Urteil des KG Berlin vom 10.12.2003, 1 Ss 383/04

Quelle: Gericht: KG Berlin 3. Strafsenat

Normen: § 52 StGB, §§ 52ff StGB

Entscheidungsdatum: 16.02.2005

Aktenzeichen: (3) 1 Ss 383/04 (128/04)

Dokumenttyp: Beschluss

Prüfung der tateinheitlichen oder tatmehrheitlichen Begehungsweise bei einer durch Mittäter begangenen Deliktsserie

Leitsatz

Bei einer durch Mittäter begangenem Deliktsserie (hier betrügerische Warenbestellungen) ist die Frage der tateinheitlichen oder tatmehrheitlichen Begehungsweise für jeden Mittäter gesondert zu prüfen.

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Dezember 2003, soweit es ihn betrifft, in den Fällen II. 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 41 und 42 - unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen hinsichtlich der einzelnen Bestellungen und zum subjektiven Tatbestand - im Schuldspruch sowie in der betreffenden Einzelstrafenfestsetzung und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

1Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 28. Juli 2003 wegen - überwiegend gemeinschaftlich mit dem zugleich verurteilten Mitangeklagten R. getätigter - Warenbestellungen unter Vortäuschen der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit in 55 Fällen des Betruges für schuldig befunden, darunter 18 beim Versuch verbliebene Taten, und hat ihn unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus zwei früheren Urteilen zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Es hat zum einen wegen 46 Fällen des Betruges, davon 13 beim Versuch verbliebenen, unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 27. November 2000 - 277 Ds 735/98 - (in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Berlin vom 5. Juni 2001 - 566- 15/01 -) auf eine - nach Auflösung der früheren alten Gesamtstrafe - neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten erkannt und zum andern wegen neun Fällen des Betruges, davon fünf beim Versuch verbliebenen, unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 12. April 2002 - 340 Ds 348/01 - auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, wobei die in dem einbezogenen Urteil enthaltene Einziehungsanordnung aufrechterhalten blieb. Auf die unbeschränkte Berufung des Angeklagten - der als sein Mittäter verurteilte Mitangeklagte beschränkte sich auf die Anfechtung des Strafausspruchs und hat das die Gesamtfreiheitsstrafe gegen ihn ermäßigende Berufungsurteil rechtskräftig werden lassen - hat das Landgericht es im wesentlichen bei dem angefochtenen Urteil belassen. Nur hat es hinsichtlich sieben der Fälle (II. 1-6 und 8), die in der Vorinstanz in die Gesamtstrafenbildung mit den Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 27. November 2000 eingegangen waren, das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und insoweit allein noch wegen der verbliebenen 39 Fälle des Betruges, davon dreizehn versuchten, auf eine - gegenüber dem angefochtenen Urteil um zwei Monate ermäßigte - neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. Die gegen dieses Berufungsurteil gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise (vorläufigen) Erfolg.

2Der Schuldspruch des Landgerichts hält in den aus dem vorstehenden Tenor unter 1.

2Der Schuldspruch des Landgerichts hält in den aus dem vorstehenden Tenor unter 1. ersichtlichen Fällen der Nachprüfung auf die Sachrüge insofern nicht stand, als das Landgericht die betreffenden Fälle gemeinschaftlichen Betruges in Bezug auf den Angeklagten als von ihm in Tatmehrheit begangene einzelne Straftaten bewertet hat. Dafür fehlt es an tragfähigen Feststellungen.

3Da bei der Begehung einer - wie hier - Deliktsserie durch Mittäter die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH StV 2004, 22) für jeden Mittäter gesondert zu prüfen und zu entscheiden ist und es dabei auf den Umfang des Tatbeitrags oder der Tatbeiträge des einzelnen Mittäters ankommt, ist für die Annahme tatmehrheitlicher Begehungsweise nur Raum, wenn der Angeklagte auf der Grundlage des festgestellten gemeinschaftlichen täterschaftlichen Wollens zu jedem einzelnen Betrugsvorgang jeweils eigens für sich gesondert einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag geleistet hat. Das ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

4Dafür dass der Angeklagte sich jeweils an der eigentlichen Tatausführung beteiligt hat, indem er selbst Waren bestellt oder in Empfang genommen hat, geben die Feststellungen nichts her. Das Landgericht hat auf der Grundlage der Einlassung beider Angeklagter, die einzelnen Bestellungen seien immer zwischen ihnen unter Billigung des anderen abgesprochen gewesen und beide hätten an der Begehung der Taten ein starkes eigenes Interesse gehabt und diese als Täter gewollt, zwar tragfähig das Vorliegen der Mittäterschaft festgestellt. Angesichts ihrer weiteren Angabe, nicht mehr genau zu wissen, wer welche Bestellung aufgegeben und die entsprechenden Warenlieferungen in Empfang genommen hat, hat es sich aber ersichtlich außerstande gesehen, Feststellungen zu treffen, wer von den beiden insoweit jeweils tätig war. Das ist allerdings nicht ohne weiteres mit den personellen Hinweisen vereinbar, die sich in einzelnen Fällen aus den bei der Bestellung verwendeten Namen aufdrängen. So wurde im Falle II.19 unter dem Vor- und Nachnamen des Angeklagten bestellt. In den Fällen II.17, 22, 28, 34 sind Vor- und Nachname des Mitangeklagten um jeweils den Anfangsbuchstaben verkürzt verwendet worden.

5Soweit dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist, dass das Landgericht mangels Feststellbarkeit der Beteiligung des Angeklagten an den eigentlichen Ausführungshandlungen zu seinen Gunsten von dem geringsten in Betracht kommenden Maß an mittäterschaftlicher Aktivität ausgegangen ist, nämlich einem Tatbeitrag jeweils im Vorfeld des eigentlichen Tatgeschehens, bestehend in der Mitwirkung an den durchgeführten vorherigen Absprachen, ist dadurch die mittäterschaftliche Verantwortlichkeit ausgefüllt. Als Tatbeitrag zu ihrer Begründung reicht eine Vorbereitungshandlung in Form einer psychischen Beeinflussung des die Tat ausführenden Genossen durch Bestärkung des Tatentschlusses aus und kann dann auch eine Absprache über die Tatausführung genügen (vgl. BGH NStZ 1995, 122). Die Feststellungen geben aber nicht als Selbstverständlichkeit her, dass der Angeklagte zu jedem der in Rede stehenden Betrugsfälle jeweils gesondert an einer nur auf die einzelne Tat bezogenen Absprache teilgenommen hat, was Voraussetzung für die Verurteilung wegen Begehung der Straftaten in Tatmehrheit wäre.

6In den in dem vorstehenden Tenor unter 1. benannten Fällen liegen von dem Landgericht unberücksichtigt gelassene Besonderheiten im zeitlichen Verhältnis zueinander vor, die es als nicht fern liegend erscheinen lassen, dass der Angeklagte in gewissem Umfang mit einzelnen der Beiträge zugleich an mehreren Taten mitgewirkt und dadurch die so erfasste Mehrheit von Taten in seiner Person zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft hat. Es kommt insoweit die Beteiligung des Angeklagten an solchen Absprachen über die Tatausführung in Betracht, die unter den Mittätern zugleich für mehrere der dann verwirklichten Betrugsfälle getroffen worden sind. Es läge in der Person des Angeklagten jeweils nur eine Tat im Sinne des § 52 StGB vor, wenn sein Tätigwerden darin bestanden hätte, mit dem Mitangeklagten mehrere Bestellungen gleichzeitig abzusprechen, so beispielsweise in einem Gespräch mit diesem zusammen mehrere Gegenstände, die - gegebenenfalls bei verschiedenen Versandfirmen - bestellt werden sollten, auszusuchen, eine eigene Mitwirkung des Angeklagten an der Bestellung der Waren und der Inempfangnahme der Lieferungen durch weitere Handlungen aber nicht feststellbar wäre. Bestimmte zeitliche Gegebenheiten bei den in Rede stehenden Fällen lassen es als nicht nur theoretische Möglichkeit erscheinen, dass dabei derartige übergreifende Abreden mit gleichzeitigem Bezug zu mehreren der dann realisierten Tatvorhaben getroffen worden sind.

7Teilweise ist der festgestellte Bestelltag ein und derselbe (Fälle II.9 und II.19; II.26 und II.27; II.18 und II.36; II.41 und II.42). In anderen Fällen spricht verhältnismäßig dichte zeitliche Aufeinanderfolge der Bestellungen für die Möglichkeit des Zugrundeliegens

zeitliche Aufeinanderfolge der Bestellungen für die Möglichkeit des Zugrundeliegens einer einzigen umfassenden Absprache (II.15, II.32 und II.33; II.29, II.30, II.16, II.20 und II.21; II.39, II.25, II.17, II.28, II.14, II.34 und II.22; II.23, II.40, II.24 und II.38). Hinzukommen in einigen Fällen Übereinstimmungen in den Bestellerangaben (II.29 und II.20; II.39 und II.25; II.17 und II.28). Soweit es der Feststellung des Bestelldatums ermangelt (Fälle II.11, II.12 sowie II.13, zu letzterem ist auch kein Lieferdatum festgestellt), kann sich eine Datierung herausstellen, die wegen zeitlicher Nähe zu anderem Tatgeschehen die Möglichkeit eröffnet, zu der Feststellung zu gelangen, dass als Tatbeitrag des Angeklagten die Beteiligung an einer übergreifenden Absprache zugrunde liegt, die zur tateinheitlichen Zurechnung der betreffenden mehreren Fälle betrügerischen Handelns führt.

8Die Lückenhaftigkeit der Feststellungen zu den - für die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses der Taten wesentlichen - Geschehenszusammenhängen, in denen die Tatbeiträge des Angeklagten standen, führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den aus dem Tenor ersichtlichen Fällen und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Berufungsgerichts zu - in dem entsprechenden Umfang - neuer Verhandlung und Entscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung in dem betreffenden Punkte noch Feststellungen treffen lassen. Dass ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils in der Berufungsverhandlung die Erinnerung des Angeklagten und seines Mittäters, die beide die Tatvorwürfe - nach der Würdigung des Landgerichts „übereinstimmend und glaubhaft“ - eingeräumt haben, nicht über die wesentlichen großen Züge des Tatgeschehens hinausgegangen ist, steht nicht entgegen. Durch Vorhalten der aufgezeigten zeitlichen Besonderheiten im Verhältnis der in Rede stehenden Taten zueinander wie auch von Auffälligkeiten an den Bestellerangaben lässt sich möglicherweise eine tiefergehende Erinnerung hervorrufen, die zu den Einzelfällen zutage treten lässt, welchen Platz im Gesamtgefüge des Geschehens die Tatbeiträge eingenommen haben.

9In den Fällen betrügerischer Bestellungen, in denen die Umstände, insbesondere eine zeitliche Verdichtung, dafür sprechen, dass sie zu mehreren auf eine einzige Absprache zurückgehen, in denen sich aber nicht mehr klären lässt, wie der in der Abspracheteilnahme bestehende mittäterschaftliche Tatbeitrag des Angeklagten tatsächlich erbracht worden ist (ob in gesonderter Absprache für allein eine Tat oder im Verbund einer übergreifenden Gesamtabsprache für mehrere Taten), wird nach dem Grundsatz in dubio pro reo die letztgenannte Gestaltung zugrunde zu legen sein, die bei dem Angeklagten zur Zurechnung der mehreren betrügerischen Bestellungen als eine Tat im Sinne des § 52 StGB führt (vgl. BGHR § 52 StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7).

10 Da es hier nur in dem Punkte, der die Platzierung des jeweiligen Tatbeitrags im Gesamtzusammenhang betrifft, um die Unvollkommenheit der Feststellungen geht, können diejenigen zum äußeren Geschehen hinsichtlich der Einzelheiten der einzelnen Bestellungen - betreffend Bestell- und Lieferzeit, geschädigte Firma, Art der bestellten Waren und deren Preis, verwendete Namen und Lieferanschriften - sowie bezüglich des subjektiven Tatbestandes des Betruges - betreffend Täuschungsvorsatz und Bereicherungsabsicht - aufrechterhalten bleiben. Gebotenenfalls können noch ergänzende Feststellungen, so zu fehlenden Bestellungs- und Lieferdaten, getroffen werden.

11 Der Fall II.37 zählt nicht zu denjenigen, bei denen die Aburteilung als tatmehrheitlich begangene Einzeltat mangels hinreichender Feststellungen zum Tatbeitrag der Nachprüfung auf die Sachrüge nicht standhält. Insoweit ergibt sich schon aus der festgestellten besonderen Vorgehensweise in diesem Fall des Betruges, nämlich der Bezahlung durch Vorlage einer ungedeckten Bankkarte, eine besondere Herausgelöstheit der Tat. Sie erlaubt hinreichend verlässlich den Schluss, dass dementsprechend auch der betreffende Tatbeitrag des Angeklagten außerhalb von Zusammenhängen mit anderen Taten erbracht worden ist. Die Einbeziehung des Falles in den in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Berlin enthaltenen Antrag auf Aufhebung des Schuldspruchs beruht ersichtlich auf einem Versehen. Vielmehr ergibt sich aus Einzelausführungen der Stellungnahme eindeutig, dass bezüglich dieses Falles die Verwerfung der Revision als offensichtlich unbegründet beantragt ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hatte schon selbst auf die besondere Begehungsweise hingewiesen.

12 Die Aufhebung des Schuldspruchs in den betroffenen Fällen zieht diejenige der diesbezüglichen Einzelstrafenfestsetzung nach sich, weil deren Grundlage mit dem Schuldspruch entfällt. Der Fortfall der Einzelstrafenfestsetzung hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge, da dieser an die Einzelstrafen anknüpft. Jedenfalls

Gesamtstrafenausspruchs zur Folge, da dieser an die Einzelstrafen anknüpft. Jedenfalls ist hier auch die zweite Gesamtstrafenbildung in dem angefochtenen Urteil schon dadurch betroffen, dass sich in dem von der Zurückverweisung erfassten Fall, in dem weder das Bestell- noch das Lieferdatum festgestellt ist, Zeiten herausstellen können, die eine Einbeziehung in jene zweite Gesamtstrafenbildung erfordern. Dafür muss die Möglichkeit offen gehalten werden.

13 Mit den Beanstandungen, die über den Punkt hinausgehen, der hier den Anlass zu der teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur entsprechenden Zurückverweisung bildet, dringt die Revision nicht durch. Insoweit ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

14 Die teilweise Aufhebung des landgerichtlichen Urteils auch insoweit auszusprechen, als es den Mitangeklagten betrifft, der nicht Revision eingelegt hat, ist kein Raum. Nach § 357 StPO ist in Bezug auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, nur dann so zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten, wenn sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, auf sie erstreckt. Im Sinne dieser Bestimmung sind aber der Angeklagte und der Mitangeklagte nicht durch dasselbe Urteil verurteilt worden. Bei dem Angeklagten ist es aufgrund der uneingeschränkt eingelegten Berufung der Schuldspruch des Landgerichts, der hier der teilweisen Aufhebung unterliegt. Demgegenüber ist es bei dem Mitangeklagten wegen der Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß bei dem Schuldspruch des Amtsgerichts verblieben. Dass im Falle der Revision gegen ein Urteil des Berufungsgerichts die Aufhebungserstreckung nach § 357 StPO zu Gunsten eines (früheren) Mitangeklagten nicht erfolgt, wenn letzterer gegen das amtsgerichtliche Urteil zwar Berufung eingelegt, diese aber auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hatte, ist seit langem in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2004, 74, 75 m.N.). Die Entscheidungserstreckung kommt auch nicht zum Zuge, soweit es um die Aufhebung der Einzelstrafenfestsetzung und die der Gesamtstrafen geht. Denn der Grund dafür liegt nicht in Rechtsfehlerhaftigkeit des Strafausspruchs, die den Mitangeklagten mitbetrifft, sondern in der teilweisen Aufhebung des allein den Angeklagten betreffenden landgerichtlichen Schuldspruchs.

15 Für den neuen Tatrichter wird es angeraten sein, sich vorsorglich mit den Hinweisen für die neue Tatsachenverhandlung zu befassen, die die Generalstaatsanwaltschaft Berlin abschließend in ihre Stellungnahme zu der Revision aufgenommen hat.

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