Urteil des KG Berlin, Az. 5 U 246/03

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Gericht:

KG Berlin 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 246/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 UWG, § 4 Abs 1 HeilMWerbG

Wettbewerbsverstoß bei Internet-Werbung für Arzneimittel:

Zulässigkeit einer "Button-Lösung" zur Mitteilung der

Pflichtangaben

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 24. Juni 2003 verkündete Urteil

der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe

Die Parteien produzieren und vertreiben Generika. Die Antragsgegnerin bietet für Ärzte

bestimmte EDV-Software an, die u. a. den Ausdruck von Rezepten und den Zugriff auf

Arzneimittel-Datenbanken ermöglicht. Dabei wird bei Ausdruck eines bestimmten

Medikaments ein wirkstoffgleiches der Antragsgegnerin als Alternative vorgeschlagen,

wobei bis Ende 2002 die Pflichtangaben nach § 4 HWG nicht mitgeteilt wurden. Auf

Abmahnung von Seiten der Antragstellerin gab die Antragsgegnerin unter dem 20.

Dezember 2002 eine Unterlassungserklärung ab und kündigte an, dass sie "künftig,

nämlich mit dem nächsten Update Anfang nächsten Jahres, dafür Sorge tragen wird,

dass bei Erscheinen des wirkstoffgleichen Präparats ein Button zum Öffnen der

Pflichtangaben zur Verfügung steht".

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug

genommen.

Die Antragstellerin hat die einstweilige Verfügung vom 14. Januar 2003 erwirkt, der

zufolge der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel

untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Ärzte

bestimmte EDV-Software zur Praxisführung und Dokumentation und/oder dafür

bestimmte Updates durch Hersteller und/oder Vertreiber von EDV-Programmen für

Arztpraxen anbieten und/oder vertreiben zu lassen, wenn bei bestimmungsgemäßem

Gebrauch im Rahmen der Rezepterstellung bei Eingabe von Arzneimitteln der

Antragstellerin auf dem Bildschirm ein wirkstoffgleiches Arzneimittel der Antragsgegnerin

erscheint, deren Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG nur separat über ein Button

aufgerufen werden können.

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht mit dem angefochtenen

Urteil diese einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass

zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des

Landgerichts Berlin – 15 O 20/03 – vom 14. Januar 2003 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen

Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin kann keinen Erfolg haben. Ihr steht kein im

Wege der einstweiligen Verfügung sicherbarer Anspruch aus § 1 UWG in Verbindung mit

§ 4 HWG auf Untersagung der "Button-Lösung" zu.

Auszugehen ist davon, dass sich die Antragstellerin nicht gegen eine bestimmte Form

der "Button-Lösung", sondern gegen jedwede Form des computergestützten

Vorschlages eines wirkstoffgleichen Arzneimittels der Antragsgegnerin wendet, sofern

die Pflichtangaben nur durch Betätigen des Buttons aufgerufen werden können. Die

Antragstellerin nimmt vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch, da sie aufgrund des

Schreibens vom 20. Dezember 2002 damit rechnen musste, dass die Antragsgegnerin

die "Button-Lösung" wählt, ohne zu wissen, in welcher konkreten Ausgestaltung dies

geschehen werde. Sie macht mithin (Erst-) Begehungsgefahr geltend.

Die Antragstellerin legt jedoch einen Verstoß der "Button-Lösung" gegen § 4 Abs. 1 HWG

nicht dar. Nach dieser Vorschrift muss "jede Werbung" die Pflichtangaben enthalten.

Diese dienen dem Zweck, die Arzneimittelwerbung zu versachlichen und den Adressaten

durch die Information in den Stand zu setzen, eine möglichst rationale Entscheidung

über die Brauchbarkeit des Arzneimittels für seine Zwecke zu treffen (Doepner, HWG, 2.

Aufl., § 4 Rdnr. 2 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).

Von dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin entgegen ihrer Auffassung auch nicht

durch § 4 Abs. 6 HWG entbunden. Diese Vorschrift enthält allerdings eine Ausnahme von

dem grundsätzlichen Gebot der Anführung gewisser Pflichtangaben in einer

Arzneimittelwerbung für den Fall der "Erinnerungswerbung". Eine solche liegt jedoch nur

dann vor, "wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich

mit dem Namen der Firma oder der Marke des pharmazeutischen Unternehmens

geworben wird". Diese Ausnahmeregelung geht davon aus, dass Pflichtangaben

entbehrlich seien, wenn es sich um eine von jeglichen Hinweisen auf die medizinisch-

gesundheitliche Bedeutung des Präparats freie Werbung handelt, die allein oder

überwiegend nur die Erinnerung und damit diejenigen Verbraucher anspricht, denen das

beworbene Produkt bereits bekannt ist und deren Unterrichtung durch die

Pflichtangaben daher entbehrlich erscheint (BGH GRUR 1996, 806/807 – "Herz ASS" m.

w. N.). Die Vorschrift gilt für Laien- und Fachkreisen gleichermaßen. Vorliegend werden

im Wesentlichen Fachkreise angesprochen, denen das Produkt der Antragsgegnerin

noch nicht bekannt ist. Auch die Ärzte die das wirkungsgleiche Präparat der

Antragstellerin kennen und bisher empfohlen haben, sollen nunmehr das

preisgünstigere Präparat der Antragsgegnerin empfehlen. Damit wird nicht mehr die

Erinnerung an das ihnen bekannte Präparat geweckt, sondern es wird ein neues – ihnen

fremdes – Produkt eingeführt. Selbst wenn nicht schon dieser Punkt allein die

Anwendung des § 4 Abs. 6 HWG ausschließen würde, so sind dessen Voraussetzungen

jedenfalls deshalb hier nicht gegeben, weil die Werbung sich nicht auf die Angabe des

Namens oder der Marke beschränkt. Denn mit dem Hinweis auf das Produkt der

Antragsgegner verbunden ist die Behauptung, es sei wirkstoffgleich. Das geht über die

von § 4 Abs. 6 HWG privilegierten Hinweise hinaus. Überdies trägt die Antragsgegnerin

auch nicht vor, dass sich die Pflichtangaben der verglichenen Präparate in medizinisch-

pharmakologischer Hinsicht stets vollständig entsprechen. Insoweit sind auch bei

wirkstoffgleichen Präparaten Abweichungen denkbar. Angesichts dieser Gesetzeslage

kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob sich die Antragsgegnerin nicht auch

vertraglich für die vorliegende Fallgestaltung zur Benennung der Pflichtangaben

verpflichtet hat. Es liegt aber nicht fern, das aus ihrer Unterlassungserklärung vom 20.

Dezember 2002 herzuleiten, die die Antragstellerin mit Schreiben ihrer

Verfahrensbevollmächtigten vom 8. Januar 2003 angenommen hat.

Mithin kommt es entscheidend darauf an, ob sich aus dem Regelungsgefüge der

Absätze 1 und 4 des § 4 HWG ergibt, dass die Pflichtangaben "auf den ersten Blick"

erkennbar sein müssen. Insoweit ist noch eindeutig, dass die Pflichtangaben Bestandteil

der Werbung sein müssen und diese nicht nur Hinweise darauf enthalten darf, dass und

wie außerhalb der Werbung die Pflichtangaben einzusehen sind. Da es vorliegend aber –

wie dargelegt – nicht um eine konkrete Verletzungsform, sondern um eine bloße

Berühmung geht und sich der Verbotsantrag letztlich dahin richtet, dass es in jedem

Falle verbietungswürdig sei, wenn die Pflichtangaben nicht in der ersten sich öffnenden

Seite eingeblendet seien, sondern "angeklickt" werden müssen, ist zu fragen, ob ein

Verstoß gegen § 4 Abs. 1 HWG auch dann vorliegt, wenn der Link gut wahrnehmbar ist

und einmaliges Anklicken genügt, um mit den Pflichtangaben konfrontiert zu werden.

Diese Frage ist letztlich zu verneinen, jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden

Art. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob und gegebenenfalls in

welchem Umfang die neuen Medien im Hinblick auf die Pflichtangaben privilegiert sind.

Im Hinblick darauf, dass Werbung der vorliegend beanstandeten Art vom Adressaten

unbeschränkt lange betrachtet und gegebenenfalls auch gespeichert werden kann, wird

auch im Hinblick auf das Erfordernis der guten Lesbarkeit im Sinne des § 4 Abs. 4 HWG

die Auffassung vertreten, dass die Pflichtangaben stets eindeutig und unmittelbar der

übrigen Werbung zugeordnet sein und sie als sachlich-informativer Teil der

Gesamtwerbung erkannt werden müssten, mit der Folge, dass sie "kein losgelöstes

kommunikatives Eigenleben entfalten" dürften (Doepner a. a. O., § 4 Rdnr. 61 u. 69

HWG; Gröning, HWG-Komm., § 4 Rdnr. 103). Die Pflichtangaben müssten "ohne Zutun

der Werbeadressaten" eingeblendet sein (Doepner, a. a. O., Rdnr. 69). Dieser Auffassung

hat sich der Senat im Beschluss vom 29. April 2003 – 5 W 99/03 – angeschlossen. Sie ist

jedoch umstritten und wird für die hier interessierende Fallgestaltung – ein Link –

zunehmend abgelehnt (vgl. OLG München, PharmR 2002, 24/27; OLG Hamburg, GRUR-

RR 2003, 121/122 (dort drei Links) und von Czettritz, PharmaR 2003, 301/303 f).

Der zuletzt genannten Auffassung schließt sich der Senat nunmehr nach erneuter

Überprüfung der Rechtslage jedenfalls für die Fälle an, in denen sich Werbung, wie hier,

an ärztliche Fachkreise wendet. Denn Sinn und Zweck des gesetzlichen

Regelungsgefüges ist es nicht, den Interessenten gewissermaßen zu zwingen, die

Pflichtangaben zur Kenntnis zu nehmen. Vielmehr soll es, wie die Gesetzesmaterialien

belegen, ausreichen, dass ihm die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wird (vgl.

Doepner a. a. O., § 4 Rdnrn. 2 und 10). Jedenfalls für eine Fallgestaltung der vorliegenden

Art, die dadurch geprägt ist, dass sich die "Button-Lösung" an Fachkreise wendet, ist der

gesetzlichen Regelung damit hinreichend Rechnung getragen. Denn die einschlägigen

Anwender sind an den hierarchischen Aufbau derartiger Programme gewöhnt und

wissen, dass für weitere Informationen von einem Link Gebrauch zu machen ist.

Genauso kann ohne Weiteres angenommen werden, dass sie in medizinischer Hinsicht

verantwortungsvoll handeln, also sich der Information nicht allein deshalb entziehen, weil

sie eine zusätzliche Aktivität (Anklicken) erfordert. Der Fall unterscheidet sich insoweit

von den von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Bezug

genommenen Werbegestaltungen, in denen die Pflichtangaben etwa quer zum

Werbetext abgedruckt und deshalb schlecht wahrnehmbar sind.

Das beantragte Verbot kann auch nicht auf den von der Antragstellerin angeführten

Gesichtspunkt des "Abfangens" von Kunden gestützt werden. Denn dieser Aspekt hat in

der Fassung ihres Antrages keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr richtet sich der

Antrag nur dagegen, dass ein Link gesetzt werden muss, um zu den Pflichtangaben zu

gelangen.

Entsprechendes gilt für den Hinweis der Antragstellerin auf vergleichende Werbung.

Diese ist grundsätzlich, wie sich aus § 2 Abs. 2 UWG folgen lässt, zulässig. Dass

ausnahmsweise doch ein Verstoß gegen die guten Sitten gemäß dem Katalog des § 2

Abs. 2 oder § 3 Satz 2 UWG vorliegt, ist nicht dargetan und kommt auch im Antrag nicht

zum Ausdruck.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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