Urteil des KG Berlin vom 25.03.2003, 8 U 28/03

Aktenzeichen: 8 U 28/03

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Gericht: KG Berlin 8. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 08.12.2003 Normen: § 9 AGBG, § 24 AGBG, § 535 BGB

Aktenzeichen: 8 U 28/03

Dokumenttyp: Urteil

Formularmäßiger Gewerberaummietvertrag: Wirksamkeit der Vereinbarung einer schriftlichen Anzeigepflicht für die Aufrechnung oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts

Tenor

Die Berufungen der Beklagten gegen das am 14. Januar 2003 verkündete Teilurteil und das am 25. März 2003 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Berufungen der Beklagten richten sich gegen das am 14. Januar 2003 verkündete Teilurteil sowie das am 25. März 2003 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin, auf deren Tatbestände und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

2Die Beklagten tragen zur Begründung der Berufungen vor:

3A. Zum Teilurteil

4Der geltend gemachte Mietzinsanspruch sei, soweit er überhaupt fällig gewesen sei, durch Aufrechnung erloschen. Ein zur fristlosen Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand habe nicht vorgelegen.

5Entgegen der Auffassung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung habe ihnen, den Beklagten, ein Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht zugestanden.

6Die im Mietvertrag unter § 16 Ziffer 5 enthaltene Klausel sei insgesamt unwirksam. Die beiden in dieser Klausel enthaltenen Bestimmungen betreffend Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung könnten jeweils für sich allein genommen zulässig sein, seien aber durch ihre Kombination unzulässig, so dass der sogenannte "blue pencil test" nicht anwendbar sei.

7Im Übrigen könne sich die Klägerin auf die beanstandete Klausel auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht berufen.

8Wie ihnen, den Beklagten, erst durch die Vernehmung des Zeugen H bekannt geworden sei, hätte die Klägerin schon vor Abschluss des Mietvertrages gewusst, dass die Außennutzung der Hofterrasse nicht genehmigungsfähig sei. Die Klausel des § 16 Ziffer 5 stelle daher eine sittenwidrige Schädigung dar.

9Obgleich nur der Zeitraum Oktober 2001 bis März 2002 entscheidungsreif gewesen sei, habe das Landgericht in dem angefochtenen Teilurteil über den Zeitraum Juli 2001 bis April 2002 entschieden.

10 B. Zum Schlussurteil

11 Die mangelnde Hofnutzungsmöglichkeit berechtige zur Mietminderung bzw. zur Zurückbehaltung des Mietzinses.

12 Entgegen der Auffassung des Landgerichts in dem angefochtenen Schlussurteil hätten sie, die Beklagten, die fehlende Hofnutzungsmöglichkeit nicht selbst zu vertreten.

13 Die Hofnutzungsmöglichkeit zu gastronomischen Zwecken sei aus baurechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.

14 Aus stadtplanerischen Gründen habe der Blockinnenbereich den Wohnungsnutzern als privater Freiraum zu dienen.

15 Zudem müsse der Blockinnenbereich als Anleiterfläche für die Feuerwehr freigehalten werden. Aus Schallschutzgründen könnten allenfalls 12 ausgelastete Sitzplätze und nicht wie vertraglich vereinbart 112 Sitzplätze genehmigt werden.

16 Das Landgericht habe zu Unrecht der Aussage der Zeugin L und ihrem angeblichen Aktenvermerk vom 14. März 2000 entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. Es bleibe weiterhin bestritten, dass der Beklagte zu 2) gesagt habe, er als erfahrener Gastronom wisse, was zu tun sei und die Zeugin L solle sich über die Konzession keine Sorgen machen.

17 Eine wirksame Vereinbarung zur Übernahme der klägerischen Verpflichtungen zur Beschaffung der Hofnutzungserlaubnis bzw. Konzessionsreife habe schon deshalb nicht getroffen werden können, weil es an dem in § 22 des Mietvertrages vereinbarten Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen mangele.

18 Die Beklagten hätten die Klägerin am 2.November 2000, im Mai 2001 und mit Schreiben vom 15. November 2001 aufgefordert, für die Genehmigung der Hofnutzung zu sorgen.

19 Das Landgericht habe sich auch um 200,00 EUR zu Ungunsten der Beklagten verrechnet.

20 Der Widerklage sei hilfsweise stattzugeben. Ein Schadensersatzanspruch bestehe, weil die Herbeiführung der Konzessionsreife für die Hoffläche von Anfang an unmöglich gewesen sei.

21 Die Beklagten beantragen,

22 1. die Klage unter Abänderung des am 14. Januar 2003 verkündeten Teilurteils der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin abzuweisen.

23 hilfsweise,

24 das Teilurteil aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

25 2. die Klage unter Abänderung des am 25. März 2003 verkündeten Schlussurteils der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin abzuweisen,

26 hilfsweise,

27 die Klägerin zu verurteilen, an sie 58.125,28 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

28 Die Klägerin beantragt,

29 die Berufungen zurückzuweisen.

30 Die Klägerin hält die angefochtenen Urteile für zutreffend und trägt ergänzend vor:

31 A. Zum Teilurteil

32 Die in § 16 Ziffer 5 enthaltenen Klauseln seien sämtliche wirksam.

33 Selbst wenn aber die in § 16 Ziffer 5 Abs.1 enthaltene Klausel betreffend Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht unwirksam wäre, wäre Abs.2 der genannten Vertragsklausel hiervon nicht betroffen. Beide Klauseln stünden inhaltlich völlig unabhängig nebeneinander, ohne dass eine Klausel auf die andere Einfluss hätte.

34 Es sei aber auch nicht so, dass gerade erst durch das Zusammentreffen der beiden Klauseln eine unangemessene Benachteiligung des Mieters entstehen könne.

35 Eine Mangel der Mietsache liege im Übrigen im Hinblick auf die strittige Hofnutzung nicht

35 Eine Mangel der Mietsache liege im Übrigen im Hinblick auf die strittige Hofnutzung nicht vor, da die Behörde weder eingeschritten sei, noch eine solche angekündigt habe.

36 Die Klägerin habe die Beklagten auch nicht wissentlich getäuscht. Es werde bestritten, dass gegenüber dem Zeugen H erklärt worden sei, dass eine Hofnutzung generell nicht genehmigungsfähig sei. Im Übrigen hätten die Beklagten diese Behauptungen bereits erstinstanzlich vortragen können.

37 Das den Beklagten übergebene Mietobjekt sei konzessionsfähig gewesen und die Beklagten hätten im Jahr 2000 und teilweise auch im Jahr 2001 auch die Hoffläche genutzt.

38 B. Zum Schlussurteil

39 Das streitige Mietobjekt sei konzessionsfähig. Es befinde sich nicht in einem Bauplanungsgebiet, in dem eine solche gastronomische Nutzung schon aus planungsrechtlichen Gründen unzulässig wäre. Dies zeige allein ein Gang durch die etwa 300 m lange Straße, in der es mindestens 10 bis 15 gastronomische Betriebe gebe. Es gebe in Mitte zahlreiche gastronomische Betriebe, die über sogenannten Hofgärten verfügten.

40 Soweit die Beklagten behaupteten, eine Genehmigung scheitere daran, dass die Hoffläche Anleiterfläche für die Feuerwehr sei, sei erstinstanzlich nicht vorgetragen und im Übrigen auch unzutreffend.

41 Ein bestimmter Umfang an Sitzflächen sei vertraglich nicht zugesichert worden. Die in der Anlage zum Mietvertrag eingezeichneten Tische hätten lediglich deskriptiven Charakter. Das Schallschutzgutachten hätte sie, die Klägerin in Auftrag gegeben, noch bevor die Beklagten die Einholung der Genehmigung übernommen hätten. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass ein Tagbetrieb (bis 22.00 Uhr) problemlos möglich sei. Die vom Gutachter ermittelten Werte würden bei einer höheren Anzahl von Sitzplätzen nicht wesentlich höher liegen. Das Gutachten habe dem Stadtplanungsamt bei seiner angeblichen Stellungnahme vom 1. Dezember 1999 auch noch nicht vorgelegen.

42 Im Übrigen spreche auch die vorläufige befristete Genehmigung der Nutzung der Hoffläche dagegen, dass die Nutzung der Hoffläche grundsätzlich nicht genehmigungsfähig sei.

43 In dem Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2000 hätten sie nicht die Klägerin um eigenes Tätigwerden bezüglich der Genehmigung gebeten, sondern vielmehr um eine Abänderung des Mietvertrages. Weitere Gespräche zu diesem Thema hätten zwischen den Parteien nicht stattgefunden.

44 § 22 des Mietvertrages stehe der Vereinbarung, dass die Beklagten sich um die Genehmigung der Hoffläche kümmern wollten, nicht entgegen.

45 Die behaupteten Schadensersatzansprüche würden sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestritten.

46 Die Berufung sei hinsichtlich der Hilfswiderklage unzulässig.

II.

47 Die Berufungen der Beklagten sind unbegründet.

48 A. Teilurteil

49 Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 535 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Mietzins in Höhe von 9.244,18 EUR für den Monat Oktober 2001 und in Höhe von jeweils 9.244,20 EUR für die Monate November 2001 bis einschließlich März 2002, insgesamt also 55.465,18 EUR.

50 Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 546 BGB einen Anspruch auf Räumung der streitgegenständlichen Mieträume.

51 1. Zahlungsanspruch

52 Entgegen dem Vortrag der Beklagten in den Berufungsbegründungen hat das Landgericht in dem angefochtenen Teilurteil nur den Mietzins für den Zeitraum Oktober 2001 bis März 2002 ausgeurteilt. Zwar spricht der erste Satz des Teilurteils unter I. auf Seite 11 für die Behauptung der Beklagten. Die weitere Begründung des Teilurteils und

Seite 11 für die Behauptung der Beklagten. Die weitere Begründung des Teilurteils und allein schon die Addition des für die einzelnen Monate geltend gemachten Mietzinses lassen eindeutig und unmissverständlich erkennen, dass in dem Teilurteil lediglich der Mietzins für den Zeitraum Oktober 2001 bis März 2002 ausgeurteilt worden ist.

53 Für diesen Zeitraum kommt allein schon jahreszeitbedingt eine auf die Unbenutzbarkeit des Hofgartens gestützte Mietminderung gemäß § 536 BGB nicht in Betracht und wird von den Beklagten auch nicht geltend gemacht.

54 Den Beklagten steht bezüglich des für die Monate Oktober 2001 bis März 2002 geltend gemachten Mietzinses weder ein Recht zur Aufrechnung noch ein Zurückbehaltungsrecht zu.

55 Zum einen haben die Beklagten als Mieter der Klägerin als Vermieterin aufgrund der in § 1 Ziffer 5 des Mietvertrages getroffenen Regelung die verschuldensunabhängige Haftung für anfängliche Sachmängel der Mietsache und damit auch der Außenfläche erlassen. § 1 Ziffer 6 des Mietvertrages, wonach der Vermieter den Gebrauch der Mieträume in einem für den vorgesehenen gewerblichen Zweck grundsätzlich geeigneten Zustand gewährt, betrifft nur die Mieträume und nicht die Außenfläche.

56 Zudem waren die Beklagten als Mieter aber auch aufgrund der in § 16 Ziffer 5 Abs.2 des Mietvertrages enthaltenen Klausel verpflichtet, die Erklärung der Aufrechnung oder der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes dem Vermieter mindestes einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses schriftlich anzuzeigen. Eine derartige Anzeige ist erst mit Schriftsatz vom 2. April 2002 für die Zeit ab Juni 2002 erfolgt.

57 Das Landgericht hat in dem angefochtenen Teilurteil zutreffend ausgeführt, dass die in § 16 Ziffer 5 Abs.2 des Mietvertrages enthaltene Klausel im kaufmännischen Verkehr einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9, 24 AGBG standhält. Es ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass die Zulässigkeit der Aufrechnung oder der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes in allgemeinen Geschäftsbedingungen davon abhängig gemacht werden kann, dass der Mieter die Aufrechnung oder die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes eine angemessene Zeit z.B. einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses schriftlich anzeigt (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr.429, 433; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr.496; OLG Celle in NJW-RR 1998, 585; OLG Hamburg in NZM 1988, 264; OLG Hamburg in NJW-RR 1998, 586; KG in GE 2001, 1670;).

58 Es ist auch nicht ansatzweise ersichtlich, dass die in § 16 Ziffer 5 Abs.2 des Mietvertrages enthaltene Klausel eine "sittenwidrige Schädigung" darstellen könnte. Niemand hat die Beklagten daran gehindert, rechtzeitig entsprechend der Klausel ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht oder eine Aufrechnung geltend zu machen. Wenn sie sich nicht an die zulässigen vertraglichen Vorgaben gehalten haben, so haben sie sich das selbst und nicht der Klägerin zuzuschreiben.

59 Unwirksam ist hingegen die in § 16 Ziffer 5 Abs.1 Satz 2 enthaltene Klausel, wonach der Mieter gegenüber den Ansprüchen des Vermieters aus diesem Vertrag nur mit solchen Forderungen aufrechnen oder deretwegen ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, die auf Schadensersatz wegen Mängeln der Mietsache oder auf die Geltendmachung der Mietminderung wegen Mängeln der vermieteten Räume für den der Erklärung der Aufrechnung oder der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes vorausgegangenen Monat gerichtet sind. Die Unzulässigkeit der Bestimmung folgt bereits daraus, dass die Aufrechnung auf Gegenforderungen aus dem Mietverhältnis beschränkt werden soll. Eine derartige Einschränkung der Aufrechnung und des Zurückbehaltungsrechtes auf konnexe Gegenforderungen ist mit § 11 Nr.3 AGBG unvereinbar (OLG Celle in WuM 1990, 103 (111); OLG Hamburg in WuM 1986, 82; Bub/Treier, a.a.O. II, Rdnr.431).

60 Die Unwirksamkeit der in § 16 Ziffer 5 Abs.1 Satz 2 des Mietvertrages enthaltenen Klausel hat hingegen nicht die Unwirksamkeit der in § 16 Ziffer 5 Abs.2 des Mietvertrages enthaltenen Regelung, gegen deren Wirksamkeit für sich gesehen keine Bedenken bestehen, zur Folge, denn die beiden Regelungen haben sowohl sprachlich als auch inhaltlich einen voneinander selbständigen Inhalt (BGH in NJW 1989, 3215).

61 Die Klausel wirkt auch über das Ende des Mietverhältnisses hinaus (OLG Hamm in NJW- RR 1994, 711), zumal die Parteien das Mietverhältnis nicht einvernehmlich beendet haben.

62 2. Räumungsanspruch

63 Der von der Klägerin geltend gemachte Räumungsanspruch ist gemäß § 546 BGB begründet, denn sie hat das Mietverhältnis jedenfalls mit der zweiten fristlosen Kündigung vom 11. Juli 2002 wirksam gemäß § 543 Abs.2 BGB beendet, da die Beklagten sich zu diesem Zeitpunkt mit der Zahlung des Mietzinses für einen Zeitraum von mindestens 6 Monaten im Rückstand befanden.

64 B. Schlussurteil

65 Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß §§ 535, 546 a BGB einen Anspruch auf Zahlung von Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von jeweils 717,82 EUR für die Monate April bis Juni 2001, in Höhe von 5.830,74 EUR für den Monat Juli 2001, in Höhe von jeweils 8.529,82 EUR für die Monate August und September 2001 und in Höhe von jeweils 9.962,01 EUR für die Monate April bis Juli 2002, insgesamt also 64.891,88 EUR.

66 In Höhe eines Teilbetrages von 1.562,40 EUR, nämlich bezüglich der mittlerweile Abrechnungsreifen Nebenkostenvorschüsse für die Monate August und September 2001 war Hauptsachenerledigung festzustellen.

67 Die Beklagten haben gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung des im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Schadensersatzanspruches in Höhe von 58.125,28 EUR gemäß § 536 a BGB.

68 Soweit die Beklagten beanstanden, das Landgericht habe sich um 200,00 EUR zu ihren Ungunsten verrechnet, haben sie mit diesem Vortrag keinen Erfolg.

69 Das Landgericht hat auf Seite 2 des Schlussurteils ausgeführt, für den Monat Juli 2001 sei nach Teilrücknahme noch eine restliche Miete von 5.630,74 EUR offen. Insoweit handelt es sich um einen Schreibfehler. Der von der Klägerin geltend gemachte Mietzins für Juli 2001 betrug zunächst 9.311,02 EUR. Nachdem die Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe von 3.480,28 EUR nachgewiesen haben, hat die Klägerin in Höhe von 3.480,28 EUR zurückgenommen, so dass ein Restbetrag in Höhe von 5.830,74 offen blieb. Dies hat das Landgericht in seinem Teilurteil auf Seite 12 auch so richtig dargestellt. Erst im Schlussurteil hat sich der Schreibfehler eingeschlichen. Der ausgeurteilte Gesamtbetrag ist jedoch rechnerisch richtig.

70 Der geltend gemachte Mietzins ist nicht gemäß § 536 BGB gemindert, denn die Mietsache war unabhängig von der Regelung in § 1 Ziff. 5 des Mietvertrages weder zur Zeit der Überlassung an die Beklagten als Mieter mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, noch ist während der Mietzeit ein solcher Fehler entstanden.

71 Unstreitig haben die Beklagten die Mietsache bis einschließlich März 2001 uneingeschränkt nutzen können. Insbesondere konnten die Beklagten entsprechend der in ... § 1 Ziffer 2 des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung auch die Hofflächen für Außenbewirtschaftung mitbenutzen. Aber auch in der Zeit ab April 2001 ist eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht ersichtlich. Die Beklagten haben nicht schlüssig vorgetragen, dass der Nutzung der Hoffläche ab April 2001 ein öffentlich-rechtliches Gebrauchshindernis entgegenstand. Im Jahre 2000 hat das Bezirksamt Mitte den Beklagten eine befristete Gaststättenerlaubnis zum Betrieb des Schank- und Speiseraumes und des Hofgartens erteilt. Mit Schreiben vom 13. September 2000 schließlich hat das B M den Beklagten eine endgültige Erlaubnis zum Betrieb des Schank- und Speiseraumes erteilt, ohne sich in irgendeiner Weise zu dem Betrieb des Hofgartens zu äußern. Mit dem Landgericht muss davon ausgegangen werden, dass entgegen der Darstellung der Beklagten die Gaststättenerlaubnis mit Bescheid vom 13. September 2000 nicht teilweise versagt worden ist, sondern dass ein Antrag auf Bewirtschaftung auch der Hoffläche allenfalls zurückgezogen und im Weiteren nicht mehr gestellt worden ist. Der Bescheid vom 13. September 2000 enthält keine Entscheidung zur Hoffläche. Wäre mit der endgültigen Erlaubnis eine Ablehnung der Bewirtschaftung der Hoffläche verbunden gewesen, hätte dies in dem Bescheid ausgesprochen und begründet werden müssen.

72 Das heißt ein rechtliches Verbot oder eine rechtlich verbindliche Ankündigung eines Verbotes des Betriebes des Hofgartens ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Letztlich unmaßgeblich sind irgendwelche telefonischen oder sonstige mündliche Äußerungen von Mitarbeitern der zuständigen Behörde. Im allgemeinen führt selbst ein behördliches Verbot nur bei seiner Rechtswirksamkeit zu einem Mangel (Bub/Treier, a.a.O., III.B,

Verbot nur bei seiner Rechtswirksamkeit zu einem Mangel (Bub/Treier, a.a.O., III.B, Rdnr.1346).

73 Dass aber die Nutzung des Hofgartens grundsätzlich genehmigungsfähig war, ergibt sich letztlich schon allein daraus, dass den Beklagten im Jahre 2000 wiederholt eine befristete Erlaubnis zum Betrieb des Hofgartens erteilt worden ist. Wenn die Nutzung des Hofgartens grundsätzlich nicht genehmigungsfähig gewesen wäre, wie dies nun von den Beklagten behauptet wird, wäre auch eine befristete Erlaubnis ausgeschlossen gewesen.

74 Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Beklagten aus welchen Gründen auch immer im Jahre 2001 den Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht mehr mit dem notwendigen Nachdruck weiterverfolgt haben. Sie hätten zumindest gegenüber der zuständigen Behörde auf einen rechtsmittelfähigen Bescheid bestehen müssen. Dass die Beklagten verpflichtet waren, sich um die für den Betrieb des Hofgartens erforderliche Genehmigung selbst zu kümmern, ergibt sich nicht nur, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil beanstandungsfrei ausgeführt hat, aus der Aussage der Zeugin L, sondern auch unmittelbar aus dem schriftlichen Mietvertrag. Aufgrund der in § 1 Ziffer 7 des Mietvertrages enthaltenen Klausel waren die Beklagten verpflichtet die eventuell für den Betrieb seines Gewerbes erforderlichen öffentlichrechtlichen Genehmigungen, Konzessionen o.ä. auf eigene Kosten zu beschaffen. Diese Klausel ist entgegen den vom Landgericht in der Verfügung vom 9. April 2002 (Bd.I, Bl.42) geäußerten Bedenken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Die vom Landgericht insoweit zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bezieht sich auf solche Fälle, wo der Mieter die Genehmigungen, Konzessionen o.ä. auf eigene Kosten und sein Risiko einzuholen hat. Die Klausel hier erlegt den Mietern kein einseitiges unzumutbares Risiko auf, zumal der Vermieter laut der in § 1 Ziffer 6 enthaltenen Regelung den Gebrauch der Mieträume in einem für den vorgesehenen gewerblichen Zweck grundsätzlich geeigneten Zustand gewährt. Die in § 1 Ziffer 7 Satz 2 des Mietvertrages enthaltene Regelung, wonach die Mieterin gegenüber der Vermieterin keinerlei Rechte herleiten kann, wenn die Konzession für den Geschäftsbetrieb oder für den Betrieb einzelner von der Mieterin vertriebener Artikel nachträglich entzogen wird, dürfte im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH in WuM 1988, 302) unwirksam sein. Diese Unwirksamkeit erstreckt sich aber, da die Regelungen einen sprachlich und inhaltlich selbständigen Inhalt haben, nicht auf die Wirksamkeit der in § 1 Ziffer 7 Satz 1 enthaltenen Regelung.

75 Die Beklagten konnten die ihnen vertraglich auferlegte Verpflichtung, sich selbst um die erforderlichen Genehmigungen und Konzessionen zu kümmern, nicht einseitig auf die Klägerin zurückübertragen.

76 Die von den Beklagten erklärte hilfsweise Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch greift nicht durch. Insoweit kann auf die in vollem Umfang zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Schlussurteil Bezug genommen werden.

77 Da die Beklagten weder einen anfänglichen Mangel der Mietsache, noch einen von der Klägerin zu vertretenden Mangel, noch einen Verzug der Klägerin mit der Mängelbeseitigung schlüssig vorgetragen haben, ist die hilfsweise erhobenen Widerklage unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 536 a BGB ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich.

78 Bezüglich der sowohl im Teil- als auch im Schlussurteil zuerkannten Zinsen kann auf die in vollem Umfang zutreffenden Ausführungen in den angefochtenen Entscheidungen Bezug genommen werden.

79 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

80 Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708, Nr.10, 711 ZPO.

81 Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs.2 Satz 1 ZPO.

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