Urteil des KG Berlin, Az. 5 U 246/03

KG Berlin: einstweilige verfügung, gegen die guten sitten, vergleichende werbung, link, produkt, arzneimittel, marke, form, gesetzesmaterialien, software
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Gericht:
KG Berlin 5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 246/03
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 1 UWG, § 4 Abs 1 HeilMWerbG
Wettbewerbsverstoß bei Internet-Werbung für Arzneimittel:
Zulässigkeit einer "Button-Lösung" zur Mitteilung der
Pflichtangaben
Tenor
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 24. Juni 2003 verkündete Urteil
der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Gründe
Die Parteien produzieren und vertreiben Generika. Die Antragsgegnerin bietet für Ärzte
bestimmte EDV-Software an, die u. a. den Ausdruck von Rezepten und den Zugriff auf
Arzneimittel-Datenbanken ermöglicht. Dabei wird bei Ausdruck eines bestimmten
Medikaments ein wirkstoffgleiches der Antragsgegnerin als Alternative vorgeschlagen,
wobei bis Ende 2002 die Pflichtangaben nach § 4 HWG nicht mitgeteilt wurden. Auf
Abmahnung von Seiten der Antragstellerin gab die Antragsgegnerin unter dem 20.
Dezember 2002 eine Unterlassungserklärung ab und kündigte an, dass sie "künftig,
nämlich mit dem nächsten Update Anfang nächsten Jahres, dafür Sorge tragen wird,
dass bei Erscheinen des wirkstoffgleichen Präparats ein Button zum Öffnen der
Pflichtangaben zur Verfügung steht".
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug
genommen.
Die Antragstellerin hat die einstweilige Verfügung vom 14. Januar 2003 erwirkt, der
zufolge der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Ärzte
bestimmte EDV-Software zur Praxisführung und Dokumentation und/oder dafür
bestimmte Updates durch Hersteller und/oder Vertreiber von EDV-Programmen für
Arztpraxen anbieten und/oder vertreiben zu lassen, wenn bei bestimmungsgemäßem
Gebrauch im Rahmen der Rezepterstellung bei Eingabe von Arzneimitteln der
Antragstellerin auf dem Bildschirm ein wirkstoffgleiches Arzneimittel der Antragsgegnerin
erscheint, deren Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG nur separat über ein Button
aufgerufen werden können.
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht mit dem angefochtenen
Urteil diese einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass
zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Sie beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des
Landgerichts Berlin – 15 O 20/03 – vom 14. Januar 2003 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen
Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung der Antragstellerin kann keinen Erfolg haben. Ihr steht kein im
Wege der einstweiligen Verfügung sicherbarer Anspruch aus § 1 UWG in Verbindung mit
§ 4 HWG auf Untersagung der "Button-Lösung" zu.
Auszugehen ist davon, dass sich die Antragstellerin nicht gegen eine bestimmte Form
der "Button-Lösung", sondern gegen jedwede Form des computergestützten
Vorschlages eines wirkstoffgleichen Arzneimittels der Antragsgegnerin wendet, sofern
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Vorschlages eines wirkstoffgleichen Arzneimittels der Antragsgegnerin wendet, sofern
die Pflichtangaben nur durch Betätigen des Buttons aufgerufen werden können. Die
Antragstellerin nimmt vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch, da sie aufgrund des
Schreibens vom 20. Dezember 2002 damit rechnen musste, dass die Antragsgegnerin
die "Button-Lösung" wählt, ohne zu wissen, in welcher konkreten Ausgestaltung dies
geschehen werde. Sie macht mithin (Erst-) Begehungsgefahr geltend.
Die Antragstellerin legt jedoch einen Verstoß der "Button-Lösung" gegen § 4 Abs. 1 HWG
nicht dar. Nach dieser Vorschrift muss "jede Werbung" die Pflichtangaben enthalten.
Diese dienen dem Zweck, die Arzneimittelwerbung zu versachlichen und den Adressaten
durch die Information in den Stand zu setzen, eine möglichst rationale Entscheidung
über die Brauchbarkeit des Arzneimittels für seine Zwecke zu treffen (Doepner, HWG, 2.
Aufl., § 4 Rdnr. 2 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).
Von dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin entgegen ihrer Auffassung auch nicht
durch § 4 Abs. 6 HWG entbunden. Diese Vorschrift enthält allerdings eine Ausnahme von
dem grundsätzlichen Gebot der Anführung gewisser Pflichtangaben in einer
Arzneimittelwerbung für den Fall der "Erinnerungswerbung". Eine solche liegt jedoch nur
dann vor, "wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich
mit dem Namen der Firma oder der Marke des pharmazeutischen Unternehmens
geworben wird". Diese Ausnahmeregelung geht davon aus, dass Pflichtangaben
entbehrlich seien, wenn es sich um eine von jeglichen Hinweisen auf die medizinisch-
gesundheitliche Bedeutung des Präparats freie Werbung handelt, die allein oder
überwiegend nur die Erinnerung und damit diejenigen Verbraucher anspricht, denen das
beworbene Produkt bereits bekannt ist und deren Unterrichtung durch die
Pflichtangaben daher entbehrlich erscheint (BGH GRUR 1996, 806/807 – "Herz ASS" m.
w. N.). Die Vorschrift gilt für Laien- und Fachkreisen gleichermaßen. Vorliegend werden
im Wesentlichen Fachkreise angesprochen, denen das Produkt der Antragsgegnerin
noch nicht bekannt ist. Auch die Ärzte die das wirkungsgleiche Präparat der
Antragstellerin kennen und bisher empfohlen haben, sollen nunmehr das
preisgünstigere Präparat der Antragsgegnerin empfehlen. Damit wird nicht mehr die
Erinnerung an das ihnen bekannte Präparat geweckt, sondern es wird ein neues – ihnen
fremdes – Produkt eingeführt. Selbst wenn nicht schon dieser Punkt allein die
Anwendung des § 4 Abs. 6 HWG ausschließen würde, so sind dessen Voraussetzungen
jedenfalls deshalb hier nicht gegeben, weil die Werbung sich nicht auf die Angabe des
Namens oder der Marke beschränkt. Denn mit dem Hinweis auf das Produkt der
Antragsgegner verbunden ist die Behauptung, es sei wirkstoffgleich. Das geht über die
von § 4 Abs. 6 HWG privilegierten Hinweise hinaus. Überdies trägt die Antragsgegnerin
auch nicht vor, dass sich die Pflichtangaben der verglichenen Präparate in medizinisch-
pharmakologischer Hinsicht stets vollständig entsprechen. Insoweit sind auch bei
wirkstoffgleichen Präparaten Abweichungen denkbar. Angesichts dieser Gesetzeslage
kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob sich die Antragsgegnerin nicht auch
vertraglich für die vorliegende Fallgestaltung zur Benennung der Pflichtangaben
verpflichtet hat. Es liegt aber nicht fern, das aus ihrer Unterlassungserklärung vom 20.
Dezember 2002 herzuleiten, die die Antragstellerin mit Schreiben ihrer
Verfahrensbevollmächtigten vom 8. Januar 2003 angenommen hat.
Mithin kommt es entscheidend darauf an, ob sich aus dem Regelungsgefüge der
Absätze 1 und 4 des § 4 HWG ergibt, dass die Pflichtangaben "auf den ersten Blick"
erkennbar sein müssen. Insoweit ist noch eindeutig, dass die Pflichtangaben Bestandteil
der Werbung sein müssen und diese nicht nur Hinweise darauf enthalten darf, dass und
wie außerhalb der Werbung die Pflichtangaben einzusehen sind. Da es vorliegend aber –
wie dargelegt – nicht um eine konkrete Verletzungsform, sondern um eine bloße
Berühmung geht und sich der Verbotsantrag letztlich dahin richtet, dass es in jedem
Falle verbietungswürdig sei, wenn die Pflichtangaben nicht in der ersten sich öffnenden
Seite eingeblendet seien, sondern "angeklickt" werden müssen, ist zu fragen, ob ein
Verstoß gegen § 4 Abs. 1 HWG auch dann vorliegt, wenn der Link gut wahrnehmbar ist
und einmaliges Anklicken genügt, um mit den Pflichtangaben konfrontiert zu werden.
Diese Frage ist letztlich zu verneinen, jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden
Art. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob und gegebenenfalls in
welchem Umfang die neuen Medien im Hinblick auf die Pflichtangaben privilegiert sind.
Im Hinblick darauf, dass Werbung der vorliegend beanstandeten Art vom Adressaten
unbeschränkt lange betrachtet und gegebenenfalls auch gespeichert werden kann, wird
auch im Hinblick auf das Erfordernis der guten Lesbarkeit im Sinne des § 4 Abs. 4 HWG
die Auffassung vertreten, dass die Pflichtangaben stets eindeutig und unmittelbar der
übrigen Werbung zugeordnet sein und sie als sachlich-informativer Teil der
Gesamtwerbung erkannt werden müssten, mit der Folge, dass sie "kein losgelöstes
kommunikatives Eigenleben entfalten" dürften (Doepner a. a. O., § 4 Rdnr. 61 u. 69
HWG; Gröning, HWG-Komm., § 4 Rdnr. 103). Die Pflichtangaben müssten "ohne Zutun
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HWG; Gröning, HWG-Komm., § 4 Rdnr. 103). Die Pflichtangaben müssten "ohne Zutun
der Werbeadressaten" eingeblendet sein (Doepner, a. a. O., Rdnr. 69). Dieser Auffassung
hat sich der Senat im Beschluss vom 29. April 2003 – 5 W 99/03 – angeschlossen. Sie ist
jedoch umstritten und wird für die hier interessierende Fallgestaltung – ein Link –
zunehmend abgelehnt (vgl. OLG München, PharmR 2002, 24/27; OLG Hamburg, GRUR-
RR 2003, 121/122 (dort drei Links) und von Czettritz, PharmaR 2003, 301/303 f).
Der zuletzt genannten Auffassung schließt sich der Senat nunmehr nach erneuter
Überprüfung der Rechtslage jedenfalls für die Fälle an, in denen sich Werbung, wie hier,
an ärztliche Fachkreise wendet. Denn Sinn und Zweck des gesetzlichen
Regelungsgefüges ist es nicht, den Interessenten gewissermaßen zu zwingen, die
Pflichtangaben zur Kenntnis zu nehmen. Vielmehr soll es, wie die Gesetzesmaterialien
belegen, ausreichen, dass ihm die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wird (vgl.
Doepner a. a. O., § 4 Rdnrn. 2 und 10). Jedenfalls für eine Fallgestaltung der vorliegenden
Art, die dadurch geprägt ist, dass sich die "Button-Lösung" an Fachkreise wendet, ist der
gesetzlichen Regelung damit hinreichend Rechnung getragen. Denn die einschlägigen
Anwender sind an den hierarchischen Aufbau derartiger Programme gewöhnt und
wissen, dass für weitere Informationen von einem Link Gebrauch zu machen ist.
Genauso kann ohne Weiteres angenommen werden, dass sie in medizinischer Hinsicht
verantwortungsvoll handeln, also sich der Information nicht allein deshalb entziehen, weil
sie eine zusätzliche Aktivität (Anklicken) erfordert. Der Fall unterscheidet sich insoweit
von den von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Bezug
genommenen Werbegestaltungen, in denen die Pflichtangaben etwa quer zum
Werbetext abgedruckt und deshalb schlecht wahrnehmbar sind.
Das beantragte Verbot kann auch nicht auf den von der Antragstellerin angeführten
Gesichtspunkt des "Abfangens" von Kunden gestützt werden. Denn dieser Aspekt hat in
der Fassung ihres Antrages keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr richtet sich der
Antrag nur dagegen, dass ein Link gesetzt werden muss, um zu den Pflichtangaben zu
gelangen.
Entsprechendes gilt für den Hinweis der Antragstellerin auf vergleichende Werbung.
Diese ist grundsätzlich, wie sich aus § 2 Abs. 2 UWG folgen lässt, zulässig. Dass
ausnahmsweise doch ein Verstoß gegen die guten Sitten gemäß dem Katalog des § 2
Abs. 2 oder § 3 Satz 2 UWG vorliegt, ist nicht dargetan und kommt auch im Antrag nicht
zum Ausdruck.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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