Urteil des KG Berlin, Az. 1 Ss 383/04

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KG Berlin: in dubio pro reo, versuch, empfang, bereicherungsabsicht, gestaltung, bezahlung, firma, bankkarte, sammlung, quelle

Gericht:

KG Berlin 3.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

(3) 1 Ss 383/04

(128/04)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 52 StGB, §§ 52ff StGB

Prüfung der tateinheitlichen oder tatmehrheitlichen

Begehungsweise bei einer durch Mittäter begangenen

Deliktsserie

Leitsatz

Bei einer durch Mittäter begangenem Deliktsserie (hier betrügerische Warenbestellungen) ist

die Frage der tateinheitlichen oder tatmehrheitlichen Begehungsweise für jeden Mittäter

gesondert zu prüfen.

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.

Dezember 2003, soweit es ihn betrifft, in den Fällen II. 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,

19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 41 und 42 - unter

Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen hinsichtlich der

einzelnen Bestellungen und zum subjektiven Tatbestand - im Schuldspruch sowie in der

betreffenden Einzelstrafenfestsetzung und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung -

auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 28. Juli 2003 wegen -

überwiegend gemeinschaftlich mit dem zugleich verurteilten Mitangeklagten R.

getätigter - Warenbestellungen unter Vortäuschen der Zahlungsfähigkeit und

Zahlungswilligkeit in 55 Fällen des Betruges für schuldig befunden, darunter 18 beim

Versuch verbliebene Taten, und hat ihn unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus zwei

früheren Urteilen zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Es hat zum einen wegen 46

Fällen des Betruges, davon 13 beim Versuch verbliebenen, unter Einbeziehung der

Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 27. November 2000 - 277 Ds 735/98 - (in

Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Berlin vom 5. Juni 2001 - 566-

15/01 -) auf eine - nach Auflösung der früheren alten Gesamtstrafe - neue

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten erkannt und zum andern wegen

neun Fällen des Betruges, davon fünf beim Versuch verbliebenen, unter Einbeziehung

der Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 12. April 2002 - 340 Ds 348/01 - auf eine

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, wobei die in dem einbezogenen

Urteil enthaltene Einziehungsanordnung aufrechterhalten blieb. Auf die unbeschränkte

Berufung des Angeklagten - der als sein Mittäter verurteilte Mitangeklagte beschränkte

sich auf die Anfechtung des Strafausspruchs und hat das die Gesamtfreiheitsstrafe

gegen ihn ermäßigende Berufungsurteil rechtskräftig werden lassen - hat das

Landgericht es im wesentlichen bei dem angefochtenen Urteil belassen. Nur hat es

hinsichtlich sieben der Fälle (II. 1-6 und 8), die in der Vorinstanz in die

Gesamtstrafenbildung mit den Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten

vom 27. November 2000 eingegangen waren, das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO

eingestellt und insoweit allein noch wegen der verbliebenen 39 Fälle des Betruges, davon

dreizehn versuchten, auf eine - gegenüber dem angefochtenen Urteil um zwei Monate

ermäßigte - neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. Die

gegen dieses Berufungsurteil gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er das

Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise

(vorläufigen) Erfolg.

Der Schuldspruch des Landgerichts hält in den aus dem vorstehenden Tenor unter 1.

ersichtlichen Fällen der Nachprüfung auf die Sachrüge insofern nicht stand, als das

Landgericht die betreffenden Fälle gemeinschaftlichen Betruges in Bezug auf den

Angeklagten als von ihm in Tatmehrheit begangene einzelne Straftaten bewertet hat.

Dafür fehlt es an tragfähigen Feststellungen.

Da bei der Begehung einer - wie hier - Deliktsserie durch Mittäter die Frage, ob die

einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH StV 2004, 22) für jeden

Mittäter gesondert zu prüfen und zu entscheiden ist und es dabei auf den Umfang des

Tatbeitrags oder der Tatbeiträge des einzelnen Mittäters ankommt, ist für die Annahme

tatmehrheitlicher Begehungsweise nur Raum, wenn der Angeklagte auf der Grundlage

des festgestellten gemeinschaftlichen täterschaftlichen Wollens zu jedem einzelnen

Betrugsvorgang jeweils eigens für sich gesondert einen die Tatbestandsverwirklichung

fördernden Beitrag geleistet hat. Das ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

Dafür dass der Angeklagte sich jeweils an der eigentlichen Tatausführung beteiligt hat,

indem er selbst Waren bestellt oder in Empfang genommen hat, geben die

Feststellungen nichts her. Das Landgericht hat auf der Grundlage der Einlassung beider

Angeklagter, die einzelnen Bestellungen seien immer zwischen ihnen unter Billigung des

anderen abgesprochen gewesen und beide hätten an der Begehung der Taten ein

starkes eigenes Interesse gehabt und diese als Täter gewollt, zwar tragfähig das

Vorliegen der Mittäterschaft festgestellt. Angesichts ihrer weiteren Angabe, nicht mehr

genau zu wissen, wer welche Bestellung aufgegeben und die entsprechenden

Warenlieferungen in Empfang genommen hat, hat es sich aber ersichtlich außerstande

gesehen, Feststellungen zu treffen, wer von den beiden insoweit jeweils tätig war. Das ist

allerdings nicht ohne weiteres mit den personellen Hinweisen vereinbar, die sich in

einzelnen Fällen aus den bei der Bestellung verwendeten Namen aufdrängen. So wurde

im Falle II.19 unter dem Vor- und Nachnamen des Angeklagten bestellt. In den Fällen

II.17, 22, 28, 34 sind Vor- und Nachname des Mitangeklagten um jeweils den

Anfangsbuchstaben verkürzt verwendet worden.

Soweit dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist, dass das Landgericht

mangels Feststellbarkeit der Beteiligung des Angeklagten an den eigentlichen

Ausführungshandlungen zu seinen Gunsten von dem geringsten in Betracht

kommenden Maß an mittäterschaftlicher Aktivität ausgegangen ist, nämlich einem

Tatbeitrag jeweils im Vorfeld des eigentlichen Tatgeschehens, bestehend in der

Mitwirkung an den durchgeführten vorherigen Absprachen, ist dadurch die

mittäterschaftliche Verantwortlichkeit ausgefüllt. Als Tatbeitrag zu ihrer Begründung

reicht eine Vorbereitungshandlung in Form einer psychischen Beeinflussung des die Tat

ausführenden Genossen durch Bestärkung des Tatentschlusses aus und kann dann

auch eine Absprache über die Tatausführung genügen (vgl. BGH NStZ 1995, 122). Die

Feststellungen geben aber nicht als Selbstverständlichkeit her, dass der Angeklagte zu

jedem der in Rede stehenden Betrugsfälle jeweils gesondert an einer nur auf die einzelne

Tat bezogenen Absprache teilgenommen hat, was Voraussetzung für die Verurteilung

wegen Begehung der Straftaten in Tatmehrheit wäre.

In den in dem vorstehenden Tenor unter 1. benannten Fällen liegen von dem

Landgericht unberücksichtigt gelassene Besonderheiten im zeitlichen Verhältnis

zueinander vor, die es als nicht fern liegend erscheinen lassen, dass der Angeklagte in

gewissem Umfang mit einzelnen der Beiträge zugleich an mehreren Taten mitgewirkt

und dadurch die so erfasste Mehrheit von Taten in seiner Person zu einer Handlung im

Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft hat. Es kommt insoweit die Beteiligung des

Angeklagten an solchen Absprachen über die Tatausführung in Betracht, die unter den

Mittätern zugleich für mehrere der dann verwirklichten Betrugsfälle getroffen worden

sind. Es läge in der Person des Angeklagten jeweils nur eine Tat im Sinne des § 52 StGB

vor, wenn sein Tätigwerden darin bestanden hätte, mit dem Mitangeklagten mehrere

Bestellungen gleichzeitig abzusprechen, so beispielsweise in einem Gespräch mit

diesem zusammen mehrere Gegenstände, die - gegebenenfalls bei verschiedenen

Versandfirmen - bestellt werden sollten, auszusuchen, eine eigene Mitwirkung des

Angeklagten an der Bestellung der Waren und der Inempfangnahme der Lieferungen

durch weitere Handlungen aber nicht feststellbar wäre. Bestimmte zeitliche

Gegebenheiten bei den in Rede stehenden Fällen lassen es als nicht nur theoretische

Möglichkeit erscheinen, dass dabei derartige übergreifende Abreden mit gleichzeitigem

Bezug zu mehreren der dann realisierten Tatvorhaben getroffen worden sind.

Teilweise ist der festgestellte Bestelltag ein und derselbe (Fälle II.9 und II.19; II.26 und

II.27; II.18 und II.36; II.41 und II.42). In anderen Fällen spricht verhältnismäßig dichte

zeitliche Aufeinanderfolge der Bestellungen für die Möglichkeit des Zugrundeliegens

einer einzigen umfassenden Absprache (II.15, II.32 und II.33; II.29, II.30, II.16, II.20 und

II.21; II.39, II.25, II.17, II.28, II.14, II.34 und II.22; II.23, II.40, II.24 und II.38). Hinzukommen

in einigen Fällen Übereinstimmungen in den Bestellerangaben (II.29 und II.20; II.39 und

II.25; II.17 und II.28). Soweit es der Feststellung des Bestelldatums ermangelt (Fälle II.11,

II.12 sowie II.13, zu letzterem ist auch kein Lieferdatum festgestellt), kann sich eine

Datierung herausstellen, die wegen zeitlicher Nähe zu anderem Tatgeschehen die

Möglichkeit eröffnet, zu der Feststellung zu gelangen, dass als Tatbeitrag des

Angeklagten die Beteiligung an einer übergreifenden Absprache zugrunde liegt, die zur

tateinheitlichen Zurechnung der betreffenden mehreren Fälle betrügerischen Handelns

führt.

Die Lückenhaftigkeit der Feststellungen zu den - für die Beurteilung des

Konkurrenzverhältnisses der Taten wesentlichen - Geschehenszusammenhängen, in

denen die Tatbeiträge des Angeklagten standen, führt zur Aufhebung des Schuldspruchs

in den aus dem Tenor ersichtlichen Fällen und zur Zurückverweisung der Sache an eine

andere Strafkammer des Berufungsgerichts zu - in dem entsprechenden Umfang -

neuer Verhandlung und Entscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass sich in einer

neuen Hauptverhandlung in dem betreffenden Punkte noch Feststellungen treffen

lassen. Dass ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils in der

Berufungsverhandlung die Erinnerung des Angeklagten und seines Mittäters, die beide

die Tatvorwürfe - nach der Würdigung des Landgerichts „übereinstimmend und

glaubhaft“ - eingeräumt haben, nicht über die wesentlichen großen Züge des

Tatgeschehens hinausgegangen ist, steht nicht entgegen. Durch Vorhalten der

aufgezeigten zeitlichen Besonderheiten im Verhältnis der in Rede stehenden Taten

zueinander wie auch von Auffälligkeiten an den Bestellerangaben lässt sich

möglicherweise eine tiefergehende Erinnerung hervorrufen, die zu den Einzelfällen

zutage treten lässt, welchen Platz im Gesamtgefüge des Geschehens die Tatbeiträge

eingenommen haben.

In den Fällen betrügerischer Bestellungen, in denen die Umstände, insbesondere eine

zeitliche Verdichtung, dafür sprechen, dass sie zu mehreren auf eine einzige Absprache

zurückgehen, in denen sich aber nicht mehr klären lässt, wie der in der

Abspracheteilnahme bestehende mittäterschaftliche Tatbeitrag des Angeklagten

tatsächlich erbracht worden ist (ob in gesonderter Absprache für allein eine Tat oder im

Verbund einer übergreifenden Gesamtabsprache für mehrere Taten), wird nach dem

Grundsatz in dubio pro reo die letztgenannte Gestaltung zugrunde zu legen sein, die bei

dem Angeklagten zur Zurechnung der mehreren betrügerischen Bestellungen als eine

Tat im Sinne des § 52 StGB führt (vgl. BGHR § 52 StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7).

Da es hier nur in dem Punkte, der die Platzierung des jeweiligen Tatbeitrags im

Gesamtzusammenhang betrifft, um die Unvollkommenheit der Feststellungen geht,

können diejenigen zum äußeren Geschehen hinsichtlich der Einzelheiten der einzelnen

Bestellungen - betreffend Bestell- und Lieferzeit, geschädigte Firma, Art der bestellten

Waren und deren Preis, verwendete Namen und Lieferanschriften - sowie bezüglich des

subjektiven Tatbestandes des Betruges - betreffend Täuschungsvorsatz und

Bereicherungsabsicht - aufrechterhalten bleiben. Gebotenenfalls können noch

ergänzende Feststellungen, so zu fehlenden Bestellungs- und Lieferdaten, getroffen

werden.

Der Fall II.37 zählt nicht zu denjenigen, bei denen die Aburteilung als tatmehrheitlich

begangene Einzeltat mangels hinreichender Feststellungen zum Tatbeitrag der

Nachprüfung auf die Sachrüge nicht standhält. Insoweit ergibt sich schon aus der

festgestellten besonderen Vorgehensweise in diesem Fall des Betruges, nämlich der

Bezahlung durch Vorlage einer ungedeckten Bankkarte, eine besondere

Herausgelöstheit der Tat. Sie erlaubt hinreichend verlässlich den Schluss, dass

dementsprechend auch der betreffende Tatbeitrag des Angeklagten außerhalb von

Zusammenhängen mit anderen Taten erbracht worden ist. Die Einbeziehung des Falles

in den in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Berlin enthaltenen Antrag

auf Aufhebung des Schuldspruchs beruht ersichtlich auf einem Versehen. Vielmehr

ergibt sich aus Einzelausführungen der Stellungnahme eindeutig, dass bezüglich dieses

Falles die Verwerfung der Revision als offensichtlich unbegründet beantragt ist. Die

Generalstaatsanwaltschaft hatte schon selbst auf die besondere Begehungsweise

hingewiesen.

Die Aufhebung des Schuldspruchs in den betroffenen Fällen zieht diejenige der

diesbezüglichen Einzelstrafenfestsetzung nach sich, weil deren Grundlage mit dem

Schuldspruch entfällt. Der Fortfall der Einzelstrafenfestsetzung hat die Aufhebung des

Gesamtstrafenausspruchs zur Folge, da dieser an die Einzelstrafen anknüpft. Jedenfalls

ist hier auch die zweite Gesamtstrafenbildung in dem angefochtenen Urteil schon

dadurch betroffen, dass sich in dem von der Zurückverweisung erfassten Fall, in dem

weder das Bestell- noch das Lieferdatum festgestellt ist, Zeiten herausstellen können,

die eine Einbeziehung in jene zweite Gesamtstrafenbildung erfordern. Dafür muss die

Möglichkeit offen gehalten werden.

Mit den Beanstandungen, die über den Punkt hinausgehen, der hier den Anlass zu der

teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur entsprechenden

Zurückverweisung bildet, dringt die Revision nicht durch. Insoweit ist sie unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die teilweise Aufhebung des landgerichtlichen Urteils auch insoweit auszusprechen, als

es den Mitangeklagten betrifft, der nicht Revision eingelegt hat, ist kein Raum. Nach §

357 StPO ist in Bezug auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, nur

dann so zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten, wenn sich das

Urteil, soweit es aufgehoben wird, auf sie erstreckt. Im Sinne dieser Bestimmung sind

aber der Angeklagte und der Mitangeklagte nicht durch dasselbe Urteil verurteilt worden.

Bei dem Angeklagten ist es aufgrund der uneingeschränkt eingelegten Berufung der

Schuldspruch des Landgerichts, der hier der teilweisen Aufhebung unterliegt.

Demgegenüber ist es bei dem Mitangeklagten wegen der Beschränkung der Berufung

auf das Strafmaß bei dem Schuldspruch des Amtsgerichts verblieben. Dass im Falle der

Revision gegen ein Urteil des Berufungsgerichts die Aufhebungserstreckung nach § 357

StPO zu Gunsten eines (früheren) Mitangeklagten nicht erfolgt, wenn letzterer gegen das

amtsgerichtliche Urteil zwar Berufung eingelegt, diese aber auf den

Rechtsfolgenausspruch beschränkt hatte, ist seit langem in der Rechtsprechung

anerkannt (vgl. OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2004, 74, 75 m.N.). Die

Entscheidungserstreckung kommt auch nicht zum Zuge, soweit es um die Aufhebung

der Einzelstrafenfestsetzung und die der Gesamtstrafen geht. Denn der Grund dafür

liegt nicht in Rechtsfehlerhaftigkeit des Strafausspruchs, die den Mitangeklagten

mitbetrifft, sondern in der teilweisen Aufhebung des allein den Angeklagten betreffenden

landgerichtlichen Schuldspruchs.

Für den neuen Tatrichter wird es angeraten sein, sich vorsorglich mit den Hinweisen für

die neue Tatsachenverhandlung zu befassen, die die Generalstaatsanwaltschaft Berlin

abschließend in ihre Stellungnahme zu der Revision aufgenommen hat.

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