Urteil des KG Berlin vom 13.02.2007

KG Berlin: anleger, culpa in contrahendo, treu und glauben, einkünfte, prospekthaftung, bonität, teilweise abweisung, verpachtung, vermietung, kirchensteuer

Gericht:

KG Berlin 13.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 32/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 31 BGB, § 280 BGB, § 3 AGBG,

§ 5 AGBG

Prospekthaftung im weiteren Sinn: Pflicht zur Aufklärung über

wirtschaftliche Schwierigkeiten eines Hauptmieters im

Zusammenhang mit einem geschlossenen Immobilienfonds;

Berücksichtigung von Steuervorteilen

Tenor

I. Auf die Berufungen der Beklagten zu 2. und der Kläger wird das Urteil des Landgerichts

Berlin vom 13. Februar 2007 – 10 O 697/05 – geändert:

Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte der Kläger aus ihrer mittelbaren

Beteiligung an der T. mbH & Co.KG – ... – in Höhe von 50.000 EUR und des durch die

Beitrittserklärung vom 27.11.2000 begründeten Treuhandverhältnisses.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2. mit der Annahme der

angebotenen Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, die Kläger von

Ansprüchen aller Art freizustellen, die von der T. mbH & Co. KG – ... –, einem

Insolvenzverwalter über das Vermögen dieser Gesellschaft oder von Dritten wegen der

Ausschüttungen erhoben werden können, die diese Gesellschaft in den Jahren 2001 bis

2008 an sie geleistet hat, insbesondere von Rückforderungsansprüchen nach § 172

HGB.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, den Klägern sämtliche

zukünftigen finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1. bezifferten

Schäden und unter Ziffer 3 bezeichneten Freistellungsansprüche hinausgehen und die in

der Zeichnung ihrer Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – ihre Ursache haben.

5. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit gegenüber der Beklagte zu 2. in

Höhe einer Hauptforderung von 7.549,39 EUR, davon in Höhe von 2.498,10 EUR seit

dem 01.02.2008, erledigt hat.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Auf die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2. wird festgestellt, dass sämtliche

Ausschüttungen, im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbare

Kapitalertragsteuern, Zinsertragsteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile

aufgrund von Verlustzuweisungen, die die Kläger insgesamt während ihrer Beteiligung an

der T. mbH & Co. KG – ... – erhalten haben und/oder noch erhalten werden, von der

geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen bzw., soweit die

Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

II. Die weitergehenden Berufungen der Kläger und der Beklagten zu 2. werden

zurückgewiesen

III. Von den Kosten der ersten Instanz haben die Kläger 65 % der Gerichtskosten, 65%

ihrer außergerichtlichen Kosten, die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten

zu 1. und 33% der außergerichtlichen Kosten der Beklagte zu 2. zu tragen. Die Beklagte

zu 2. hat 35% der Gerichtskosten, 35% der außergerichtlichen Kosten der Kläger und 67

% ihrer außergerichtlichen Kosten zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 67% der Gerichtskosten und

67% ihrer außergerichtlichen Kosten, 27% der außergerichtlichen Kosten der Beklagte zu

2. sowie die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu tragen. Die

übrigen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten trägt die Beklagte zu 2.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe des

beizutreibenden Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die jeweilige

Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Immobilienfonds T. mbH & Co. KG – ... (im Folgenden auch I. 3).

Hinsichtlich des Vorbringens in erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen und dieser wie folgt ergänzt:

Der Beitritt der Kläger ist auf der Grundlage des Prospekts vom 20.10.2000 erfolgt.

Wegen des Inhalts wird auf den Prospekt Bezug genommen (Anlage K 3 zum Schriftsatz

der Kläger vom 22.11.2007, Bd. III Bl. 230 d.A.).

In einer Aktennotiz vom 09.12.1999 hielt Frau H. fest, dass immer noch keine

abschließende Beurteilung der Bonität des D. e.V. möglich sei.

Ausweislich des Protokolls vom 27.03.2000 nahm ein Vertreter der Beklagten zu 1. an

einer Sitzung bei der B. betreffend des D. e.V. teil. In dem Protokoll wird erwähnt, dass

die angesprochenen Mietrückstände im zweiten Halbjahr 1999 in Absprache mit der I.

entstanden seien, diese gemäß Herrn O. ihre Gründe hätten, und inzwischen

ausgeglichen seien.

Am 14.04.2000 teilte Herr P. in einer E-Mail an Herrn M. mit, dass die Konzernbanken

keine weiteren D. -Objekte mehr finanzieren werden. Dies bedeute auch, dass die bereits

über die B. Bank zwischenfinanzierten Objekte, die sich in den Fonds I. 1 und I 2

befinden, anderweitig zu finanzieren seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Inhalte der Aktennotizen, des

Gesprächsprotokolls und der E-Mail Bezug genommen (Anlagen K11, K 12 und K 13 zum

Schriftsatz der Kläger vom 22.11.2007, Bd. III Bl. 230 d.A.).

Der erste Geschäftsbericht der Fondsgesellschaft für das Geschäftsjahr 2001 datierte

vom November 2002. Er wurde den Anlegern im November 2002 zugesandt. Betreffend

die Objekte Erkelenz und Eschweiler werden die fehlenden Mieteingänge in 2001

mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass der Bestand der Gesellschaft gefährdet sei. Auf

der ersten Gesellschafterversammlung am 30. November 2002 wurde mitgeteilt, dass

die Immobilien in Erkelenz und Eschweiler voll belegt seien, aber weiterhin die

Mietzahlungen ausstünden. Es werde aber eine befriedigende Lösung in absehbarer Zeit

erwartet. Ferner wurde mitgeteilt, dass der D. e.V. zum 10.01.2003 wieder die

Mietzahlungen aufgenommen habe. Das Protokoll ging den Klägern spätestens am 5.

März 2003 zu.

Die Beklagte zu 2. hat mit Schreiben vom 11.01.2008 das den Klägern mit Schreiben

vom 14.07.2006 zunächst mitgeteilte steuerliche Ergebnis für 2001 dahingehend

korrigiert, dass die Kläger Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung anteilig von

13.406,55 DM hatten und ihr Anteil an der Zinsabschlagsteuer und dem

Solidaritätszuschlag 6,63 DM und 0,37 DM betrug. Mit Schreiben vom 11.01.2008

übermittelte die Beklagte zu 2. die steuerlichen Ergebnisse von 2005 und 2006. Danach

ergaben sich für 2005 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von 719,96 EUR und

für 2006 ein Verlust von 424,05 EUR. Der Anteil an der Kapitalertragsteuer nebst

Solidaritätszuschlag belief sich auf 1,9 EUR im Jahr 2005 und 3,03 EUR im Jahr 2006. Die

Kläger erhielten am 11.01.2008 auch eine schriftliche Mitteilung über ihre

Ausschüttungsergebnisse. Danach erhielten sie für das Jahr 2007 2.498,10 EUR. Mit

Schreiben vom 10.01.2008 wurde eine weitere Ausschüttung von 2.496,95 EUR

angekündigt. Die Ausschüttung sollte, sobald die Darlehensmittel aus dem

Ausschüttungssicherstellungsdarlehen zur Verfügung stehen, erfolgen.

Die Kläger haben ihre Steuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2006 eingereicht (Anlage

zum Schriftsatz der Kläger vom 20.12.2007, Bd. III Bl. 233 d.A.). Wegen der Einzelheiten

wird auf den Inhalt der Steuerbescheide verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 13.02.2007 die Beklagte zu 2. zur Zahlung von

19.344,85 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung aller Rechte der

Kläger aus ihrer mittelbaren Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – verurteilt, sowie

festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2. mit der Annahme der angebotenen

Gegenleistung in Verzug befindet und sie ferner verpflichtet ist, die Kläger von

Ansprüchen aller Art freizustellen, die Gläubiger der T. mbH & Co. KG – ... – aufgrund des

Auflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen die

Kläger geltend machen sowie des Weiteren festgestellt, dass die Beklagte zu 2.

verpflichtet ist, den Klägern sämtliche zukünftige Schäden zu ersetzen. In Höhe von

5.153,18 EUR hat es festgestellt, dass der Rechtsstreit sich in der Hauptsache erledigt

hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und auf die

Zwischenfeststellungswiderklage erkannt, dass sämtliche Steuervorteile, die den Klägern

ab dem 21.12.2006 entstehen, sowie sämtliche ab dem 21.12.2006 zu fließenden

Ausschüttungen die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2. reduzieren. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte zu 2. und die Kläger fristgerecht Berufung

eingelegt und diese begründet.

Die Beklagte zu 2. ist weiterhin der Ansicht, dass sie bereits deshalb nicht für Ansprüche

der Kläger hafte, weil diese nicht ihre Vertragspartner gewesen seien. Ferner sei der

Prospekt nicht fehlerhaft gewesen. Selbst wenn der Prospekt Fehler aufgewiesen hätte,

wären diese nicht kausal für die Anlageentscheidung der Kläger gewesen. Denn diesen

sei aufgrund der garantierten Mindestausschüttung von 5% bis 6,5% und des

Anteilandienungsrechts nach einer Laufzeit von 25 oder 30 Jahren von 100% bzw. 115%

des Nominalwertes des Kommanditanteils eine einer Festanlage weitestgehend

vergleichbare Kapitalanlage gewährt worden. Die Kläger hätten zudem keinen Schaden

erlitten. Ferner sei der von den Klägern behauptete Schaden nicht substanziiert

dargetan worden, weil die Kläger ihre Steuervorteile nicht benannt hätten. Eine

Schätzung des Landgerichts hätte nicht erfolgen dürfen. Zudem sei der Zinsanspruch

nicht schlüssig begründet worden. Im Übrigen erhebt die Beklagte zu 2. weiterhin gegen

alle von den Klägern geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

das am 13.02.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin abzuändern und die

Klage abzuweisen;

hilfsweise für den Fall der auch nur teilweisen Stattgabe des Klageantrages zu 1. das

Urteil abzuändern und festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen, im Rahmen der

Steuerveranlagung anrechenbare Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern,

Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die die

Kläger insgesamt während ihrer Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – erhalten

haben und/oder noch erhalten werden, und die bei der Berechnung des geltend

gemachten Schadensersatzanspruchs nicht berücksichtigt wurden, von der geltend

gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen bzw., soweit die Forderung

dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

Die Kläger beantragen, nachdem sie den Rechtsstreit in Höhe weiterer 2.498,10 EUR seit

dem 01.02.2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, nunmehr noch

1. unter Abänderung des am 13.02.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts

Berlin – 10 O 697/05 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die

Kläger 36.995,70 EUR nebst 4% Zinsen aus 52.500 € seit dem 01.01.2001 bis

Rechtshängigkeit und nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus

39.493,80 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung

aller Rechte der Kläger aus ihrer mittelbaren Beteiligung an der T. mbH & Co KG

– ... - in Höhe von 50.000 € und dem durch die Beitrittserklärung vom

27.11.2000 begründeten Treuhandverhältnis;

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der angebotenen

Leistung im Verzug befinden;

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die

Kläger von Ansprüchen aller Art freizustellen, die von der T. mbH & Co KG – ... –,

einem Insolvenzverwalter über das Vermögen dieser Gesellschaft oder von

Dritten wegen der Ausschüttungen erhoben werden können, die diese

Gesellschaft in den Jahren 2001 bis 2008 an sie geleistet hat, insbesondere von

Rückforderungsansprüchen nach § 172 HGB;

4. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den

Klägern sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1.

und Ziffer 3 bezeichneten Schäden und Freistellungsansprüche hinaus gehen

und die in der Zeichnung seiner Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... ihre

Ursache haben;

5. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit gegenüber den Beklagten in Höhe eines

Teiles der Hauptforderung von 7.651,28 EUR, davon in Höhe von 2.498,10 EUR

seit dem 01.02.2008, erledigt hat;

6. die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2. abzuweisen;

sowie die Berufung der Beklagten zu 2. zurückzuweisen.

Sie sind weiter der Ansicht, dass Steuervorteile nicht schadensmindernd anzurechnen

seien. Sie behaupten hierzu, dass sie sich bei Nichtbeteiligung an dem Fonds I. 3 an

einer ähnlich strukturierten mit Steuervorteilen versehenen Anlage beteiligt hätten.

Zudem hafte auch die Beklagte zu 1., denn sie sei als Treuhandbank unmittelbare

Vertragspartnerin der Kläger gewesen. Die Beklagte zu 1. sei aus Treu und Glauben

verpflichtet gewesen, die Kläger über alle nachteiligen Umstände der Beteiligung vor

Vertragsschluss aufzuklären. Die Hilfswiderklage sei insgesamt unzulässig, weil sie nicht

auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet sei, sondern

auf die Feststellung einzelner Schadensposten.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1. vertritt die Auffassung, sie gehöre weder zum Adressatenkreis der

Prospekthaftung im engeren Sinne noch im weiteren Sinne. Sie habe weder bei der

Prospektgestaltung mitgewirkt noch Einfluss auf die Fondsgesellschaft hinsichtlich der

Prospektgestaltung ausgeübt. Sie habe auch keine über die Prospektangaben

hinausgehende Kenntnis von konkret bevorstehenden Risiken im Hinblick auf das

Beteiligungsangebot zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger gehabt. Sie habe zudem

keinen Einfluss auf die Auswahl der Immobilien des I. 3 gehabt, insbesondere keine

Objekte aus Not leidenden Krediten verlagert. Im Übrigen erhebt sie ebenfalls die

Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen

Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. hat lediglich hinsichtlich ihrer

Hilfswiderklage Erfolg. Die zulässige Berufung der Kläger ist ebenfalls nur zum Teil

begründet.

I. 1

Beklagte zu 2. aus Prospekthaftung im engeren Sinne. Zwar ist die Beklagte zu 2.

Fondsinitiatorin und Prospektherausgeberin und damit grundsätzlich verpflichtet den

Prospekt auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben zu prüfen und den

beitretenden Anleger über alle Umstände, die für seinen Entschluss der Beteiligung von

Bedeutung sind, aufzuklären (vgl. BGH NJW 1981, 1449, 1450; NJW 1978, 1625).

Derartige Ansprüche gegen die Beklagte zu 2. sind aber verjährt. Ansprüche der im

Rahmen der Rechtsfortbildung entwickelten Prospekthaftung i.e.S. verjähren in sechs

Monaten nach Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zur

Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile. Die Kläger, die im November 2000 der

Gesellschaft beigetreten sind, haben ihre Ansprüche erstmals mit Mahnbescheid vom

30. Dezember 2004 geltend gemacht und damit erst vier Jahre nach Beitritt.

Höhe von 24.532,76 EUR wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (c.i.c.).

die als Sachwalter oder Vertreter entweder persönliches Vertrauen für sich in Anspruch

nehmen und sich bei der Erfüllung der ihnen obliegenden Aufklärungspflicht eines

Prospekts bedienen und sich dessen Informationen zu eigen machen, oder die dadurch

einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen, dass sie mit besonderer Sachkunde

auftreten und dadurch den Eindruck besonderer persönlicher Zuverlässigkeit erwecken.

Die Beklagte zu 2. haftet nach diesen Grundsätzen, denn als Gründungsgesellschafterin

hat sie grundsätzlich für die Richtigkeit des Prospektinhalts, mit dem die Anleger zum

Beitritt bewogen werden, einzugestehen (vgl. BGH NJW 2006, 2410, 2411; WM 2003,

1818; NJW-RR 1991, 804; NJW 1987, 2677).

Diese Haftung der Beklagten zu 2. wird vorliegend nicht dadurch berührt, dass die Kläger

wie auch die übrigen Anleger nicht selbst Kommanditisten geworden sind, sondern ein

Treuhandkommanditist ihre Anteile für sie hält. Die Beklagte zu 2. kann sich insoweit

nicht darauf berufen, dass sie nicht Vertragspartnerin der Kläger geworden sei. Denn die

Kläger werden im Innenverhältnis nach dem Gesellschaftsvertrag so gestellt, als seien

sie selbst Kommanditisten. So lautet beispielsweise § 4 Abs. 2 des im Prospekts

wiedergegebenen Gesellschaftsvertrages: „Im Innenverhältnis der Gesellschafter

untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft werden die der Gesellschaft mittelbar

beitretenden Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt

insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an

einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquiditätserlös sowie für die Ausübung

mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und Entnahme-

(Ausschüttungs)rechte. Insofern erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der

Gesellschaft.“ Die Kläger als Anleger müssen die sie betreffenden Regelungen im

Gesellschaftsvertrag, auf den sie bei ihrem Beitritt Bezug nehmen, regelmäßig so

verstehen, dass die Gründungsgesellschafter schlüssig den Treuhandkommanditisten,

mit dem sie unmittelbar abschließen, bevollmächtigt haben, sie wie einen

Kommanditisten in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit ihre Rechtsstellung

im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (vgl. BGH NJW 1987, 2677, 2678). Damit war

die Beklagte zu 2. als künftige Vertragspartnerin der Kläger zu einer richtigen und

vollständigen Aufklärung über die wesentlichen Umstände der angebotenen Beteiligung

und zu einer Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit des hierbei verwendeten

Prospekts verpflichtet.

Aufklärungspflicht verletzt, weil der für den Beitritt der Anleger maßgebliche Prospekt im

Zeitpunkt des Beitritts der Kläger im November 2000 fehlerhaft gewesen ist. Die

Beklagte zu 2. wusste zu diesem Zeitpunkt, dass entgegen der Angaben im Prospekt es

sich bei dem Mieter der Objekte in Erkelenz und Eschweiler, dem D. e.V., nicht um einen

wie auf Seite 23 des Prospekts dargestellten zuverlässigen und vertrauenserweckenden

Vertragspartner handelte, sondern der D. e.V. sich zu diesem Zeitpunkt in

wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand und bereits mit erheblichen Mietzahlungen für

Objekte in anderen Fonds, die von der Beklagten zu 2. aufgelegt waren, in Rückstand

geraten war. Die Mietausfälle des D. e.V. beliefen sich zum Ende des 2. Halbjahres 1999

auf 20,4 Mio. DM, wie einer Aktennotiz vom 25.01.2000 der Herren M. und B., beide

Mitarbeiter der I. und B. GmbH (im Folgenden I.), die Ausschüttungs- und

Anteilsübernahmegarantien des gegenständlichen Fonds war, zu entnehmen ist. Davon

beglich der D. e.V. – nach Darstellung in dieser Aktennotiz - 10 Mio DM, der restliche

Betrag wurde durch Abtretung von Pre-Openinggebührenansprüche gegen diverse

Fonds, Teilkaufpreisansprüchen und Mieterlass abgebaut, was unstreitig ist. Ende des

Jahres 2000 beliefen sich die Mietaußenstände diverser Fonds gegenüber dem D. e.V.

auf 38.379.917,46 DM. Zum Ausgleich dieser Forderung trat der D. e.V. u.a. die Pre-

Openinggebühren und Baukostenzuschüsse betreffend die Objekte Erkelenz und

Eschweiler an die I. ab. Neben Abtretung weitere Ansprüche konnte ein Ausgleich bzw.

ein Überhang zugunsten des D. e.V. nur durch Stundung von Mietforderungen in einer

Höhe von 6.165,494 DM erreicht werden. Der D. e.V. zahlte dann auch die Mieten für die

Objekte Erkelenz und Eschweiler in den Jahren 2001 und 2002 nicht, sondern nahm die

Mietzahlungen erstmals im Januar 2003 auf. Die Mietforderungen des Fonds gegenüber

dem D. e.V. waren zu diesem Zeitpunkt von prospektierten 1,79 Mio und 1,77 Mio EUR

p.a. auf 900.000 EUR bzw. 600.000 EUR reduziert worden.

Mithin hatte der D. e.V. ab 1999 erhebliche Schwierigkeiten seinen

Zahlungsverpflichtungen gegenüber den diversen von der Beklagten zu 2. aufgelegten

Fonds nachzukommen, was die Beklagte zu 2. wusste. Diese wirtschaftlichen

Schwierigkeiten wirkten sich für den streitgegenständlichen Fonds in erheblichen

Mietausfällen und nach Aufnahme der Mietzahlung deutlich dauerhaft reduzierten

Mieteinnahmen aus.

Die Beklagte zu 2. kann sich nicht darauf berufen, dass ein Bonitätsgutachten der B. ...

GmbH (im Folgenden B.) vom 16.08.1999 unstreitig zum Ergebnis gekommen war, dass

sich sowohl die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des D. e.V. als auch der D. -Gruppe

insgesamt zum 31.12.1998 positiv darstelle. Das Gutachten berücksichtigte nur den

Stand zum 31.12.1998. Die aktuelle Entwicklung, die ersichtlich dadurch geprägt war,

dass der D. e.V. eine Vielzahl von Heimen errichtete, konnte nicht berücksichtigt werden.

Zudem wird in dem Gutachten mehrfach darauf hingewiesen, dass die ausgewerteten

Unterlagen unvollständig waren. So wurde festgestellt, dass der Jahresabschluss 1998

unvollständig war (Seite 7 des B. -Gutachtens). Die Ertragslage konnte ebenfalls im

Detail nicht nachvollzogen werden, weil dafür erforderliche Positionsaufgliederungen

fehlten bzw. widersprüchlich waren. Die Zahlen der Gewinn- und Verlustrechnung waren

insgesamt widersprüchlich und ließen sich anhand des vorhandenen Zahlenmaterials

nicht eindeutig interpretieren (Seite 11 des Gutachtens). Der Beklagten zu 2. musste

sich daher nach Vorlage des B. -Gutachtens aufdrängen, dass die wirtschaftliche

Situation des D. e.V. nicht transparent war und sie genügend Anhaltspunkte hatte, die

weitere Entwicklung kritisch zu verfolgen. Die Schwierigkeiten des D. e.V. beruhten auch

nicht lediglich auf einer mangelhaften Kooperation des Vorstandes des D. e.V., Herrn O.

. Die vorhandenen erheblichen Mietrückstände in den Jahren 1999 und 2000

begründeten sich nicht in einer mangelhaften Kooperation, sondern in der Schwierigkeit

des D. e.V. seinen zahlreichen gegenüber diversen Fonds bestehenden

Mietverpflichtungen nachzukommen. Durch die bereits Ende 2000 erfolgte Abtretung der

Pre-Openinggebühren für die Objekte des D. e.V. im streitgegenständlichen Fonds zum

Ausgleich von offenen Mietforderungen anderer Fonds wusste die Beklagte zu 2. zudem

auch, dass die regelmäßig in der Anlaufphase eines Objektes zunächst schwachen

Einnahmen bei bereits bestehender Verpflichtung von Mietzahlungen für den

streitgegenständlichen Fonds nicht durch die dafür eigentlich vorgesehenen Pre-

Openinggebühren ausgeglichen werden konnten.

Anleger die Ursächlichkeit des Prospektfehlers für den Schaden darlegen und beweisen.

Allerdings ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ein in wesentlichen

Teilen unrichtiger Prospekt für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese Vermutung

kann der Prospektverantwortliche widerlegen, indem er darlegt und beweist, dass der

Anleger seine Anlagenentscheidung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung und

Information getroffen hätte (vgl. BGH NJW 2006, 685ff). Die Beklagte zu 2. kann sich

nicht darauf berufen, dass die Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung dem Fonds

beigetreten wären, weil durch die Vereinbarungen über die Annuitätenhilfe, die

Sicherstellung einer Mindestausschüttung und das Anteilandienungsrecht der Anleger

der Prospektmangel nahezu ohne Auswirkung geblieben sei. Vielmehr ist zu vermuten,

dass ein Anleger regelmäßig davon ausgehen wird, dass das im Prospekt vorgestellte

Konzept stimmig ist und die vorhandenen Garantien einschließlich des

Anteilandienungsrechts mögliche nicht vorhersehbare wirtschaftliche Schwierigkeiten

des Fonds auffangen sollten. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein

Anleger einem Fonds beitritt, wenn ihm bekannt ist, dass die vorgesehenen Garantien

von Anbeginn in Anspruch genommen werden müssen, weil einer der Hauptmieter mit

einem Anteil von 11% an den Gesamtmieteinnahmen zunächst gar keine Miete und

dann nur eine deutlich reduzierte Miete zahlt.

unrichtigen Angaben in einem Prospekt ergibt sich hieraus regelmäßig auch ein

Verschulden der handelnden Personen. Nur dann wenn besondere Umstände

vorgetragen werden, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen

lassen, ist das Verschulden näher zu prüfen (vgl. BGH NJW 1992, 3296). Die Beklagte zu

2. hat derartige besondere Umstände nicht vorgetragen. Zudem ergibt sich durch die

vorgelegten Vermerke bzw. den Schriftwechsel, der die Problematik des D. e.V. betraf,

dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2. vor dem Beitritt der Kläger von den

wirtschaftlichen Schwierigkeiten Kenntnis hatten.

Schaden entstanden.

aa.

der Anleger einem Fonds beigetreten ist, dem er bei vollständigen Aufklärung nicht

beigetreten wäre, weil der Schutzzweck der Prospekthaftung die Sicherstellung des

Rechts der informellen Selbstbestimmung der potenziellen Anleger über die Verwendung

ihres Vermögens sei, so dass ein Schaden auch bei Werthaltigkeit der Anlage gegeben

sei. Denn selbst wenn ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher

Aufklärungspflichten einen konkreten Vermögensschaden verlangt (vgl. V. ZS des BGH

NJW 1998, 320 und NJW 1998, 898, 899, dagegen II. ZS des BGH BGHZ 123, 106, 111;

NJW 1995, 1025, 1026 und VII. ZS des BGH NJW 1992, 228) ist vorliegend ein derartiger

konkreter Vermögensschaden gegeben. Ein Vermögensschaden liegt nicht erst dann

vor, wenn der Fondsanteil wertlos geworden ist, sondern ausreichend ist, wenn die

Werthaltigkeit gegenüber den durch den Prospekt geweckten berechtigten Erwartungen

deutlich gesunken ist. Dies ist hier der Fall. Bedingt durch den zunächst eingetretenen

Totalausfall von Mieteinnahmen und die ab Januar 2003 dann deutlich reduzierten

Mieteinnahmen aus den D. -Objekten hat der Fonds unstreitig deutlich weniger

eingenommen als prospektiert und dies wird sich auch in den nächsten Jahren

fortsetzen, denn dass eine Rückkehr zu den ursprünglich prospektierten Mieteinnahmen

in naher Zukunft zu erwarten ist, hat die Beklagte zu 2. nicht behauptet. Der Fonds ist

damit nicht so werthaltig, wie er im Prospekt dargestellt worden ist. Dies wird auch

dadurch deutlich, dass in der Planung der Liquiditätsentwicklung 2004 die freie Liquidität

nicht prospektierte 10.559.000 EUR beträgt, sondern lediglich 7.846.000 EUR, wobei hier

schon bei den Einnahmen sowohl die Annuitätenhilfe von 4.737.000 EUR und die

Beklagte zu 2. darauf verweist, dass statt eines prospektierten Liquiditätsüberschusses

von 1.000 EUR lt. Prospekt tatsächlich ein Überschuss von 1.331.000 EUR erwirtschaftet

worden sei, übersieht die Beklagte zu 2., dass der prospektierte Liquiditätsüberschuss

das Ergebnis nach Ausschüttungen ist, während die 1.331.000 EUR nach der Planung der

Liquiditätsentwicklung sich vor Ausschüttungen und unter Einbeziehung der

Annuitätenhilfe ergeben. Die prospektierten Mindestausschüttungen werden zwar

gegenwärtig geleistet, dies ist aber nur möglich durch eine nachträglich vereinbarte

Annuitätenhilfe, die nicht prospektiert worden war. Aus eigener Kraft kann der Fonds die

garantierten Mindestausschüttungen zurzeit nicht leisten. Die Kläger haben zudem

gegenwärtig keine Chance Ausschüttungen über den garantierten

Mindestausschüttungen zu erhalten. Ihr Fondsanteil ist zudem durch die aufgrund der

durch die in Anspruch genommene Annuitätenhilfe entstandenen Darlehensschuld des

Fonds wirtschaftlich eindeutig weniger wert als ohne eine derartige Annuitätenhilfe. Die

Kläger haben zwar die Möglichkeit von ihrem Anteilandienungsrecht nach 25 bzw. 30

Jahren Gebrauch zu machen, mehr als den dann versprochenen Nominalwert bzw. nach

30 Jahren 115% des Nominalwertes können sie aber in keinem Fall erreichen,

insbesondere können sie ihre Beteiligung nicht zu einem höheren Wert zwischenzeitlich

veräußern. Mithin ist den Klägern durch ihre Beteiligung an dem Fonds auch ein

konkreter Vermögensschaden entstanden.

bb.

gestellt zu werden, wie sie gestanden hätten, wenn sie der Gesellschaft nicht beigetreten

wären. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen,

die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte

seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem

Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (vgl.

BGH NJW-RR 2003, 1393, 1396; NJW 1992, 1223, 1224).

(1)

Anlagebetrag nebst Agio zusammen. Die Kläger haben eine Beteiligung von 50.000 EUR

nebst 5% Agio erworben, mithin 52.500 EUR.

(2)

dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu

berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes

entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger

unbillig entlastet.

(a)

die Kläger erhalten haben. Diese beliefen sich auf 2.977,90 EUR im Jahr 2002, 2.496,42

EUR (2003), 2.489,49 (2004), 2.497,40 € (2005), 2.546,39 EUR (2006) und 2.498,10 EUR

2007. Ob in 2008 bereits eine Ausschüttung erfolgt ist, steht gegenwärtig noch nicht mit

hinreichender Sicherheit fest. Denn mit Schreiben vom 10.01.2008 hat die Beklagte zu

2. lediglich eine Ausschüttung von 2.496,95 EUR angekündigt, wenn die Darlehensmittel

dafür zur Verfügung stehen. Die Beklagte zu 2. hat nicht vorgetragen, dass dies

zwischenzeitlich bereits geschehen ist, so dass diese Ausschüttung noch nicht bei der

konkreten Schadensberechnung berücksichtigt werden kann. Damit haben die Kläger

insgesamt bislang 15.505,70 EUR an Ausschüttungen erhalten.

(b)

Kapitalertragssteuern bzw. Zinsabschlagsteuern nebst Solidaritätszuschlag gezahlt, die

wiederum ihre Steuerlast gem. §§ 36 Abs. 2 Nr. 2, 51 a EStG gemindert haben. Diese

Beträge belaufen sich auf insgesamt 25,47 EUR und setzen sich wie folgt zusammen:

Soweit die Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 14.01.2008 erstmals einen Betrag von 27

EUR genannt hat, beruht diese Angabe offensichtlich auf Rundungen.

(c)

Vorteilen gehören grundsätzlich auch die Steuern, die der Geschädigte infolge der

Schädigung erspart hat, wobei im Gegenzug steuerliche Nachteile, insbesondere eine

Besteuerung der Schadensersatzleistung, zu berücksichtigen sind (BGH NJW 2006, 2042,

2043; BGH, Urt. v. 03.12.2007 – II ZR 21/06). Vorliegend sind die Steuervorteile, die die

Kläger bislang erlangt haben, in dem sie Verluste aus Vermietung und Verpachtung

aufgrund der erworbenen Beteiligung geltend gemacht haben, in vollem Umfang zu

berücksichtigen, denn die Kläger haben die Schadensersatzleistung nicht zu besteuern.

Die Schadensersatzleistung ist nicht als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2

EStG zu versteuern, denn die Fondsgesellschaft, an der die Kläger beteiligt sind, ist eine

bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft und unterfällt als Personengesellschaft nicht §

15 Abs.1 S. 1 Nr. 2 EStG. Die Fondsgesellschaft ist auch nicht gewerblich geprägt, denn

es sind nicht lediglich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftender

Gesellschafter, sondern persönlich haftender Gesellschafter neben der T. mbH war auch

Frau A. S. . Bei einer Vermögensverwaltung im privaten Bereich kommt eine

Versteuerung einer Schadensersatzleistung nach §§ 15 oder 16 EStG von vornherein

nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2006, 499, 500).

Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht deshalb steuerbar, weil es sich um eine

Leistung „im wirtschaftlichen Zusammenhang“ mit Einkünften aus Vermietung und

Verpachtung (§ 21 EStG) handelt. Zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung

(VuV) gehören zwar nicht nur die für die Überlassung eines Gegenstandes gezahlten

Miet- oder Pachtzinsen, sondern auch alle sonstigen Entgelte, die in einem objektiven

wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart stehen und

damit durch sie veranlasst sind (vgl. BFH DB 2002, 1742, 1743). Entscheidend für die

Abgrenzung zwischen steuerbaren Vorgängen im Bereich der Einkunftsart VuV und -

soweit nicht § 23 EStG eingreift - nicht steuerbaren Vorgängen im Bereich der

Vermögenssubstanz ist, ob das bestehende Herrschaftsrecht ganz oder anteilig in

seiner Vermögenssubstanz verloren geht (vgl. Schmidt/Drenseck, EStG, 25 Aufl., § 21

Rdrn. 2). Mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des

Vermögensgegenstandes (hier der Kommanditbeteiligung) wird aber der Substanzwert

abgegolten, der dann endgültig verloren geht, so dass kein nach § 21 EStG steuerbarer

Vorgang vorliegt.

Eine einkommensteuerliche Zuordnung der Schadensersatzleistung als Einkünften aus

Vermietung und Verpachtung könnte allenfalls dadurch erfolgen, dass die

Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur

Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre (vgl. BGH;

Urt. v. 30.11.2007 – V ZR 284/06). Vorliegend haben die Kläger jedoch die

Aufwendungen nicht als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht mit der Folge, dass

wirtschaftlich gesehen kein – zu versteuernder – Werbungskostenrückfluss vorliegt. Die

Beträge, die die Kläger für den Erwerb der Beteiligung aufgewendet haben, sind

steuerlich Anschaffungskosten. Zurückgeflossene Anschaffungskosten können daher

nicht „als negative Werbungskosten“ der Einkommensteuer unterworfen sein (vgl. BFH

BStBl. II 2002, 796; so auch BGH NJW 2006, 2042, 2044).

Eine Besteuerung nach § 24 Nr. 1 a EStG scheidet aus, weil unter Entschädigung zu

verstehen ist, dass der Steuerpflichtige die Ersatzleistung als Ausgleich für einen

Schaden in Gestalt des Verlustes von Einnahmen oder einer Einnahmemöglichkeit

erhält, also für eine Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter (vgl. Schmidt/Seeger, a.a.O., §

24 Rdnr. 4, BFH DB 1986, 2415, 2416). Der Ersatz für gezeichnete Kommanditanlagen

fällt nicht hierunter (vgl. BGH NJW 2006, 499).

Es liegt auch kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG

vor. Die Übertragung der KG-Anteile auf den Schädiger erfüllt keinen Steuertatbestand.

Bei der Übertragung handelt es sich um eine notwendige Voraussetzung – als Ausdruck

des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots – für die Durchsetzung des

Schadensersatzbegehrens des Geschädigten, das dahin geht, so gestellt zu werden, als

hätte er die durch den Schädiger vermittelte Vermögensanlagen nicht gezeichnet (§ 249

BGB). Die Rückübertragung stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der

schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung dar, aber keine

steuerrechtliche Veräußerung iSv. § 23 EStG (vgl. BGH NJW 2006, 499, 501; BFH NJW

2006, 2743).

Mithin stehen den Steuervorteilen, die die Kläger aus der von ihnen gehaltenen

Beteiligung in der Vergangenheit gezogen haben, keine zu erwartenden Steuernachteile

gegenüber. Dem steht auch nicht der Runderlass der Berliner Senatsverwaltung für

Finanzen vom 21.12.2005 – III A S 2256 - entgegen. Dieser beschäftigt sich allein mit

einer möglichen Besteuerung von Leistungen, die Anleger erhalten, denen ein Angebot

zum Kauf ihrer Anteile vorgelegt worden ist. Dieser Sachverhalt, der einen

Erwerbsvorgang darstellt, ist nicht mit einer Rückabwicklung im Wege des

Schadensersatzes zu vergleichen.

Eine Anrechnung von Steuervorteilen kommt zwar auch dann nicht in Betracht, wenn der

Anleger sein Geld bei pflichtgemäßer Aufklärung in einen nicht fehlerbehafteten Fonds

angelegt und dadurch Steuervorteile gehabt hätte (vgl. BGH NJW 2006, 2042, 2044). Es

besteht aber keine Vermutung, dass der Geschädigte sein Geld anderweit

steuersparend angelegt hätte. Vielmehr hat der Geschädigte konkret vorzutragen, wie

sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der

Vermögensanlage entwickelt hätte (vgl. BGH NJW 2006, 2042, 2044; NJW 2007, 2401,

2403). Die Kläger haben zudem erstmals in der Berufungsinstanz nicht substanziiert

dargelegt, welche andere steuersparende Anlage sie bei einer fehlerfreien Aufklärung

erworben hätte. Ihr Vortrag, sie hätten sich bei Nichtbeteiligung am I. 3 Fonds an einer

anderen ähnlich strukturierten und mit Steuervorteilen versehenen Anlage beteiligt, ist

ohne Substanz und steht zudem im Widerspruch zu ihrer Behauptung, sie hätten

ansonsten den für die Beteiligung aufgewendeten Betrag in einer Anlage mit einem

Zinssatz von 4% angelegt, beispielsweise in Bundesschatzbriefe. Denn eine derartige

sichere Anlage bringt keinerlei Steuervorteile.

Hinsichtlich der Höhe der zu berücksichtigenden Steuervorteile kann es dahingestellt

bleiben, ob die vom Landgericht vorgenommene Schätzung mit § 287 ZPO vereinbar ist.

Jedenfalls sind nunmehr die Steuervorteile von den Klägern ausreichend durch die

Vorlage der Steuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2006 belegt worden. Dieser in der

Berufungsinstanz neue Tatsachenvortrag ist auch zu berücksichtigen, weil die durch die

Beteiligung entstandenen Vor- bzw. Nachteile dem Grunde nach nunmehr unstreitig

sind. Der Senat hat, soweit die Berechnung der Parteien abweichen, anhand der

vorgelegten Steuerbescheide die Steuervorteile selbst ermittelt und legt diese

Berechnung der Schadensermittlung zugrunde.

Für das Jahr 2000, dem Anschaffungsjahr, errechnen sich Steuervorteile von 13.909,75

EUR. In diesem Jahr haben die Kläger für die Fondsbeteiligung eine Verlustzuweisung in

Höhe von 31.947,85 EUR (62.484,65 DM) erhalten und es wurden gemäß

Steuerbescheid für das Jahr 2000 eine Einkommensteuer von 11.465,21 EUR,

Solidaritätszuschlag von 497,26 EUR und Kirchensteuer von 821,67 EUR (1.607,04 DM)

festgesetzt. Ohne die Verlustzuweisung aus Vermietung und Verpachtung hätten die

Kläger folgendes zu versteuerndes Einkommen gehabt:

Ohne die Verlustzuweisungen hätten die Kläger mithin 26.713,89 EUR Steuern entrichten

müssen. Die Steuerersparnis beträgt daher 26.693,89 EUR – 12.784,14 EUR =

13.909,75 EUR.

2001 hatten die Kläger aus der Fondsbeteiligung positive Einkünfte von 13.406,55 DM

zugewiesen bekommen. Ausweislich des Steuerbescheides sind aber lediglich 11.910

DM (4.957 DM und 6.953 DM) berücksichtigt worden. Zudem ist ein Verlustrücktrag aus

dem Jahr 2002 erfolgt, wobei 4.690 DM auf Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

entfielen. Die Kläger hatte für 2001 14.275,27 EUR Einkommensteuer, 642,73 EUR

Solidaritätszuschlag und 1.042,38 EUR Kirchensteuer zu entrichten gehabt. Ohne

Berücksichtigung der positiven Einkünfte aus VuV sowie des auf Verluste aus VuV

beruhenden Verlustrücktrages ergibt sich folgende fiktive Steuerlast:

Die Kläger hätten danach ohne die Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds in 2001

insgesamt 14.486,71 EUR Steuern zahlen müssen. Ihnen ist damit in 2001 ein

Steuernachteil von 1.473,67 EUR entstanden.

In den Jahren 2002 bis 2006 haben die Kläger weder Steuervorteile noch Nachteile

aufgrund der Beteiligung an dem Fonds I. ... 3 gehabt. Denn in den Jahren 2002 bis 2006

hatten die Kläger keine positiven Einkünfte oder keine hinreichenden positiven

Einkünften, so dass die Verlustzuweisungen in den Jahren 2002 (3.100,45 EUR), 2004

(997,03 EUR) und 2006 (424,05 EUR) ebenso ohne steuerrechtliche Auswirkung

geblieben sind wie die Einkünfte aus VuV in den Jahren 2003 (166,41 EUR) und 2005

(719,96 EUR).

Die Steuerersparnis der Kläger in den Jahren 2000 bis 2006 beträgt daher insgesamt

12.436,07 EUR (13.909.74 EUR – 1.473,67 EUR).

Der Schaden bemisst sich danach wie folgt: 52.500 EUR – 15.505,70 EUR

(Ausschüttungen) – 12.436,07 EUR – 25,47 EUR (anrechenbare Kapitalertragsteuer

nebst Solidaritätszuschlag) = 24.532,76 EUR.

aa.

geltenden Vorschriften nach 30 Jahren, § 195 BGB a.F. Diese alte Verjährungsfrist ist

nunmehr durch eine dreijährige Verjährungsfrist abgelöst worden, die am 01.01.2002

begann, Art 229 § 6 EGBGB, § 195 BGB n.F. Eine Verjährung zum 31.12.2004 wäre nur

dann eingetreten, wenn die Kläger bereits vor dem 01.01.2002 Kenntnis von dem hier

maßgeblichen Prospektmangel gehabt haben. Dies hat die Beklagte zu 2., die die

Darlegungs- und Beweislast für die Verjährungseinrede trägt, nicht substanziiert

vorgetragen. Denn weder dem im November 2002 übersandten Geschäftsbericht für

2001 noch dem im März 2003 übersandten Protokoll der Gesellschafterversammlung

vom 30.11.2002 ließen sich entnehmen, dass die Beklagte zu 2. bereits im Zeitpunkt

des Beitritts von der wirtschaftlichen Schwäche und den erheblichen Mietrückständen

des D. e.V. bei anderen Objekten Kenntnis hatte. Allein der den Anlegern mitgeteilte

Umstand, dass der D. e.V. die Mietzahlungen gegenüber dem streitgegenständlichen

Fonds zunächst nicht aufnahm und dann auch die Mietforderungen deutlich reduziert

worden sind, reicht nicht aus, um eine Kenntnis der Beklagten zu 2. von der mangelnden

Bonität des D. e.V. zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger anzunehmen. Da die Beklagte

zu 2. insgesamt nicht vorgetragen hat, ab wann die Kläger Kenntnis von den die Haftung

der Beklagten zu 2. begründenden Umstände hatte, kann es auch dahingestellt bleiben,

inwieweit der am 30.12.2004 beantragte Mahnbescheid die Verjährung gem. § 204 Abs.

1 Nr. 3 BGB gehemmt hat bzw. welche Folgen durch den teilweise eingetretenen

Verfahrensstillstand – der weitere Vorschuss wurde erst sechs Monate nach Eingang der

Widersprüche geleistet und der Anspruch erst fünf Monate nach Abgabe an das

Landgericht begründet – gem. §204 Abs. 2 BGB sich für den Lauf der Verjährungsfrist

ergeben.

bb.

Ausschlussfristen berufen, da solche entweder nicht wirksam vereinbart worden sind

oder die insoweit Beweis belastete Beklagte zu 2. nicht dargetan hat, dass die

Voraussetzungen hier gegeben sind.

(1)

109 des Prospekts enthaltenen Ausführungen, wonach alle etwaigen vertraglichen oder

quasivertraglichen Ansprüche vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher Fristen spätestens

sechs Monate nach Kenntniserlangung des Anlegers, spätestens drei Jahre nach der

Zeichnung verjähren, sind bereits deshalb nicht Vertragsinhalt geworden, weil es sich

insoweit um eine überraschende Klausel nach § 3 AGBG handelt, wie das Landgericht

zutreffend ausgeführt hat. Es handelt sich zum einen um eine ungewöhnliche Klausel,

weil sie eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht enthielt. Zum anderen

mussten die Kläger mit dieser Klausel nicht rechnen. Denn es erschließt sich für den

Anleger nicht, dass unter den Überschriften „Abwicklungshinweise“ und

„Angabenvorbehalt“ auch Regelungen folgen, die die Geltendmachung von Ansprüchen

des Anlegers betreffen. Zudem ist die Regelung auch drucktechnisch in keiner Weise

hervorgehoben. Ferner handelt es sich auch um eine unklare Regelung iSv. § 5 AGBG.

Denn die Regelung steht in einem Kontext, der die Haftung von Anlagevermittlern und

Vertriebsgesellschaften regelt, so dass sich nicht eindeutig ergibt, dass auch die Haftung

der Gründungsgesellschafter von dieser Regelung berührt werden soll.

(2)

Gesellschaftsvertrages berufen, wonach Schadensersatzansprüche der Gesellschafter

untereinander drei Jahren nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts

verjähren, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen.

Derartige Ansprüche müssen zudem innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten

nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten geltend

gemacht werden. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob mit dieser Regelung überhaupt

wirksam die zum Zeitpunkt des Beitritts bestehenden Verjährungsvorschriften verkürzt

werden konnten (ablehnend KG, Urt. v. 05.09.2007 – 24 U 4/07, veröffentlicht in juris).

Jedenfalls hat die Beklagte zu 2. – wie ausgeführt - nicht dargetan, wann die Kläger

davon Kenntnis gehabt hatten, dass die Beklagte zu 2. sie nicht vollständig und

umfänglich aufgeklärt hat.

Mahnbescheides am 17.03.2005 an die Beklagte zu 2. in Höhe von geltend gemachten

4% zu. Soweit die Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz

ab Rechtshängigkeit beansprucht, steht ihnen dieser Zinsanspruch erst ab dem

31.05.2006 zu, dem Tag der Zustellung der Anspruchsbegründung an die Beklagte zu 2..

Da die Kläger erst am 21.09.2005 und damit mehr als 6 Monate nach Eingang des

Widerspruchs die zweite Gerichtskostenhälfte eingezahlt hatten, ist das Mahnverfahren

nach Eingang des Widerspruchs der Beklagten zu 2. nicht alsbald abgegeben worden, so

dass die Streitsache nicht mit Zustellung des Mahnbescheides als rechtshängig gilt (§

696 Abs. 3 ZPO). Der Senat geht davon aus, dass die Ausschüttungen jeweils bis zum

31.01.eines jeden Jahres erfolgt sind. Bis zum 31.05.2006 waren damit die

Ausschüttungen bis auf diejenigen für das Jahr 2006 bereits geflossen, mithin insgesamt

13.007,60 EUR. Zudem waren der Steuervorteil von 12.436,07 EUR bereits entstanden,

da die Steuerbescheide für die Jahre 2000 und 2001 bereits erlassen waren, letztere

allerdings erst am 01.04.2005 und damit erst nach Zustellung des Mahnbescheides.

Dies ergibt folgende Zinsberechnung:

4% vom 17.03.2005 bis 31.03.2005 aus 28.108,51 EUR (52.500 –10.461,21 EUR –

13.909,74 EUR – 20,54 EUR (bis 31.12.2004 zugeflossene Kapitalertragsteuer). Mit Erlass

des Steuerbescheids für 2001 am 01.04.2005 erhöhte sich der Schaden um 1.473,67

EUR Steuernachteile, so dass ab diesem Zeitpunkt Zinsen aus 29.582,18 EUR

geschuldet waren. Ab 01.01.2006 reduziert sich der Betrag um weitere 1,9 EUR

anrechenbare Kapitalertragsteuer für das Steuerjahr 2005 und ab 01.02.2006 um eine

weitere Ausschüttung von 2.546,39 EUR. Ab dem 31.05 2006 ergibt sich dann ein

Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus

27.033,89. Dieser Betrag reduziert sich dann zum 01.01.2007 um 3,03 EUR

Kapitalertragsteuer für das Steuerjahr 2006 und um weitere 2.498,10 EUR Ausschüttung

ab dem 01.02.2007.

Die Kläger haben dagegen keinen Zinsanspruch in Höhe von 4% Zinsen ab dem

01.01.2001 bis zum 16.03.2005. Zwar ist es im allgemeinen ausreichend, wenn zur

Begründung eines Zinsschadens vorgetragen wird, dass die Einlage bis zur

Rechtshängigkeit zu einem allgemein üblichen Zinssatz anderweitig angelegt worden

wäre, denn typischerweise ist davon auszugehen, dass das Eigenkapital

erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen

Zinssatz angelegt worden wäre (vgl. BGH NJW 1992, 1223, 1224). Hier haben die Kläger

zwar behauptet, dass sie das Geld zu einem Zinssatz von 4% Zinsen angelegt hätten.

Gleichzeitig haben sie aber behauptet, dass sie bei ordnungsgemäßer Beratung ein

anderes Anlagemodell gewählt hätten, welches vergleichbare Steuer erbracht hätte. Bei

derartigen Steuersparmodellen steht aber die Erzielung von Verlusten im Vordergrund,

so dass nicht ersichtlich ist, dass die Kläger das Einlagekapital anderweitig zu einem

Zinssatz von 4% angelegt hätten.

der Abtretung der Ansprüche aus der Beteiligung befindet, ist nach allgemeiner

Auffassung in Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug

um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, im Hinblick auf die Wirkungen des

Gläubigerverzugs (§§ 293, 274 Abs. 2 BGB) und der Erleichterung des Nachweises in der

Zwangsvollstreckung (§§ 756, 765 ZPO) gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. BGH NJW

2000, 2280, 2281; NJW 2000, 2663, 2664).

Allerdings kann ein Gläubigerverzug nur dadurch begründet werden, wenn der Kläger die

ihm obliegende Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot.

Nach § 294 BGB muss die Gegenleistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich

angeboten werden (vgl. BGH NJW 1992, 557, 558). Dies ist hier dadurch erfüllt, dass in

der auf Zug um Zug Leistung gerichteten Anspruchsbegründung das wörtliche Angebot

der Abtretung der Ansprüche durch die Kläger lag. Soweit diese zunächst übersehen

hatten, dass ihnen nur unmittelbar Rechte aus dem Treuhandverhältnis zustanden, ist

dies unschädlich, da für die Beklagte zu 2. unzweifelhaft zu erkennen war, welche Rechte

ihr abgetreten werden sollten.

Soweit die Kläger im Zeitpunkt der Anspruchsbegründung nur die bis dahin erlangten

Ausschüttungen und keine Steuervorteile bei der Schadensberechnung berücksichtigt

und damit eine überhöhte Forderung gestellt hatten, steht dies einem Annahmeverzug

der Beklagten zu 2. nicht entgegen. Denn bei einer Zug um Zug Leistung ist es

unschädlich, wenn der Schuldner eine höhere Gegenforderung verlangt als vom

Gläubiger tatsächlich geschuldet wird. In diesem Fall genügt es, wenn der Gläubiger die

Gegenleistung im tatsächlich geschuldeten Umfang anbietet, um den Annahmeverzug

zu verhindern (vgl. Löwisch in Staudinger (2004), BGB § 298 Rdnr. 4). Soweit die

Beklagte zu 2. mangels Kenntnis der Steuerbescheide bis zu deren Vorlage die

Steuervorteile ihrerseits nicht exakt berechnen kann - von den geleisteten

Ausschüttungen hatte sie unzweifelhaft Kenntnis – so vermag dieses einen

Annahmeverzug nicht zu verhindern. Die Gläubigerin kann zumindest die angebotene

Anteilsübertragung unter dem Vorbehalt der weiteren Berücksichtigung von noch zu

ermittelnden Steuervorteilen annehmen und somit die Verzugsfolgen verhindern. Dies

ist ihr auch zumutbar.

Ansprüchen Dritter wegen erfolgter Ausschüttungen, insbesondere aus § 172 HGB, ist

gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da ein Feststellungsinteresse der Kläger gegeben ist.

Der Antrag ist auch begründet, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die

Kläger wegen erfolgter Rückzahlungen der Kommanditeinlage gem. § 172 HGB in

Anspruch genommen werden können. Ihnen kann damit ein weiterer Schaden drohen,

der auf die Verletzung der Aufklärungspflichten der Beklagten zu 2. zurückzuführen ist.

Der Feststellungsanspruch ist auch nicht verjährt. Zwar ist durch den Mahnbescheid die

Verjährungsfrist insoweit nicht gehemmt worden, weil dieser Anspruch nicht geltend

gemacht werden konnte. Der Anspruch auf zukünftigen Schadensersatz war aber noch

nicht verjährt, als die Anspruchsbegründung am 30.03.2006 anhängig gemacht und

dann alsbald zugestellt worden ist. Die neue dreijährige Verjährungsfrist gem. § 195 BGB

beginnt nicht kenntnisunabhängig zu laufen, sondern der Beginn der Verjährungsfrist

setzt eine subjektive Kenntnis des Anspruchsberechtigten voraus (vgl. BGH NJW 2007,

ausgeführt – nicht hinreichend dargetan, wann die Kläger positive Kenntnis davon gehabt

haben sollen, dass die Beklagte zu 2. sie nicht zutreffend über die wirtschaftliche

Verfassung des D. e.V. aufgeklärt hatte. Die Beklagte zu 2. kann sich daher insoweit –

unabhängig davon ob die Regelung überhaupt wirksam vereinbart worden ist – nicht auf

§ 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages berufen, weil auch insoweit die Kenntnis der

Kläger maßgeblich ist.

den Zahlungs- und Freistellungsantrag (Anträge zu 1. und 3.) hinausgehende Schäden,

die den Kläger aufgrund ihrer Beteiligung an der T. mbH & Co. KG – ... – entstehen, zu

ersetzen, ist zulässig, denn die Kläger haben das notwendige Feststellungsinteresse, da

nicht absehbar ist, welche weiteren bislang noch nicht bezifferbaren Forderungen den

Klägern im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung noch erwachsen können. Der

Feststellungsantrag ist auch begründet, denn die Beklagte zu 2. haftet aufgrund ihrer

fehlerhaften Aufklärung auch für weitere den Klägern dadurch entstehende Schäden.

Auch dieser Anspruch ist aus den zu 5. dargelegten Gründen nicht verjährt.

Hauptsache in Höhe von jetzt 7.651,28 EUR erledigt hat, ist der Anspruch in Höhe von

7.549,39 EUR begründet. Die Klage war in diesem Umfang ursprünglich begründet, denn

es handelt sich einerseits in Höhe von 5.043,79 EUR um die Ausschüttungen für die

Jahre 2005 und 2006, die bei Beantragung des Mahnbescheides noch nicht den Klägern

zugeflossen waren und daher nicht berücksichtigt werden konnten. Ferner waren die

Kapitalertragssteuern für die Steuerjahre 2004 bis 2006 bei Erlass des Mahnbescheides

noch nicht bekannt, dies ergibt einen weiteren Betrag von 7,5 EUR. In Höhe von 103,28

EUR kann hingegen keine Erledigung festgestellt werden, weil entgegen der Annahme

des Landgerichts nach Beantragung des Mahnbescheides den Klägern keine weiteren

Steuervorteile zugeflossen sind. Soweit die Kläger nunmehr hinsichtlich der weiteren

Ausschüttung von 2.498,10 EUR den Rechtsstreit in der Hauptsache ab dem 01.02.2008

für erledigt erklärt haben, ist dieser Antrag ebenfalls begründet.

II.

Wege der Widerklage geltend gemachten Zwischenfeststellung ist begründet, die

Berufung der Kläger ist in diesem Punkt dagegen ohne Erfolg.

Zwischenfeststellungswiderklage ist zu entscheiden, denn die Klage ist wie ausgeführt

teilweise begründet.

Eine Zwischenfeststellungsklage, über die durch Endurteil zu entscheiden ist, ist

zulässig, solange ein Hauptklageverfahren in der Tatsacheninstanz anhängig ist und

über den Anspruchsgrund noch nicht durch Grundurteil entschieden worden ist. Diese

Voraussetzung ist unzweifelhaft gegeben. Zulässiger Gegenstand einer derartigen

Feststellungsklage können einzelne aus dem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte

oder Pflichten sein, jedoch nicht nur bloße Elemente oder Vorfragen eines

Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen

(vgl. BGH NJW 2000, 2280, 2281). Das Rechtsverhältnis muss über eine Tatfrage oder

abstrakte Rechtsfrage hinausgehen und muss wenigstens teilweise maßgeblich für die

Hauptsachenentscheidung sein. Denn Sinn und Zweck einer Zwischenfeststellungsklage

ist, dass die Rechtskraft auf vorgreifliche Rechtsverhältnisse der Parteien erweitert

werden kann. Ein besonderes Feststellungsinteresse ist dagegen nicht erforderlich,

allerdings ist die Zulässigkeit zu versagen, wenn eine derartige Feststellungsklage völlig

sinnlos ist (vgl. Musielak- Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdnr. 42). Hier begehrt die

Beklagte zu 2. die Feststellung, dass weitere Steuervorteile und Ausschüttungen, die die

Kläger aufgrund ihrer Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds noch erhalten

und die bei der Berechnung der Schadenshöhe nicht berücksichtigt werden, von der

geltend gemachten Forderung abzuziehen seien bzw. im Falle des Ausgleichs des

Schadensersatzanspruchs zurückzuzahlen seien. Damit begehrt die Beklagte zu 2. die

Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben und

zudem hat die Beklagte zu 2. auch ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung.

der Beklagte zu 2. Zu Unrecht dahingehend begrenzt, dass nur die nach dem

21.12.2006 – dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz –

entstandenen Steuervorteile oder Ausschüttungen zu berücksichtigen seien. Entgegen

der Auffassung des Landgerichts sind aber auch die Steuervorteile und Ausschüttungen

bei der Schadensberechnung im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen, die

gegenwärtig bereits entstanden, bei der Schadensberechnung aber noch nicht

berechnet werden konnten. Ausgenommen hiervon sind lediglich die bei der Ermittlung

des konkreten Anspruchs des Klägers berücksichtigten Ausschüttungen von 2002 bis

2007 in Höhe von 15.505,70 EUR und die Steuervorteile in den Jahren 2000 bis 2006 in

Höhe von 12.436,07 EUR sowie die ihnen gutgeschriebenen

Zinsabschlagsteuer/Kapitalertragssteuern nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 25,47

EUR für die Jahre 2000 bis 2006.

III.

Beklagte zu 1. verfolgen.

engeren Sinne dem Grunde nach von den Klägern in Anspruch genommen werden

könnte. Jedenfalls wäre ein derartiger Anspruch aus den gleichen Gründen wie gegen die

Beklagte zu 2. verjährt. Auf die entsprechenden Ausführungen zu I.1. wird verwiesen.

weiteren Sinne. Von einer Prospekthaftung im weiteren Sinne ist die Rede, wenn ein

Vertragspartner, Vertreter oder Sachwalter auf Grund persönlich in Anspruch

genommenen Vertrauens einer selbständigen Aufklärungspflicht nachzukommen hat,

bei deren Erfüllung er sich eines inhaltlich zu beanstandenden Prospekts bedient, sich

diesen also „zu Eigen“ macht (vgl. BGHZ 74, 103, 109). Dabei ist aber die

Prospekthaftung für eigene Erklärungen nur insoweit begründet, als der fragliche

„Garant“ durch sein nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am

Emissionsprospekt einen besonderen Vertrauenstatbestand schafft. So begründet etwa

der Umstand, dass ein Kreditinstitut als Finanzier des Anlageprojekts oder des

Anlageerwerbs auftritt und fungiert, allein keinen Vertrauenstatbestand im Hinblick auf

die Solidität des Vorhabens oder die Richtigkeit eines darauf bezogenen Prospekts (vgl.

BGH WM 1988, 1583, 1584; BGH NJW 2004, 1376, 1377; KG WM 2003, 1066, 1068; OLG

München WM 1991, 447; OLG Frankfurt WM 1997, 27). Dies gilt auch dann nicht, wenn

das Kreditinstitut in dieser Funktion im Prospekt aufgeführt wird (vgl. BGH NJW 2004,

1376, 1377). Entsprechendes gilt auch für im Prospekt enthaltene Hinweise, ein

bestimmtes Kreditinstitut habe die Finanzierung des Anlageerwerbs in Aussicht gestellt,

führe das Treuhandkonto oder sei die Hausbank des Anlageprojekts (vgl. BGH NJW 2004,

1376; KG WM 2003, 1066, 1068).

Die Beklagte zu 1. wird im Prospekt lediglich als Treuhandbank (Seite 13) bzw. als

Vertragspartnerin der Fondsgesellschaft (Seite 108) benannt, die mit der Führung des

Treuhandkontos betraut ist, auf das die von den Anlegern zu erbringenden

Beteiligungsbeträge einzuzahlen sind, und die die Auszahlung der Beträge unter

Einhaltung der vertraglichen Voraussetzungen nach Maßgabe der mit ihr

abzuschließenden Treuhandvereinbarungen vorzunehmen hat (Seite 87). Ihr oblag gem.

§ 2 Abs. 1 der im Verkaufsprospekt abgedruckten Treuhandvereinbarung weder die

Kontrolle der Weiterverwendung der Gelder, noch die Prüfung des Beteiligungsangebots.

Vielmehr ist in § 3 Abs. 1 der Treuhandvereinbarung ausdrücklich darauf hingewiesen

worden, dass die Prüfung des Angebots der Beklagten zu 2. in rechtlicher,

wirtschaftlicher und steuerlicher Hinsicht nicht Gegenstand der Treuhandvereinbarung ist

(Seite 127 des Prospekts). Demgemäß hatte sie den Prospekt auch nicht auf die

Richtigkeit der darin enthaltenen, in rechtlicher, steuerlicher und wirtschaftlicher Hinsicht

relevanten Angaben hin zu überprüfen. Ein durch ihre Nennung hervorgerufenes

Vertrauen der Anleger kann sich allenfalls auf die prospekt- und vertragsgemäße

Durchführung ihrer im Prospekt beschriebenen Aufgaben als Zahlungstreuhänderin

beziehen (vgl. BGH WM 2007, 924, 926), deren Verletzung die Kläger aber nicht geltend

machen. Allein auf ein solches Vertrauen beschränkt sich auch eine von der Verwendung

des Logos der Beklagten möglicherweise ausgehende „Markenwirkung“ (vgl. KG WM

2007, 2142, 2149). Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1. keine Erklärungen abgegeben,

die ein Vertrauen der Anleger dahin begründen können, dass sie den Fondsprospekt

geprüft und für die Prospektangaben einstehen wolle. Sie ist auch nicht durch die

Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hervorgetreten (vgl. BGH NJW 1995,

1025). Es ist ferner weder substanziiert dargelegt, dass die Beklagte zu 1. in

nennenswertem Umfang in den Vertrieb der Beteiligung und deren Finanzierung

eingeschaltet war, aktiv Zeichner einwarb und entsprechenden Provisionen

erwirtschaftete, noch haben die Kläger unter Beweis gestellt, dass die Beklagte zu 1.

aufgrund einer sogenannten Patronatserklärung für die Erfüllung der Mietgarantie und

Anteilsübernahmeverpflichtung garantierte. Aus dem insoweit in Bezug genommenen

Prüfbericht der F. Treuhandgesellschaft von 1997 folgt dies jedenfalls nicht. Abgesehen

davon, dass zum Zeitpunkt der Erstellung des Prüfberichts der streitgegenständliche

Fonds nicht aufgelegt war, bezieht sich das von den Klägern herangezogene Zitat allein

auf die B. B. AG.

Verletzung eigener Aufklärungspflichten aus der mit den Klägern abgeschlossenen

Treuhandvereinbarung.

Die aus dieser Vereinbarung resultierenden vertraglichen Hauptleistungen beschränken

sich – wie bereits ausgeführt – darauf, Einzahlungen der Anleger entgegenzunehmen

und bei Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen an die Gesellschaft auszuzahlen

bzw. bei deren Nichteintritt den Anlegern zurückzuzahlen. Dagegen umfassten sie weder

die Prüfung des Beitrittsangebots noch die Kontrolle der Mittelverwendung. Die

Verletzung von im Zusammenhang mit der Durchführung dieser Vertragspflichten

stehenden Aufklärungspflichten ist nicht ersichtlich und wird von den Klägern mit der

Berufung auch nicht dargetan.

Die Beklagte zu 1. war nach der Treuhandvereinbarung auch nicht verpflichtet, von sich

aus Recherchen über Risiken der Vertragsdurchführung anzustellen, um sodann hierüber

aufzuklären (vgl. BGH WM 2007, 924, 926).

Allerdings entspricht es bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und

Erwerbermodellen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass eine kreditgebende

Bank dann Hinweis- und Aufklärungspflichten über spezielle Risiken des finanzierten

Geschäfts treffen, wenn etwa die Bank im Zusammenhang mit der Planung,

Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin

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Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin

hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden

besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung

begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den

Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegenden Interessenkonflikte

verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten

Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl.

BGH WM 2006, 1194, 1199).

Ob man die Aufklärungspflichten einer Treuhandbank weiter fassen muss, weil diese

anders als die das Anlagegeschäft finanzierende Bank eher im Lager der Anleger steht

(so KG, Urt. v. 04.12.2007 – 4 U 11/07) kann vorliegend dahinstehen, denn im Ergebnis

setzt eine den Klägern gegenüber bestehende Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1.

immer deren positive Kenntnis von Risiken der Kapitalanlage (so KG WM 2007, 2142,

2149) oder doch jedenfalls von Umständen, die den wirtschaftlichen Erfolg der Anlage in

Frage zu stellen geeignet sind (so KG, Urt. v. 04.12.2007 – 4 U 11/07), voraus.

Eine solche positive Kenntnis der Beklagte zu 1. zum hier maßgeblich Zeitpunkt des

Abschlusses der Treuhandvereinbarung und Beteiligung der Kläger an der

Fondsgesellschaft im November 2000 ist von den Klägern nicht dargetan und unter

Beweis gestellt worden.

Die Behauptung der Kläger, dass die Beklagte zu 1. Objekte, denen sie Kredite gewährt

habe, in den Fonds I. 3 verlagert habe, um ihr Kreditrisiko zu minimieren, und sie daher

auch Kenntnis von der Qualität der Immobilien und ihrer Ertragswerte gehabt habe, ist

ohne jegliche Substanz.

Soweit die Beklagte zu 1. bestreitet, davon Kenntnis gehabt zu haben, dass der D. e.V.

zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger sich – wie ausgeführt – in wirtschaftlichen

Schwierigkeiten befand und sich damit nicht mehr als solventer Vertragspartner wie

prospektiert dargestellt hat, haben die Kläger nichts gegenteiliges belegen können. Eine

Finanzierung von Objekten des D. e.V. durch die Beklagte zu 1. wird weder schlüssig

dargetan noch belegt.

Aus den vorgelegten Unterlagen der Kläger ergibt sich eine derartige Kenntnis der

Beklagten ebenfalls nicht. So ergibt sich zwar aus dem Protokoll der B. H. vom

27.03.2000, dass an der Sitzung, die den D. e.V. zum Gegenstand hatte, auch ein

Vertreter der Beklagten zu 1. teilgenommen hat. Gegenstand des Gesprächs war aber

lediglich die fehlende Bereitschaft der B. B. AG und ihrer Konzernbanken zur weiteren

Ausdehnung der Geschäftsbeziehung mit dem D. e.V. für den Fall, dass dieser inhaltlich

nicht näher bekannte offene Fragen der Banken insbesondere auf zum Aufbau der

Unternehmensgruppe und zu den Liquiditätsströmen nicht zufriedenstellend

beantworten würde. Konkrete Aussagen über die tatsächliche wirtschaftliche Situation

des D. e.V. ergeben sich aus dem Papier nicht. Soweit Mietrückstände des D. e.V. im

zweiten Halbjahr 1999 erwähnt werden, so waren diese nach dem Protokoll

zwischenzeitlich wieder ausgeglichen. Aus dem Sitzungsprotokoll vom 27.03.2000 lässt

sich daher weder eine Kenntnis der Beklagte zu 1. von erheblichen bestehenden

Mietrückständen ableiten noch kann aus der Entscheidung der Konzernbanken, zunächst

keine Finanzierung für Objekte des D. e.V. zu übernehmen, zwingend geschlossen

werden, dass zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger ein halbes Jahr nach dieser Sitzung

die Konzernbanken und damit auch die Beklagte zu 1. nachhaltige Zweifel an der Bonität

des D. e.V. haben mussten. Denn im März 2000 wurde allein die mangelnde

Transparenz des D. e.V. gerügt, was für sich allein bereits ausreichen konnte, zunächst

eine Weiterbearbeitung der Kreditanträge seitens der Konzernbanken zurückzustellen.

Auch aus anderen Unterlagen lässt sich eine Kenntnis der Beklagten zu 1. von den

wirtschaftlichen Problemen des D. e.V. nicht ableiten. Soweit Frau H. in einer Aktennotiz

vom 09.12.1999 an Herrn Dr. S. mitgeteilt hat, dass noch nicht abschließend die Bonität

des D. e.V. beurteilt werden könne, haben die Kläger bereits nicht dargetan, dass die

Beklagte zu 1. hiervon Kenntnis hatte, denn weder die Verfasserin der Notiz noch der

Empfänger waren Mitarbeiter der Beklagten zu 1. Entsprechendes gilt für die Aktennotiz

vom 25.01.2000. Aus diesem Vermerk ergibt sich zwar, dass Ende 1999 bereits

erhebliche Mietrückstände seitens des D. e.V. aufgelaufen und diese nur teilweise

ausgeglichen waren. Aber auch dieser Vermerk ist nicht von einem Mitarbeiter der

Beklagte zu 1. gefertigt worden und allein an die Geschäftsleitung der I. gerichtet

gewesen. Dass die Beklagte zu 1. hiervon Kenntnis erlangt hat, haben die Kläger weder

schlüssig dargetan noch belegt.

Nichts anderes gilt auch für eine E-Mail des Herrn P. an Herrn M. vom 14.04.2000. Beide

Herren waren keine Mitarbeiter der Beklagte zu 1. Eine Kenntnis der Beklagten zu 1. von

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Herren waren keine Mitarbeiter der Beklagte zu 1. Eine Kenntnis der Beklagten zu 1. von

der E-Mail auf andere Weise haben die Kläger nicht dargetan. Im Übrigen lässt sich auch

aus diesem Schreiben, soweit dort allgemein die Rede ist, dass die Konzernbank keine

weiteren D. -Objekte finanzieren würde, nicht ableiten, dass dies die Beklagte zu 1.

betrifft. Denn die Zwischenfinanzierung der D. -Objekte in den L. -Fonds 12 und 13 sowie

I. 1 und I … 2 ist danach durch die B. Bank, ebenfalls eine Konzernbank erfolgt.

Aus dem Umstand, dass den erwähnten Schriftstücken nicht nur eine Kenntnis der

Beklagte zu 2., sondern auch der I. zu entnehmen ist, an der die Beklagte zu 1. mit

einem Geschäftsanteil von 30% beteiligt war, lässt sich kein Wissen der Beklagten zu 1.

ableiten. Denn durch die Geschäftsbeteiligung werden die I. oder deren

Tochtergesellschaft, die Beklagte zu 2., bzw. ihre vertretungsberechtigten Organe nicht

bereits zu Wissensvertretern der Beklagte zu 1.

Im Ergebnis kann anhand der vorbezeichneten Unterlagen nur festgestellt werden, dass

die zur B. B. AG gehörenden Konzernbanken, wobei wie dargestellt offen ist, inwieweit

davon auch die Beklagte zu 1. betroffen war, Anfang des Jahres 2000 nicht mehr bereit

waren, künftige Objekte des D. e.V. ohne Weiteres zu finanzieren. Daraus lässt sich aber

nicht schlussfolgern, dass die Konzernbanken die fehlende Bonität des D. e.V. bereits

kannten bzw. sie ernsthaft mit einer Fortsetzung der Zahlungsschwierigkeiten und dem

Auflaufen von erheblichen Mietrückständen rechnen musste. Vielmehr ging es darum,

die erforderlichen Informationen nebst Unterlagen seitens des D. e.V. zu bekommen,

um die Bonität feststellen zu können. Eine endgültige Absage an die weitere

Finanzierung von Projekten des D. e.V. war damit aber noch nicht getroffen. Eine

vorvertragliche Aufklärungspflicht einer Treuhandbank kann nach dem Verständnis des

Senats aber nicht soweit gehen, dass sie ihre Vertragspartner darauf hinweisen muss,

dass sie die Bonität eines für die Fondsgesellschaft wichtigen Mieter für sie nicht

abschließend beurteilen ließ, denn zu einer solchen Beurteilung war die Beklagte zu 1.

als Treuhandbank den Klägern gegenüber gerade nicht verpflichtet und Umstände, die

allenfalls Anlass zur Spekulation über die Wirtschaftlichkeit des D. e.V. geben konnten,

sind noch keine solchen, die den wirtschaftlichen Erfolg der Anlage bereits ernsthaft in

Frage stellen.

Ob sich eine Kenntnis der Beklagten zu 1. von der fehlenden Bonität des D. e.V. und eine

daraus resultierende Gefährdung der Durchführbarkeit des Fondsprojekts aufgrund eines

Schreibens des Kreditkompetenzcenters vom 25.11.2001 ergibt (so KG, Urt. v.

04.12.2007 – 4 U 11/07) kann dahinstehen, denn dieses Schreiben datiert erst ein Jahr

nach dem Beitritt der Kläger und kann somit eine Kenntnis der Beklagte zu 1. zum

Zeitpunkt des Beitritts der Kläger im November 2000 nicht belegen.

Soweit die Kläger ferner rügen, dass die Mieter des Ärztehauses in H. zahlungsunfähig

und der Veräußerer von Fondsgrundstücken R. insolvent gewesen seien, so fehlt es hier

bereits an jeglichem Vortrag, woraus sich eine Kenntnis der Beklagten zu 1. von diesen

Umständen zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger herleiten lässt. Entsprechendes gilt,

soweit die Kläger behaupten, der Sanierungsaufwand und die Dauer der Sanierung des

Objekts F. seien im Prospekt nicht korrekt wieder gegeben worden.

recht kein Raum für eine Haftung der Beklagten zu 1. aus Delikt wegen

Kapitalanlagebetrug oder vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.

IV.

711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

erfüllt sind. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Bundesgerichtshofes. Die für die Entscheidung maßgeblichen

Rechtsfragen sind höchstrichterliche geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf

den besonderen Umständen des vorliegenden Falles. Aus diesem Grund liegen auch

keine abweichenden Entscheidungen des Kammergerichts vor, denn soweit der 4. ZS in

seiner mehrfach zitierten Entscheidung vom 04.12.2007 eine Haftung der Beklagte zu 1.

bejaht hat, ist dies in dem besonderen Umstand des erst Ende 2001 erfolgten Beitritts

des dortigen Klägers begründet.

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