Urteil des KG Berlin vom 24.12.2005, 9 U 191/06

Aktenzeichen: 9 U 191/06

KG Berlin: darlehensvertrag, dienstbarkeit, auszahlung, rangrücktritt, rückzahlung, amtspflicht, verrechnung, zwangsversteigerung, abtretung, treuhandverhältnis

Gericht: KG Berlin 9. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 28.09.2007 Normen: § 398 BGB, § 19 BNotO

Aktenzeichen: 9 U 191/06

Dokumenttyp: Urteil

Drittschadensliquidation bei Notarhaftung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.7.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin 84 O 5/06 teilweise geändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 116.329,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.539,34 EUR seit dem 24.12.2005 sowie aus 83.173,33 EUR seit dem 31.12.2005 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus dem Darlehensvertrag mit Frau J. I. B. vom 10.10.2000 sowie der Rechte der D. Bank B. AG aus dem Darlehensvertrag mit Frau J. I. B. vom 10.10.2000.

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug- Leistung in Verzug befindet

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt den beklagten Notar aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht der D. Bank B. AG (im Folgenden: Zedentin) wegen eines Treuhandverstoßes auf Schadensersatz in Anspruch.

2Der Beklagte beurkundete am 24.8.2000 einen Grundstücksverkauf unter Eheleuten zum Preis von 500 TDM. Zur Kaufpreisfinanzierung schloss die Käuferin einen Darlehensvertrag mit der D. H. Lebensversicherung (im Folgenden: DHL) über 250 TDM sowie einen Darlehensvertrag mit der Klägerin über 54 TDM und einen Darlehensvertrag mit der Zedentin über 200 TDM. Die beiden letztgenannten Darlehen sollten nach den Verträgen durch eine Grundschuld zugunsten der Klägerin über 254 TDM abgesichert und ein erststelliger Teilbetrag von 200 TDM zugunsten der Zedentin gehalten werden. Mit Treuhandauftrag vom 13.10.2000 kündigte die Klägerin dem Beklagten die nachfolgende Überweisung von 498 TDM durch sie bzw. DHL auf sein Notaranderkonto an und machte eine Verfügung über diesen Betrag davon abhängig, dass die Eintragung von Grundschulden zugunsten DHL über 250 TDM und im Rang danach - zugunsten der Klägerin über 254 TDM sichergestellt ist, denen in Abt. II und III des Grundbuchs keine anderen Rechte vorgehen oder gleich stehen. Die Grundschulden wurden am 17.11.2000 im Grundbuch eingetragen, in dem am 17.8.2000 für die Mutter des Grundstücksverkäufers eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit (Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht) eingetragen worden war. Der Beklagte veranlasste am 30.1.2002 die Auszahlung des hinterlegten Geldes. Die Zedentin und die Klägerin kündigten am 7.12.2001 bzw. 23.8.2002 die Darlehensverträge mit der Käuferin. Bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks fielen die Zedentin und die Klägerin mit ihren Forderungen teilweise bzw. ganz aus. Am 6.9.2005 kündigte die Klägerin den Treuhandauftrag und forderte den Beklagten zur Rückzahlung des hinterlegten Geldes auf. Die Zedentin trat ihre Ansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab. Mit der Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten Schadensersatz in Höhe der offenen

Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten Schadensersatz in Höhe der offenen Darlehensforderungen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, mit dem die Klage abgewiesen worden ist.

3Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die Klageforderung weiter und macht geltend: Der Beklagte habe auch eine der Zedentin gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt. Das Landgericht habe die unbestrittene Behauptung der Klägerin übersehen, dass der Beklagte Kenntnis von dem Treuhandverhältnis hatte. Im Übrigen sei eine Drittschadensliquidation auch im Bereich der Notarhaftung zulässig. Hilfsweise müsse der Beklagte die Klägerin von Ansprüchen freistellen, die der Zedentin ansonsten aus Verletzung ihrer Treuhandvereinbarung mit der Klägerin entstanden seien, weil die Klägerin im Treuhandauftrag die Darlehensgewährung durch die Zedentin nicht erwähnt habe. Ohne die Auszahlung des Beklagten wären sämtliche eingeklagten Forderungen ausgeglichen worden, denn die Klägerin hätte den hinterlegten Betrag zurückerhalten und wegen der darüber hinaus gehenden Forderungen hätten die Zedentin und die Klägerin vollständige Befriedigung aus der Sicherungsgrundschuld erhalten.

4Die Klägerin beantragt,

51. den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 26.7.2006 zu verurteilen, an die Klägerin 116.594,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.539,34 EUR seit dem 24.12.2005 sowie aus 83.293,90 EUR seit dem 31.12.2005 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus dem Darlehensvertrag mit Frau J. I. B. vom 10.10.2000 sowie der Rechte der D. Bank B. AG aus dem Darlehensvertrag mit Frau J. I. B. vom 10.10.2000,

62. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.

7hilfsweise für den Fall, dass das Gericht annimmt, der Klägerin sei in Höhe des von der D. Bank B. AG finanzierten Darlehens nicht der geltend gemachte Schaden zu ersetzen und die D. Bank B. AG habe insoweit auch keinen abtretbaren Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten,

83. die Klägerin von den diesbezüglichen Ansprüchen der D. Bank B. AG aus der Treuhandvereinbarung im Darlehensvertrag vom 10.10.2000 (Anlage K 3) freizustellen.

9Der Beklagte beantragt,

10die Berufung zurückzuweisen.

11 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Verwahrungsverhältnis habe nur mit der Klägerin als Hinterlegerin bestanden. Das Treuhandverhältnis zwischen der Klägerin und der Zedentin sei ihm während der Abwicklung des Vertrages nicht bekannt gewesen. Durch eine Drittschadensliquidation würde die Haftung des Notars unzumutbar erweitert. Der Freistellungsantrag sei mangels eines Anspruchs der Zedentin gegen die Klägerin unbegründet. Eine Rückzahlung des Hinterlegungsbetrages an die Klägerin hätte vorausgesetzt, dass die Klägerin die Löschung ihrer Grundschuld bewilligt. Der Beklagte bestreitet die Einzelbeträge aus den mit der Berufungsbegründung eingereichten Aufstellungen mit Nichtwissen. Es fehle an einer Rechtsgrundlage dafür, dass die Klägerin Zinsen in ihre Berechnung einstelle. Die Klägerin treffe ein Mitverschulden, weil sie sich nicht darum gekümmert habe, die von der Käuferin zugesagte Rangrücktrittserklärung ihrer Schwiegermutter zu erhalten.

II.

12 Die zulässige Berufung hat ganz überwiegend Erfolg. Die Klage auf Schadensersatz ist gemäß §§ 19 Abs. 1 BNotO, 398 BGB in Höhe von 116.329,42 EUR begründet.

1.

13 Es ist außer Streit, dass der Beklagte durch den Auszahlungsauftrag vom 30.1.2002 seine Amtspflicht schuldhaft verletzt hat, weil entgegen dem Treuhandauftrag der Klägerin vom 13.10.2000 die in Abteilung II des Grundbuchs zur Nr. 2 eingetragene Dienstbarkeit den Grundschulden der DHL und der Klägerin im Rang vorging.

2.

14 Der Beklagte haftet entgegen dem angefochtenen Urteil auch für den Schaden, welcher

14 Der Beklagte haftet entgegen dem angefochtenen Urteil auch für den Schaden, welcher der Zedentin aus dieser Auszahlung entstanden ist:

a.

15 Dabei kann dahin stehen, ob ein eigener - durch Abtretung auf die Klägerin übergangener - Amtshaftungsanspruch der Zedentin zu bejahen ist, nämlich ob der Beklagte die ihm erteilten Treuhandauflagen ersichtlich auch im Interesse der Zedentin zu beachten hatte (vgl. BGH NJW 1999, 2183), was davon abhängt, ob dem Beklagten das Treuhandverhältnis zwischen der Klägerin und der Zedentin bekannt war bzw. ob die entsprechende Behauptung im Schriftsatz der Klägerin vom 21.7.2006 gemäß §§ 529, 531 ZPO als unstreitig zu behandeln ist.

b.

16 Anderenfalls ist der Schaden der Zedentin nämlich nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation als Schaden der Klägerin zu behandeln. Bei der Treuhand als Unterfall der mittelbaren Stellvertretung ist anerkannt, dass der beim Treugeber entstandene Schaden vom Treuhänder geltend gemacht werden kann (vgl. BGH NJW-RR 1987, 881). Dies muss auch für den Bereich der Notarhaftung gelten. An der entsprechenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1967, 930) ist trotz einiger Gegenstimmen (vgl. OLG Hamm NJW 1970, 1793; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, Auflage, § 19 Rn. 98; Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 336 338) festzuhalten. Einem Notar darf es ebenso wenig wie einem anderen Schädiger zugute kommen, dass sich der Schaden zufällig vom Anspruchsinhaber auf einen Dritten verlagert. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Pflichten und Risiken des Beklagten davon unabhängig waren, ob der ihm anvertraute Geldbetrag der Klägerin oder der Zedentin gehörte. Dass ein Notar für einen Schaden einstehen muss, der bei einem Dritten anstatt beim Auftraggeber/Hinterleger eingetreten ist, stellt von daher (entgegen Sandkühler und Hertel a. a. O.) keine Erweiterung der Haftung dar, sondern nur eine Verschiebung. Die Subsidiarität der Notarhaftung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO, die bei Verletzung einer selbständigen Betreuungspflicht wie im vorliegenden Fall ohnehin nicht gilt, steht (entgegen OLG Hamm a. a. O.) einer Drittschadensliquidation nicht entgegen, denn ggf. ist eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (auch) des geschädigten Dritten zu berücksichtigen.

17 Auch wenn die Zulässigkeit einer Drittschadensliquidation bei Amtspflichtverletzung eines Notars in dem Urteil BGH WM 1983, 416 offen gelassen wurde, ist die eingangs genannte Entscheidung (BGH NJW 1967, 930) nicht überholt, sondern im Urteil BGH NJW 1991, 2696, 2697 für den Sonderbereich der Notarhaftung wiederum in Bezug genommen worden. Ferner hat der BGH (NJW 1998, 1864) die Zulässigkeit der Drittschadensliquidation in einem Fall mittelbarer Stellvertretung unabhängig von der Frage bejaht, ob der Beklagte als Notar oder als Rechtsanwalt tätig geworden war.

3.

18 Der Schaden der Klägerin und der Zedentin aus dem Treuhandverstoß folgt daraus, dass das von ihnen hinterlegte Geld (54.000 DM bzw. 200.000 DM) seit Anfang Februar 2002 nicht mehr auf dem Notaranderkonto zur Verfügung stand. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten wäre es dagegen auf Verlangen der Klägerin zurückzuzahlen gewesen, sobald wovon auszugehen ist die Klägerin und DHL dem Beklagten Löschungsbewilligungen für die zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschulden zu treuen Händen überlassen hätten. Die Klägerin hätte ihren Treuhandauftrag einseitig widerrufen und das hinterlegte Geld heraus verlangen können, denn die Treuhandauflagen sind tatsächlich zu keiner Zeit vollständig erfüllt worden. Der Beklagte haftet daher auf den Auszahlungsschaden und nicht etwa nur auf den Minderwert der Grundschulden infolge der Rang mindernden Dienstbarkeit. Die Amtspflicht des Notars, die Auszahlungsvoraussetzungen zu beachten, soll den Hinterleger auch dagegen schützen, dass sein noch zulässiger Widerruf des Treuhandauftrages und die darauf gegründete Rückerstattung des Treuguts vereitelt wird (vgl. BGH NJW-RR 1990, 629, 631). Ob ein Rangrücktritt der Wohnberechtigten hinsichtlich ihrer Dienstbarkeit zu erreichen gewesen wäre, kann für die Feststellung, welcher Schaden aus der Amtspflichtsverletzung entstanden ist, dahin stehen, denn zu einem solchen Rücktritt ist es zu keinem Zeitpunkt gekommen.

4.

19 Zur tatsächlichen Darlegung des Schadens nach der Differenzhypothese reicht es aus, dass die Klägerin (in den Anlagen K 13, K 14 und K 23 bis K 27) die von der Käuferin geleisteten Zahlungen sowie die Erlöse aus der Verrechnung eines Bausparguthabens

geleisteten Zahlungen sowie die Erlöse aus der Verrechnung eines Bausparguthabens und aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks detailliert vorgetragen hat. Die Klägerin muss vorliegend keinen Negativbeweis führen, dass sie bzw. die Zedentin nicht mehr erhalten haben. Der Beklagte kann sich gegenüber dem schlüssigen Zahlenwerk der Klägerin nicht mit Erfolg auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, sondern hätte konkret vortragen müssen, welche (schadensmindernden) weiteren Zahlungen die Käuferin geleistet haben soll (s. a. OLG Köln MDR 2006, 890). Die Entwicklung des von der Klägerin ausgereichten Darlehens ist ohnehin durch ihre Kontostandsmitteilungen gegenüber der Darlehensnehmerin urkundlich belegt.

5.

20 Die Klägerin kann als eigenen Schaden 24.458,26 EUR (von geltend gemachten 24.623,63 EUR) ersetzt verlangen, nämlich 21.539,34 EUR Darlehenshauptforderung, 72,25 EUR Kosten und 2.846,67 EUR ausgerechnete Zinsen bis zum 23.12.2005.

a.

21 Ihre Darlehenshauptforderung von 21.539,34 EUR ergibt sich entsprechend der Anlage K 9 unter Verrechnung von Kosten und einem anderweitigen Guthaben der Käuferin aus dem Darlehensschuldsaldo im Kündigungszeitpunkt (27.128,43 EUR), den der Beklagte ausdrücklich nicht bestritten hat (Seite 16 der Klagerwiderung). Die Zins- und Gebührenzahlungen, welche die Käuferin bis zur Darlehenskündigung vom 23.8.2002 erbracht hat, muss sich die Klägerin nicht auf diese Hauptforderung anrechnen lassen. Der Darlehensvertrag begründete nicht nur einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Bearbeitungskosten, sondern ist konkludent dahin auszulegen, dass die Klägerin die vereinbarten Darlehenszinsen bereits ab Hinterlegung auf dem Notaranderkonto beanspruchen konnte, obwohl das Darlehen damit im Rechtssinne noch nicht gewährt war; dafür spricht auch die Regelung zur Bereitstellungsprovision (vgl. BGH NJW 1985, 730, 731).

b.

22 Der Beklagte haftet weitgehend auch für die Kosten und Verzugszinsen, welche die Klägerin für den Zeitraum ab Darlehenskündigung in ihre Berechnung einstellt.

23 Im Rahmen seiner Betreuungspflicht gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO hätte der Beklagte die Klägerin im März 2002 anlässlich der Benachrichtigung von der Löschung der vorrangigen Grundpfandrechte davon unterrichten müssen, dass einer Erfüllung der Treuhandauflagen immer noch mehr als ein Jahr nach Erteilung des Treuhandauftrages vom 13.10.2000 - der Vorrang der Dienstbarkeit entgegen stand. Gemäß § 287 Abs. 2 ZPO kann unterstellt werden, dass sich die Klägerin dann im Anschluss an ihre (auf die eidesstattliche Versicherung der Käuferin vom 27.6.2002 hin erfolgte) Darlehenskündigung vom 23.8.2002 aus dem Notaranderkonto befriedigt hätte, wenn ihr Geld dort noch hinterlegt gewesen wäre. Die Kosten für Vollstreckungsmaßnahmen u. ä. wären dann nicht angefallen.

24 Was die Verzugszinsen angeht, weist das Landgericht zwar zutreffend darauf hin, dass der Beklagte nicht für eine Erfüllung des Darlehensvertrages einstehen muss. Die Klägerin beruft sich aber zu Recht darauf, dass sie den Betrag, der bei amtspflichtgemäßem Verhalten des Beklagten vom Anderkonto an sie zurückgeflossen wäre, Gewinn bringend hätte verwenden können. Der entgangene Zinsgewinn stellt einen Folgeschaden dar, der unabhängig von Verzug des Beklagten zu ersetzen ist (s. a. BGH NJW 1992, 1223; BVerwGE 115, 15; OLG Nürnberg ZfSch 2000, 12). Als Geldinstitut kann die Klägerin einen entgangenen Anlagezins in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als abstrakten Schadensersatz beanspruchen (vgl. BGH NJW 1992, 109; BGH NJW 1995, 1954). Die von der Klägerin berechneten Verzugszinsen gehen hierüber der Höhe nach nicht hinaus. Abzuziehen sind lediglich die Zinsen für den Zeitraum vom 23.8.2002 bis zur hypothetischen Rückzahlung vom Anderkonto. Der Senat schätzt gemäß § 287 Abs. 2 ZPO, dass die Klägerin ihr Geld zum 30.9.2002 zurückerhalten hätte. Die in der Anlage K 13 im Übrigen korrekt berechnete - Forderung der Klägerin ist daher um (21.539,34 EUR x 7,47 % p. a. x 37 Tage : 360 Tage =) 165,37 EUR zu kürzen.

6.

25 Als Schaden der Zedentin kann die Klägerin 91.871,16 EUR (von geltend gemachten 91.971,18 EUR) ersetzt verlangen, nämlich 83.173,33 EUR Darlehenshauptforderung, 15,30 EUR Kosten und 8.682,53 EUR ausgerechnete Zinsen bis zum 30.12.2005:

26 Zwar hätte der Beklagte nur die hinterlegten 200.000 DM (102.258,37 EUR) auskehren müssen; Zinserträge auf dem Notaranderkonto werden von der Klägerin nicht geltend gemacht, Treuhandauftrag und Kaufvertrag sahen auch keine verzinsliche Anlage vor. Demgegenüber fußt die Berechnung der Klägerin auf einer Forderung von 105.395,27 EUR per 20.12.2001, die 3.103,18 EUR rückständige Vertragszinsen und 33,72 EUR Kosten umfasst.

27 Auch kann der Beklagte nicht - aus dem Gesichtspunkt des entgangenen Anlagezinses (s. o.) vom 21.12.2001 an auf Zinsen in Anspruch genommen werden, denn seine Amtspflichtverletzung lag später und auf die Darlehenskündigung der Zedentin vom 7.12.2001 wurde keine Rückzahlung vom Notaranderkonto verlangt. Das Geld der Zedentin wäre aber wahrscheinlich 287 Abs. 2 ZPO) nach der eidesstattlichen Versicherung der Käuferin im zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehenskündigung der Klägerin zurückverlangt worden und bis zum 30.9.2002 zurückgeflossen.

28 Durch die Verrechnung eines Bausparguthabens der Käuferin über 2.112,07 EUR per 11.1.2002 ist gemäß § 367 Abs. 1 BGB nur ein Teil der o. g. Zinsrückstände per 21.12.2001 getilgt worden. Ebenso ist der Zwangsversteigerungserlös der Zedentin von 26.435,45 EUR vorrangig auf die von der Käuferin geschuldeten Zinsen und Kosten zu verrechnen. Danach errechnet sich - in Anlehnung an die Anlage K 14 - aus dem Darlehen der Zedentin folgende Schadensersatzforderung gegenüber dem Beklagten:

29

7.

30 Da der Beklagte eine (selbständige) Betreuungspflicht im Sinne von § 23 BNotO verletzt hat, kommt es gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht auf das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit der Klägerin an.

8.

31 Der Mitverschuldenseinwand des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

a.

32 Es begründet kein Mitverschulden 254 Abs. 1 BGB), dass die aus Mitteln der Zedentin hinterlegten 200 TDM nicht schon auf deren Darlehenskündigung vom 7.12.2001 hin vom Notaranderkonto zurückgefordert wurden, d. h. bevor der Beklagte am 30.1.2002 die Auszahlung des Geldes veranlasste. Grundsätzlich kann dem Geschädigten nicht deshalb ein Mitverschulden angerechnet werden, weil er eine Gefahr, zu deren Vermeidung er einen Fachmann hinzugezogen hat, bei genügender Sorgfalt selbst hätte erkennen und abwenden können; eine Ausnahme gilt nur, wenn eine Schadensursache im Bereich der Eigenverantwortung des Geschädigten entstanden ist und dieser diejenige Sorgfalt außer acht gelassen hat, die nach der Sachlage erforderlich erschien, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH NJW 1998, 1486, 1488 m. w. N.). Der Schutzzweck der notariellen Amtspflicht steht der Anrechnung eines Mitverschuldens entgegen, wenn sich - wie hier - durch amtspflichtwidriges Verhalten des Notars genau das Risiko verwirklicht hat, dessen Eintritt er verhindern sollte (vgl. BGH NJW 2000, 734, 736).

b.

33 Dem entsprechend kommt es nicht darauf an,

34- dass die Klägerin im Oktober 2000 von der Eintragung des Wohnrechts erfuhr,

35- ob ihr was die Klägerin bestreitet - von der Käuferin im Dezember 2000 ein Rangrücktritt der Wohnungsberechtigten in Aussicht gestellt wurde,

36- dass die Klägerin der Käuferin noch ein Überbrückungsdarlehen gewährte

37- und dass der Klägerin im Rahmen von Finanzierungsverhandlungen der Mietvertrag vom 24.8.2000 zwischen der Käuferin und der Wohnrechtsinhaberin vorgelegt wurde.

38 Es war nicht Aufgabe der Klägerin, einen Rangrücktritt der Dienstbarkeit herbeizuführen oder zu überwachen, sondern sie durfte sich darauf verlassen, dass der Beklagte eine Auszahlung nur nach Maßgabe der erteilten Treuhandauflagen vornimmt.

c.

39 Der Klägerin ist es auch nicht als Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht 254 Abs. 2 BGB) anzulasten, dass sie sich im Anschluss an ihre Darlehenskündigung nicht noch um einen Rangrücktritt der Wohnrechtsinhaberin bemüht hat. Hiervon musste sich die Klägerin keinen Erfolg versprechen, selbst wenn ihr ein solcher Rücktritt im Dezember 2000 von der Käuferin in Aussicht gestellt worden sein sollte. Schließlich war diese behauptete Zusage in mehr als anderthalb Jahren nicht umgesetzt worden und angesichts der beantragten Versteigerung des Grundstücks lag es fern, dass die Berechtigte, die dort weiterhin wohnte, mit ihrem Wohnrecht zurücktreten würde. Deshalb bedarf es keiner Beweisaufnahme dazu, ob ein Rangrücktritt angekündigt worden war und ob die Berechtigte hierzu bereit gewesen wäre. Ein Anfechtungsrecht stand der Klägerin gemäß § 2 AnfG nicht zu, denn ihr Schuldner war nicht der Verkäufer, der die Dienstbarkeit für seine Mutter unentgeltlich begründet hatte, sondern die Käuferin.

40 Ebenso wenig kann der Klägerin vorgehalten werden, dass sie die Zwangsversteigerung des Grundstücks betrieben hat. Abgesehen davon, dass sie dies namens DHL und nicht im eigenen Namen getan hat, war die Klägerin nicht verpflichtet, den Beklagten schon zu diesem Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen. Es gibt auch keinen konkreten Anhalt, dass der Beklagte für einen höheren Erlös hätte sorgen können.

9.

41 Verjährung ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht eingetreten. Für eine Verwirkung reicht schon der Zeitablauf bis zur Rückzahlungsaufforderung vom 6.9.2005 nicht aus und fehlt es überdies an einem schutzwürdigen Vertrauen des Beklagten, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

10.

42 Der Umfang der angebotenen Zug-um-Zug-Leistung ist nicht im Streit. Der Antrag, insoweit Annahmeverzug des Beklagten festzustellen, ist zulässig und begründet.

11.

43 Der Anspruch auf laufende Zinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

12.

44 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, sondern der Senat sieht sich wie dargelegt im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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