Urteil des KG Berlin, Az. 2 Verg 5/06

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KG Berlin: juristische person, eugh, wirtschaftliche tätigkeit, geschäftliche tätigkeit, allgemeininteresse, abfallentsorgung, icc, gemeinschaftsunternehmen, insolvenz, saldo

Gericht:

KG Berlin

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 Verg 5/06

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 98 Nr 2 GWB, VgV, VOL A

Vergabeverfahren: Pflicht zur Einhaltung der

Vergabebestimmungen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein

Gemeinschaftsunternehmen, an dem er selbst zur Hälfte

beteiligt ist, beauftragt und dieses Teilleistungen

nachunternehmerähnlich weiter vergeben will;

Auftraggebereigenschaft einer Messegesellschaft

Leitsatz

1. Beauftragt ein öffentlicher Auftraggeber ein Gemeinschaftsunternehmen, an dem er selbst

zur Hälfte beteiligt ist, ohne Durchführung eines den Anforderungen des Vierten Teils des

GWB und der VgV genügenden Vergabeverfahrens mit ausschreibungspflichtigen

Dienstleistungen (hier: Facility Management) und will das Gemeinschaftsunternehmen dazu

gehörende Teilleistungen (hier: Abfallentsorgung), die als solche dem GWB-Vergaberegime

unterfallen, in der Folge nachunternehmerähnlich weiter vergeben, ist es gegenüber einem

daran interessierten Unternehmen zur Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen über das

Vergabeverfahren der VgV und der VOL/A gleichermaßen verpflichtet, wie es der öffentliche

Auftraggeber selbst ohne Einschaltung des Gemeinschaftsunternehmens gewesen wäre.

2. Zur Auftraggebereigenschaft einer Messegesellschaft.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer

des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, - VK - B 1 - 3/06 vom 10. April 2006 geändert:

Der Antragsgegnerin wird untersagt, Entsorgungsdienstleistungen für die gesamte

Abfallentsorgung auf dem Messegelände Berlin, der Deutschlandhalle und des ICC sowie

für die Abfallentsorgung bei allen von der M B GmbH in Berlin/Brandenburg

durchgeführten Veranstaltungen ohne Ausschreibungsverfahren nach Maßgabe des

Vierten Teils des GWB und der VgV zu vergeben.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens beider Instanzen zu

tragen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragstellerin

im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Der Beschwerdewert wird auf 64.960,- Euro festgesetzt.

Gründe

A. Die Beteiligten streiten darum, ob die Antragstellerin verlangen kann, dass die

Antragsgegnerin, die C F GmbH & Co KG (im Folgenden: CFG), ein

Gemeinschaftsunternehmen, an dem die M B GmbH zur Hälfte neben einem Konsortium

von privaten Unternehmen beteiligt ist, Entsorgungsleistungen im Bereich der von der M

B GmbH bewirtschafteten Liegenschaften und Veranstaltungen nicht ohne Durchführung

eines den Regelungen des Vierten Teils des GWB und der VgV genügenden

Vergabeverfahrens vergeben darf.

Die Geschäftsanteile der M B GmbH werden zu 99,7 % vom Land Berlin gehalten.

Satzungsgemäßer Gegenstand des Unternehmens ist das Veranstalten, Durchführen

und Betreuen von Messen, Ausstellungen, Kongressen und Tagungen, Sport- und

Unterhaltungsveranstaltungen zur Stärkung des Messeplatzes Berlin im In- und Ausland

sowie die Teilnahme an Veranstaltungen dieser Art und alle mit derartigen Geschäften

zusammenhängende Aktivitäten. Die Gesellschaft hat unter Beachtung

erwerbswirtschaftlicher Grundsätze zu arbeiten.

Im Dezember 2004 schlossen das Land Berlin und die M B GmbH eine so genannte

Grundlagenvereinbarung, in der Rechte und Pflichten des Landes Berlin und der M B

GmbH geregelt wurden. Die Grundlagenvereinbarung enthält unter anderem folgende

Erklärungen und Regelungen:

Der Umsatz der MB GmbH soll von ... Mio. € im Jahr 2003 auf ... Mio. € im Jahr 2008

steigen. Das Konzernergebnis soll sich spätestens im Jahr 2008 positiv darstellen. Die

MB GmbH zahlt an das Land Berlin jährlich einen Pachtzins in Höhe von ... Mio. € (netto)

für das Messegelände und erhält vom Land für Wartung und Instandhaltung von

landeseigenen Grundstücken und Gebäuden einschließlich ICC einen pauschalen

Ausgleich in Höhe von ... Mio. € (netto).

Die M B stellt die Deutschlandhalle wie bisher auch weiterhin für den Eissport zur

Verfügung. Bis zum Jahr 2008 sind keine Neubauten erforderlich.

Die M B erhält für die Vorbereitung und Durchführung der Internationalen Luft- und

Raumfahrtausstellung (ILA) im Jahr 2006 zum letzten Mal Zuschüsse des Landes Berlin,

danach nicht mehr.

Damit diese Geschäftsziele erreicht werden können, stellt das Land im laufenden und im

kommenden Jahr insgesamt ... Mio. € zur Stärkung der Kapitalbasis zur Verfügung. Diese

Summe wird mit der bereits 2003 erfolgten Zahlung in Höhe von ... Mio. € verrechnet.

Der verbleibende Betrag von ... Mio. € wird der M B in 2004 und 2005 zu je ... Mio. € zur

Verfügung gestellt.

Die Geschäftsführung der MB GmbH berichtet vierteljährlich über die Erreichung ihrer

Geschäftsziele, an der sich auch ihre Vergütung orientieren wird.

Durch einen am 30. September 2001 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag

(Akten der VK Bl. 453 ff.) hat die MB GmbH die Rechtsvorgängerin der CFG, die CF

GmbH, deren gesamtes Stammkapital die M B GmbH hielt, mit der Erbringung von

Dienstleistungen für die technische und infrastrukturelle Betreuung der Liegenschaften

des Messebetriebs (F Management) ab Anfang Oktober 2001 beauftragt. Diese

Leistungen hatte zuvor die M B GmbH selbst erbracht oder Dritte damit beauftragt. Die

CFG ist nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag zur Beauftragung von Subunternehmern

berechtigt.

Durch notarielle Vereinbarung vom 24. Dezember 2001 schufen die M B GmbH und die

FMP (F M Partner) GbR die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen zur Umwandlung

der C F GmbH in eine Kommanditgesellschaft. An der FMP sind je zur Hälfte die H FM

GmbH und die G Gebäudeservice GmbH beteiligt. Die FMP hatte sich zunächst als

atypisch stille Gesellschafterin an der CF GmbH beteiligt und in diesem Zusammenhang

u. a. ihre Kommanditeinlage aufgebraucht. Das Kommanditkapital der CFG von ... € wird

je zur Hälfte von der M B GmbH und der FMP GbR gehalten. Über die Geschäftsanteile

der Komplementär-GmbH der CFG verfügen je zur Hälfte die FMP und die CSG GmbH ,

deren Stammkapital wiederum allein bei der M B GmbH liegt. Diese hat die beiden an

FMP beteiligten Unternehmen im Rahmen eines Wettbewerbs ausgewählt, der nicht die

Voraussetzungen einer Ausschreibung nach dem Vierten Teil des GWB und der VgV

erfüllte.

Am 24. Dezember 2001 wurde auch der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der M B

GmbH und der CFG in seiner bestehenden Fassung aufgehoben und neu gefasst.

Durch Vertrag vom 10. Juli 2002 hatte die CFG die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin

mit Wirkung von Anfang Juli 2002 mit der Abfallentsorgung auf dem Gelände der M B, der

Deutschlandhalle und des ICC sowie bei allen von der MB GmbH in Berlin/Brandenburg

durchgeführten Veranstaltungen beauftragt. Dieser Auftrag, dessen vertragliche Laufzeit

bei einem jährlichen Nettovolumen von nicht unter ... € bis zum Jahresende 2007 mit

zweijähriger Verlängerungsoption vorgesehen war, war ebenfalls nicht gemeinschaftsweit

ausgeschrieben worden. Diesen Vertrag hat die CFG nach vorangegangenen

Abmahnungen mit Schreiben vom 30. Januar 2006 fristlos zum Ablauf des 8. Februar

2006 gekündigt. Seither beauftragt die Antragsgegnerin ein anderes Privatunternehmen

interimsweise und einzelveranstaltungsbezogen mit der Durchführung der notwendigen

Entsorgungsleistungen; sie plant allerdings die längerfristige Vergabe dieser Leistungen

innerhalb eines Rahmenvertrages.

Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer einen gegen die CFG und die M B GmbH

gemeinsam gerichteten Nachprüfungsantrag eingereicht und beantragt, es diesen

Antragsgegnerinnen zu untersagen, Entsorgungsdienstleistungen für die gesamte

Abfallentsorgung auf dem Messegelände Berlin, der Deutschlandhalle sowie des ICC

sowie für die Abfallentsorgung bei allen von der M B GmbH in Berlin/Brandenburg

durchgeführten Veranstaltungen ohne Ausschreibungsverfahren zu vergeben.

Die Vergabekammer hat, einer Anregung der CFG folgend, die Verfahren gegen die

beiden Antragsgegnerinnen getrennt und den Nachprüfungsantrag gegen beide

Unternehmen zurückgewiesen. Soweit es die CFG betrifft, beruht die Entscheidung

darauf, dass die Vergabekammer deren Auftraggebereigenschaft (§ 98 GWB) verneint

hat. Die Kammer hat die Ansicht vertreten, es könne dahingestellt bleiben, ob die M B

GmbH als öffentlicher Auftraggeber einzustufen sei, da die CFG auch dann mit Blick auf

die nur hälftige Beteiligung der Messegesellschaft am Kommanditkapital sowie an den

Geschäftsanteilen der Komplementärin und auch sonst nicht überwiegend von einem

öffentlichen Auftraggeber finanziert würde und im Übrigen auch nicht unternehmerisch

überwiegend beherrscht wird.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegnerin beantragt,

verfolgt die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Begehren in der Hauptsache weiter.

B. Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist begründet.

Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, die hier interessierenden Entsorgungsleistungen,

die bei Beachtung erwerbswirtschaftlicher Grundsätze nicht auf Dauer interimsweise,

sondern nur in zeitlichen Einheiten in Auftrag gegeben werden können, bei denen der

einschlägige Schwellenwert überschritten wird, nicht ohne Einhaltung der Bestimmungen

über die Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des GWB und der VgV zu vergeben.

1. Die Entscheidung des Streitfalls hängt ausschließlich von der Beantwortung der Frage

ab, ob die fraglichen Leistungen von einem öffentlichen Auftraggeber vergeben werden.

Das ist bei der gebotenen wertenden und die gesamten Umstände des Sachverhalts

einbeziehenden Betrachtung zu bejahen. Die Rechtsauffassung der Vergabekammer,

dafür allein auf die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse bei der CFG selbst abzustellen,

greift vor dem Hintergrund der Verflechtungen zwischen der M B GmbH und der CFG und

der von diesen Unternehmen eingegangenen Leistungsbeziehungen sowie mit Blick auf

die Schutzzwecke und Ziele des Vergaberechts zu kurz. Es kommt für die Frage der

Auftraggebereigenschaft nicht darauf an, ob die CFG selbst mit Blick auf die nur hälftige

Beteiligung der M B GmbH die Voraussetzungen aus § 98 Nr. 2 GWB erfüllt. Vielmehr ist

es vergaberechtlich geboten, für die Auftraggebereigenschaft die M B GmbH in den Blick

zu nehmen und auf sie abzustellen. Dieses Unternehmen erfüllt die an den

Auftraggeberbegriff zu stellenden Voraussetzungen, insbesondere das in diesem

Zusammenhang allein streitige Merkmal der Zwecksetzung, im Allgemeininteresse

liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen (vgl. nachstehend unter II.4.). Die

CFG muss sich dies in Bezug auf die hier interessierenden Entsorgungsleistungen

zurechnen und sich vergaberechtlich so behandeln lassen, als wäre sie selbst

öffentlicher Auftraggeber.

2. Beauftragt ein öffentlicher Auftraggeber ein Gemeinschaftsunternehmen, an dem er

selbst zur Hälfte beteiligt ist, ohne Durchführung eines den Anforderungen des Vierten

Teils des GWB und der VgV genügenden Vergabeverfahrens mit

ausschreibungspflichtigen Dienstleistungen (hier: Übertragung des F M durch den

modifizierten Geschäftsbesorgungsvertrag) und will das Gemeinschaftsunternehmen

dazu gehörende Teilleistungen (hier: Abfallentsorgung), die als solche dem GWB-

Vergaberegime unterfallen, in der Folge nachunternehmerähnlich weiter vergeben, ist es

gegenüber einem daran interessierten Unternehmen zur Einhaltung der einschlägigen

Bestimmungen über das Vergabeverfahren der VgV und der VOL/A gleichermaßen

verpflichtet, wie es der öffentliche Auftraggeber selbst ohne Einschaltung des

Gemeinschaftsunternehmens gewesen wäre. Andernfalls könnten die Vergabestellen die

Bindungen des Vergaberechts durch Gründung von Tochtergesellschaften mit

Eigenbeteiligungen von beispielsweise, wie hier, 50 % umgehen. Das aber wäre mit der

Rechtsprechung des EuGH nicht vereinbar, derzufolge ein öffentlicher Auftraggeber

einen als solchen dem Vergaberecht unterliegenden Auftrag an eine andere juristische

Person ohne Vergabewettbewerb nur dann vergeben kann, wenn er diese Gesellschaft

beherrscht, wie eine eigene Dienststelle (vgl. EuGH NZBau 2000, 90 - Teckal; NZBau

2005, 111, VergabeR 2005, 44 - Stadt Halle; vgl. auch EuGH NZBau 205, 704 =

VergabeR 2006, 47 - Stadt Mödling). Eine solche Dominanz kann die M B GmbH im

Verhältnis zur FMP und deren Gesellschaftern nicht für sich in Anspruch nehmen.

Nachdem im Zuge der Umwandlung der CFG in eine Kommanditgesellschaft private

Gesellschafter zur Hälfte an der CFG beteiligt wurden, unterlag die - zeitgleiche -

Beauftragung der Kommanditgesellschaft mit der weiteren Durchführung des

Geschäftsbesorgungsvertrages deshalb vergaberechtlichen Restriktionen, die nicht

beachtet wurden. Deshalb ist es - gleichsam als vergaberechtliche

"Schadensbegrenzung" - angezeigt, dass aus dem Komplex des F-M zumindest die

anstehende Neuvergabe der Entsorgungsleistungen in Übereinstimmung mit dem

Vierten Teil des GWB und der VgV durchgeführt wird. Deswegen geht die

Antragsgegnerin auch in ihrer im Wege des Gegenschlusses zu der Entscheidung des

EuGH vom 18. November 2004 - Rs. C-126/03 (VergabeR 2005, 57) entwickelten

Annahme fehl, bei diesem Auftrag handle es sich, da die CFG selbst die

Voraussetzungen an den Auftraggeberbegriff nicht erfülle, nicht um einen öffentlichen

Auftrag i. S. v. § 99 GWB. Im Übrigen wäre dieser Gegenschluss auch nicht tragfähig, weil

sich aus der herangezogenen Entscheidung nur ergibt, dass ein seinerseits von einem

öffentlichen Auftraggeber beauftragter öffentlicher Auftraggeber Vergaberecht dann

verletzt, wenn er ein zur Erfüllung von Teilleistungen aus dem übernommenen Auftrag

eingeschaltetes Unternehmen nicht vergaberechtskonform auswählt.

Hiernach sind auch die von der Antragsgegnerin unter dem Aspekt der "Popularklage"

(Gliederungspunkt III. des Schriftsatzes vom 13. Juli 2006) vorgebrachten Angriffe gegen

die Antragsbefugnis der Antragstellerin, die nur an der Erbringung der

Entsorgungsleistungen, nicht aber am gesamten F-M interessiert ist, nicht zielführend.

II.

Die M B GmbH erfüllt die Voraussetzungen an den Auftraggeberbegriff in § 98 Nr. 2

GWB, weil sie jedenfalls gegenwärtig eine ganz überwiegend von einer

Gebietskörperschaft finanzierte juristische Person des Privatrechts ist, die zu dem Zweck

gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu

erfüllen.

1. Nach der Rechtsprechung des EuGH stellen im Allgemeinen Aufgaben, die zum einen

auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen erfüllt werden

und die zum anderen der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen

oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, in der Regel im

Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art dar (vgl. z. B. EuGH EuZW

1999, 16 - Arnheim; VergabeR 2003, 296 - Adolf Truley; VergabeR 2003, 420 - Korhonen;

VergabeR 2004, 182 - SIEPSA). Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und

insbesondere der Umstand, dass die jeweils interessierende Einrichtung auf dem

betreffenden Markt im Wettbewerb steht, bedeutet aber nicht zwingend, sondern nur

indiziell, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht

gewerblicher Art handelt (EUGH EuZW 1999, 16 ff. Tz. 49 - Arnheim; Vergaberecht 2003,

302 f. Tz. 61 - Adolf Truley). Ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe

gewerblicher oder nicht gewerblicher Art vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller

erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, unter anderem der Umstände, die

zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen,

unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu beurteilen, wobei insbesondere das Fehlen von

Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht,

das Fehlen der mit der Übernahme der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige

Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind (vgl. EUGH

aaO Vergaberecht 2003, 303 Tz. 66; Vergaberecht 2003, 424 Tz. 48 und 59; VergabeR

2004, 187 Tz. 81).

2. Die Ausrichtung von Messen, Ausstellungen und vergleichbaren Vorhaben ist zwar, wie

der EuGH entschieden hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit, die darin besteht,

Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten (EuGH VergabeR 2001, 281, 285 Tz. 39 -

Agora und Excelsior) und die Veranstalter betätigen sich dabei in einem wettbewerblich

geprägten Umfeld (EuGH aaO Tz. 42). In diesem die M Messe betreffenden Fall hat der

Gerichtshof indes nicht abstrakt und allgemein verbindlich die Frage entschieden, dass

der - im Allgemeininteresse liegende (EuGH aaO Tz. 33) - Betrieb von Messe- bzw.

Ausstellungsgesellschaften generell gewerblicher Art ist, sondern der EuGH ist auf der

Grundlage des ihm vom nationalen Gericht im Vorlagebeschluss unterbreiteten

Sachverhalts zu dem Ergebnis gekommen, dass die M Messe das wirtschaftliche Risiko

ihrer Tätigkeit trägt und dass ihre Tätigkeit deshalb als gewerblich anzusehen ist.

3. Ob es sich im Falle anderer Messeveranstaltungsgesellschaften genauso verhält, ist in

jedem einzelnen Fall auf Grund der jeweiligen Umstände zu entscheiden (vgl. etwa

Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht § 98 Rn. 237 f.).

Auf die M B GmbH trifft zwar, wie auf die M Messe zu, dass sie ihre Dienstleistungen

marktmäßig anbietet und in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig wird. Das

steht bei der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs vorzunehmenden

Gesamtschau (oben unter II. 2. a) einer Einordnung als öffentlicher Auftraggeber nicht

entgegen, die hier auch zu erfolgen hat, weil das Gewicht der wettbewerblichen Aspekte

insgesamt hinter wettbewerbsuntypischen Aspekten, namentlich dem fehlenden Risiko

für die eigene unternehmerische Betätigung zurückbleibt.

4. Die MB GmbH ist öffentlicher Auftraggeber, weil sich das Land Berlin dieses von ihm

mit 99,7 % der Geschäftsanteile beherrschten Unternehmens aus Gründen des

Allgemeininteresses bedient und seine Existenz durch Zuwendungen beständig

finanziert, um den Geschäftsbetrieb der Messegesellschaft unabhängig von der

betriebswirtschaftlichen Rentabilität des Unternehmens sicherzustellen. Das eigene

Interesse des Landes als Gebietskörperschaft an der Aufrechterhaltung und Förderung

des Messebetriebs dürfte, ohne dass dies abschließend festgestellt werden müsste,

damit zusammenhängen, dass Messen, Kongresse und ähnliche Veranstaltungen wie

auch Hauptversammlungen großer Aktiengesellschaften insgesamt als Wirtschaftsfaktor

Impulse für das Wirtschaftsleben der Stadt setzen können, die über den unmittelbaren

Leistungsaustausch bei den einzelnen Veranstaltungen weit hinaus gehen und dem

Land gerade wegen dieses übergreifenden Effektes die Übernahme von Verantwortung

nahe legen. Der Betrieb der Messegesellschaft dient deshalb generell der Förderung der

Wirtschaft in Berlin, was sich im Übrigen auch in der Satzung der M B GmbH

widerspiegelt. Dort ist ausdrücklich von dem Zweck der Stärkung des Messeplatzes

Berlin im In- und Ausland die Rede. Deshalb muss die Landesregierung auch daran

interessiert sein, auf die Geschäftstätigkeit der MB GmbH einen entscheidenden Einfluss

zu behalten.

a) Nicht streitentscheidend zu Gunsten der Antragsgegnerin fällt, abgesehen von dem

bereits erwähnten Marktbezug und wettbewerblichen Umfeld, in dem die M B GmbH ihre

Tätigkeit erbringt, ins Gewicht, dass das Unternehmen satzungsgemäß unter Beachtung

erwerbswirtschaftlicher Grundsätze zu arbeiten hat. Diese Satzungsbestimmung hat nur

programmatischen Charakter. Ihr kann im Rahmen der durchzuführenden

Gesamtwürdigung ebenso wenig ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden,

wie dem Umstand, dass in § 1 der Grundlagenvereinbarung vom Dezember 2004 das

Ziel der Gewinnerzielung als eines der zentralen Geschäftsziele der Gesellschaft definiert

ist, weil nicht ersichtlich ist, dass aus der Verfehlung jemals die letzte Konsequenz,

nämlich die Insolvenz zugelassen würde.

Soweit es die Perspektive der tatsächlichen Gewinnerwirtschaftung anbelangt, ist im

Übrigen Folgendes zu bemerken: Nach § 1 der Grundlagenvereinbarung soll spätestens

im Jahre 2008 ein nachhaltig positives Ergebnis (nach Abschreibungen,

außerordentlichen Aufwendungen sowie Zinsen und außerordentlichen Erträgen) erreicht

werden. Dazu ist allerdings offenbar - ebenfalls nach § 1 der Grundlagenvereinbarung -

eine Steigerung des Konzernumsatzes bis zum Jahre 2008 um ... Millionen Euro auf ...

Millionen Euro erforderlich. Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung zu

bedenken gegeben, dass es in Anbetracht der seit langem chronisch krisenhaften

wirtschaftlichen Situation der M B GmbH fraglich erscheint, ob diese Zielvorgaben

tatsächlich erfüllen werden können. Soweit die Antragsgegnerin hierzu in ihrem

nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Juli 2006 ausführt, die Messegesellschaft habe in

den Jahren 1999-2002 einen positiven Gesamtsaldo von rund ... Millionen Euro

erwirtschaftet, lässt sich dies aus den dazu vorgelegten Konzern-GuV der betreffenden

Jahre nicht nachvollziehen. Aus den darin mitgeteilten gerundeten Jahresergebnissen

ergibt sich vielmehr allenfalls ein Saldo von ... Euro. Dieser positive Saldo beruht

allerdings darauf, dass das Jahresergebnis nicht, wie offenbar tatsächlich erwirtschaftet,

mit gerundeten - Millionen Euro verbucht worden ist, sondern - auf Grund von nicht

näher erläuterten Umbuchungen lediglich mit rund -Euro. Ohne diese Umbuchungen

wäre der sich aus den GuV ergebende Saldo der Jahresergebnisse mit einem Betrag von

... Euro negativ:

Unabhängig davon, bemerkt der Senat, dass die reinen Daten der Gewinn- und

Verlustrechnung ohnehin nur einen nicht repräsentativen Einblick in die tatsächliche

Ertragslage eines Unternehmens gewähren. Entscheidend für die Frage der

Gewinnerzielung seitens der MB GmbH wäre der Ausweis von Bilanzgewinnen, d.h. der

Teile des Jahresüberschusses, der tatsächlich zur Ausschüttung freigegeben wird (vgl. §

158 Abs. 1 Nr. 5 AktG und zum Ganzen Wöhe, Die Handels- und Steuerbilanz, 5. Aufl.

Seite 128 f.).

b) Ausschlaggebend dafür, die M B GmbH als öffentlicher Auftraggeber anzusehen,

kommt hinzu, dass sie nicht das wirtschaftliche Risiko für ihre geschäftliche Betätigung

trägt, so wie es ein von Privaten finanziertes Unternehmen zu tragen hätte und dass sie

in diesem Zusammenhang vom Land in Wahrnehmung öffentlicher Interessen finanziell

unterstützt wird.

aa) Die engen wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen dem Land und der

Messegesellschaft beruhen nicht nur auf der Position des Landes als des

Hauptgesellschafters, sondern vorab auch darauf, dass das Land Eigentümer und

Verpächter der Liegenschaften ist, auf denen die Messegesellschaft ihre geschäftliche

Tätigkeit ausübt und ihre Dienstleistungen anbietet. Die wirtschaftliche Förderung, die

das Land der Messegesellschaft auf dieser Grundlage zuteil werden lässt, findet ihren

Niederschlag beispielsweise darin, dass das Land der M B GmbH von den Millionen €

betragenden Kosten für den Neubau des Südeingangs zum Messegelände ... Mio. €

erstattet hat. Diese Neubaumaßnahme fiel nicht mehr in den Pflichtenkreis des

Verpächters zur Erhaltung der Pachtsache in einem vertragsgemäßen Zustand (§ 581

Abs. 2 i.V.m. § 535 Abs. 1 BGB), sondern darin artikuliert sich die Übernahme von

Verantwortung durch das Land für den Messebetrieb als übergreifenden

Wirtschaftsfaktor zum Wohle der gesamten Stadt. Soweit die Antragsgegnerin diese

Kostenerstattung als eine Ausgleich von Vorteilen darzustellen versucht, die dem Land

Berlin als Eigentümer des Messegeländes und Eigentümer des errichteten Gebäudes zu

Gute kamen, steht dies in Widerspruch zu dem Umstand, dass das Gebäude

wirtschaftlich der Messe Berlin GmbH zugerechnet und in ihrer Bilanz ausgewiesen wird.

Diese handels- und steuerbilanzrechtliche Handhabung wird auch der Sache gerecht,

weil der Nutzwert der Baumaßnahme allein durch den Messebetrieb definiert ist und

unmittelbar der M B GmbH zugute kommt. Soweit die Antragsgegnerin es als Nachteil

der M B GmbH beklagt, dass diese die Baumaßnahmen aus eigenen Mitteln

vorfinanzieren musste und sie lediglich im Nachhinein anteilig erstattet bekam und dass

ihr infolge der Vorfinanzierung Mittel für die Finanzierung einer von einer

Unternehmensberatung vorgeschlagenen Wachstumsstrategie fehlten, so zeigt dies nur,

dass es für die Messegesellschaft so selbstverständlich wie unverzichtbar ist, vom Land

Zuwendungen zu erhalten, um im Messe- und Veranstaltungsgeschäft wettbewerbsfähig

zu bleiben. Mit solchen Hilfen könnte ein privater Betreiber unter marktüblichen

Bedingungen gerade nicht rechnen.

bb) Weitere erhebliche finanzielle Unterstützung erhält die M B GmbH durch die in der

Grundlagenvereinbarung zugesagten Zuwendungen des Landes zur Einstellung in die

Kapitalrücklage von jeweils ... Millionen Euro in den Jahren 2004 und 2005. Auch hierin

zeigt sich das Eigeninteresse des Landes an der Aufrechterhaltung der Liquidität und

Geschäftstätigkeit der Messe Berlin.

cc) Mittelbar dasselbe gilt für den durch die Grundlagenvereinbarung neu auf jährlich ...

Mio. € netto festgesetzten Pachtzins. Nach dem zweiten Nachtrag zum Pachtvertrag

vom 23. Juni 1997 hatte der Sockelbetrag für das gesamte Gelände im Jahre 2001 bei ...

Millionen Euro netto gelegen; nach dem Pachtvertrag kam aber noch eine variable Pacht

hinzu, die sich bis einschließlich 1998 auf 1 Prozent der Umsatzerlöse belaufen hatte.

dd) Dass sich Landesinteressen und Geschäftsbetrieb der Messegesellschaft schon in

der Vergangenheit überlagert haben, zeigt auch die Regelung in § 3 Abs. 5 des

ursprünglichen Pachtvertrages, wonach das Land als Verpächter die Aufwendungen für

die veranstaltungsunabhängigen Aufwendungen des gepachteten Vermögens mit

Ausnahme des Bereichs Messegelände (sogenannte Grundlast) übernommen hat.

Solche Aufwendungen treffen unter regulären Vertragsbedingungen den Pächter, der,

ertragswirtschaftliche Gesichtspunkte ernst genommen, von der Übernahme der

Verpflichtung zur (weiteren) Bewirtschaftung einer Einrichtung wie der Deutschlandhalle

oder vielleicht auch des ICC Abstand hätte nehmen müssen. Aus der Übernahme dieser

Verpflichtung durch das Land resultierten erhebliche Leistungen zu Gunsten der

Messegesellschaft für die Grundlast, und zwar im Jahre 1999 über rund DM; 2000: €;

2001: € und 2002: € (jeweils brutto).

ee) Nach der Grundlagenvereinbarung erstattet das Land als Verpächter der M B GmbH

für die Wartung und Instandhaltung der verpachteten Grundstücke und Gebäude

einschließlich des ICC ab 2004 bis einschließlich 2008 eine Pauschale in Höhe von jährlich

... Mio. € netto. Die Antragsgegnerin trägt dazu nunmehr vor, insgesamt seien etwa im

Jahre 2005 Wartungs- und Instandhaltungskosten für das Gelände in Höhe von rund Mio.

€ angefallen, so dass sich selbst ohne Berücksichtigung des Pachtzinses ein „Verlust“

der M B GmbH aus der Bewirtschaftung des Messegeländes mit Gebäuden von rund ...

Millionen Euro allein im Jahre 2005 ergeben habe. Der zum Beweis vorgelegte Auszug

aus dem Jahresabschluss der M B GmbH lässt zwar nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres,

den Schluss zu, dass die behaupteten Aufwendungen der Sache nach deckungsgleich

mit den Wartungs- und Instandhaltungskosten sind, auf die die Pauschale von ... Mio. €

entfällt. Vielmehr schließen die angegebenen Zahlen offenbar die Grundlast ("GL") ein,

deren Erstattung gemäß dem ursprünglichen Pachtvertrag nach der

Grundlagenvereinbarung von Dezember 2004 indes unberührt zu bleiben scheint.

Außerdem ist eine Position eingerechnet, die als Direktkosten „ techn.erneu.projekte “

bezeichnet ist, die im Jahre 2004 mit ... € und 2005 mit ... € zu Buche geschlagen war

und von der nicht ersichtlich ist, dass sie in den pauschal als Wartungs- und

Instandhaltungskosten zu erstattenden Betrag fällt.

Aber selbst wenn schon die reine Wartungs- und Instandhaltungspauschale den

tatsächlichen Aufwand dauerhaft und in erheblichen Umfang unterschreiten sollte - was

nach einem Bericht der Senatsverwaltung für Wirtschaft vom 16. August 2003 Seiten 7

und 8 (Anlage 21 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 19. Juni 2006) gar nicht

ausgeschlossen erscheint, wäre dies keineswegs ein Indiz dafür, dass die M B GmbH sich

üblichen Wettbewerbsbedingungen zu stellen hätte. Sollten die regelmäßigen

Instandhaltungs- und Wartungskosten dauerhaft deutlich über dem pauschalen

Erstattungsbetrag liegen und gleichwohl von der M B GmbH zu tragen sein, hieße das,

dass das Land Berlin als Verpächter (und Hauptgesellschafter des Pächters) Kosten in

erheblichem Umfang auf den Pächter übergewälzt hätte, die nach der gesetzlichen

Regelung (§ 581 Abs. 2 i.V.m. § 535 Abs. 1 BGB) an sich Ersteren als Instandhaltungs-

und Wartungspflichtigen treffen würden. Darin läge nicht nur eine zivilrechtlich

fragwürdige Vertragspraxis, sondern dies stünde vor allem auch in eklatantem

Widerspruch zu der erklärten Zielsetzung der Grundlagenvereinbarung, die, eine

Gesundung der M B GmbH anstrebt und, wie bereits ausgeführt, bis spätestens 2008 auf

ein positives Konzernergebnis hinaus will. Es ist deshalb, sofern mit der Pauschale von ...

Mio. € jährlich Wartungs- und Instandhaltungskosten abgegolten werden sollten, die

regelmäßig weitaus teurer sind, dennoch nicht anzunehmen, dass die Messegesellschaft

dafür keine Kompensation erhält. Wenn diese Divergenz zwischen pauschaliertem

Erstattungsbetrag und tatsächlichem Aufwand schon zur Zeit des Abschlusses der

Grundlagenvereinbarung absehbar gewesen und der Pauschalbetrag dennoch nicht

korrigiert worden sein sollte, mag dies etwa temporären haushaltsrechtlichen Zwängen

geschuldet und stillschweigend mit der Erwartung verbunden gewesen sein, dass

auflaufende Fehlbeträge anderweitig kompensiert werden.

ff) Insgesamt ist nach den gesamten Umständen auch sonst nicht anzunehmen, dass

die M B GmbH einem echten Insolvenzrisiko ausgesetzt ist. Zwar ist eine Verpflichtung

des Landes Berlin als des Hauptgesellschafters bei Abwendung der Insolvenz

naturgemäß nicht im Gesellschaftsvertrag oder sonst vertraglich festgelegt. Das Land

Berlin kann den Messebetrieb jedoch auf Grund der übergeordneten wirtschaftlichen

Interessen an dessen Erhalt nicht einfach stilllegen und die Messegesellschaft in die

Insolvenz gehen lassen.

Dass Privatisierungsmöglichkeiten in der Vergangenheit geprüft wurden, ist in diesem

Zusammenhang kein tragfähiges Anzeichen für fehlende Nichtgewerblichkeit. In dem

Bericht der Senatsverwaltung für Wirtschaft vom 16. August 2003 ist ausgeführt, dass

die Privatisierung der Messegesellschaft vor dem Hintergrund der aktuellen

Marktsituation und der Renditechancen nur geringe Aussicht auf Erfolg hat. Der Verkauf

an einen Finanzinvestor war nach Einschätzung der eingeschalteten

Unternehmensberatung auf Grund der seinerzeitigen Situation im Investorenmarkt

sowie auf Grund der unzureichenden Renditechancen und des Fehlens einer attraktiven

„Exit-Strategie“ als eher verhalten eingeschätzt worden und der Verkauf an einen

strategischen Investor barg erhebliche Risiken, weil dieser keine langfristige Zusicherung

für den Erhalt der Leitmessen am Standort Berlin geben würde. Deshalb hat sich das

Land Berlin ausweislich des genannten Berichts zur Wahrung der Chancen des Messe-

und Kongressstandortes Berlin entschlossen, die Entwicklungsmöglichkeiten für die M B

GmbH auch weiterhin in öffentlicher Eigentümerschaft voranzutreiben. Darin zeigt sich

abermals die Identifikation des Landes mit dem Betrieb der M B GmbH. Der von der

Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang vertretenen Auffassung, als Eigentümer

des Messegeländes drohe dem Land Berlin bei einer Insolvenz der M B GmbH nicht das

Ende des Messewesens in der Hauptstadt; vielmehr stünde es dem Land frei, eine neue

Messegesellschaft zu gründen, vermag der Senat deshalb ebenso wenig näher zu

treten, wie es praktikabel erscheint, das Messegelände Messeveranstaltern zur

Durchführung einzelner Veranstaltungen oder für einen längeren Zeitraum zu

überlassen.

Die von der Antragsgegnerin aufgeworfene Frage, ob die Anwendung des Vergaberechts

auf die von einer Messegesellschaft zu erbringenden Dienstleistungen überhaupt sinnvoll

und sachgerecht sein kann, stellt sich nicht, weil es vergaberechtlich nicht um die von

der Messegesellschaft angebotenen, sondern um die von ihr nachgefragten Dienst-,

Bau- oder Lieferleistungen geht.

Soweit die Antragsgegnerin auf die Beiladung der M B GmbH dringt, ist sie daran zu

erinnern, dass sie selbst die Trennung des gegen sie und die M B GmbH einheitlich

eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens angeregt hat. Die vorliegende Entscheidung

betrifft i. S. v. § 109 GWB nur die Antragsgegnerin; die M B GmbH hatte im Übrigen im

Parallelverfahren in beiden Instanzen, insbesondere auch in der gemeinsam

durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit, sich zu der Frage

ihrer Auftraggebereigenschaft zu äußern und konnte die Antragsgegnerin darüber

hinaus im vorliegenden Verfahren als ihre Gesellschafterin instruieren.

Die vergaberechtliche Konsequenz ist nach alledem, die M B GmbH selbst als

öffentlichen Auftraggeber anzusehen, ohne dass Veranlassung bestünde, das Verfahren

auszusetzen und den EuGH im Wege der Vorabentscheidung mit der Frage der

Nichtgewerblichkeit zu befassen. Der Gerichtshof hat die Kriterien für die Beurteilung der

Frage, ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe gewerblicher oder nicht

gewerblicher Art ist, in mehreren Entscheidungen herausgearbeitet (siehe oben B.II.1.)

und gibt es regelmäßig den nationalen Gerichte auf, unter Berücksichtigung aller

erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, unter anderem der Umstände, die

zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen,

unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu beurteilen, ob eine derartige Aufgabe vorliegt

(vgl. EUGH aaO Vergaberecht 2003, 303 Tz. 65; Vergaberecht 2003, 424 Tz. 56). Der

Senat kann deshalb das nationale Recht dahin anwenden, dass allein der Umstand, dass

die M B GmbH ihre Dienstleistungen zwar, wie ausgeführt, marktmäßig anbietet und in

einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig wird, in Anbetracht der vorstehend

eingehend dargelegten gegenteiligen Faktoren nicht zur Verneinung der

Nichtgewerblichkeit ausreicht. Eine Verletzung der zum Schutz der Bieter erlassenen

Vergabebestimmungen des Gemeinschaftsrechts liegt darin nicht.

III.

Die Antragstellerin ist mit ihrem Nachprüfungsantrag unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt präkludiert. Die Antragsgegnerin macht insoweit geltend, die

Antragstellerin sei nicht gegen die Beauftragung der Antragsgegnerin durch die M B

GmbH (im Geschäftsbesorgungsvertrag von 2001) vorgegangen und habe sich vor allem

selbst ohne Ausschreibungsverfahren in ein Vertragsverhältnis zur Antragsgegnerin

begeben. Für die Präklusion im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB kommt es nicht auf

vorangegangene Vergabeakte an, sondern allein auf die hier interessierende

Neuvergabe. Dass die Antragstellerin insoweit mit Rügen präkludiert wäre, behauptet die

Antragsgegnerin selbst nicht. Ihr früheres Verhalten kann, worauf der Senat bereits in

der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, allenfalls unter Treuwidrigkeits- oder

Missbrauchsaspekten Berücksichtigung finden (vgl. KG VergabeR 2005, 236, 237). Dafür

reicht es allerdings nicht aus, wenn der jeweilige Antragsteller früher vom Unterlassen

einer Ausschreibung profitiert hat und auch eine erneute Auftragsvergabe an sich selbst

ohne weiteres hingenommen hätte (KG aaO).

Die Antragsgegnerin sieht bei einer der Beschwerde stattgebenden Entscheidung ferner

die Gefahr einer dauerhaften Rechtsunsicherheit für abgeschlossene Verträge, weil jeder

Marktteilnehmer zu jedem beliebigen Zeitpunkt die Unwirksamkeit von Verträgen wegen

angeblicher Verstöße gegen des Vergaberecht einwenden könnte. Inwieweit damit

allgemein vergaberechtlich berechtigten Bedenken Ausdruck verliehen wird, mag

dahinstehen; im Streitfall kommt es auf die Frage der Unwirksamkeit eines

geschlossenen Vertrages nicht an und die Antragstellerin begehrt auch nur die

Einhaltung des Vergaberechts bei zukünftigen Ausschreibungen.

Die Ausführungen der Antragsgegnerin zu unbedachten Konsequenzen und

unzumutbaren Erkundungspflichten lassen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine

abweichende Beurteilung als angezeigt erscheinen, zumal eine Kompensation der

Folgen nicht im Verhältnis zu dem jeweiligen Anbieter, sondern zwischen dem

öffentlichen Auftraggeber und seinem Vertragspartner zu suchen sein dürfte.

Der sofortigen Beschwerde war daher stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf

§ 91 ZPO, § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie § 80 VwVfG analog.

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