Urteil des KG Berlin, Az. 8 U 2/07

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KG Berlin: mietzins, ausübung der option, fortsetzung des mietverhältnisses, mietvertrag, vermieter, auflage, mietsache, mietobjekt, mittelwert, staffelmiete

Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 2/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 315 BGB, § 316 BGB, § 535

BGB, § 402 ZPO, § 412 ZPO

Bestimmung des Mietzinses bei Vertragsverlängerungsoption

ohne Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses; Bindung des

Gerichts an ein gerichtliches Sachverständigengutachten

Leitsatz

Enthält der Mietvertrag die Regelung, dass der Mietzins bei Ausübung der Option neu zu

verhandeln ist und erzielen die Parteien keine Einigung über dessen Höhe, ist die Miete nach

den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB zu bestimmen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 04. Dezember 2006 verkündete Urteil der

Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin hinsichtlich des Urteilstenors zu Ziff. 2

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die Widerklage der Beklagten wird der monatliche Mietzins für die im Ärztehaus

… gelegenen und mit Mietvertrag vom 12. April 1995 an die Beklagte vermieteten

Gewerberäume auf 11,00 EUR/qm (netto kalt) für die Zeit ab dem 01. Juli 2005 bis zum

30. Juni 2010 festgesetzt.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe

des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufungen der Parteien richten sich gegen das am 04. Dezember 2006 verkündete

Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und

Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Die Parteien greifen mit ihrer Berufung

das Urteil nur hinsichtlich der Widerklage an; die durch das Urteil ausgesprochene

Klagabweisung wird durch die Klägerin nicht angegriffen.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

Das Landgericht sei zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Ursprungsmiete

bei Abschluss des Mietvertrages am 12. April 1995 auf der Grundlage des

Refinanzierungsbedarfs der Klägerin, aber auch unter dem Einfluss von deren damaliger

eigener Mieterstellung innerhalb der Praxisgemeinschaft bestimmt worden sei und, dass

mindestens eine jährliche Steigerung von 3 % als Inflationsausgleich gewollt gewesen

sei. Dies ergebe sich auch aus den Einlassungen des Gesellschafters M. im Termin der

mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 09. Januar 2006, wonach bei

Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1995 der ortsübliche Mietzins bei 32,00 DM/qm

gelegen habe und die Mietvertragsparteien einen geringfügig darüber liegenden Mietzins

von 35,00 DM/qm (= 17,90 EUR/qm) vereinbart hätten. Die in § 4 des Mietvertrages

vereinbarte Staffelmiete sei durch die Nachfolgevereinbarung vom 14. September 2000

auf das Mietniveau vom 30.Dezember 1998 für die Vertragslaufzeit – ohne den

Optionszeitraum – ausdrücklich festgeschrieben worden, so dass Ausgangsbasis der 30.

Dezember 1998 sei. Der Mietzins ab dem 01. Juli 2005 sei der gleiche wie der Mietzins

per 30. Dezember 1998 und dann jeweils zum 01.Juli des Folgejahres jährlich um 3 % auf

der Basis des vorangegangenen Jahres zu steigern. Dies ergebe sich aus der Auslegung

des Vertrages, so dass es der Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht bedurft hätte.

Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass zunächst der ortsübliche

Mietzins zum 01. Juli 2005 zu ermitteln sei und hiervon ausgehend Steigerungsraten von

3 % p.a. festzulegen seien. Das Landgericht habe sich weitgehend an dem gerichtlich

eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. vom 31. Mai 2006 orientiert. Dies sei

aber nicht nachvollziehbar, weil der Sachverständige es nicht vermocht habe, die

streitige Mietsache einem Sondermietmarkt zuzuordnen und es sich bei dem Mietobjekt

um ein solches mit besonderer Repräsentativität handele. Der Sachverständige habe die

Neumietverträge im streitigen Mietobjekt und auch vergleichbare neu abgeschlossene

Mietverträge in der unmittelbaren Nachbarschaft des Mietobjekts außer acht gelassen.

Demgegenüber habe der von der Klägerin beauftragte Sachverständige J. den Mietpreis

überzeugend mit 14,00 EUR/qm ermittelt. Wenn man der Herangehensweise des

Landgerichts folge, sei mindestens ein Mietzins von 14,00 EUR/qm festzustellen.

Die Klägerin beantragt,

das am 04. Dezember 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin in dem mit

der Berufung angegriffenen Umfang insoweit abzuändern, als die Klägerin verurteilt

worden ist, für die im Ärztehaus … gelegenen und an die Beklagte durch Vertrag vom

12. April 1995 vermieteten Mieträume einem Nettokaltmietzins

in Höhe von monatlich weniger als 19,55 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2005 bis

zum 30. Juni 2006,

in Höhe von monatlich weniger als 20,13 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2006 bis

zum 30. Juni 2007,

in Höhe von monatlich weniger als 20,73 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2007 bis

zum 30. Juni 2008,

in Höhe von monatlich weniger als 21,35 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2008 bis

zum 30. Juni 2009 und

in Höhe von monatlich weniger als 21,99 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2009 bis

zum 30. Juni 2010 zuzustimmen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert:

Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das Landgericht nicht davon ausgegangen, dass

die Ursprungsmiete bei Abschluss des Mietvertrages auf der Grundlage des

Refinanzierungsbedarfs der Klägerin ermittelt worden sei. Vielmehr habe das Landgericht

festgestellt, dass die Klägerin die Finanzierungsaufwendungen für den streitigen

Optionszeitraum nicht dargelegt habe, die in der Fortschreibung der

Ursprungskalkulation eine Erhöhung des Mietzinses rechtfertigen könnten. Maßgeblich

für die seinerzeitigen Mietpreisgestaltung sei der ortsübliche Mietzins gewesen. Der

ortsübliche Mietzins sei aber bei Abschluss des Ursprungsmietvertrages höher gewesen

als es der heutige aufgrund der negativen Entwicklung auf dem Gewerbemietmarkt sei.

Alleiniger Streitpunkt zwischen den Parteien sei daher gewesen, wie hoch die ortsübliche

Vergleichsmiete zum 01. Juli 2005 gewesen sei. Die Vereinbarung einer 3 %-igen

Mietstaffel könne dagegen nicht mit einbezogen werden, da diese durch

Nachtragsvereinbarungen der Parteien aufgehoben worden sei und zudem auch nach

der ursprünglichen Vereinbarung noch vor Ablauf des ursprünglichen Mietzeitraumes

ausgelaufen wäre. Da die Parteien sich für den Optionszeitraum nicht auf einen Mietzins

hätten einigen können, müsse die Miete nach billigem Ermessen gemäß den §§ 315, 316

BGB festgesetzt werden. Insoweit sei das vom erstinstanzlichen Gericht eingeholte

Gutachten maßgeblich. Die Ausführungen des von der Klägerin beauftragten

Sachverständigen J. könnten nicht zur Grundlage einer Entscheidung genommen

werden. Das Landgericht hätte von dem gerichtlichen Gutachten nicht abweichen dürfen.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

Der ursprünglichen Mietkalkulation habe die ortsübliche Vergleichsmiete zugrunde

gelegen. Die Klägerin habe die ortsübliche Vergleichsmiete mit verschiedenen Beträgen

von 14,00 EUR/qm bis 18,99 EUR/qm behauptet, verschiedene Gutachten bzw. einen

Kurzbericht J. und angebliche Mietverträge für nicht vergleichbare Mieträume vorgelegt.

Trotz des widersprüchlichen Vortrags der Klägerin habe das Landgericht das von der

Klägerin eingeholte Parteigutachten des Sachverständigen J. bei seiner Entscheidung

berücksichtigt, welches im Ergebnis dem gerichtlich eingeholten

Sachverständigengutachten nicht unwesentlich widerspreche. Es sei auch nicht

ersichtlich, aus welchen Gründen das Landgericht von den Feststellungen des

Sachverständigen F. abweiche und insofern ohne jede Gegenprüfung Erkenntnisse aus

dem Parteigutachten der Klägerin heranziehe. Der Sachverständige J. habe in dem

Gutachten vom 07. Juli 2006 eine ortsübliche Vergleichsmiete von 13,91 EUR/qm

ausgegeben, hingegen im Kurzbericht vom 28. April 2005 noch Werte von 15,00 EUR/qm

bis 17,00 EUR/qm angegeben. Auch habe das Gericht im Rahmen der Vernehmung des

Sachverständigen F. außer Acht gelassen, den Sachverständigen zu der Frage der

Streuweite zu vernehmen. Das Gericht habe sich erstmals in der Urteilsbegründung mit

dem Sachverständigengutachten F. insoweit auseinander gesetzt, dass es das

Gutachten offenbar für unvollständig halte. Das Landgericht hätte den Sachverständigen

hiernach befragen oder ein Ergänzungsgutachten einholen müssen. Das Landgericht

habe sich gänzlich unreflektiert auf das von der Beklagten bestrittenen Gutachten J.

gestützt. Die dem Parteigutachter zugrunde gelegten Tatsachen seien bestritten und

durch nichts bewiesen. Das Landgericht hätte der Beklagten Gelegenheit geben

müssen, hierzu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Das Landgericht habe sich über das

Beweisergebnis, nämlich die Feststellungen des Sachverständigen F., wonach die

ortsübliche Vergleichsmiete 11,00 EUR/qm betrage, hinweg gesetzt. Durch das

gerichtliche Gutachten habe sie, die Beklagte, den Beweis geführt.

Es sei unverständlich, wie das Landgericht zu der Annahme komme, dass auch für den

Optionszeitraum eine jährliche 3 %-ige Erhöhung des Mietzinses gewollt gewesen sei. Für

die hypothetische Vertragsauslegung sei kein Raum, weil die Parteien durch die

Nachtragsvereinbarung vom 14. September 2000 die Staffelmietvereinbarung

ausgesetzt hätten. Hintergrund dieser Vereinbarung sei die negative

Mietpreisentwicklung auf den Gewerberaummietmarkt gewesen. Bereits nach dem

ursprünglichen Mietvertrag hätte aber die Staffelvereinbarung bereits vor Beendigung

der ursprünglich vereinbarten Mietdauer geendet. Im Übrigen lasse das Landgericht

außer acht, dass die Parteien im Zuge der Optionsverhandlungen im Rahmen der

gegenseitigen Angebote ebenfalls auf die Vereinbarung einer Mietstaffel verzichtet

hätten.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 04. Dezember 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts

Berlin – 12 O 383/05 - die Klägerin zu verurteilen, die Miete für die im Ärztehaus …

gelegene und mit Mietvertrag vom 12. April 1995 an die Beklagte vermietete Praxis auf

11,00 EUR/qm (netto–kalt) festzusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

Es könne nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages

davon ausgegangen seien, dass nach Ende der Festmietzeit der Mietzins reduziert und

festgeschrieben werden solle. Aus der Nachtragsvereinbarung vom 14. September 2000

ergebe sich nicht, dass die Staffelmietvereinbarung für den Optionszeitraum nicht habe

gelten sollen, vielmehr hätten die Parteien das Mietniveau „auf dem Niveau vom 30.

Dezember 1998 (ohne) Optionszeitraum fest„ geschrieben.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 11. Oktober 2007 durch

Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Frage des ortsüblichen

Mietzins am 01. Juli 2005. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den

Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. vom 15. März 2008 und des

Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2008 sowie den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom

01. September 2008 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist

begründet.

Der monatliche Mietzins für die Gewerberäume im Hause … für den zwischen den

Parteien am 12. April 1995 abgeschlossenen Mietvertrag ist ab dem 01. Juli 2005 bis

zum 30. Juni 2010 auf 11,00 EUR/qm (netto kalt) festzusetzen (§ 315 Abs. 3 Satz 2

BGB). Zwar hat die Beklagte den Widerklageantrag dem Wortlaut nach so formuliert,

dass die Klägerin verurteilt wird, den Mietzins festzusetzen. Der Antrag war aber – wie

erkannt – auszulegen (§ 133 BGB). Denn es ist davon auszugehen, dass die Partei das

anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht

verstandenen Interessenlage der Partei entspricht (vgl. BGH NJW 1975, 2014; BGH NJW-

RR 1995, 1183; 2000, 1446; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, vor § 128 ZPO, Rdnr. 25; §

253 ZPO, Rdnr. 13). Da aber die Festsetzung durch das Gericht gemäß §§ 315, 316 BGB

erfolgt, was noch auszuführen sein wird, war der Urteilstenor entsprechend zu fassen.

1. Die Sachlegitimation der Klägerin ist nicht durch die unstreitig am 23. Mai 2006

erfolgte Grundbucheintragung der Erwerberin entfallen. Die Rechtshängigkeit der

Widerklage war bereits vor Eigentumsumschreibung am 31. August 2005 eingetreten (§§

253 Abs. 1, 261 Abs. 1, 270 Satz 2, 189 ZPO), so dass der Prozess gemäß den §§ 265

Abs. 2, 261 ZPO durch die Klägerin fortgesetzt werden kann. Gemäß § 265 Abs. 2 ZPO

hat die Veräußerung nach Rechtshängigkeit keinen Einfluss auf den Prozess, d.h. die

Rechtsnachfolge ändert nichts an der Stellung der bisherigen Parteien (Zöller/Greger,

a.a.O., § 265 ZPO, Rdnr. 5, 6).

2. a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass trotz Scheiterns der

Verhandlungen über einen neuen Mietzins nach Ausübung der vertraglich vereinbarten

Option durch die Beklagte das Mietverhältnis für weitere 5 Jahre fortbesteht. Die

Beklagte hat durch ihre unstreitig form– und fristgerecht ausgeübte Optionserklärung

gemäß Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 22. Dezember 2004 unabhängig

von einer Einigung über die Höhe des Mietzinses die Verlängerung des

streitgegenständlichen Vertrages um 5 Jahre, das heißt bis zum 30. Juni 2010 bewirkt.

Sind in einer Optionsklausel - wie hier - die künftigen Vertragsbedingungen,

insbesondere zur Mietzinshöhe in der Optionszeit nicht im Einzelnen festgelegt, wie dies

häufig der Fall ist, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dem Mieter hiermit gleichwohl

ein einseitig auszuübendes Gestaltungsrecht, den bestehenden Mietvertrag um die in

der Optionsklausel vereinbarte Frist zu verlängern (vgl. BGH NJW 1985, 2581; NJW 1982,

2770), zugebilligt sein soll oder insoweit lediglich ein Recht des Mieters vereinbart worden

ist, den Vermieter bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Ablauf des Mietverhältnisses

um ein Angebot zur Fortsetzung des Mietverhältnisses zu geänderten Bedingungen

bitten zu dürfen (Bub/Treier/Reinstorf, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3.

Auflage, II, Rdnr. 219; vgl. OLG Saarbrücken NJWE-MietR 1997, 104 = WIB 1997, 163).

Diese Auslegung ergibt hier, dass der Beklagten in § 3 des Mietvertrages ein

Gestaltungsrecht auf Verlängerung zu bestimmten (Mietsache, Mietzeit) bzw.

bestimmbaren (Mietzins) Bedingungen eingeräumt wurde. Hierfür spricht der Wortlaut

der Klausel, der zwischen der vorbehaltlosen Einräumung des Optionsrechts

(„zweimaliger Optionsanspruch für jeweils fünf Jahre“) einerseits und seiner inhaltlichen

Ausgestaltung andererseits unterscheidet („.. Bei Ausübung einer Option ist der

Mietvertrag neu auszuhandeln.“) (vgl. zu einer vergleichbaren Klausel OLG Saarbrücken

a.a.O.; vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2000 – 8 U 6640/98, unveröffentlicht). Die Parteien

gehen nunmehr in der Berufungsinstanz offenbar auch übereinstimmend davon aus,

dass das Mietverhältnis bis zu dem ersten Optionszeitraum fortbesteht.

b) Aus der Regelung in § 3 des Mietvertrages ergibt sich, dass bei Ausübung der Option

der Mietzins neu auszuhandeln ist. Damit sollte dem Vermieter nicht sogleich ein

einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen, sondern beide Parteien waren

verpflichtet, über den Mietzins zu verhandeln und eine Vereinbarung herbeizuführen. Da

die Parteien keine Einigung über die Höhe des Mietzinses erzielt haben, ist der Mietzins

nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB zu bestimmen (vgl. im Einzelnen hierzu:

Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, III, Rdnr. 464). Wenn sich die Parteien bindend zwar über

eine entgeltliche Überlassung des Gebrauchs der Mietsache einigen, ohne eine

Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses zu treffen, gilt eine angemessene oder

ortsübliche Miete als vereinbart, sei es im Wege ergänzenden Vertragsauslegung (so

OLG Hamm NJW 1976, 1212; vgl. BGH NJW 1974, 364), sei es entsprechend §§ 612 Abs.

2, 632 Abs. 2 BGB (so Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Auflage, vor § 535 BGB, Rdnr.

93), vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 517. Die Höhe ist durch den Vermieter gemäß den §§

315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen. Im Streitfall hat das Gericht die

Höhe des Mietzinses gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu bestimmen (BGH NJW- RR

1991,517; BGH NJW 1997, 2671; vgl. Senatsurteile vom 11. Mai 2000 – 8 U 6640/98,

unveröffentlicht und vom 30. Juni 2003 – 8 U 317/01, KG Report 2004, 401; OLG

Saarbrücken, a.a.O.; OLG Düsseldorf OLGR 1995, 234; Sternel, a.a.O., III, Rdnr. 464). Bei

der Ausübung der Bestimmung gilt für das Gericht der Billigkeitsmaßstab, der auch für

den Bestimmungsberechtigten gilt (Soergel/ Wolf, BGB, 12. Auflage, § 315 BGB, Rdnr.

51ff.). Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen

beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung

des Bestimmungsrechts festzustellen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 315 BGB,

Rdnr. 11; BGHZ 41, 271; BAG NZA 2005, 359). Grundsätzlich ist davon auszugehen,

dass die Parteien bei Abschluss eines Mietvertrages den für die Räume angemessenen,

d.h. orts- und marktüblichen Mietzins vereinbaren. Dies ist derjenige, der für

vergleichbare Objekte bei Neuabschluss üblicherweise gefordert und gezahlt wird. Dann

aber entspricht es den Wertvorstellungen der Parteien, dass auch im Fall der

Neufestsetzung des Mietzinses der nunmehr angemessene, d.h. der orts- und

marktübliche Betrag maßgebend ist (BGH NJW 1975, 1557 = MDR 1975, 838; BGH NJW-

RR 1992, 517; vgl. Senatsurteile vom 11. Mai 2000 – 8 U 6640/98 und 30. Juni 2003- 8 U

317/01, a.a.O.; vgl. auch Sternel, a.a.O., III, Rdnr. 471 ff. ). Dies entspricht auch dem

unstreitigen Vortrag beider Parteien, wonach bei Mietvertragsschluss im Jahre 1995 der

ortsübliche Mietzins zugrunde gelegt worden ist. So hat der Gesellschafter M. der

Beklagten im Termin vor dem Landgericht am 09. Januar 2006 angegeben, dass der

ortsübliche Mietzins von ungefähr 32,00 DM/qm zugrunde gelegt worden sei und die

Parteien geringfügig darüber hinaus gegangen seien, weil die Klägerin die Finanzierung

des Objektes habe sicherstellen wollen. Diesen Vortrag hat die Klägerin bestätigt. Soweit

die Klägerin daraus weiter herleitet, dass nunmehr auch ein über dem ortsüblichen

Mietzins liegender Betrag interessengerecht sei, ist dem nicht zu folgen. Denn bei einer

Neufestsetzung des Mietzinses sind besondere Wert- und Äquivalenzvorstellungen der

Parteien bei Vertragsschluss wie etwa Einmalleistungen, die der Mieter bei

Vertragsbeginn erbracht hat oder Wertverbesserungsmaßnahmen, die er im

Einverständnis mit dem Vermieter vorgenommen hat, unbeachtlich (BGH NJW 1975,

1557= MDR 1975, 838). Dies ist hier übertragbar. Bei Abschluss des Mietvertrages war

die (vermietende) Klägerin noch Gesellschafterin der (mietenden) Beklagten. Daher war

die Interessenlage auf Mieterseite auch von der Klägerin mitgeprägt, die bei der

Festlegung des Mietzinses ihre als Eigentümerin zu erbringenden

Finanzierungsleistungen mit berücksichtigt wissen wollte und diese auch durchsetzen

konnte. Die Klägerin ist am 01. Oktober 2000 aus der beklagten Gesellschaft

bürgerlichen Rechts ausgeschieden, so dass sich insoweit die Interessenlage verschoben

hat. Abgesehen davon hat die Klägerin auch – worauf bereits das Landgericht

hingewiesen hat – nichts zu den Finanzierungsaufwendungen für den Optionszeitraum

vorgetragen, die in Fortschreibung der Ursprungskalkulation eine Erhöhung des

Mietzinses und in welcher Größe rechtfertigen würden.

Ohne Erfolg macht die Klägerin mit der Berufung erstmals geltend, dass die Parteien mit

der Nachfolgevereinbarung vom 14. Dezember 2000 den Mietzins auch für den

Optionszeitraum ab dem 01. Juli 2005 als Ausgangsbasis festgeschrieben hätten.

Dagegen spricht der eindeutige Wortlaut der Vereinbarung. In § 4 Ziff. 1 der

Vereinbarung heißt es hierzu:

„ Die im Mietvertrag vorgesehene Staffelmieterhöhung wird ausgesetzt.

Das Mietniveau bleibt auf dem Niveau vom 30.12.1998 für die Vertrags-

Laufzeit (ohne Optionszeitraum) fest. „

Aus der eindeutigen Formulierung ist zu entnehmen, dass die Parteien für den

Optionszeitraum gerade keine Regelung getroffen haben. Da dieser Zeitraum von der

Regelung ausgenommen worden ist, verbleibt es für den Optionszeitraum bei der im

ursprünglichen Mietvertrag getroffenen Vereinbarung, wonach der Mietzins neu zu

verhandeln ist und bei Nichteinigung der Parteien eine Festsetzung durch das Gericht zu

erfolgen hat.

c) Der Senat hat den ortsübliche Mietzins ab dem 01. Juli 2005 im Wege der

Beweisaufnahme durch Einholung eines erneuten Sachverständigengutachten ermittelt.

Zu Recht macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass das Landgericht das von

der Klägerin vorgelegte Privatgutachten J. nicht ohne weiteres hätte heranziehen dürfen

und insbesondere nicht den Mittelwert zwischen gerichtlich eingeholtem

Sachverständigengutachten und Privatgutachten hätte bilden dürfen. Hierzu gilt

Folgendes:

Das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten unterliegt der freien

Beweiswürdigung. Von einem als unvollständig oder unverständlich erscheinenden

Gutachten darf das Gericht wegen seiner eigenen Sachkunde aber nicht

beweiswürdigend abweichen, ohne von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, das

Gutachten vom Sachverständigen ergänzen oder erläutern zu lassen (BGH MDR 1982,

45; NJW 2001, 2791) oder gemäß § 412 ZPO einen weiteren Sachverständigen zu

beauftragen (BGH MDR 1989, 902; 84, 660; vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 402 ZPO, Rdnr. 7

a). Gemäß § 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung anordnen, wenn

es das Gutachten für ungenügend erachtet. Wenn eine mündliche Erläuterung gemäß §

411 Abs. 3 ZPO erfolglos blieb oder nicht erfolgversprechend ist, kommt – unabhängig

von den Anträgen der Parteien – ein weiteres Gutachten oder ein sogenanntes

Obergutachten in Betracht, wenn das erste Gutachten mangelhaft (unvollständig,

widersprüchlich, nicht überzeugend) ist oder das erste Gutachten von falschen

Voraussetzungen ausgeht. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat das Gericht gemäß

§ 286 ZPO unter Berücksichtigung substantiierter (evtl. auch durch Privatgutachten

erhärteter) Einwendungen der Parteien gegen das erste Gutachten selbständig zu

prüfen (BGH NJW 1986, 1928; BGH NJW-RR 2000, 44; Zöller/Greger, a.a.O., § 412 ZPO,

Rdnr. 2). Das Landgericht hält das Gutachten des Sachverständigen F. – so nach seinen

Ausführungen auf Seite 6 des Urteils – unter Berücksichtigung der Stellungnahme des

von der Klägerin beauftragten Sachverständigen J. nicht für überzeugend und hat den

ortsüblichen Mietzins nach dem Mittelwert beider Gutachten festgesetzt, ohne dies im

Einzelnen zu begründen. Dies ist aber aus den dargelegten Gründen nicht zulässig. Das

Landgericht hätte – wenn es das Gutachten F. nicht für überzeugend hält – auf

Ergänzung des Gutachtens hinwirken oder ein Obergutachten einholen müssen. Auch

der Senat konnte seine Entscheidung nicht auf dieses Gutachten stützen. Denn der

Sachverständige ist bei seinem Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgegangen.

So hat der Sachverständige nach seinen Ausführungen auf Seite 11 des Gutachtens

Vergleichsobjekte mit überwiegend Bestandsmieten und nur zu einem geringen Teil

Neuabschlussmieten für die Wertermittlung zugrunde gelegt. Da aber bei der

Neufestsetzung – wie unter Abschnitt 2 b) ausgeführt – auf den orts- oder marktüblichen

Mietzins für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss abzustellen ist, kann das Gutachten

schon deswegen nicht Grundlage der Entscheidung des Senats sein.

d) Nach dem Ergebnis der durch den Senat durchgeführten Beweisaufnahme liegt der

ortsübliche Mietzins ab dem 01. Juli 2005 bei monatlich 10,70 EUR/ qm (netto kalt). Dies

steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr.

S. vom 15. März 2008 sowie des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2008 fest. Der

Sachverständige hat in seinem Gutachten zunächst eine Lage- und

Nutzwertbestimmung des Objektes vorgenommen. Das Objekt weist hinsichtlich Lage

und Standort, die von Faktoren wie Verkehrsanbindung, Parkmöglichkeiten sowie

Standortimage als Büro- und Praxisstandort bestimmt werden, eine überwiegende

mittlere Wertigkeit auf. Die Beschaffenheits– und Ausstellungsmerkmale hat der

Sachverständige mit überwiegend gut bewertet. Insgesamt stellte der Sachverständige

fest, dass die Gewerbeflächen mit solche von mittlerem Nutzwert angesehen werden

können (Seite 9). Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Bewertung der

Parkmöglichkeiten für sich genommen mit schlecht nicht nachvollziehbar sei, hat der

Sachverständige unter Bezugnahme auf sein Gutachten und einer erneuten

Vorortbesichtigung in der mündlichen Verhandlung hierzu erläutert, dass zwei Stellplätze

vorhanden seien. Ein Stellplatz sei einem konkreten Nutzer zugeordnet und der andere

wegen dessen Lage für ältere PKW- Fahrer schwer nutzbar. Ferner hat er angegeben,

dass weitere Parkflächen dort nicht vorhanden seien, weil unmittelbar vor dem Objekt

Halteverbot ausgeschildert sei und in unmittelbarer Nähe Parkverbot gelte. Die vom

Sachverständigen vorgenommene Bewertung ist daher nicht zu beanstanden.

Der Ermittlung des ortsüblichen Mietzinses hat der Sachverständige 17

Vergleichsobjekte zugrunde gelegt, die als Büro- oder Praxisräume in vergleichbarer

Lage mit mittlerem und gutem Nutzwert ausgewiesen sind. Im Ausgangspunkt

zutreffend hat der Sachverständige Daten von Neuabschlüssen und den

Marktverhältnissen folgenden Mietänderungen einbezogen, die aus einem Zeitraum von

etwa einem bis zwei Jahre vor und nach dem Bewertungsstichtag stammen (vgl. Seite 10

des Gutachtens). Die Vergleichsobjekte (Büro- und Praxisräume) weisen ein

Mietzinsniveau von 5,12 EUR/qm (niedrigster Wert) bis 15,00 EUR/qm (höchster Wert), im

Mittel 9,71 EUR/qm auf. Unter Berücksichtigung einer Extremwertbereinigung ermittelte

der Sachverständige einen Mittelwert von 9,22 EUR/qm (siehe Seite 16 des Gutachtens).

Unter Berücksichtigung dieser Mittelwerte berechnet der Sachverständige danach den

„wahren Wert „ des arithmetischen Mittels mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % den

oberen Eckwert mit 10,15 EUR/ qm als marktübliche Miete. Unter Einbeziehung des von

der Klägerin eingereichten Mietvertrages zwischen der Klägerin und der

Gemeinschaftspraxis Z. u.a. in demselben Hause wie das streitgegenständliche

Mietobjekt, der einen Nettomietzins von 14,00 EUR/qm ausweist, kommt der

Sachverständigen zu einem oberen Eckwert von 10,70 EUR/qm (Spanne 8,71 bis 10,70).

Die vom Sachverständigen festgestellte Miete ist nachvollziehbar ermittelt, das

Gutachten ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei und bildet damit eine überzeugende

Grundlage für die Entscheidung des Senats. Die dagegen von der Klägerin erhobenen

Einwände greifen nicht durch.

Soweit die Klägerin – unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des von ihr beauftragten

Privatgutachters J. vom 21. April 2008 – geltend macht, dass nur die als Arztpraxen

vermieteten Räume als Vergleichsobjekte herangezogen werden könnten und auf dieser

Grundlage eine ortsübliche Miete von 13,78 EUR/qm ermittelt, kann dem nicht gefolgt

werden. Der Sachverständige Dr. S. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 31. Juli

2008 dargestellt, dass die von ihm gesetzten Bewertungsprämissen, wonach als Objekte

vergleichbarer Art aus dem Vermietungsmarktsegment Praxis - und Büroflächen als

Vergleichsobjekte dienen (siehe auch Seite 10 Punkt 4 des Gutachtens vom 15. März

2008), den gängigen Marktreflexionen in Gewerbemietdarstellungen des Ring der Makler

(RDM) und der Industrie- und Handelskammer als auch dem maßgeblichen fachlichen

Schrifttum folgen. Dies deckt sich auch mit den aktuellen Veröffentlichungen der

Industrie– und Handelskammer über Gewerbemieten in Berlin 2008, wonach Büro- und

Praxisflächen als ein Segment ausgewiesen werden (vgl. GE 2008, 427 ff). Zusätzlich hat

der Sachverständige Befragungen in einschlägigen Fachkreisen (Leitung

Immobilienverband Deutschland IVD-Bund, Betreuer des RDM-Preisspiegels)

vorgenommen. Aufgrund seiner Recherchen kommt der Sachverständige zu der

Feststellung, dass Hinweise auf regelmäßige Miethöhenunterschiede bei einzelnen

Nutzungsarten von Büro- und Praxisflächen nicht nachvollziehbar belegt sind. Die vom

Sachverständigen herangezogenen Vergleichsobjekte liefern – so Seite 6 des

Ergänzungsgutachtens – keinen belastbaren Beweis dafür, dass einzelne Nutzungsarten

von Büro/Praxisflächen regelmäßig abweichende Mietpreishöhen aufweisen; die

Differenzen sind zufälliger Art, der Natur der Stichproben geschuldet. Im Rahmen der

Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat hat der Sachverständige nochmals

bekräftigt, dass keine allgemeine Feststellung dahin getroffen werden könne, dass für

Arztpraxen höhere Mieten als für Büroräume gezahlt werden.

Der Sachverständige hat in Bezug auf die von der Klägerin aufgeworfene Problematik,

dass Ärzte (in der Regel) nicht zur Mehrwertsteuer optieren und danach Vermieter hier

höhere Mieten verlangen, angegeben, dass die Durchsetzung höherer Mieten nur

möglich sei, wenn der Markt dies hergebe. Er hat weiter ausgeführt, dass eine

allgemeine Aussage von Marktteilnehmern dazu, ob dies bei Mietpreisvereinbarungen

berücksichtigt wird, nicht getroffen werden konnte.

Soweit die Klägerin in einer alternativen Mietpreisberechnung - unter Zugrundelegung

nur von Arztpraxen (aus den vom Sachverständigen benannten Vergleichsobjekten) und

der Einbeziehung von weniger als 10 Vergleichsobjekte - einen Mietzins von 13,78

EUR/qm ermittelt hat, konnte der Senat dem nicht folgen. Insoweit hat der

Sachverständige Dr. S. unter Bezugnahme auf mathematisch – statistische

Erkenntnisse plausibel erläutert, dass eine verlässliche Aussage bei weniger als 10

Vergleichsobjekten nicht getroffen werden kann und, dass die Verkürzung der

Vergleichswertauswahl für die Durchführung des sachgerechten

Vergleichswertverfahrens nicht geeignet ist, ein sichereres marktgerechtes

Ermittlungsergebnis zu erbringen.

Ohne Erfolg macht die Klägerin weiter geltend macht, dass ein geringes Angebot an

vergleichbaren Mietflächen in R. vorhanden sei und daher vornehmlich auf das

Mietniveau nur in diesem Lagebereich zurückzugreifen sei. Der Sachverständige ist

dieser Auffassung entgegen getreten, wobei der Senat dem folgt. Der Sachverständige

hat hierzu in der mündlichen Anhörung erklärt, dass diese Herangehensweise nicht

sachgerecht sei, sondern die von ihm in seinem schriftlichen Gutachten unter

Bezugnahme auf die einschlägige Fachliteratur erläuterte Vorgehensweise. Danach wird

die marktübliche Gewerbemiete für vergleichbare Gewerbeflächen von ihm aufgefasst,

„als durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den

rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften vor allem hinsichtlich

sachverständigen Berücksichtigung der mietpreisbestimmenden Nutzwertmerkmale der

Mietsache ... üblicherweise erzielt und gezahlt wird„ (vgl. Seite 10 des Gutachtens).

Ferner hat der Sachverständige dargestellt, dass in dem maßgeblichen Zeitraum die

Angebotssituation ausgeglichen oder sogar ein Angebotsüberhang vorhanden gewesen

ist, wobei diese Feststellung bezogen auf das gesamte Stadtgebiet bzw. den Westteil zu

treffen war. Ohne Erfolg macht die Klägerin – unter Bezugnahme auf die Einlassungen

des Privatgutachters J. – geltend, dass hier eine sogenannte Platzmiete anzunehmen

sei. Insoweit hat der Sachverständige Dr. S. in der mündlichen Verhandlung dargelegt,

dass die Einbeziehung nur von Vergleichsobjekten in dem konkreten Gewerbeobjekt bzw.

in unmittelbarer Nähe die Ermittlung des ortsüblichen Mietzinses nicht erlaubt. Denn

zum einen wäre das verwertbare Datenmaterial zu gering, zum anderen müssen

Mietzinses in vergleichbaren Lagen und vergleichbaren Bereichen einfließen, um eine

Allgemeinaussage zum ortsüblichen Mietzins treffen zu können.

Aufgrund des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen steht danach fest, dass

der ortsübliche Mietzins zum 01. Juli 2005 bei 10,70 EUR/qm lag und damit noch unter

dem Betrag von 11,00 EUR/qm deren Festsetzung die Beklagte verlangt hat, der

aufgrund des Antrags der Beklagten auszusprechen war.

Der Senat hält es im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme auch für

sachgerecht, von einer Festsetzung einer Staffelmiete abzusehen. Zwar haben die

Parteien in dem ursprünglichen Mietvertrag eine solche vorgesehen. Nach § 6 Ziff. 2 des

Mietvertrages vereinbarten die Parteien, dass sich im Zeitraum vom 01. Juni 1996 bis

zum 31. Mai 2005 der Nettokaltmietzins jährlich zum 01. Juni um 3 % erhöht. Insoweit

weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass bereits vor Ablauf der ursprünglichen

Mietzeit (30. Juni 2005) die Staffelvereinbarung ausgelaufen war, was dafür spricht, dass

die Parteien eine solche nicht weiter haben vereinbaren wollen. Auch wenn die

Vereinbarung vom 14. September 2000 – wie dargelegt – zum Mietzins für den

Optionszeitraum keine Aussage trifft, so ist sie aber doch ein Hinweis auf die

Interessenlage der Parteien. Hierin haben die Parteien im Hinblick auf sinkende

Gewerbemieten vereinbart, dass die Staffelmieterhöhung ausgesetzt wird. Auch dies

spricht dafür, dass es den Interessen beider Parteien entspricht, keine

Staffelmietvereinbarung mehr vorzusehen. Aber selbst wenn dies nicht der Fall wäre, so

ist nach Ansicht des Senats auch hier auf die jeweilige Marktsituation abzustellen ist. Der

Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass in Zeiten des

sogenannten Vermietermarktes, also in denen eine Knappheit an Objekten vorherrscht,

Staffelmietvereinbarungen häufig anzutreffen sind. Denn dann liegt es im Interesse von

Mieter und Vermieter, eine verlässliche Mietsituation zu sichern. Demgegenüber sind in

Zeiten eines Überangebotes von zu vermietenden Flächen Staffelmietvereinbarungen

schwer durchsetzbar. Aus der vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung

vorgelegten Übersicht lässt sich entnehmen, dass seit 2000/2001 eine Entwicklung hin

zum sog. Mietermarkt erfolgte. Der Markt war seitdem gekennzeichnet von sinkenden

durchschnittlichen Nettokaltmieten, sich erhöhender Vermarktungsdauer,

Angebotsüberhang und schwacher Umsatz. Der Sachverständige hat hierzu erklärt,

dass es in diesen Zeiten schwieriger war, Staffelmieten zu vereinbaren. Der Senat geht

daher davon aus, dass die Festsetzung einer Staffelmiete für den Optionszeitraum nicht

interessengerecht ist und auch nicht den Marktgegebenheiten entspricht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache

weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§

543 Abs. 2 Nr. 1und 2 ZPO).

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