Urteil des KG Berlin, Az. 1 W 397/03

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Gericht:

KG Berlin 1. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 W 397/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 104 AktG, § 20 Abs 1 FGG, §

35 InsO, § 101 InsO, § 80 Abs 1

InsO

Aktiengesellschaft: Bestellung von fehlenden

Aufsichtsratsmitgliedern in der Insolvenz

Leitsatz

1. Die Bestellung von fehlenden Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 AktG durch das Gericht

ist auch möglich, wenn über das Vermögen der Aktiengesellschaft das Insolvenzverfahren

eröffnet ist.

2. Dem Insolvenzverwalter steht gegen den Bestellungsbeschluss kein Beschwerderecht zu.

Tenor

Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 13. Juni 2003 wird unter Zurückweisung der

Anschlussbeschwerde abgeändert:

Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird als unzulässig verworfen.

Der Beteiligte zu 1) hat den Beteiligten zu 2) bis 7) die im Verfahren der Erstbeschwerde

und der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen notwendigen außergerichtlichen

Kosten nach einem Wert von 3.000 EUR zu erstatten.

Gründe

Die Gesellschaft ist seit dem 25. Januar 2000 beim Amtsgericht Charlottenburg zuletzt

mit einem Grundkapital von 49.797.193,50 EUR im Handelsregister eingetragen. Mit

einem Beschluss vom 7. Juni 2002 hat das Amtsgericht Cottbus die vorläufige

Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Gesellschaft angeordnet. Mit einem

Beschluss vom 1. August 2002 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen eröffnet

und der Beteiligte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Auf den Antrag des

damaligen Vorsitzenden des Aufsichtsrates ist der Beteiligte zu 2) mit Zustimmung des

Beteiligten zu 1) mit einem Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 23. Juli

2002 zum Mitglied des Aufsichtsrates bestellt worden. Nachdem alle bisherigen

Aufsichtsratsmitglieder einschließlich der Ersatzmitglieder im Februar 2003 ihre Ämter

niedergelegt haben, hat der Beteiligte zu 2) mit einem Schreiben vom 6. Februar 2003

beim Registergericht beantragt, den Aufsichtsrat nach § 104 Absatz 2 AktG um die

Beteiligten zu 3) bis 7) zu ergänzen. Entsprechend diesem Antrag sind die Beteiligten zu

3) bis 7) mit einem Beschluss vom 10. Februar 2003 zu Mitgliedern des Aufsichtsrates

bestellt worden. Hiergegen hat der Beteiligte zu 1) sofortige Beschwerde eingelegt. Er

hat unter anderem die Auffassung vertreten, dass eine gerichtliche Bestellung von

Aufsichtsratsmitgliedern während der Insolvenz nicht in Betracht komme. Mit Beschluss

vom 13. Juni 2003 hat das Landgericht Berlin den Beschluss des Amtsgerichts vom 10.

Februar 2003 aufgehoben, soweit die Beteiligten zu 3), 4) und 6) bestellt worden sind. Im

Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss

haben die Beteiligten zu 2) bis 7) als der Aufsichtsrat der Gesellschaft mit Schriftsatz

vom 17. Juli 2003, der am gleichen Tag beim Kammergericht eingegangen ist, sofortige

weitere Beschwerde eingelegt. Diesem Rechtsmittel hat sich der Beteiligte zu 1) mit

dem Ziel angeschlossen, dass der Beschluss des Amtsgerichts insgesamt aufgehoben

wird.

1. Das Rechtsmittel ist als von den Beteiligten zu 2) bis 7) selbst eingelegt anzusehen. In

dem Rechtsmittelschriftsatz vom 17. Juli 2003 wird zwar - entsprechend der Abfassung

des Beschlusses des Landgerichts - der Aufsichtsrat selbst als Beteiligter bezeichnet

und nicht die unter dessen Bezeichnung aufgeführten Personen. In dem Schriftsatz vom

15. April 2003 erklärt der Verfahrensbevollmächtigte auch, dass er von dem bestellten

Aufsichtsrat beauftragt sei. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass hier Rechte des

Aufsichtsrates als Organ, das als nicht beteiligtenfähig angesehen werden müsste (vgl.

dazu BGHZ 122, 342, 345), geltend gemacht werden sollen. Denn ausweislich der

Begründung werden hier Verletzungen der Rechte der einzelnen zunächst gerichtlich

bestellten Personen bzw. des Beteiligten zu 2) als Antragsteller gerügt.

2. Die von dem Beteiligten zu 4) als Vorsitzendem des Aufsichtsrates erklärte

Rücknahme des Rechtsmittels steht einer Entscheidung nicht entgegen. Denn die

Rücknahme war mit der Einschränkung verbunden, dass die Beteiligten sich wirksam auf

eine bestimmte Zusammensetzung des Aufsichtsrates geeinigt hätten. Eine derartige

Vereinbarung konnte zwischen den Beteiligten aber nicht getroffen werden, weil die

Bestimmung der Aufsichtsratsmitglieder nur der Hauptversammlung oder dem Gericht

obliegt.

3. Auch im Übrigen ist die sofortige weitere Beschwerde, die fristgerecht innerhalb der

Zweiwochenfrist nach §§ 22 Absatz 1 Satz 1, 29 Absatz 4 FGG eingegangen ist, zulässig,

Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2) ergibt sich daraus, dass mit dem

Beschluss des Landgerichts sein als Aufsichtsratsmitglied nach § 104 Absatz 1 und 2

AktG gestellter Antrag vom 10. Februar 2003 teilweise zurückgewiesen worden ist. Die

Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 3) bis 7) folgt jedenfalls aus ihrer Stellung als

Aktionäre der Gesellschaft, die den Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrates

ebenfalls hätten stellen können. Dies reicht auch im Rahmen des § 20 Absatz 2 FGG für

die Annahme einer Beschwerdebefugnis aus (vgl. Senat Rpfleger 1990, 365; Keidel/Kahl,

Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 20 Rn. 51 m.w.N.). Darauf, dass der Beteiligte zu 6)

sein Amt als Aufsichtsratsmitglied mit Schreiben vom 6. Oktober 2003 niedergelegt hat,

kommt es für die Frage der Zulässigkeit nicht an.

II.

Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Es führt zur Abänderung des angefochtenen

Beschlusses, soweit das Landgericht der Erstbeschwerde des Beteiligten zu 1)

stattgegeben hat. Denn diese war als unzulässig zu verwerfen.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass auch in der Insolvenz einer

Aktiengesellschaft diese über das Organ eines Aufsichtsrates verfügt und dass aus

diesem Grund auch eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104

Absatz 1 und 2 AktG in Betracht kommt. Durch eine derartige gerichtliche Bestellung

werden aber Rechte des Insolvenzverwalters nicht berührt, so dass diesem für die

Einlegung der sofortigen Beschwerde die Befugnis fehlte, § 20 Absatz 1 FGG.

1. Durch den Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen

einer Aktiengesellschaft wird die Auflösung der Gesellschaft herbeigeführt (§ 262 Absatz

1 Nr. 3 AktG). Dies führt allerdings nicht zur Anwendung der aktienrechtlichen

Abwicklungsvorschriften (§ 264 Absatz 1 AktG), sondern zur Abwicklung nach den Regeln

der Insolvenzordnung, wenn es nicht zu einer Reorganisation des Unternehmens kommt.

Dies steht der Annahme des Fortbestehens der Organstruktur und damit des

Weiterbestehens eines Aufsichtsrates aber nicht entgegen. Die Fortdauer der

Organstruktur ist schon deshalb erforderlich, weil die Gesellschaft als

Insolvenzschuldnerin sonst weder handlungsfähig noch in der Lage wäre, einen

Gesellschaftswillen durch Beschlussfassung zu bilden. Dass eine Handlungsfähigkeit

notwendig ist und diese nicht ins Leere geht, zeigt sich daran, dass dem

Insolvenzverwalter zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen

der Gesellschaft nach § 80 Absatz 1 InsO uneingeschränkt zusteht, für

gesellschaftsinterne Angelegenheiten aber keine Zuständigkeit geschaffen ist. Es

verbleibt vielmehr ein von den Insolvenzvorschriften nicht erfasster

gesellschaftsrechtlicher Zuständigkeitsbereich, der sich etwa auf die Vertretung der

Gesellschaft als Schuldner im Insolvenzverfahren (§ 151 Absatz 1 Satz 2, 156 Absatz 2

Satz 1, 158 Absatz 2, 163 Absatz 1 InsO) und jedenfalls in diesem Zusammenhang auch

auf die Durchführung von Hauptversammlungen sowie auf Anfechtungs- und

Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse bezieht, die keinen Bezug zur

Insolvenzmasse haben. Die Notwendigkeit der Vertretung der Gesellschaft erfordert

damit auch die Aufrechterhaltung der Strukturen für die Auswahl, Bestellung und

Abberufung der Vertretungsorgane und damit das Vorhandensein eines Aufsichtsrates.

Die Aufrechterhaltung dieser Strukturen im Insolvenzverfahren entspricht aus diesen

Gründen allgemeiner Auffassung (vgl. zur InsO: Hüffer in Münchener Kommentar zum

AktG, 2. Aufl., § 264 Rn. 40; zur KO: RGZ 81, 332, 337; Kraft in Kölner Kommentar zum

AktG, 2. Aufl., § 264 Rn. 50; Wiedemann in Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 264

Anm. 26, jew. mit Nachweisen aus der älteren Rspr.). Von ihr geht dabei auch die

Insolvenzordnung selbst aus, wie sich aus § 101 InsO ergibt, nach dem die Mitwirkungs-

und Auskunftspflichten des Schuldners bei juristischen Personen unter anderem auch

die Aufsichtsratsmitglieder trifft.

2. Die von dem Beteiligten zu 1) gegen diesen Ausgangspunkt geltend gemachten

Bedenken greifen nicht durch.

a) Dabei kommt es nicht auf die Streitfrage an, ob es nach der Insolvenzordnung, nach

der im Gegensatz zur Konkursordnung auch neu erworbene Vermögenswerte zur

Insolvenzmasse gehören, § 35 InsO, noch insolvenzfreies Vermögen geben kann, das

nicht der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters, sondern der

des Vorstands unterliegt (vgl. dazu Hüffer, aaO, § 264 Rn. 46f.). Denn unabhängig von

dem Vorhandensein derartigen Vermögens ist eine Vertretung der Gesellschaft - wie

aufgezeigt - auch in anderem Zusammenhang notwendig.

b) Diese Aufgaben stehen überdies auch nicht nur im Zusammenhang mit einer

möglichen Reorganisation des Unternehmens, die hier nach dem Vorbringen der

Beteiligten nach entsprechenden Bemühungen unstreitig Anfang 2003 und damit vor

der Bestellung der Beteiligten zu 3) bis 7) zu Mitgliedern des Aufsichtsrates durch den

Beschluss des Amtsgerichts vom 10. Februar 2003 gescheitert war. Eine Vertretung der

Gesellschaft ist auch im Zusammenhang mit einer Abwicklung notwendig. Insoweit kann

auch nicht darauf abgestellt werden, ob der Insolvenzverwalter eine Vertretung und

Aufrechterhaltung der Organstruktur für erforderlich hält oder ob eine solche objektiv

sinnvoll ist. Denn die Aufrechterhaltung der Organstruktur bedeutet zugleich eine

Wahrnehmung der Rechte der ansonsten an der Insolvenz nicht beteiligten Aktionäre.

Dass es - wie hier behauptet - insoweit im Einzelfall zu Reibungsverlusten und

Streitigkeiten wegen der gegenläufigen Interessen der Gläubiger und des

Insolvenzverwalters kommen kann, liegt in der Natur der Sache und ist - wie das

Landgericht zutreffend ausführt - hinzunehmen. Es entspricht der gesetzlichen

Konzeption, nach der der Schuldner im Insolvenzverfahren weiterhin mit Rechten

ausgestattet ist.

c) Schließlich bestehen auch keine Bedenken gegen die Aufrechterhaltung eines

Aufsichtsrates im Rahmen des Insolvenzverfahrens wegen etwaiger

Vergütungsansprüche. Denn diese richten sich in keinem Fall gegen die Masse (vgl. RGZ

81, 332, 338f.; Hüffer, aaO, § 264 Rn. 52; Kraft in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., §

264 Rn. 47; Wiedemann in Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 264 Anm. 27), so dass

die Interessen der Gläubiger, deren Befriedigung das Insolvenzverfahren dient, nicht

beeinträchtigt sein können.

3. Bleibt die Organstruktur einer Aktiengesellschaft durch die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens unbeeinflusst, ist daraus folgend nicht nur von dem Weiterbestehen

eines Aufsichtsrates auszugehen, sondern auch unter Anwendung des § 104 Absatz 1

und 2 AktG eine Ergänzung des Aufsichtsrates durch die gerichtliche Bestellung von

Mitgliedern vorgesehen. Denn durch die gerichtliche Bestellung soll gerade die

Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates erhalten bleiben. Eine rechtlich bedeutsame

Beeinträchtigung kann bei einem derartigen Antragsverfahren nach § 20 Absatz 2 FGG

aber nur gegenüber etwaigen Antragstellern oder Antragsberechtigten vorliegen, zu

denen etwa Gläubiger gerade nicht zählen (vgl. dazu Semler in Münchener Kommentar

zum AktG, 2. Aufl., § 104 Rn. 113; Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., §

104 Rn. 21; Meyer-Landrut in Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 104 Anm. 9; Jansen,

FGG, 2. Aufl., § 145 Rn. 32). Nichts anderes kann dann aber für den die Interessen der

Gläubiger vertretenden Insolvenzverwalter gelten.

Soweit der Beteiligte zu 1) meint, seine Beteiligung an dem Ergänzungsverfahren sei

erforderlich gewesen, weil durch die gerichtliche Bestimmung der Mitglieder die Pflichten

nach § 101 InsO berührt werden, trifft dies nicht zu: Die In § 98 InsO vorgesehenen

Sanktionen geben dem Insolvenzverwalter nicht das Recht, auf die Zusammensetzung

der Gesellschaftsorgane Einfluss zu nehmen. Er muss insbesondere den Aufsichtsrat so

hinnehmen, wie er zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung besetzt ist. Erst recht gilt dies

für die gerichtliche Bestimmung von Mitgliedern des Aufsichtsrats, die die in den §§ 97-

99, 101 InsO normierten Schuldnerpflichten nicht treffen können, weil sie erst nach der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft bestellt worden

sind.

4. Nach alldem ist der Beschluss des Landgerichts auf die Rechtsmittel der Beteiligten

zu 2) bis 7) und die Erstbeschwerde des Beteiligten zu 1) unter Auferlegung der

entsprechenden Kosten nach § 13a Absatz 1 Satz 2 FGG insgesamt als unzulässig zu

verwerfen.

III.

Die Anschlussbeschwerde des Beteiligten zu 1) ist zwar zulässig (allgemein: Keidel/Kahl,

a.a.O., vor § 19 Rn. 4), sie bedurfte als unselbständige Anschlussbeschwerde nicht der

Einhaltung der Frist von zwei Wochen nach den §§ 22 Absatz 1 Satz 1, 29 Absatz 4 FGG.

Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) ergibt sich aus der teilweisen

Erfolglosigkeit seines Rechtsmittels. Sie hat aber aus den vorstehenden Gründen keinen

Erfolg, weil seine sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen war.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a Absatz 1 Satz 2 FGG, die Entscheidung über

den Geschäftswert auf den §§ 131 Absatz 2, 30 Absatz 2 KostO.

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