbracht hätte. Bei derartigen Steuersparmodellen steht aber die Erzielung von Verlusten im Vordergrund, so dass nicht ersichtlich ist, dass die Kläger das Einlagekapital anderweitig zu einem Zinssatz von 4% angelegt hätten.

75 4. Der Antrag auf Feststellung, dass sich die Beklagte zu 2. im Verzug mit der Annahme der Abtretung der Ansprüche aus der Beteiligung befindet, ist nach allgemeiner Auffassung in Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, im Hinblick auf die Wirkungen des

um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, im Hinblick auf die Wirkungen des Gläubigerverzugs (§§ 293, 274 Abs. 2 BGB) und der Erleichterung des Nachweises in der Zwangsvollstreckung (§§ 756, 765 ZPO) gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. BGH NJW 2000, 2280, 2281; NJW 2000, 2663, 2664).

76 Allerdings kann ein Gläubigerverzug nur dadurch begründet werden, wenn der Kläger die ihm obliegende Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Nach § 294 BGB muss die Gegenleistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden (vgl. BGH NJW 1992, 557, 558). Dies ist hier dadurch erfüllt, dass in der auf Zug um Zug Leistung gerichteten Anspruchsbegründung das wörtliche Angebot der Abtretung der Ansprüche durch die Kläger lag. Soweit diese zunächst übersehen hatten, dass ihnen nur unmittelbar Rechte aus dem Treuhandverhältnis zustanden, ist dies unschädlich, da für die Beklagte zu 2. unzweifelhaft zu erkennen war, welche Rechte ihr abgetreten werden sollten.

77 Soweit die Kläger im Zeitpunkt der Anspruchsbegründung nur die bis dahin erlangten Ausschüttungen und keine Steuervorteile bei der Schadensberechnung berücksichtigt und damit eine überhöhte Forderung gestellt hatten, steht dies einem Annahmeverzug der Beklagten zu 2. nicht entgegen. Denn bei einer Zug um Zug Leistung ist es unschädlich, wenn der Schuldner eine höhere Gegenforderung verlangt als vom Gläubiger tatsächlich geschuldet wird. In diesem Fall genügt es, wenn der Gläubiger die Gegenleistung im tatsächlich geschuldeten Umfang anbietet, um den Annahmeverzug zu verhindern (vgl. Löwisch in Staudinger (2004), BGB § 298 Rdnr. 4). Soweit die Beklagte zu 2. mangels Kenntnis der Steuerbescheide bis zu deren Vorlage die Steuervorteile ihrerseits nicht exakt berechnen kann - von den geleisteten Ausschüttungen hatte sie unzweifelhaft Kenntnis – so vermag dieses einen Annahmeverzug nicht zu verhindern. Die Gläubigerin kann zumindest die angebotene Anteilsübertragung unter dem Vorbehalt der weiteren Berücksichtigung von noch zu ermittelnden Steuervorteilen annehmen und somit die Verzugsfolgen verhindern. Dies ist ihr auch zumutbar.

78 5. Der Antrag auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 2. zur Freistellung von Ansprüchen Dritter wegen erfolgter Ausschüttungen, insbesondere aus § 172 HGB, ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da ein Feststellungsinteresse der Kläger gegeben ist. Der Antrag ist auch begründet, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Kläger wegen erfolgter Rückzahlungen der Kommanditeinlage gem. § 172 HGB in Anspruch genommen werden können. Ihnen kann damit ein weiterer Schaden drohen, der auf die