Urteil des KG Berlin, Az. 2 AR 36/08

KG Berlin: funktionelle zuständigkeit, handelsregister, öffentlich, vorsteher, abweichende meinung, gesetzlicher vertreter, rechtliches gehör, handelsgesellschaft, begriff, handelssache
Gericht:
KG Berlin 2. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2 AR 36/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 36 Abs 1 Nr 6 ZPO, § 1 HGB, §
95 Abs 1 Nr 4 Buchst a GVG, §
102 GVG, § 1 Nr 3 BetrG BE
Zuständigkeitsbestimmung: Ruhegehaltansprüche eines
Vorstandsmitglieds gegen eine Anstalt des öffentlichen Rechts,
von der nicht bekannt ist, ob sie im Handelsregister
eingetragen ist
Leitsatz
1. a) “Vorsteher” im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a) GVG ist der gesetzliche
Vertreter der Handelsgesellschaft.
b) Ist der gesetzliche Vertreter ein aus mehreren Personen zusammengesetztes Organ, so
ist jedes Mitglied dieses Organs “Vorsteher”, und zwar auch dann, wenn das Mitglied nicht
alleinvertretungsberechtigt ist.
c) Unschädlich ist dabei, ob der gesetzliche Vertreter noch im Zeitpunkt der Klageerhebung
diese Funktion inne hat; entscheidend für seine Eigenschaft als “Vorsteher” ist vielmehr, ob
er im Zeitpunkt der Entstehung des streitigen Rechtsverhältnisses die Funktion inne hatte.
2. Öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten, die ein Handelsgewerbe im Sinne von §
1 HGB betreiben und im Handelsregister eingetragen sind, sind zumindest bei analoger
Anwendung von § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a) GVG den Handelsgesellschaften
gleichzusetzen.
3. Die Berliner Wasserbetriebe - Anstalt des öffentlichen Rechts - betreiben ein
Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 1 und 2, 1. Halbsatz HGB.
4. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, nach denen ein
Verweisungsbeschluss nach § 281 ZPO wegen Willkürlichkeit ausnahmsweise keine
Bindungswirkung entfaltet, sind auch auf einen Verweisungsbeschluss nach § 102 GVG
anzuwenden.
5. Bindungswirkung nach § 102 Satz 2 GVG entfaltet nur eine Verweisung, nicht aber die
Ablehnung der Übernahme des Verfahrens bzw. die Verneinung der eigenen Zuständigkeit.
6. a) Im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO findet weder eine
Amtsermittlung statt noch sind die Parteien durch gerichtliche Auflagenerteilung zu
sachverhaltsaufklärendem Vortrag anzuhalten.
b) Ist ein Sachverhalt, der für die Zuständigkeitsbestimmung erheblich ist, ungeklärt, lehnt
das nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zuständige Gericht die Zuständigkeitsbestimmung ab und
gibt die Sache an eines der am Zuständigkeitsstreit beteiligten Gerichte zurück, damit dieses
Gericht den Sachverhalt weiter aufklärt und sodann erneut über die Frage seiner
Zuständigkeit entscheidet.
c) Bei der Frage, an welches streitbeteiligte Gericht die Sache zurückgegeben wird, kann sich
das nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zuständige Gericht von Zweckmäßigkeitserwägungen leiten
lassen; u. a. von der Erwägung, dass es die Zuständigkeit eines der beiden streitbefangenen
Gerichte für wahrscheinlich hält.
Tenor
Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1
Nr. 6 ZPO liegen nicht vor.
Die Sache ist weiterhin bei der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin
anhängig.
Gründe
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I.
Die Zivilkammer 3 und die Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin
streiten über die funktionelle Zuständigkeit für ein Verfahren, in welchem der Kläger
betriebliche Ruhegeldansprüche gegen die Beklagte, die B., geltend macht. Der Kläger
leitet die Ansprüche aus dem Vertrag ab, mit dem er von der Beklagten als Mitglied des
Vorstandes angestellt wurde. Heute ist das Dienstverhältnis beendet.
Die Sache war zunächst bei der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin anhängig. Auf
Antrag der Beklagten verwies die Zivilkammer den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24.
Mai 2008 (Bl. 26 d.A.) ohne vorherige Anhörung des Klägers an die zuständige Kammer
für Handelssachen. Zur Begründung führte die Zivilkammer aus, es handele sich um
eine Handelssache, ohne dies näher zu begründen. Der Beschluss wurde beiden
Parteien mitgeteilt (Bl. 26 d.A.). Die Kammer für Handelssachen 94 erklärte sich hierauf
mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (Bl. 45 d.A.) für funktionell unzuständig und legte die
Sache zur Zuständigkeitsbestimmung dem Kammgericht vor. Die Kammer für
Handelssachen ist der Auffassung, der Beschluss der Zivilkammer sei ausnahmsweise
nicht nach § 102 GVG bindend, zudem liege keine Handelssache vor; insbesondere
scheitere die Anwendung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a) GVG daran, dass die
Beklagte keine Handelsgesellschaft, sondern Anstalt des öffentlichen Rechts sei.
II.
1. Das Kammergericht ist nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, der auf Streitigkeiten über die
funktionelle Zuständigkeit zwischen einer Kammer für Handelssachen und einer
Zivilkammer entsprechend anzuwenden ist (ebenso , OLGR 2005, 257
[257]; OLGR 2004, 370 [370]; , OLGR 2002, 455 [455];
, OLGR 1995, 154 [154]; , Beschl. v. 13. März 2008, 2 AR 10/08;
in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 102 GVG Rdnr. 3), zur Bestimmung des
zuständigen Spruchkörpers innerhalb des Landgerichts Berlin berufen. Denn sowohl die
Zivilkammer 3 als auch die Kammer für Handelssachen 94 haben sich mit nicht mehr
anfechtbaren Entscheidungen für funktional unzuständig erklärt (vgl. in
Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 36 Rdnr. 25).
2. Allerdings ist der für die Zuständigkeitsbestimmung maßgebliche Sachverhalt nicht
hinreichend geklärt. Dies führt zur Zurückgabe der Sache an die Kammer für
Handelssachen 94, damit diese den Sachverhalt weiter aufklärt und so auf verbesserter
Tatsachengrundlage - unter Berücksichtigung der in diesem Beschluss enthaltenen
Hinweise - erneut darüber entscheiden kann, ob es den Verweisungsbeschluss der
Zivilkammer 3 akzeptiert.
a. Maßgeblich für die Bestimmung der funktionellen Zuständigkeit ist u.a. die Frage, ob
die Beklagte in das Handelsregister eingetragen ist.
Denn die Kammer für Handelssachen 94 wäre zumindest analog § 95 Abs. 1 Nr. 4
Buchstabe a), 4. Alternative GVG (“zwischen Vorsteher einer Handelsgesellschaft und
der Gesellschaft”) funktionell zuständig, wenn die Beklagte in das Handelsregister
eingetragen wäre; wäre die Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen, wäre die
Zivilkammer 3 funktionell zuständig. Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa. Der Kläger ist Vorsteher der Beklagten.
Vorsteher im Sinne der Vorschrift sind die gesetzlichen Vertreter einer Gesellschaft
(Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl. 2008, § 95 Rdnr. 14). Gesetzlicher Vertreter der Beklagten ist
zwar gemäß §§ 1 Nr. 3, 9 Abs. 1 Satz 1 Berliner Betriebe-Gesetz (BerlBG) deren
Vorstand, d.h. nicht der Kläger. Denn der Vorstand der Beklagten setzt sich gemäß § 7
Abs. 1 BerlBG aus mehreren Personen zusammen, von denen gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2
BerlBG mindestens zwei gemeinschaftlich handeln müssen. Es ist jedoch gerechtfertigt,
in Fällen, in denen das Vertretungsorgan einer Gesellschaft aus mehreren Personen
bestehen, jedes einzelne Mitglied als Vorsteher im Sinne der o.g. Vorschrift anzusehen
(ebenso: , GVG, 5. Aufl. 2008, § 95 Rdnr. 14). Hierfür spricht, dass
andernfalls bei Kollegialorganen im Wesentlichen nur solche Streitigkeiten als
“Handelssache” zu qualifizieren wären, bei denen organschaftliche Rechte des
Vertretungsorgans, die von mehreren, wenn nicht gar allen Organmitgliedern geltend
gemacht werden, Streitgegenstand sind; die Geltendmachung von organschaftlichen
Rechten durch nur einzelne, alleine nicht vertretungsberechtigte Organmitglieder und die
Geltendmachung von individuellen Ansprüchen des Organs aus seinem
Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft würde hingegen nicht als Handelssache zu
behandeln sein. Letzteres steht indessen in Widerspruch mit der bisherigen gerichtlichen
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behandeln sein. Letzteres steht indessen in Widerspruch mit der bisherigen gerichtlichen
Praxis (vgl. zu Gehaltsforderungen: , DB 1990, 1661; zu
Tantiemeforderungen: , DB 1975, 1019) und wäre schwer zu vereinbaren
mit dem Umstand, dass bei einem mit einer Einzelperson ausgestatteten
Vertretungsorgan derlei Ansprüche ohne weiteres dem § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a),
4. Alternative GVG unterfielen; ferner hätte dies im prozess des Organs zur kaum
akzeptablen Folge, dass die Qualifizierung als Handelssache von dem bloßen Zufall
abhinge, ob die Organmitglieder einzeln oder gemeinsam - als Streitgenossen - in
Anspruch genommen werden, und würde im prozess des Organs die Qualifizierung
als Handelssache von dem Zufall abhängig machen, wieviele Organmitglieder sich der
Klage anschließen.
Unschädlich ist, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung schon nicht mehr
Vorstandsmitglied war. Denn entscheidend für die Anwendung des § 95 Abs. 1 Nr. 4
Buchstabe a), 4. Alternative GVG ist, ob im Zeitpunkt der Entstehung des streitigen
Rechtsverhältnisses die Vorstehereigenschaft gegeben war (ebenso: , GVG,
5. Aufl. 2008, § 95 Rdnr. 14, m.w.N.; in Münchener Kommentar zur ZPO, 3.
Aufl. 2008, § 95 GVG Rdnr. 12). Dies folgt aus dem Zweck des § 95 GVG, wonach die
gerichtliche Bearbeitung eines Verfahrens, nach Maßgabe einer typisierenden
Einschätzung seines Streitgegenstandes, einem fachlich möglichst passend besetzten
Spruchkörper zugeordnet werden soll. Indessen hängt die typisierende Einschätzung des
Streitgegenstandes (u.a.) von der Funktion der handelnden Personen zur Zeit der
Entstehung des streitigen Rechtsverhältnisses ab, nicht aber davon, welche Funktion die
Person später ausübt, d.h. ob sie z.B. weiterhin das Amt des Vorstehers bekleidet.
bb. Wäre die Beklagte im Handelsregister eingetragen, wäre sie Handelsgesellschaft
oder es wäre das Tatbestandsmerkmal “Handelsgesellschaft” im Sinne von § 95 Abs. 1
Nr. 4 Buchstabe a), 4. Alternative GVG zumindest in analoger Anwendung dieser
Vorschrift als erfüllt anzusehen.
(1) Der Senat hält dafür, dass öffentlich-rechtliche Körperschaften, die ein
Handelsgewerbe im Sinne von § 1 HGB betreiben und im Handelsregister eingetragen
sind, zumindest bei analoger Anwendung von § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a), 4.
Alternative GVG den Handelsgesellschaften gleichzusetzen sind. Dies ergibt sich aus
folgenden Überlegungen:
(a) Nach - soweit ersichtlich - einhelliger Definition in der Kommentarliteratur sind
Handelsgesellschaften Gesellschaften, die auf Grund besonderer Vorschrift als solche in
das Handelsregister eingetragen werden ( in Heymann, HGB, 2. Aufl. 1995, §
6 Rdnr. 2; in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2008, § 6 Rdnr. 2; etwas
weiter, aber ähnlich: in Koller, HGB, 6. Aufl. 2007, § 6 Rdnr. 2, sowie in
Staub, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl. 1995, § 6 Rdnr. 3 [“Gesellschaften, die als
solche in das Handelsregister eingetragen werden”]; noch etwas weiter, aber ebenfalls
ähnlich: in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 2005, § 6 Rdnr. 3
[“Gesellschaften, die in das Handelsregister eingetragen werden”]). Dabei ist anerkannt,
dass hierunter die privatrechtlichen Personenzusammenschlüsse der OHG und KG (als
Personenhandelsgesellschaften) sowie der GmbH, AG, KGaA, SE und EWIV (als
Kapitalhandelsgesellschaften) zu zählen sind (vgl. nur in Baumbach, HGB, 33 Aufl.
2008, § 6 Rdnr. 1); diese sind allesamt in das Handelsregister einzutragen. Ob hingegen
auch öffentlich-rechtliche Körperschaften als Handelsgesellschaften anzusehen sind, ist
umstritten; z.T. wird die Frage für denjenigen Fall bejaht, dass die Körperschaft nach § 33
HGB im Handelsregister eingetragen ist (so in Röhricht/Graf von Westphalen,
HGB, 2. Aufl. 2001, § 6 Rdnr. 6; in Heymann, HGB, 2. Aufl. 1995, § 6 Rdnr. 2a);
z.T. wird die Frage generell verneint (so in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB,
2008, § 6 Rdnr. 14; in Koller, HGB, 6. Aufl. 2007, § 6 Rdnr. 5; in Baumbach,
HGB, 33 Aufl. 2008, § 6 Rdnr. 1). Gerichtliche Entscheidungen sind - soweit ersichtlich -
hierzu bislang nicht ergangen.
Nach der im Gesetzgebungsverfahren zum HGB verfassten
ist das gemeinsame Merkmal der Handelsgesellschaften hingegen, dass “sie
eine selbständige Firma haben, unter welcher sie Rechte erwerben und Verbindlichkeiten
eingehen, klagen und verklagt werden können” (Reichstag, 9. Legislaturperiode, IV.
Session 1895/1897, Seite 79, veröffentlicht bei , Quellen
zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 2, 2. Halbband, 1988, Seite 1015;
fälschlicherweise wird die “ ” in der Kommentarliteratur
z.T. als Beleg für die dortige, abweichende Definition angeführt: in Heymann,
HGB, 2. Aufl. 1995, § 6 Rdnr. 2; in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2008, § 6
Rdnr. 2).
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(b) Für die hier vertretene Auffassung des Senats spricht danach:
(aa) Beide o.g. Begriffsdefinitionen legen die hier vertretene Auffassung nahe.
So greift die in der Kommentarliteratur vertretene Begriffsdefinition auch bei öffentlich-
rechtlichen Körperschaften, die im Handelsregister eingetragen sind. Denn auch hier ist
im Handelsregister die Körperschaft “als solche” eingetragen, nicht etwa nur die
Personen oder die Sachmittel, aus denen sich die Körperschaft zusammensetzt; und
auch hier erfolgt die Eintragung “auf Grund besonderer Vorschrift”, nämlich auf Grund
von § 33 HGB. Das in der Literatur z.T. für die dort vertretene, abweichende Meinung
herangezogene Argument, bei der Eintragung nach § 33 HGB sei, anders als bei der
Eintragung von Handelsgesellschaften des Privatrechtes, die Kaufmannseingenschaft
nicht Folge, sondern Voraussetzung der Eintragung (so in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2008, § 6 Rdnr. 14), mag für sich gesehen zwar
zutreffen; es erschließt sich dem Senat jedoch nicht, warum dieser Unterschied eine
inhaltliche Rechtfertigung dafür liefert, die nach § 33 HGB eingetragenen öffentlich-
rechtlichen Körperschaften handelsrechtlich anders zu behandeln als die nach §§ 105,
161 Abs. 2 HGB u.a. eingetragenen privatrechtlichen Gesellschaften, zumal wenn und
weil alle letztlich gleichermaßen die Kaufmannseigenschaft im Sinne von § 1 HGB
besitzen. Im Übrigen nimmt dieses Argument nicht Bezug auf die genannte
Begriffsdefinition.
Die in den Gesetzesmaterialien zum HGB vertretene Begriffsdefinition greift ebenfalls bei
öffentlich-rechtlichen Körperschaften. Denn auch öffentlich-rechtliche Körperschaften
haben “eine selbständige Firma, unter welcher sie Rechte erwerben und
Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden können”.
(bb) Der Regelungszusammenhang in § 95 Abs. 1 GVG spricht ebenfalls für die hier
vertretene Auffassung.
Denn in Nr. 1 der Vorschrift wird für die Zuständigkeitsbegründung der Kammer für
Handelssachen an den Begriff des “Kaufmannes” angeknüpft. Unter den Begriff des
Kaufmannes fallen indessen unstreitig auch öffentlich-rechtliche Körperschafen, wenn sie
die Voraussetzungen der §§ 1 ff. HGB erfüllen (vgl. nur in Baumbach/Hopt, HGB,
32. Aufl. 2006, § 1 Rdnr. 27, m.w.N.). Es ist indessen nicht einzusehen, warum öffentlich-
rechtliche Körperschafen, die Kaufleute im Sinne des HGB sind, zwar von Nr. 1, nicht
aber von Nr. 4 Buchstabe a) erfasst sein sollen. Nahe liegt vielmehr, dass der
Gesetzgeber in Nr. 4 Buchstabe a) nur deshalb den Begriff der “Handelsgesellschaft”
und nicht den Begriff des “Kaufmanns” verwendete, weil kaufleute vom
Regelungsbereich der Nr. 4 Buchstabe a) naturgemäß nicht erfasst werden und ihm
daher der Begriff “Handelsgesellschaft” möglicherweise sprachlich präziser erschien;
einen erkennbaren gesetzgeberischen Willen zur inhaltlich abweichenden Ausrichtung
beider Nummern ergibt sich hieraus nicht.
(cc) Auch der o.g. Zweck des § 95 GVG (vgl. Ziff. aa.) spricht für die hier vertretene
Auffassung.
Denn die Kammer für Handelssachen ist der passender besetzte Spruchkörper zur
Entscheidung über die hier in Rede stehenden Rechtsstreitigkeiten als die Zivilkammer.
In den Fällen des § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a), 4. Alternative GVG kann nämlich leicht
sowohl Handelsrecht (im Außenverhältnis der Körperschaft zum Vorsteher) als auch das
Binnenrecht der öffentlich-rechtliche Körperschaft (im organbezogenen Innenverhältnis
der Körperschaft zum Vorsteher) zur Anwendung kommen. Die Richter der Kammer für
Handelssachen sind indessen - anders als die Richter der Zivilkammer - insbesondere in
der Anwendung von Handelsrecht erfahren. Ferner sind sie in der Anwendung
zivilrechtlichen Geschäftsrechts erfahren, das zwar nicht deckungsgleich mit dem
Binnenrecht öffentlich-rechtlicher Körperschaften ist, diesem aber in der Struktur vielfach
ähnelt und jedenfalls näher steht als dasjenige Recht, dass die Richter der Zivilkammern
in ihrer Alltagspraxis anzuwenden haben.
(dd) Der Wortlaut des § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a), 4. Alternative GVG spricht
schließlich nicht zwingend gegen seine (analoge) Anwendung.
Zwar ist die Beklagte begrifflich nicht “Gesellschaft”, sondern “Anstalt”, wobei
gemeinhin unter einer Anstalt ein Bestand von sächlichen und persönlichen Mitteln
verstanden wird, welcher in der Hand eines Trägers einem besonderen öffentlichen
Zweck dauernd zu dienen bestimmt ist ( in juris-Praxiskommentar zum BGB, 3.
Auflage 2006, § 89 Rdnr. 14); demgegenüber stellt eine Gesellschaft üblicherweise einen
Zusammenschluss von Personen zu privaten Zweck dar. Dieser Unterschied ist jedoch
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Zusammenschluss von Personen zu privaten Zweck dar. Dieser Unterschied ist jedoch
im Wesentlichen dem Umstand geschuldet, dass der Begriff “Anstalt” in öffentlich-
rechtlichen Zusammenhängen, der Begriff “Gesellschaft” hingegen regelmäßig in
zivilrechtlichen Zusammenhängen verwendet wird. Der Kern des Gegenstandes beider
Begriffe, nämlich die rechtliche Selbständigkeit, ist in beiden Fällen indessen gleich und
erlaubt daher eine zumindest analoge Anwendung des Begriffes “Gesellschaft” auf das,
was ansonsten als “Anstalt” bezeichnet wird.
(2) Die Beklagte betreibt ein Handelsgewerbe gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 2, 1. Halbsatz
HGB.
Gewerbe im Sinne des Handelsrechts ist nach herrschender Meinung in Rechtsprechung
und Literatur eine Tätigkeit, die u.a. auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist (vgl.
in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 2005, § 1 Rdnr. 31, m.N.; in
Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 1 Rdnr. 12). Dabei genügt die Absicht, Gewinne
zu erzielen; die Absicht, diese Gewinne zu maximieren, ist nicht erforderlich ( , NJW
1985, 3063 [3063]). Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte beabsichtigt, Gewinne
in dem erforderlichen Sinne zu erzielen. Denn nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BerlBG “soll” die
Beklagte einen “angemessenen Gewinn erzielen”. Anhaltspunkte dafür, dass die
Beklagte diesen gesetzlichen Vorgaben nicht zu genügen beabsichtigt, sind nicht
ersichtlich.
Anhaltspunkte dafür, dass das Unternehmen der Beklagten nach Art und Umfang keinen
in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Abs. 2, 2.
Halbsatz HGB), sind nicht ersichtlich und erscheinen vor dem Hintergrund der
gerichtsbekannten Größe des Unternehmens sowie der Vorgabe des § 3 Abs. 2 Satz 1
BerlBG, wonach das Unternehmen nach “kaufmännischen Grundsätzen” zu führen ist,
ausgeschlossen. Im Übrigen wäre - für den Fall des Eingetragensein der Beklagten im
Handelsregister - das Vorliegen eines Handelsgewerbes gemäß § 2 Satz 1 HGB ohnehin
nicht nach § 1 Abs. 2, 2. Halbsatz HGB zu verneinen.
cc. Die Kammer für Handelssachen ist nicht gemäß § 102 Satz 2 GVG auf Grund des
Verweisungsbeschlusses der Zivilkammer 3 unabhängig von den Voraussetzungen des §
95 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a), 4. Alternative GVG funktionell zuständig.
Nach § 102 Satz 2 GVG bewirkt der Verweisungsbeschluss im Grundsatz bindend die
Unzuständigkeit des verweisenden Spruchkörpers und die Zuständigkeit des
Spruchkörpers, an den verwiesen wird. Jedoch ist - wie bei § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO -
anerkannt, dass die Bindungswirkung wegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ausnahmsweise
dann entfällt, wenn die Verweisung auf Willkür beruht (vgl. , OLGR 2004, 370
[371]; , OLGR 2004, 257 [257]; , OLGR 2002, 455 [455];
, NJW-RR 2002, 426 [427]; , OLGR 1998, 281 [281];
, OLGR 1995, 154 [155]; in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 102
GVG Rdnr. 6). Im Rahmen der Anwendung von § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist heute in der
Rechtsprechung anerkannt, dass Willkür dann anzunehmen ist, wenn der
Verweisungsbeschluss unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör einer
Partei erlassen wurde (vgl. nur , NJW 1978, 1163; in Zöller, ZPO, 26. Aufl.
2007, § 281 Rdnr. 17a, m.w.N.; ebenso bei analoger Anwendung von § 281 Abs. 2 Satz 4
ZPO auf einen Abgabebeschluss zwischen der Familien- und der Prozessabteilung eines
Amtsgerichts: , Beschluss vom 25. Oktober 2007, 2 AR 46/07). Es ist kein Grund
ersichtlich ist, den für die Frage der funktionellen Zuständigkeit geltenden § 102 Satz 2
GVG anders auszulegen als den für die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit
geltenden § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO; die zu dieser Vorschrift entwickelten Grundsätze
können daher auch auf jene Anwendung finden ( , Beschluss vom 13. März 2008,
2 AR 10/08; speziell für den Fall der Verletzung rechtlichen Gehörs ebenso: in
Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 102 GVG Rdnr. 1, m.w.N.).
Die Zivilkammer 3 hat es versäumt, den Kläger vor Erlass des Verweisungsbeschlusses
anzuhören. Der Beschluss war daher im o.g. Sinne willkürlich.
dd. Schließlich hat die Kammer für Handelssachen 94 nicht gemäß § 102 Satz 2 GVG
ihre funktionelle Zuständigkeit unabhängig von den Voraussetzungen des § 95 Abs. 1
Nr. 4 Buchstabe a), 4. Alternative GVG dadurch verloren, dass sie sich für funktionell
unzuständig erklärt hat.
Denn Bindungswirkung nach § 102 Satz 2 GVG entfaltet nur eine Verweisung, nicht aber
die Ablehnung der Übernahme des Verfahrens bzw. die Verneinung der eigenen
Zuständigkeit (ebenso für die parallele Vorschrift des § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO: in
Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 281 Rdnr. 19). Hierfür spricht der unmissverständliche
Wortlaut der Vorschrift (“Verweisung”). Vorliegend hat die Kammer für Handelssachen
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Wortlaut der Vorschrift (“Verweisung”). Vorliegend hat die Kammer für Handelssachen
94 die Sache ausdrücklich dem Kammgericht zur Zuständigkeitsbestimmung vorgelegt
und damit auch inhaltlich zu erkennen gegeben, dass sie die Sache nicht an die
Zivilkammer zurückverweisen, sondern eine Zuständigkeitsbestimmung durch das
übergeordnete Gericht herbeiführen wollte.
Es kann daher dahinstehen, ob - vor dem Hintergrund u.a. des § 97 Abs. 1 und 2 Satz 2
GVG - eine Zurückverweisung ohne Antrag einer Partei überhaupt zulässig gewesen
wäre.
b. Die Frage, ob die Beklagte in das Handelsregister eingetragen ist, ist nach Aktenlage
ungeklärt und der Senat ist nicht berufen, diese ungeklärte Tatsache selbst zu ermitteln.
Letzteres ergibt sich aus dem Umstand, dass im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO
weder eine Amtsermittlung stattfindet noch - anders als im Sachverfahren des
vorlegenden Gerichts - die Parteien durch gerichtliche Auflagenerteilung zu
sachverhaltsaufklärendem Vortrag anzuhalten sind (ebenso für den Fall der möglichen
Zuständigkeit eines dritten Gerichts: , OLGR 2007, 960;
, OLGR 2007, 560; , OLGR 2005, 558; , OLGR
2007, 563). Wiederum letzteres ergibt sich vor allem aus der Struktur des
Bestimmungsverfahrens. In diesem ist nämlich - anders als im Sachverfahren - nicht
über den Streit zweier Parteien oder auf Antrag einer Partei zu entscheiden ist; vielmehr
ist über den Streit zweier Gerichte auf deren Initiative hin zu entscheiden. Es obliegt
daher den streitenden Gerichten, den Sachverhalt - mit den ihnen im Sachverfahren zur
Verfügung stehenden Mitteln - soweit aufzuklären, dass dem nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO
zur Entscheidung berufenen Gericht eine Zuständigkeitsbestimmung möglich ist.
c. Bei der Bestimmung desjenigen Gerichts, bei dem das Verfahren weiter anhängig ist
und das folglich die Sachverhaltsaufklärung zu betreiben hat, hat sich der Senat von
Zweckmäßigkeitserwägungen leiten lassen (die Zulässigkeit von
Zweckmäßigkeitserwägungen im Bestimmungsverfahren ebenfalls bejahend:
in Zöller, ZPO 26. Aufl. 2007, § 36 Rdnr. 28).
Vor dem Hintergrund, dass nach einer kursorischen Internetrecherche des Senats die
Beklagte im Handelsregister des Amtsgericht Charlottenburg (unter HRA 30951)
eingetragen ist, besteht ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass die Beklagte
tatsächlich im Handelsregister eingetragen ist und damit die Kammer für
Handelssachen 94 zuständig ist. Die Wahrscheinlichkeit einer -
verfahrensunökonomischen - Verweisung der Sache zwischen den streitbefangenen
Kammern des Landgerichts ist daher am geringsten, wenn die Kammer für
Handelssachen 94 als dasjenige Gericht bestimmt wird, bei dem das Verfahren weiter
anhängig ist.
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