Urteil des KG Berlin, Az. 1 Ss 383/04

KG Berlin: in dubio pro reo, versuch, empfang, bereicherungsabsicht, gestaltung, bezahlung, firma, bankkarte, sammlung, quelle
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Gericht:
KG Berlin 3.
Strafsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
(3) 1 Ss 383/04
(128/04)
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 52 StGB, §§ 52ff StGB
Prüfung der tateinheitlichen oder tatmehrheitlichen
Begehungsweise bei einer durch Mittäter begangenen
Deliktsserie
Leitsatz
Bei einer durch Mittäter begangenem Deliktsserie (hier betrügerische Warenbestellungen) ist
die Frage der tateinheitlichen oder tatmehrheitlichen Begehungsweise für jeden Mittäter
gesondert zu prüfen.
Tenor
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.
Dezember 2003, soweit es ihn betrifft, in den Fällen II. 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,
19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 41 und 42 - unter
Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen hinsichtlich der
einzelnen Bestellungen und zum subjektiven Tatbestand - im Schuldspruch sowie in der
betreffenden Einzelstrafenfestsetzung und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Gründe
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 28. Juli 2003 wegen -
überwiegend gemeinschaftlich mit dem zugleich verurteilten Mitangeklagten R.
getätigter - Warenbestellungen unter Vortäuschen der Zahlungsfähigkeit und
Zahlungswilligkeit in 55 Fällen des Betruges für schuldig befunden, darunter 18 beim
Versuch verbliebene Taten, und hat ihn unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus zwei
früheren Urteilen zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Es hat zum einen wegen 46
Fällen des Betruges, davon 13 beim Versuch verbliebenen, unter Einbeziehung der
Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 27. November 2000 - 277 Ds 735/98 - (in
Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Berlin vom 5. Juni 2001 - 566-
15/01 -) auf eine - nach Auflösung der früheren alten Gesamtstrafe - neue
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten erkannt und zum andern wegen
neun Fällen des Betruges, davon fünf beim Versuch verbliebenen, unter Einbeziehung
der Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 12. April 2002 - 340 Ds 348/01 - auf eine
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, wobei die in dem einbezogenen
Urteil enthaltene Einziehungsanordnung aufrechterhalten blieb. Auf die unbeschränkte
Berufung des Angeklagten - der als sein Mittäter verurteilte Mitangeklagte beschränkte
sich auf die Anfechtung des Strafausspruchs und hat das die Gesamtfreiheitsstrafe
gegen ihn ermäßigende Berufungsurteil rechtskräftig werden lassen - hat das
Landgericht es im wesentlichen bei dem angefochtenen Urteil belassen. Nur hat es
hinsichtlich sieben der Fälle (II. 1-6 und 8), die in der Vorinstanz in die
Gesamtstrafenbildung mit den Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten
vom 27. November 2000 eingegangen waren, das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO
eingestellt und insoweit allein noch wegen der verbliebenen 39 Fälle des Betruges, davon
dreizehn versuchten, auf eine - gegenüber dem angefochtenen Urteil um zwei Monate
ermäßigte - neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. Die
gegen dieses Berufungsurteil gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er das
Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise
(vorläufigen) Erfolg.
Der Schuldspruch des Landgerichts hält in den aus dem vorstehenden Tenor unter 1.
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Der Schuldspruch des Landgerichts hält in den aus dem vorstehenden Tenor unter 1.
ersichtlichen Fällen der Nachprüfung auf die Sachrüge insofern nicht stand, als das
Landgericht die betreffenden Fälle gemeinschaftlichen Betruges in Bezug auf den
Angeklagten als von ihm in Tatmehrheit begangene einzelne Straftaten bewertet hat.
Dafür fehlt es an tragfähigen Feststellungen.
Da bei der Begehung einer - wie hier - Deliktsserie durch Mittäter die Frage, ob die
einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH StV 2004, 22) für jeden
Mittäter gesondert zu prüfen und zu entscheiden ist und es dabei auf den Umfang des
Tatbeitrags oder der Tatbeiträge des einzelnen Mittäters ankommt, ist für die Annahme
tatmehrheitlicher Begehungsweise nur Raum, wenn der Angeklagte auf der Grundlage
des festgestellten gemeinschaftlichen täterschaftlichen Wollens zu jedem einzelnen
Betrugsvorgang jeweils eigens für sich gesondert einen die Tatbestandsverwirklichung
fördernden Beitrag geleistet hat. Das ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.
Dafür dass der Angeklagte sich jeweils an der eigentlichen Tatausführung beteiligt hat,
indem er selbst Waren bestellt oder in Empfang genommen hat, geben die
Feststellungen nichts her. Das Landgericht hat auf der Grundlage der Einlassung beider
Angeklagter, die einzelnen Bestellungen seien immer zwischen ihnen unter Billigung des
anderen abgesprochen gewesen und beide hätten an der Begehung der Taten ein
starkes eigenes Interesse gehabt und diese als Täter gewollt, zwar tragfähig das
Vorliegen der Mittäterschaft festgestellt. Angesichts ihrer weiteren Angabe, nicht mehr
genau zu wissen, wer welche Bestellung aufgegeben und die entsprechenden
Warenlieferungen in Empfang genommen hat, hat es sich aber ersichtlich außerstande
gesehen, Feststellungen zu treffen, wer von den beiden insoweit jeweils tätig war. Das ist
allerdings nicht ohne weiteres mit den personellen Hinweisen vereinbar, die sich in
einzelnen Fällen aus den bei der Bestellung verwendeten Namen aufdrängen. So wurde
im Falle II.19 unter dem Vor- und Nachnamen des Angeklagten bestellt. In den Fällen
II.17, 22, 28, 34 sind Vor- und Nachname des Mitangeklagten um jeweils den
Anfangsbuchstaben verkürzt verwendet worden.
Soweit dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist, dass das Landgericht
mangels Feststellbarkeit der Beteiligung des Angeklagten an den eigentlichen
Ausführungshandlungen zu seinen Gunsten von dem geringsten in Betracht
kommenden Maß an mittäterschaftlicher Aktivität ausgegangen ist, nämlich einem
Tatbeitrag jeweils im Vorfeld des eigentlichen Tatgeschehens, bestehend in der
Mitwirkung an den durchgeführten vorherigen Absprachen, ist dadurch die
mittäterschaftliche Verantwortlichkeit ausgefüllt. Als Tatbeitrag zu ihrer Begründung
reicht eine Vorbereitungshandlung in Form einer psychischen Beeinflussung des die Tat
ausführenden Genossen durch Bestärkung des Tatentschlusses aus und kann dann
auch eine Absprache über die Tatausführung genügen (vgl. BGH NStZ 1995, 122). Die
Feststellungen geben aber nicht als Selbstverständlichkeit her, dass der Angeklagte zu
jedem der in Rede stehenden Betrugsfälle jeweils gesondert an einer nur auf die einzelne
Tat bezogenen Absprache teilgenommen hat, was Voraussetzung für die Verurteilung
wegen Begehung der Straftaten in Tatmehrheit wäre.
In den in dem vorstehenden Tenor unter 1. benannten Fällen liegen von dem
Landgericht unberücksichtigt gelassene Besonderheiten im zeitlichen Verhältnis
zueinander vor, die es als nicht fern liegend erscheinen lassen, dass der Angeklagte in
gewissem Umfang mit einzelnen der Beiträge zugleich an mehreren Taten mitgewirkt
und dadurch die so erfasste Mehrheit von Taten in seiner Person zu einer Handlung im
Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft hat. Es kommt insoweit die Beteiligung des
Angeklagten an solchen Absprachen über die Tatausführung in Betracht, die unter den
Mittätern zugleich für mehrere der dann verwirklichten Betrugsfälle getroffen worden
sind. Es läge in der Person des Angeklagten jeweils nur eine Tat im Sinne des § 52 StGB
vor, wenn sein Tätigwerden darin bestanden hätte, mit dem Mitangeklagten mehrere
Bestellungen gleichzeitig abzusprechen, so beispielsweise in einem Gespräch mit
diesem zusammen mehrere Gegenstände, die - gegebenenfalls bei verschiedenen
Versandfirmen - bestellt werden sollten, auszusuchen, eine eigene Mitwirkung des
Angeklagten an der Bestellung der Waren und der Inempfangnahme der Lieferungen
durch weitere Handlungen aber nicht feststellbar wäre. Bestimmte zeitliche
Gegebenheiten bei den in Rede stehenden Fällen lassen es als nicht nur theoretische
Möglichkeit erscheinen, dass dabei derartige übergreifende Abreden mit gleichzeitigem
Bezug zu mehreren der dann realisierten Tatvorhaben getroffen worden sind.
Teilweise ist der festgestellte Bestelltag ein und derselbe (Fälle II.9 und II.19; II.26 und
II.27; II.18 und II.36; II.41 und II.42). In anderen Fällen spricht verhältnismäßig dichte
zeitliche Aufeinanderfolge der Bestellungen für die Möglichkeit des Zugrundeliegens
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zeitliche Aufeinanderfolge der Bestellungen für die Möglichkeit des Zugrundeliegens
einer einzigen umfassenden Absprache (II.15, II.32 und II.33; II.29, II.30, II.16, II.20 und
II.21; II.39, II.25, II.17, II.28, II.14, II.34 und II.22; II.23, II.40, II.24 und II.38). Hinzukommen
in einigen Fällen Übereinstimmungen in den Bestellerangaben (II.29 und II.20; II.39 und
II.25; II.17 und II.28). Soweit es der Feststellung des Bestelldatums ermangelt (Fälle II.11,
II.12 sowie II.13, zu letzterem ist auch kein Lieferdatum festgestellt), kann sich eine
Datierung herausstellen, die wegen zeitlicher Nähe zu anderem Tatgeschehen die
Möglichkeit eröffnet, zu der Feststellung zu gelangen, dass als Tatbeitrag des
Angeklagten die Beteiligung an einer übergreifenden Absprache zugrunde liegt, die zur
tateinheitlichen Zurechnung der betreffenden mehreren Fälle betrügerischen Handelns
führt.
Die Lückenhaftigkeit der Feststellungen zu den - für die Beurteilung des
Konkurrenzverhältnisses der Taten wesentlichen - Geschehenszusammenhängen, in
denen die Tatbeiträge des Angeklagten standen, führt zur Aufhebung des Schuldspruchs
in den aus dem Tenor ersichtlichen Fällen und zur Zurückverweisung der Sache an eine
andere Strafkammer des Berufungsgerichts zu - in dem entsprechenden Umfang -
neuer Verhandlung und Entscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass sich in einer
neuen Hauptverhandlung in dem betreffenden Punkte noch Feststellungen treffen
lassen. Dass ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils in der
Berufungsverhandlung die Erinnerung des Angeklagten und seines Mittäters, die beide
die Tatvorwürfe - nach der Würdigung des Landgerichts „übereinstimmend und
glaubhaft“ - eingeräumt haben, nicht über die wesentlichen großen Züge des
Tatgeschehens hinausgegangen ist, steht nicht entgegen. Durch Vorhalten der
aufgezeigten zeitlichen Besonderheiten im Verhältnis der in Rede stehenden Taten
zueinander wie auch von Auffälligkeiten an den Bestellerangaben lässt sich
möglicherweise eine tiefergehende Erinnerung hervorrufen, die zu den Einzelfällen
zutage treten lässt, welchen Platz im Gesamtgefüge des Geschehens die Tatbeiträge
eingenommen haben.
In den Fällen betrügerischer Bestellungen, in denen die Umstände, insbesondere eine
zeitliche Verdichtung, dafür sprechen, dass sie zu mehreren auf eine einzige Absprache
zurückgehen, in denen sich aber nicht mehr klären lässt, wie der in der
Abspracheteilnahme bestehende mittäterschaftliche Tatbeitrag des Angeklagten
tatsächlich erbracht worden ist (ob in gesonderter Absprache für allein eine Tat oder im
Verbund einer übergreifenden Gesamtabsprache für mehrere Taten), wird nach dem
Grundsatz in dubio pro reo die letztgenannte Gestaltung zugrunde zu legen sein, die bei
dem Angeklagten zur Zurechnung der mehreren betrügerischen Bestellungen als eine
Tat im Sinne des § 52 StGB führt (vgl. BGHR § 52 StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7).
Da es hier nur in dem Punkte, der die Platzierung des jeweiligen Tatbeitrags im
Gesamtzusammenhang betrifft, um die Unvollkommenheit der Feststellungen geht,
können diejenigen zum äußeren Geschehen hinsichtlich der Einzelheiten der einzelnen
Bestellungen - betreffend Bestell- und Lieferzeit, geschädigte Firma, Art der bestellten
Waren und deren Preis, verwendete Namen und Lieferanschriften - sowie bezüglich des
subjektiven Tatbestandes des Betruges - betreffend Täuschungsvorsatz und
Bereicherungsabsicht - aufrechterhalten bleiben. Gebotenenfalls können noch
ergänzende Feststellungen, so zu fehlenden Bestellungs- und Lieferdaten, getroffen
werden.
Der Fall II.37 zählt nicht zu denjenigen, bei denen die Aburteilung als tatmehrheitlich
begangene Einzeltat mangels hinreichender Feststellungen zum Tatbeitrag der
Nachprüfung auf die Sachrüge nicht standhält. Insoweit ergibt sich schon aus der
festgestellten besonderen Vorgehensweise in diesem Fall des Betruges, nämlich der
Bezahlung durch Vorlage einer ungedeckten Bankkarte, eine besondere
Herausgelöstheit der Tat. Sie erlaubt hinreichend verlässlich den Schluss, dass
dementsprechend auch der betreffende Tatbeitrag des Angeklagten außerhalb von
Zusammenhängen mit anderen Taten erbracht worden ist. Die Einbeziehung des Falles
in den in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Berlin enthaltenen Antrag
auf Aufhebung des Schuldspruchs beruht ersichtlich auf einem Versehen. Vielmehr
ergibt sich aus Einzelausführungen der Stellungnahme eindeutig, dass bezüglich dieses
Falles die Verwerfung der Revision als offensichtlich unbegründet beantragt ist. Die
Generalstaatsanwaltschaft hatte schon selbst auf die besondere Begehungsweise
hingewiesen.
Die Aufhebung des Schuldspruchs in den betroffenen Fällen zieht diejenige der
diesbezüglichen Einzelstrafenfestsetzung nach sich, weil deren Grundlage mit dem
Schuldspruch entfällt. Der Fortfall der Einzelstrafenfestsetzung hat die Aufhebung des
Gesamtstrafenausspruchs zur Folge, da dieser an die Einzelstrafen anknüpft. Jedenfalls
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Gesamtstrafenausspruchs zur Folge, da dieser an die Einzelstrafen anknüpft. Jedenfalls
ist hier auch die zweite Gesamtstrafenbildung in dem angefochtenen Urteil schon
dadurch betroffen, dass sich in dem von der Zurückverweisung erfassten Fall, in dem
weder das Bestell- noch das Lieferdatum festgestellt ist, Zeiten herausstellen können,
die eine Einbeziehung in jene zweite Gesamtstrafenbildung erfordern. Dafür muss die
Möglichkeit offen gehalten werden.
Mit den Beanstandungen, die über den Punkt hinausgehen, der hier den Anlass zu der
teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur entsprechenden
Zurückverweisung bildet, dringt die Revision nicht durch. Insoweit ist sie unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Die teilweise Aufhebung des landgerichtlichen Urteils auch insoweit auszusprechen, als
es den Mitangeklagten betrifft, der nicht Revision eingelegt hat, ist kein Raum. Nach §
357 StPO ist in Bezug auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, nur
dann so zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten, wenn sich das
Urteil, soweit es aufgehoben wird, auf sie erstreckt. Im Sinne dieser Bestimmung sind
aber der Angeklagte und der Mitangeklagte nicht durch dasselbe Urteil verurteilt worden.
Bei dem Angeklagten ist es aufgrund der uneingeschränkt eingelegten Berufung der
Schuldspruch des Landgerichts, der hier der teilweisen Aufhebung unterliegt.
Demgegenüber ist es bei dem Mitangeklagten wegen der Beschränkung der Berufung
auf das Strafmaß bei dem Schuldspruch des Amtsgerichts verblieben. Dass im Falle der
Revision gegen ein Urteil des Berufungsgerichts die Aufhebungserstreckung nach § 357
StPO zu Gunsten eines (früheren) Mitangeklagten nicht erfolgt, wenn letzterer gegen das
amtsgerichtliche Urteil zwar Berufung eingelegt, diese aber auf den
Rechtsfolgenausspruch beschränkt hatte, ist seit langem in der Rechtsprechung
anerkannt (vgl. OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2004, 74, 75 m.N.). Die
Entscheidungserstreckung kommt auch nicht zum Zuge, soweit es um die Aufhebung
der Einzelstrafenfestsetzung und die der Gesamtstrafen geht. Denn der Grund dafür
liegt nicht in Rechtsfehlerhaftigkeit des Strafausspruchs, die den Mitangeklagten
mitbetrifft, sondern in der teilweisen Aufhebung des allein den Angeklagten betreffenden
landgerichtlichen Schuldspruchs.
Für den neuen Tatrichter wird es angeraten sein, sich vorsorglich mit den Hinweisen für
die neue Tatsachenverhandlung zu befassen, die die Generalstaatsanwaltschaft Berlin
abschließend in ihre Stellungnahme zu der Revision aufgenommen hat.
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