Urteil des KG Berlin vom 18.09.2008, 8 U 2/07

Aktenzeichen: 8 U 2/07

KG Berlin: mietzins, ausübung der option, fortsetzung des mietverhältnisses, mietvertrag, vermieter, auflage, mietsache, mietobjekt, mittelwert, staffelmiete

Gericht: KG Berlin 8. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 18.09.2008 Normen: § 315 BGB, § 316 BGB, § 535 BGB, § 402 ZPO, § 412 ZPO

Aktenzeichen: 8 U 2/07

Dokumenttyp: Urteil

Bestimmung des Mietzinses bei Vertragsverlängerungsoption ohne Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses; Bindung des

Gerichts an ein gerichtliches Sachverständigengutachten

Leitsatz

Enthält der Mietvertrag die Regelung, dass der Mietzins bei Ausübung der Option neu zu verhandeln ist und erzielen die Parteien keine Einigung über dessen Höhe, ist die Miete nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB zu bestimmen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 04. Dezember 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin hinsichtlich des Urteilstenors zu Ziff. 2 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die Widerklage der Beklagten wird der monatliche Mietzins für die im Ärztehaus gelegenen und mit Mietvertrag vom 12. April 1995 an die Beklagte vermieteten Gewerberäume auf 11,00 EUR/qm (netto kalt) für die Zeit ab dem 01. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2010 festgesetzt.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Berufungen der Parteien richten sich gegen das am 04. Dezember 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Die Parteien greifen mit ihrer Berufung das Urteil nur hinsichtlich der Widerklage an; die durch das Urteil ausgesprochene Klagabweisung wird durch die Klägerin nicht angegriffen.

2Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

3Das Landgericht sei zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Ursprungsmiete bei Abschluss des Mietvertrages am 12. April 1995 auf der Grundlage des Refinanzierungsbedarfs der Klägerin, aber auch unter dem Einfluss von deren damaliger eigener Mieterstellung innerhalb der Praxisgemeinschaft bestimmt worden sei und, dass mindestens eine jährliche Steigerung von 3 % als Inflationsausgleich gewollt gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus den Einlassungen des Gesellschafters M. im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 09. Januar 2006, wonach bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1995 der ortsübliche Mietzins bei 32,00 DM/qm gelegen habe und die Mietvertragsparteien einen geringfügig darüber liegenden Mietzins von 35,00 DM/qm (= 17,90 EUR/qm) vereinbart hätten. Die in § 4 des Mietvertrages vereinbarte Staffelmiete sei durch die Nachfolgevereinbarung vom 14. September 2000 auf das Mietniveau vom 30.Dezember 1998 für die Vertragslaufzeit ohne den Optionszeitraum ausdrücklich festgeschrieben worden, so dass Ausgangsbasis der 30. Dezember 1998 sei. Der Mietzins ab dem 01. Juli 2005 sei der gleiche wie der Mietzins

Dezember 1998 sei. Der Mietzins ab dem 01. Juli 2005 sei der gleiche wie der Mietzins per 30. Dezember 1998 und dann jeweils zum 01.Juli des Folgejahres jährlich um 3 % auf der Basis des vorangegangenen Jahres zu steigern. Dies ergebe sich aus der Auslegung des Vertrages, so dass es der Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht bedurft hätte. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass zunächst der ortsübliche Mietzins zum 01. Juli 2005 zu ermitteln sei und hiervon ausgehend Steigerungsraten von 3 % p.a. festzulegen seien. Das Landgericht habe sich weitgehend an dem gerichtlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. vom 31. Mai 2006 orientiert. Dies sei aber nicht nachvollziehbar, weil der Sachverständige es nicht vermocht habe, die streitige Mietsache einem Sondermietmarkt zuzuordnen und es sich bei dem Mietobjekt um ein solches mit besonderer Repräsentativität handele. Der Sachverständige habe die Neumietverträge im streitigen Mietobjekt und auch vergleichbare neu abgeschlossene Mietverträge in der unmittelbaren Nachbarschaft des Mietobjekts außer acht gelassen. Demgegenüber habe der von der Klägerin beauftragte Sachverständige J. den Mietpreis überzeugend mit 14,00 EUR/qm ermittelt. Wenn man der Herangehensweise des Landgerichts folge, sei mindestens ein Mietzins von 14,00 EUR/qm festzustellen.

4Die Klägerin beantragt,

5das am 04. Dezember 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin in dem mit der Berufung angegriffenen Umfang insoweit abzuändern, als die Klägerin verurteilt worden ist, für die im Ärztehaus gelegenen und an die Beklagte durch Vertrag vom 12. April 1995 vermieteten Mieträume einem Nettokaltmietzins

6in Höhe von monatlich weniger als 19,55 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2006,

7in Höhe von monatlich weniger als 20,13 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2007,

8in Höhe von monatlich weniger als 20,73 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008,

9in Höhe von monatlich weniger als 21,35 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2009 und

10in Höhe von monatlich weniger als 21,99 EUR/qm für die Zeit vom 01. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2010 zuzustimmen.

11 Die Beklagte beantragt,

12die Berufung zurückzuweisen.

13 Die Beklagte erwidert:

14 Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das Landgericht nicht davon ausgegangen, dass die Ursprungsmiete bei Abschluss des Mietvertrages auf der Grundlage des Refinanzierungsbedarfs der Klägerin ermittelt worden sei. Vielmehr habe das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin die Finanzierungsaufwendungen für den streitigen Optionszeitraum nicht dargelegt habe, die in der Fortschreibung der Ursprungskalkulation eine Erhöhung des Mietzinses rechtfertigen könnten. Maßgeblich für die seinerzeitigen Mietpreisgestaltung sei der ortsübliche Mietzins gewesen. Der ortsübliche Mietzins sei aber bei Abschluss des Ursprungsmietvertrages höher gewesen als es der heutige aufgrund der negativen Entwicklung auf dem Gewerbemietmarkt sei. Alleiniger Streitpunkt zwischen den Parteien sei daher gewesen, wie hoch die ortsübliche Vergleichsmiete zum 01. Juli 2005 gewesen sei. Die Vereinbarung einer 3 %-igen Mietstaffel könne dagegen nicht mit einbezogen werden, da diese durch Nachtragsvereinbarungen der Parteien aufgehoben worden sei und zudem auch nach der ursprünglichen Vereinbarung noch vor Ablauf des ursprünglichen Mietzeitraumes ausgelaufen wäre. Da die Parteien sich für den Optionszeitraum nicht auf einen Mietzins hätten einigen können, müsse die Miete nach billigem Ermessen gemäß den §§ 315, 316 BGB festgesetzt werden. Insoweit sei das vom erstinstanzlichen Gericht eingeholte Gutachten maßgeblich. Die Ausführungen des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen J. könnten nicht zur Grundlage einer Entscheidung genommen werden. Das Landgericht hätte von dem gerichtlichen Gutachten nicht abweichen dürfen.

15 Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

16 Der ursprünglichen Mietkalkulation habe die ortsübliche Vergleichsmiete zugrunde gelegen. Die Klägerin habe die ortsübliche Vergleichsmiete mit verschiedenen Beträgen

gelegen. Die Klägerin habe die ortsübliche Vergleichsmiete mit verschiedenen Beträgen von 14,00 EUR/qm bis 18,99 EUR/qm behauptet, verschiedene Gutachten bzw. einen Kurzbericht J. und angebliche Mietverträge für nicht vergleichbare Mieträume vorgelegt. Trotz des widersprüchlichen Vortrags der Klägerin habe das Landgericht das von der Klägerin eingeholte Parteigutachten des Sachverständigen J. bei seiner Entscheidung berücksichtigt, welches im Ergebnis dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten nicht unwesentlich widerspreche. Es sei auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Landgericht von den Feststellungen des Sachverständigen F. abweiche und insofern ohne jede Gegenprüfung Erkenntnisse aus dem Parteigutachten der Klägerin heranziehe. Der Sachverständige J. habe in dem Gutachten vom 07. Juli 2006 eine ortsübliche Vergleichsmiete von 13,91 EUR/qm ausgegeben, hingegen im Kurzbericht vom 28. April 2005 noch Werte von 15,00 EUR/qm bis 17,00 EUR/qm angegeben. Auch habe das Gericht im Rahmen der Vernehmung des Sachverständigen F. außer Acht gelassen, den Sachverständigen zu der Frage der Streuweite zu vernehmen. Das Gericht habe sich erstmals in der Urteilsbegründung mit dem Sachverständigengutachten F. insoweit auseinander gesetzt, dass es das Gutachten offenbar für unvollständig halte. Das Landgericht hätte den Sachverständigen hiernach befragen oder ein Ergänzungsgutachten einholen müssen. Das Landgericht habe sich gänzlich unreflektiert auf das von der Beklagten bestrittenen Gutachten J. gestützt. Die dem Parteigutachter zugrunde gelegten Tatsachen seien bestritten und durch nichts bewiesen. Das Landgericht hätte der Beklagten Gelegenheit geben müssen, hierzu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Das Landgericht habe sich über das Beweisergebnis, nämlich die Feststellungen des Sachverständigen F., wonach die ortsübliche Vergleichsmiete 11,00 EUR/qm betrage, hinweg gesetzt. Durch das gerichtliche Gutachten habe sie, die Beklagte, den Beweis geführt.

17 Es sei unverständlich, wie das Landgericht zu der Annahme komme, dass auch für den Optionszeitraum eine jährliche 3 %-ige Erhöhung des Mietzinses gewollt gewesen sei. Für die hypothetische Vertragsauslegung sei kein Raum, weil die Parteien durch die Nachtragsvereinbarung vom 14. September 2000 die Staffelmietvereinbarung ausgesetzt hätten. Hintergrund dieser Vereinbarung sei die negative Mietpreisentwicklung auf den Gewerberaummietmarkt gewesen. Bereits nach dem ursprünglichen Mietvertrag hätte aber die Staffelvereinbarung bereits vor Beendigung der ursprünglich vereinbarten Mietdauer geendet. Im Übrigen lasse das Landgericht außer acht, dass die Parteien im Zuge der Optionsverhandlungen im Rahmen der gegenseitigen Angebote ebenfalls auf die Vereinbarung einer Mietstaffel verzichtet hätten.

18 Die Beklagte beantragt,

19unter Abänderung des am 04. Dezember 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin 12 O 383/05 - die Klägerin zu verurteilen, die Miete für die im Ärztehaus gelegene und mit Mietvertrag vom 12. April 1995 an die Beklagte vermietete Praxis auf 11,00 EUR/qm (netto–kalt) festzusetzen.

20 Die Klägerin beantragt,

21die Berufung zurückzuweisen.

22 Die Klägerin erwidert:

23 Es könne nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages davon ausgegangen seien, dass nach Ende der Festmietzeit der Mietzins reduziert und festgeschrieben werden solle. Aus der Nachtragsvereinbarung vom 14. September 2000 ergebe sich nicht, dass die Staffelmietvereinbarung für den Optionszeitraum nicht habe gelten sollen, vielmehr hätten die Parteien das Mietniveau „auf dem Niveau vom 30. Dezember 1998 (ohne) Optionszeitraum fest„ geschrieben.

24 Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 11. Oktober 2007 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Frage des ortsüblichen Mietzins am 01. Juli 2005. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. vom 15. März 2008 und des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2008 sowie den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 01. September 2008 Bezug genommen.

II.

25 Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist begründet.

26 Der monatliche Mietzins für die Gewerberäume im Hause für den zwischen den Parteien am 12. April 1995 abgeschlossenen Mietvertrag ist ab dem 01. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2010 auf 11,00 EUR/qm (netto kalt) festzusetzen 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Zwar hat die Beklagte den Widerklageantrag dem Wortlaut nach so formuliert, dass die Klägerin verurteilt wird, den Mietzins festzusetzen. Der Antrag war aber wie erkannt auszulegen 133 BGB). Denn es ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht (vgl. BGH NJW 1975, 2014; BGH NJW- RR 1995, 1183; 2000, 1446; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, vor § 128 ZPO, Rdnr. 25; § 253 ZPO, Rdnr. 13). Da aber die Festsetzung durch das Gericht gemäß §§ 315, 316 BGB erfolgt, was noch auszuführen sein wird, war der Urteilstenor entsprechend zu fassen.

27 1. Die Sachlegitimation der Klägerin ist nicht durch die unstreitig am 23. Mai 2006 erfolgte Grundbucheintragung der Erwerberin entfallen. Die Rechtshängigkeit der Widerklage war bereits vor Eigentumsumschreibung am 31. August 2005 eingetreten (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1, 270 Satz 2, 189 ZPO), so dass der Prozess gemäß den §§ 265 Abs. 2, 261 ZPO durch die Klägerin fortgesetzt werden kann. Gemäß § 265 Abs. 2 ZPO hat die Veräußerung nach Rechtshängigkeit keinen Einfluss auf den Prozess, d.h. die Rechtsnachfolge ändert nichts an der Stellung der bisherigen Parteien (Zöller/Greger, a.a.O., § 265 ZPO, Rdnr. 5, 6).

28 2. a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass trotz Scheiterns der Verhandlungen über einen neuen Mietzins nach Ausübung der vertraglich vereinbarten Option durch die Beklagte das Mietverhältnis für weitere 5 Jahre fortbesteht. Die Beklagte hat durch ihre unstreitig form– und fristgerecht ausgeübte Optionserklärung gemäß Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 22. Dezember 2004 unabhängig von einer Einigung über die Höhe des Mietzinses die Verlängerung des streitgegenständlichen Vertrages um 5 Jahre, das heißt bis zum 30. Juni 2010 bewirkt. Sind in einer Optionsklausel - wie hier - die künftigen Vertragsbedingungen, insbesondere zur Mietzinshöhe in der Optionszeit nicht im Einzelnen festgelegt, wie dies häufig der Fall ist, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dem Mieter hiermit gleichwohl ein einseitig auszuübendes Gestaltungsrecht, den bestehenden Mietvertrag um die in der Optionsklausel vereinbarte Frist zu verlängern (vgl. BGH NJW 1985, 2581; NJW 1982, 2770), zugebilligt sein soll oder insoweit lediglich ein Recht des Mieters vereinbart worden ist, den Vermieter bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Ablauf des Mietverhältnisses um ein Angebot zur Fortsetzung des Mietverhältnisses zu geänderten Bedingungen bitten zu dürfen (Bub/Treier/Reinstorf, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr. 219; vgl. OLG Saarbrücken NJWE-MietR 1997, 104 = WIB 1997, 163). Diese Auslegung ergibt hier, dass der Beklagten in § 3 des Mietvertrages ein Gestaltungsrecht auf Verlängerung zu bestimmten (Mietsache, Mietzeit) bzw. bestimmbaren (Mietzins) Bedingungen eingeräumt wurde. Hierfür spricht der Wortlaut der Klausel, der zwischen der vorbehaltlosen Einräumung des Optionsrechts („zweimaliger Optionsanspruch für jeweils fünf Jahre“) einerseits und seiner inhaltlichen Ausgestaltung andererseits unterscheidet („.. Bei Ausübung einer Option ist der Mietvertrag neu auszuhandeln.“) (vgl. zu einer vergleichbaren Klausel OLG Saarbrücken a.a.O.; vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2000 8 U 6640/98, unveröffentlicht). Die Parteien gehen nunmehr in der Berufungsinstanz offenbar auch übereinstimmend davon aus, dass das Mietverhältnis bis zu dem ersten Optionszeitraum fortbesteht.

29 b) Aus der Regelung in § 3 des Mietvertrages ergibt sich, dass bei Ausübung der Option der Mietzins neu auszuhandeln ist. Damit sollte dem Vermieter nicht sogleich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen, sondern beide Parteien waren verpflichtet, über den Mietzins zu verhandeln und eine Vereinbarung herbeizuführen. Da die Parteien keine Einigung über die Höhe des Mietzinses erzielt haben, ist der Mietzins nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB zu bestimmen (vgl. im Einzelnen hierzu: Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, III, Rdnr. 464). Wenn sich die Parteien bindend zwar über eine entgeltliche Überlassung des Gebrauchs der Mietsache einigen, ohne eine Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses zu treffen, gilt eine angemessene oder ortsübliche Miete als vereinbart, sei es im Wege ergänzenden Vertragsauslegung (so OLG Hamm NJW 1976, 1212; vgl. BGH NJW 1974, 364), sei es entsprechend §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB (so Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Auflage, vor § 535 BGB, Rdnr. 93), vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 517. Die Höhe ist durch den Vermieter gemäß den §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen. Im Streitfall hat das Gericht die Höhe des Mietzinses gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu bestimmen (BGH NJW- RR 1991,517; BGH NJW 1997, 2671; vgl. Senatsurteile vom 11. Mai 2000 8 U 6640/98, unveröffentlicht und vom 30. Juni 2003 8 U 317/01, KG Report 2004, 401; OLG Saarbrücken, a.a.O.; OLG Düsseldorf OLGR 1995, 234; Sternel, a.a.O., III, Rdnr. 464). Bei der Ausübung der Bestimmung gilt für das Gericht der Billigkeitsmaßstab, der auch für

der Ausübung der Bestimmung gilt für das Gericht der Billigkeitsmaßstab, der auch für den Bestimmungsberechtigten gilt (Soergel/ Wolf, BGB, 12. Auflage, § 315 BGB, Rdnr. 51ff.). Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 315 BGB, Rdnr. 11; BGHZ 41, 271; BAG NZA 2005, 359). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Parteien bei Abschluss eines Mietvertrages den für die Räume angemessenen, d.h. orts- und marktüblichen Mietzins vereinbaren. Dies ist derjenige, der für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss üblicherweise gefordert und gezahlt wird. Dann aber entspricht es den Wertvorstellungen der Parteien, dass auch im Fall der Neufestsetzung des Mietzinses der nunmehr angemessene, d.h. der orts- und marktübliche Betrag maßgebend ist (BGH NJW 1975, 1557 = MDR 1975, 838; BGH NJW- RR 1992, 517; vgl. Senatsurteile vom 11. Mai 2000 8 U 6640/98 und 30. Juni 2003- 8 U 317/01, a.a.O.; vgl. auch Sternel, a.a.O., III, Rdnr. 471 ff. ). Dies entspricht auch dem unstreitigen Vortrag beider Parteien, wonach bei Mietvertragsschluss im Jahre 1995 der ortsübliche Mietzins zugrunde gelegt worden ist. So hat der Gesellschafter M. der Beklagten im Termin vor dem Landgericht am 09. Januar 2006 angegeben, dass der ortsübliche Mietzins von ungefähr 32,00 DM/qm zugrunde gelegt worden sei und die Parteien geringfügig darüber hinaus gegangen seien, weil die Klägerin die Finanzierung des Objektes habe sicherstellen wollen. Diesen Vortrag hat die Klägerin bestätigt. Soweit die Klägerin daraus weiter herleitet, dass nunmehr auch ein über dem ortsüblichen Mietzins liegender Betrag interessengerecht sei, ist dem nicht zu folgen. Denn bei einer Neufestsetzung des Mietzinses sind besondere Wert- und Äquivalenzvorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss wie etwa Einmalleistungen, die der Mieter bei Vertragsbeginn erbracht hat oder Wertverbesserungsmaßnahmen, die er im Einverständnis mit dem Vermieter vorgenommen hat, unbeachtlich (BGH NJW 1975, 1557= MDR 1975, 838). Dies ist hier übertragbar. Bei Abschluss des Mietvertrages war die (vermietende) Klägerin noch Gesellschafterin der (mietenden) Beklagten. Daher war die Interessenlage auf Mieterseite auch von der Klägerin mitgeprägt, die bei der Festlegung des Mietzinses ihre als Eigentümerin zu erbringenden Finanzierungsleistungen mit berücksichtigt wissen wollte und diese auch durchsetzen konnte. Die Klägerin ist am 01. Oktober 2000 aus der beklagten Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgeschieden, so dass sich insoweit die Interessenlage verschoben hat. Abgesehen davon hat die Klägerin auch worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat nichts zu den Finanzierungsaufwendungen für den Optionszeitraum vorgetragen, die in Fortschreibung der Ursprungskalkulation eine Erhöhung des Mietzinses und in welcher Größe rechtfertigen würden.

30 Ohne Erfolg macht die Klägerin mit der Berufung erstmals geltend, dass die Parteien mit der Nachfolgevereinbarung vom 14. Dezember 2000 den Mietzins auch für den Optionszeitraum ab dem 01. Juli 2005 als Ausgangsbasis festgeschrieben hätten. Dagegen spricht der eindeutige Wortlaut der Vereinbarung. In § 4 Ziff. 1 der Vereinbarung heißt es hierzu:

31Die im Mietvertrag vorgesehene Staffelmieterhöhung wird ausgesetzt.

Das Mietniveau bleibt auf dem Niveau vom 30.12.1998 für die Vertrags- Laufzeit (ohne Optionszeitraum) fest.

32 Aus der eindeutigen Formulierung ist zu entnehmen, dass die Parteien für den Optionszeitraum gerade keine Regelung getroffen haben. Da dieser Zeitraum von der Regelung ausgenommen worden ist, verbleibt es für den Optionszeitraum bei der im ursprünglichen Mietvertrag getroffenen Vereinbarung, wonach der Mietzins neu zu verhandeln ist und bei Nichteinigung der Parteien eine Festsetzung durch das Gericht zu erfolgen hat.

33 c) Der Senat hat den ortsübliche Mietzins ab dem 01. Juli 2005 im Wege der Beweisaufnahme durch Einholung eines erneuten Sachverständigengutachten ermittelt. Zu Recht macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass das Landgericht das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten J. nicht ohne weiteres hätte heranziehen dürfen und insbesondere nicht den Mittelwert zwischen gerichtlich eingeholtem Sachverständigengutachten und Privatgutachten hätte bilden dürfen. Hierzu gilt Folgendes:

34 Das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung. Von einem als unvollständig oder unverständlich erscheinenden Gutachten darf das Gericht wegen seiner eigenen Sachkunde aber nicht beweiswürdigend abweichen, ohne von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Gutachten vom Sachverständigen ergänzen oder erläutern zu lassen (BGH MDR 1982,

Gutachten vom Sachverständigen ergänzen oder erläutern zu lassen (BGH MDR 1982, 45; NJW 2001, 2791) oder gemäß § 412 ZPO einen weiteren Sachverständigen zu beauftragen (BGH MDR 1989, 902; 84, 660; vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 402 ZPO, Rdnr. 7 a). Gemäß § 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Wenn eine mündliche Erläuterung gemäß § 411 Abs. 3 ZPO erfolglos blieb oder nicht erfolgversprechend ist, kommt unabhängig von den Anträgen der Parteien ein weiteres Gutachten oder ein sogenanntes Obergutachten in Betracht, wenn das erste Gutachten mangelhaft (unvollständig, widersprüchlich, nicht überzeugend) ist oder das erste Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgeht. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat das Gericht gemäß § 286 ZPO unter Berücksichtigung substantiierter (evtl. auch durch Privatgutachten erhärteter) Einwendungen der Parteien gegen das erste Gutachten selbständig zu prüfen (BGH NJW 1986, 1928; BGH NJW-RR 2000, 44; Zöller/Greger, a.a.O., § 412 ZPO, Rdnr. 2). Das Landgericht hält das Gutachten des Sachverständigen F. so nach seinen Ausführungen auf Seite 6 des Urteils unter Berücksichtigung der Stellungnahme des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen J. nicht für überzeugend und hat den ortsüblichen Mietzins nach dem Mittelwert beider Gutachten festgesetzt, ohne dies im Einzelnen zu begründen. Dies ist aber aus den dargelegten Gründen nicht zulässig. Das Landgericht hätte wenn es das Gutachten F. nicht für überzeugend hält auf Ergänzung des Gutachtens hinwirken oder ein Obergutachten einholen müssen. Auch der Senat konnte seine Entscheidung nicht auf dieses Gutachten stützen. Denn der Sachverständige ist bei seinem Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgegangen. So hat der Sachverständige nach seinen Ausführungen auf Seite 11 des Gutachtens Vergleichsobjekte mit überwiegend Bestandsmieten und nur zu einem geringen Teil Neuabschlussmieten für die Wertermittlung zugrunde gelegt. Da aber bei der Neufestsetzung wie unter Abschnitt 2 b) ausgeführt auf den orts- oder marktüblichen Mietzins für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss abzustellen ist, kann das Gutachten schon deswegen nicht Grundlage der Entscheidung des Senats sein.

35 d) Nach dem Ergebnis der durch den Senat durchgeführten Beweisaufnahme liegt der ortsübliche Mietzins ab dem 01. Juli 2005 bei monatlich 10,70 EUR/ qm (netto kalt). Dies steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. vom 15. März 2008 sowie des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2008 fest. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten zunächst eine Lage- und Nutzwertbestimmung des Objektes vorgenommen. Das Objekt weist hinsichtlich Lage und Standort, die von Faktoren wie Verkehrsanbindung, Parkmöglichkeiten sowie Standortimage als Büro- und Praxisstandort bestimmt werden, eine überwiegende mittlere Wertigkeit auf. Die Beschaffenheits– und Ausstellungsmerkmale hat der Sachverständige mit überwiegend gut bewertet. Insgesamt stellte der Sachverständige fest, dass die Gewerbeflächen mit solche von mittlerem Nutzwert angesehen werden können (Seite 9). Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Bewertung der Parkmöglichkeiten für sich genommen mit schlecht nicht nachvollziehbar sei, hat der Sachverständige unter Bezugnahme auf sein Gutachten und einer erneuten Vorortbesichtigung in der mündlichen Verhandlung hierzu erläutert, dass zwei Stellplätze vorhanden seien. Ein Stellplatz sei einem konkreten Nutzer zugeordnet und der andere wegen dessen Lage für ältere PKW- Fahrer schwer nutzbar. Ferner hat er angegeben, dass weitere Parkflächen dort nicht vorhanden seien, weil unmittelbar vor dem Objekt Halteverbot ausgeschildert sei und in unmittelbarer Nähe Parkverbot gelte. Die vom Sachverständigen vorgenommene Bewertung ist daher nicht zu beanstanden.

36 Der Ermittlung des ortsüblichen Mietzinses hat der Sachverständige 17 Vergleichsobjekte zugrunde gelegt, die als Büro- oder Praxisräume in vergleichbarer Lage mit mittlerem und gutem Nutzwert ausgewiesen sind. Im Ausgangspunkt zutreffend hat der Sachverständige Daten von Neuabschlüssen und den Marktverhältnissen folgenden Mietänderungen einbezogen, die aus einem Zeitraum von etwa einem bis zwei Jahre vor und nach dem Bewertungsstichtag stammen (vgl. Seite 10 des Gutachtens). Die Vergleichsobjekte (Büro- und Praxisräume) weisen ein Mietzinsniveau von 5,12 EUR/qm (niedrigster Wert) bis 15,00 EUR/qm (höchster Wert), im Mittel 9,71 EUR/qm auf. Unter Berücksichtigung einer Extremwertbereinigung ermittelte der Sachverständige einen Mittelwert von 9,22 EUR/qm (siehe Seite 16 des Gutachtens). Unter Berücksichtigung dieser Mittelwerte berechnet der Sachverständige danach den „wahren Wert des arithmetischen Mittels mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % den oberen Eckwert mit 10,15 EUR/ qm als marktübliche Miete. Unter Einbeziehung des von der Klägerin eingereichten Mietvertrages zwischen der Klägerin und der Gemeinschaftspraxis Z. u.a. in demselben Hause wie das streitgegenständliche Mietobjekt, der einen Nettomietzins von 14,00 EUR/qm ausweist, kommt der Sachverständigen zu einem oberen Eckwert von 10,70 EUR/qm (Spanne 8,71 bis 10,70). Die vom Sachverständigen festgestellte Miete ist nachvollziehbar ermittelt, das Gutachten ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei und bildet damit eine überzeugende

Gutachten ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei und bildet damit eine überzeugende Grundlage für die Entscheidung des Senats. Die dagegen von der Klägerin erhobenen Einwände greifen nicht durch.

37 Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des von ihr beauftragten Privatgutachters J. vom 21. April 2008 geltend macht, dass nur die als Arztpraxen vermieteten Räume als Vergleichsobjekte herangezogen werden könnten und auf dieser Grundlage eine ortsübliche Miete von 13,78 EUR/qm ermittelt, kann dem nicht gefolgt werden. Der Sachverständige Dr. S. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2008 dargestellt, dass die von ihm gesetzten Bewertungsprämissen, wonach als Objekte vergleichbarer Art aus dem Vermietungsmarktsegment Praxis - und Büroflächen als Vergleichsobjekte dienen (siehe auch Seite 10 Punkt 4 des Gutachtens vom 15. März 2008), den gängigen Marktreflexionen in Gewerbemietdarstellungen des Ring der Makler (RDM) und der Industrie- und Handelskammer als auch dem maßgeblichen fachlichen Schrifttum folgen. Dies deckt sich auch mit den aktuellen Veröffentlichungen der Industrie– und Handelskammer über Gewerbemieten in Berlin 2008, wonach Büro- und Praxisflächen als ein Segment ausgewiesen werden (vgl. GE 2008, 427 ff). Zusätzlich hat der Sachverständige Befragungen in einschlägigen Fachkreisen (Leitung Immobilienverband Deutschland IVD-Bund, Betreuer des RDM-Preisspiegels) vorgenommen. Aufgrund seiner Recherchen kommt der Sachverständige zu der Feststellung, dass Hinweise auf regelmäßige Miethöhenunterschiede bei einzelnen Nutzungsarten von Büro- und Praxisflächen nicht nachvollziehbar belegt sind. Die vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichsobjekte liefern so Seite 6 des Ergänzungsgutachtens keinen belastbaren Beweis dafür, dass einzelne Nutzungsarten von Büro/Praxisflächen regelmäßig abweichende Mietpreishöhen aufweisen; die Differenzen sind zufälliger Art, der Natur der Stichproben geschuldet. Im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat hat der Sachverständige nochmals bekräftigt, dass keine allgemeine Feststellung dahin getroffen werden könne, dass für Arztpraxen höhere Mieten als für Büroräume gezahlt werden.

38 Der Sachverständige hat in Bezug auf die von der Klägerin aufgeworfene Problematik, dass Ärzte (in der Regel) nicht zur Mehrwertsteuer optieren und danach Vermieter hier höhere Mieten verlangen, angegeben, dass die Durchsetzung höherer Mieten nur möglich sei, wenn der Markt dies hergebe. Er hat weiter ausgeführt, dass eine allgemeine Aussage von Marktteilnehmern dazu, ob dies bei Mietpreisvereinbarungen berücksichtigt wird, nicht getroffen werden konnte.

39 Soweit die Klägerin in einer alternativen Mietpreisberechnung - unter Zugrundelegung nur von Arztpraxen (aus den vom Sachverständigen benannten Vergleichsobjekten) und der Einbeziehung von weniger als 10 Vergleichsobjekte - einen Mietzins von 13,78 EUR/qm ermittelt hat, konnte der Senat dem nicht folgen. Insoweit hat der Sachverständige Dr. S. unter Bezugnahme auf mathematisch statistische Erkenntnisse plausibel erläutert, dass eine verlässliche Aussage bei weniger als 10 Vergleichsobjekten nicht getroffen werden kann und, dass die Verkürzung der Vergleichswertauswahl für die Durchführung des sachgerechten Vergleichswertverfahrens nicht geeignet ist, ein sichereres marktgerechtes Ermittlungsergebnis zu erbringen.

40 Ohne Erfolg macht die Klägerin weiter geltend macht, dass ein geringes Angebot an vergleichbaren Mietflächen in R. vorhanden sei und daher vornehmlich auf das Mietniveau nur in diesem Lagebereich zurückzugreifen sei. Der Sachverständige ist dieser Auffassung entgegen getreten, wobei der Senat dem folgt. Der Sachverständige hat hierzu in der mündlichen Anhörung erklärt, dass diese Herangehensweise nicht sachgerecht sei, sondern die von ihm in seinem schriftlichen Gutachten unter Bezugnahme auf die einschlägige Fachliteratur erläuterte Vorgehensweise. Danach wird die marktübliche Gewerbemiete für vergleichbare Gewerbeflächen von ihm aufgefasst, „als durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften vor allem hinsichtlich sachverständigen Berücksichtigung der mietpreisbestimmenden Nutzwertmerkmale der Mietsache ... üblicherweise erzielt und gezahlt wird„ (vgl. Seite 10 des Gutachtens). Ferner hat der Sachverständige dargestellt, dass in dem maßgeblichen Zeitraum die Angebotssituation ausgeglichen oder sogar ein Angebotsüberhang vorhanden gewesen ist, wobei diese Feststellung bezogen auf das gesamte Stadtgebiet bzw. den Westteil zu treffen war. Ohne Erfolg macht die Klägerin unter Bezugnahme auf die Einlassungen des Privatgutachters J. geltend, dass hier eine sogenannte Platzmiete anzunehmen sei. Insoweit hat der Sachverständige Dr. S. in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die Einbeziehung nur von Vergleichsobjekten in dem konkreten Gewerbeobjekt bzw. in unmittelbarer Nähe die Ermittlung des ortsüblichen Mietzinses nicht erlaubt. Denn zum einen wäre das verwertbare Datenmaterial zu gering, zum anderen müssen

zum einen wäre das verwertbare Datenmaterial zu gering, zum anderen müssen Mietzinses in vergleichbaren Lagen und vergleichbaren Bereichen einfließen, um eine Allgemeinaussage zum ortsüblichen Mietzins treffen zu können.

41 Aufgrund des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen steht danach fest, dass der ortsübliche Mietzins zum 01. Juli 2005 bei 10,70 EUR/qm lag und damit noch unter dem Betrag von 11,00 EUR/qm deren Festsetzung die Beklagte verlangt hat, der aufgrund des Antrags der Beklagten auszusprechen war.

42 Der Senat hält es im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme auch für sachgerecht, von einer Festsetzung einer Staffelmiete abzusehen. Zwar haben die Parteien in dem ursprünglichen Mietvertrag eine solche vorgesehen. Nach § 6 Ziff. 2 des Mietvertrages vereinbarten die Parteien, dass sich im Zeitraum vom 01. Juni 1996 bis zum 31. Mai 2005 der Nettokaltmietzins jährlich zum 01. Juni um 3 % erhöht. Insoweit weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass bereits vor Ablauf der ursprünglichen Mietzeit (30. Juni 2005) die Staffelvereinbarung ausgelaufen war, was dafür spricht, dass die Parteien eine solche nicht weiter haben vereinbaren wollen. Auch wenn die Vereinbarung vom 14. September 2000 wie dargelegt zum Mietzins für den Optionszeitraum keine Aussage trifft, so ist sie aber doch ein Hinweis auf die Interessenlage der Parteien. Hierin haben die Parteien im Hinblick auf sinkende Gewerbemieten vereinbart, dass die Staffelmieterhöhung ausgesetzt wird. Auch dies spricht dafür, dass es den Interessen beider Parteien entspricht, keine Staffelmietvereinbarung mehr vorzusehen. Aber selbst wenn dies nicht der Fall wäre, so ist nach Ansicht des Senats auch hier auf die jeweilige Marktsituation abzustellen ist. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass in Zeiten des sogenannten Vermietermarktes, also in denen eine Knappheit an Objekten vorherrscht, Staffelmietvereinbarungen häufig anzutreffen sind. Denn dann liegt es im Interesse von Mieter und Vermieter, eine verlässliche Mietsituation zu sichern. Demgegenüber sind in Zeiten eines Überangebotes von zu vermietenden Flächen Staffelmietvereinbarungen schwer durchsetzbar. Aus der vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Übersicht lässt sich entnehmen, dass seit 2000/2001 eine Entwicklung hin zum sog. Mietermarkt erfolgte. Der Markt war seitdem gekennzeichnet von sinkenden durchschnittlichen Nettokaltmieten, sich erhöhender Vermarktungsdauer, Angebotsüberhang und schwacher Umsatz. Der Sachverständige hat hierzu erklärt, dass es in diesen Zeiten schwieriger war, Staffelmieten zu vereinbaren. Der Senat geht daher davon aus, dass die Festsetzung einer Staffelmiete für den Optionszeitraum nicht interessengerecht ist und auch nicht den Marktgegebenheiten entspricht.

43 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO.

44 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert 543 Abs. 2 Nr. 1und 2 ZPO).

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