Urteil des KG Berlin vom 15.03.2017, 9 U 64/09

Aktenzeichen: 9 U 64/09

KG Berlin: einstweilige verfügung, gebühr, abmahnung, auflage, zustellung, wochenende, versendung, hauptsache, toleranzgrenze, veröffentlichung

Gericht: KG Berlin 9. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 25.09.2009 Norm: Nr 2300 RVG-VV

Aktenzeichen: 9 U 64/09

Dokumenttyp: Urteil

Leitsatz

1. Bei der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren in sog. Pressesachen für eine Abmahnung bzw. ein Abschlussschreiben ist allein auf die Gebühr abzustellen, die für die Rechtsverfolgung aus Sicht des Geschädigten zur Wahrung seiner Rechte "erforderlich und zweckmäßig" war (vgl. BGH WRP 2009, 992ff).

2. Der Rechtsanwalt kann auch in Pressesachen wegen Ziffer 2300 RVG VV eine höhere Gebühr als 1,3 nur dann verlangen, wenn seine Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist. Ohne diese Umstände vermag auch eine Tätigkeit des Rechtsanwalts am Wochenende eine Erhöhung der Gebühren über 1,3 hinaus nicht zu rechtfertigen.

3. Die Gebühren des Rechtsanwalts des Anspruchstellers für die Versendung eines sog. Abschlussschreibens nach Einlegung des Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung oder zeitlich nach Einlegung von Rechtsmitteln gegen ein Urteil durch den Antragsgegner sind nicht erstattungsfähig.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Februar 2009 (Az. 27 O 1091/08) teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte E., Dr. K. und Dr. S. in Höhe von 1.196,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit dem 21. September 2008 freizustellen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten der ersten Instanz haben die Beklagte zu 15 % und der Kläger zu 85 % zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,- EUR (hinsichtlich der Freistellung) sowie im Übrigen in Höhe von 110 % des vom Vollstreckungsgläubiger aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 1.500,- EUR (hinsichtlich der Freistellung) sowie im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Der Kläger verlangt von der Beklagten die Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren bzw. Gerichtskosten, welche ihm im Zusammenhang mit der Abmahnung und zweier Abschlussschreiben wegen einer Veröffentlichung in einer von der Beklagten verlegten Zeitung entstanden sind.

2Mit Schreiben vom 9. August 2008 (einem Sonnabend) forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte auf, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich eines von der Beklagten in der "B."-Ausgabe vom selben Tag publizierten Artikels "Top-Manager fährt Amok mit James-Bond-Auto" abzugeben. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, erwirkte der Kläger am 12. August 2008 vor dem Landgericht Berlin eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung (Aktenzeichen: 27 O 851/08), dem Beklagten am 15. August 2008 zugestellt.

3Gegen die einstweilige Verfügung legte die Beklagte am 29. August 2008 Widerspruch ein, den sie jedoch erst am 29. September 2008, einen Tag vor dem mit Ladungsverfügung vom 2. September 2009 anberaumten Haupttermin vor dem Landgericht Berlin, begründete. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12. September 2008 unter Fristsetzung bis zum 26. September 2008 auf, den Inhalt der einstweiligen Verfügung als endgültig anzuerkennen und auf die Rechte auf Aufhebung wegen veränderter Umstände und Fristsetzung zur Klageerhebung zu verzichten. Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht.

4Am 30. September 2008 bestätigte das Landgericht Berlin die einstweilige Verfügung durch das am 9. Oktober 2008 der Beklagten zugestellte Urteil.

5Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit unter dem 4. Oktober 2008 Hauptsacheklage erhoben, die der Beklagten am 27. Oktober 2008 zugestellt worden ist. Unter dem 11. November 2008 gab die Beklagte die Abschlusserklärung ab. Am Folgetag hat der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens mit Zustimmung der Beklagten für erledigt erklärt und nur noch die ebenfalls begehrte Freistellung des Klägers gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten von der Zahlung von 2.958,82 EUR nebst Zinsen beantragt, und zwar

6- für das Abmahnschreiben vom 9. August 2008 1.762,39 EUR (= 1,5 Verfahrensgebühr bei einem Wert von 40.000,- EUR), sowie

7- für das Abschlussschreiben vom 12. September 2008 1.196,43 EUR (= 1,3 Verfahrensgebühr bei einem Wert von 40.000,- EUR).

8Hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils des Rechtsstreits haben die Parteien widerstreitende Kostenanträge gestellt.

9Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tenor und Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

10 Das Landgericht Berlin hat die Beklagte unter Abweisung im Übrigen zur Freistellung von den Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.573,26 EUR nebst Zinsen verurteilt. Es hat ausgehend von einer unstreitigen Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers die Erstattungsfähigkeit der Mahnkosten nicht nur in Höhe einer Gebühr von 1,3 hingenommen, sondern die Gebühr von 1,5 jedoch bei einem Streitwert von nur 30.000,- EUR im Rahmen des Ermessens des Bevollmächtigten des Klägers für zumindest nicht unbillig erachtet. Die Kosten des Abschlussschreibens hat das Landgericht in voller Höhe zuerkannt; eine vorfristige Versendung liege nicht vor, weil auch die Beklagte nicht vorgetragen habe, dass sie bei längerem Zuwarten eine Abschlusserklärung abgegeben hätte. Die Kosten der übereinstimmenden Erledigung der Hauptsache hat das Landgericht der Beklagten auferlegt und ausgeführt, ein zweites Abschlussschreiben vor Erhebung der Hauptsacheklage sei hier nicht notwendig gewesen, weil die Beklagte keine Veranlassung zu der Annahme gegeben habe, dass sie auf das Hauptsacheverfahren verzichten wolle.

11 Mit der am 27. März 2009 gegen das ihr am 27. Februar 2009 zugestellte Urteil vom 24. Februar 2009 eingelegten und am 27. April 2009 begründeten Berufung wendet sich die Beklagte unter Hinnahme eines von ihr anerkannten und bezahlten Teilbetrages gegen die Verurteilung zur Freistellung von den Kosten für die Abmahnung in Höhe von 1.376,83 EUR und das Abschlussschreiben in Höhe von weiteren 1.196,43 EUR, sowie die Kostenentscheidung im Rahmen der teilweisen übereinstimmenden Erledigung. Der Kläger hat die Teilabweisung seiner Klage nicht angefochten.

12 Die Beklagte beantragt,

13das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Februar 2009 Az. 27 O 1091/08 aufzuheben, soweit die Beklagte zu einer den Betrag von 1.196,43 EUR übersteigenden Freistellung von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte E., Dr. K. und Dr. S. verurteilt wird.

14 Der Kläger beantragt,

15die Berufung zurückzuweisen.

16 Die Parteien streiten neben der Höhe der Rechtsanwaltsgebühren insbesondere im Hinblick auf die Tätigkeit des Rechtsanwalts am Wochenende um die Frage, ob dem Kläger im Hinblick auf eine eventuell verfrühte Abschlusserklärung insoweit ein

Kläger im Hinblick auf eine eventuell verfrühte Abschlusserklärung insoweit ein Erstattungsanspruch zusteht.

II.

17 Die Beklagte hat mit ihrer Berufung Erfolg.

18 Die Berufung ist zulässig.

19 Sie ist fristgerecht eingereicht worden 517 ZPO) und erreicht trotz der Beschränkung des Rechtsmittels die erforderliche Berufungssumme 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

20 Die Berufung ist begründet.

21 A. Freistellungsanspruch dem Grunde nach

22 Die Berichterstattung der Beklagten vom 09. August 2008 hat rechtswidrig und schuldhaft das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs. 1 GG, §§ 823 Abs. 1, 1004, 12 BGB analog) des Klägers verletzt; hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit (mehr).

23 1. Dem Kläger steht daher gegen die Beklagte ein Anspruch auf Freistellung 257 BGB) von den für eine Abmahnung bzw. ein Abschlussschreiben angefallenen Anwaltskosten aus § 823 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG zu. Die Kosten der Rechtsverfolgung und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, gehören grundsätzlich zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden (vgl. BGHZ 127, 348, 350; BGH AfP 2008, 189). Dementsprechend wird von den Parteien auch nicht weiter in Frage gestellt, dass die Beklagte wegen der abgemahnten Veröffentlichung zur Freistellung von den notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet ist.

24 2. Der Freistellungsanspruch für die Gebührenforderungen seines Prozessbevollmächtigten steht dem Kläger dem Grunde und/oder der Höhe nach nur insoweit zu, als die Abmahnung und das Abschlussschreiben zur Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs erforderlich war.

25 a) Der Senat (KGR Berlin 2008, 237f; ferner Kammergericht vom 3. April 2008 zu 10 U 245/07 = KGR Berlin 2008, 920, 922) hat allerdings das Risiko einer unberechtigten Gebührenrechnung dem Schädiger zugewiesen und diesem auferlegt, sich ggf. nach einer Abtretung etwaiger Erstattungsansprüche des Geschädigten gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten 255 BGB) die zu Unrecht oder zuviel bezahlten Beträge vom Rechtsanwalt erstatten zu lassen.

26 Hiernach musste sich der Geschädigte ein etwaiges Fehlverhalten des Rechtsanwalts bei der Abrechnung nicht zurechnen lassen, weil dieses den Kausalzusammenhang zwischen schädigender Handlung und Schadenseintritt (Gebührenabrechnung) nicht unterbrechen könne (vgl. auch Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, 2009, Vorb vor § 249 BGB, RN 73 m.w.N.). Es kam insoweit grundsätzlich allein darauf an, ob die Beauftragung des Rechtsanwalts aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2006, 1065). Hieraus folgte, dass die Frage der Berechtigung der Gebührenforderung in diesen Fällen nicht im Verhältnis zum Mandanten, sondern im Verhältnis Schädiger Rechtsanwalt zu klären war, der Geschädigte jedoch je nach den Umständen des Einzelfalls selbst objektiv unberechtigte Gebühren zunächst vom Schädiger erstattet verlangen konnte.

27 Bei seiner bisherigen Rechtsprechung zog der Senat die Parallele zur Erstattungsfähigkeit von Sachverständigenkosten. Die von einem Sachverständigen zur Feststellung des Schadens einer unerlaubten Handlung geltend gemachten Gebühren sind selbst dann erstattungsfähig, wenn sich bei einer näheren Überprüfung herausstellen sollte, dass das Gutachten objektiv ungeeignet oder seine Kosten übersetzt sind (KG KGR Berlin 2005, 226f, Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 249, RN 40 m.w.N.). Dem Geschädigten soll dieses Risiko, auf das er regelmäßig keinen Einfluss hat, bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nicht auferlegt werden. Gleiches gilt für Fehler der Reparaturwerkstatt (BGHZ 63, 182ff; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, BGB § 249, RN 68; Münchener Kommentar/Oetker, BGB, 5. Auflage, § 249, RN 370) oder die Kosten eines erfolglosen Vorprozesses gegen einen vermeintlichen Schädiger, sofern der Geschädigte davon ausgehen durfte, er habe den wahren Schädiger verklagt (BGH NJW-RR 1991, 1428f).

28 b) Diese Rechtsprechung hat der Senat jedoch in anderer Sache bereits mit Hinweisbeschluss vom 3. März 2009 (zum Az. 9 U 82/08) im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW-RR 2008, 656f; BGH NJW 2008, 1888) aufgegeben. Ausgehend von den Grundsätzen des BGH in den angeführten Entscheidungen ist bei der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren allein auf die Gebühr abzustellen, die für die Rechtsverfolgung aus Sicht des Geschädigten zur Wahrung seiner Rechte „erforderlich und zweckmäßig“ war (zuletzt bestätigt durch BGH WRP 2009, 992ff). Dies sind nach Grund und Höhe nur die vom Anwalt im Rahmen des materiellen Kostenerstattungsanspruchs des Geschädigten gegen den Schädiger zu Recht bei seiner Tätigkeit gegenüber dem Schädiger in Ansatz gebrachte Gebühren.

29 B. Abmahnkosten

30 Die Beklagte hat dem Kläger mithin die durch die Abmahnung entstandenen (erforderlichen) Kosten zu erstatten. Der durch eine rechtswidrige Presseveröffentlichung Betroffene ist zur Vermeidung von Kostennachteilen (vgl. § 93 ZPO) vor Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gehalten, den Verletzer zuvor abzumahnen und diesen zur Anerkennung seiner Pflichtverletzung zu veranlassen (KG KGR Berlin 1999, 392f).

31 1. Hinsichtlich eines Teilbetrages ist die Berechtigung der geltend gemachten Gebühr zwischen den Parteien nicht mehr im Streit.

32 Das Landgericht hat den Gegenstandswert zutreffend (statt mit 40.000,- EUR) nur mit 30.000,- EUR angesetzt. Nach den Grundsätzen des BGH (Urteil vom 4. März 2008 zu VI ZR 176/07 = NJW 2008, 1744 = AfP 2008, 192) ist für die Berechnung der Gebühren der Abmahnung der Wert des einstweiligen Verfügungsverfahrens maßgebend. Hiergegen wenden sich die Parteien nicht; der Kläger hat die Teilabweisung hingenommen.

33 Soweit das Landgericht Berlin die Beklagte zur Zahlung von 1.196,43 EUR nebst Zinsen verurteilt hat, ist das Urteil von der Beklagten nicht angefochten worden. Diese nimmt die Verpflichtung zur Erstattung einer 1,3-Gebühr hin und wendet sich lediglich gegen eine höhere Gebühr.

34 2. Hinsichtlich des weitergehend geltend gemachten Anspruchs ist die Klage des Klägers hingegen unbegründet, die Berufung der Beklagten mithin begründet. Ein Ausgleich für eine höhere als die 1,3-Gebühr, nämlich die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers geforderte 1,5-Gebühr, steht dem Kläger nicht zu. Es verbleiben allein die von der Beklagten (durch die Berufungsbeschränkung) anerkannten 1.196,43 EUR.

35 a) Nach § 14 Abs. 1 S. 1 RVG i.V.m. § 315 BGB bestimmt bei Rahmengebühren der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nach § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist, wobei ihm nach allgemeiner Meinung auch im Anwendungsbereich des RVG ein Spielraum (sog. Toleranzgrenze) von 20% zustehen soll (BGH VersR 2007, 265 Tz. 5). Letztlich verbietet sich bei der Berechnung aber jeder Schematismus (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 39. Auflage, 2009, zu § 14 RVG, RN 23f m.w.N.).

36 Nach der hier einschlägigen Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses des RVG ist die Geschäftsgebühr des Rechtsanwalts nach § 13 RVG als Rahmengebühr mit einem Gebührenrahmen zwischen 0,5 bis 2,5 ausgestaltet; eine Gebühr über 1,3 kann aber nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist. Davon kann nur ausgegangen werden, wenn Umfang oder Schwierigkeit der Beurteilung für den Rechtsanwalt als überdurchschnittlich anzusehen sind (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., Nr. 2300, 2301 VV, RN 28).

37 b) Ausgehend von diesen Grundsätzen rechtfertigen die vom Kläger benannten Erwägungen zunächst die hier ohnehin nicht streitige 1,3-Gebühr. Problematisch ist allein die Frage, ob auch die Erhöhung auf eine 1,5-Gebühr statthaft war.

38 (1) Ausgehend von den Parametern des § 14 RVG wäre dies unter Hinweis auf die gebotene Arbeit am Wochenende der Fall.

39 Der Kläger hat dargelegt, dass sein Rechtsanwalt die Beratung zwingend noch am Samstag vornehmen musste, denn die Redaktion der B.-Zeitung hatte die

Samstag vornehmen musste, denn die Redaktion der B.-Zeitung hatte die Veröffentlichung am 9. August 2008 vorgenommen, obwohl der Kläger noch am Vortag einer Berichterstattung ausdrücklich widersprochen hatte; auch musste der Kläger mit Folgeberichterstattungen rechnen. Sein Prozessbevollmächtigter konnte nicht auf die Ressourcen seines Büros zurückgreifen, da dessen Mitarbeiter am Wochenende frei haben. Der Bevollmächtigte musste sich zudem von seinem „Landhaus“ außerhalb der Stadt zum Mandanten nach Berlin begeben und die Beratung dort vornehmen. Solche Erwägungen sind im Rahmen der Kriterien des § 14 RVG durchaus bedeutsam, wobei ein Zuschlag von 0,2 für die Arbeit am Samstag oder eine besondere Eilbedürftigkeit sachgerecht sein kann (vgl. Hansens/Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2. Auflage, S. 49, RN 150-151; für einen Zuschlag von sogar 0,3 am Samstag: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert a.a.O. RN 20), und rechtfertigen vorliegend unter Berücksichtigung aller weiteren Kriterien des § 14 Abs. 1 RVG eine Gebühr von 1,5.

40 (2) Dennoch bleibt dem Kläger die Erhöhung vorliegend versagt, weil dieses Kriterium zwar im Rahmen des § 14 RVG, nicht hingegen bei Ziffer 2300 RVG VV von Bedeutung ist. Dort ist eine Überschreitung der Gebühr von 1,3 nur eingeschränkt zulässig.

41 Die Regelung der sog. Kappungsgrenze (zum Begriff vgl. Hansens/Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2. Auflage, S. 580, RN 107f) der Ziffer 2300 VV zum RVG hebt nicht darauf ab, ob die Sache in ihrer Bearbeitung allgemeine Besonderheiten aufweist, die über das übliche Maß einer Fallbearbeitung hinausgehen, sondern beschränkt die Prüfung auf die Frage des Umfangs der Tätigkeit oder der Schwierigkeit (vgl. Hansens/Braun/Schneider, a.a.O., Teil 8, RN 106ff). Hier waren trotz des Zeitdrucks die Prüfung der Frage, ob eine anwaltliche Abmahnung erfolgen kann und soll, und die Abfassung der Abmahnung nicht überdurchschnittlich aufwendig oder schwierig.

42 Die Erwägungen des Klägers zu den Unannehmlichkeiten seines Prozessbevollmächtigten betreffen nicht die Schwierigkeit oder den Umfang der (anwaltlichen) Tätigkeit. Die Fahrt zum Mandanten und die alleinige Bearbeitung am Wochenende mögen über den üblichen Aufwand einer solchen Angelegenheit hinausgehen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, insbesondere machte es die Fallbearbeitung weder schwieriger noch wurde deren Umfang größer, zumal die Erfassung des Sachverhalts und die Erstellung des Schreibens nicht überdurchschnittlich problematisch waren.

43 Maßgebend für die Schwierigkeit ist die Sicht des Rechtsanwalts aus der damaligen Perspektive. Soweit der Bevollmächtigte des Klägers die besondere Schwierigkeit des Falles damit begründen möchte, er habe wegen fehlender Akteneinsicht bei der Polizei bzw. Staatsanwaltschaft letztlich nur die Rückfrage bei seinem Mandanten als Informationsquelle gehabt, was eine Prognose für das weitere Vorgehen schwierig gemacht habe, so reicht dies nicht aus. Vielmehr wäre umgekehrt eine besondere Schwierigkeit denkbar gewesen, wenn eine solche Abwägung verschiedener Beweismittel möglich und geboten gewesen wäre. Der Umstand, dass sich der Anwalt (zunächst) allein auf die Angaben des Mandanten verlassen muss, ist nicht unüblich und führt zu keiner besonderen Schwierigkeit. Für das (hier allein relevante) Anfangsstadium der Fallbearbeitung war der Fall für einen mit Pressesachen vertrauten Rechtsanwalt allenfalls durchschnittlich schwierig (vgl. BGH vom 31. Oktober 2006 in VersR 2007, 265f „durchschnittlicher Verkehrsunfall“).

44 Auch auf die vorgenannte Toleranzgrenze von 20 % kann sich der Kläger nicht berufen. Zwar läge ausgehend von einer 1,3 Gebühr auch die 1,5 Gebühr innerhalb eines „Zuschlags“ von 20 %. Die Toleranzgrenze findet jedoch bei der Ziffer 2300 RVG VV keine Anwendung, soweit die dortige Kappungsgrenze überschritten würde.

45 C. Abschlussgebühr

46 Die Gebühr für das Abschlussschreiben vom 12. September 2008 kann der Kläger nicht verlangen, weil die hierfür aufgewendeten Kosten nicht erforderlich waren. Insoweit ist die Klage unbegründet und die Berufung begründet.

47 1. Das Abschlussschreiben gehört zum Hauptsacheverfahren und stellt sich im Verhältnis zum Eilverfahren, dem die Abmahnung zuzuordnen ist, als eigenständige Angelegenheit dar (vgl. BGH vom 4. März 2008 zu VI ZR 176/07 = NJW 2008, 1744). Dies hat seinen Grund in der das Hauptsacheverfahren vorbereitenden Funktion des Abschlussschreibens.

48 Die einstweilige Verfügung dient der Sicherung eines Individualanspruchs oder der einstweiligen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses (§§ 935, 940 ZPO). Insoweit deckt sie sich mit einem der Unterlassungsklage stattgebenden Urteil des

deckt sie sich mit einem der Unterlassungsklage stattgebenden Urteil des Hauptprozesses und ermöglicht bereits die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 936, 928, 890 ZPO). Sie bleibt aber auch in diesen Fällen nur eine vorläufige Regelung. Wird sie wie im Streitfall ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss erlassen 937 Abs. 2 ZPO), kann sie mit dem Widerspruch angegriffen werden und ist aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil aufzuheben, wenn sich ihr Erlass als nicht oder nicht mehr gerechtfertigt erweist 925 ZPO). Aber auch dann, wenn sie aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassen oder nach Erhebung eines Widerspruchs durch Urteil formell rechtskräftig bestätigt worden ist, bleibt sie eine nur vorläufige Regelung. Dies folgt insbesondere daraus, dass dem Antragsteller (Verfügungskläger) auf Antrag des Antragsgegners (Verfügungsbeklagten) eine Frist zur Klageerhebung gesetzt werden kann, wenn die Hauptsache noch nicht anhängig ist 926 ZPO). Aus diesem Grund ist das Rechtsschutzinteresse für eine Unterlassungsklage nicht schon deshalb zu verneinen, weil der Kläger bereits im Besitz einer gleichlautenden, formell rechtskräftigen einstweiligen Verfügung ist.

49 Hieraus folgt, dass der Rechtsanwalt, der im Auftrag seines Mandanten nach Erwirkung der durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung den Anspruchsgegner dazu auffordert, auf Widerspruch hiergegen und auf die Stellung eines Antrages nach § 926 ZPO zu verzichten, nicht mehr nur im Rahmen des Verfügungsverfahrens tätig wird. Denn er will auf diese Weise die Klaglosstellung seines Auftraggebers und damit ein Ergebnis erzielen, wie es nur mit dem Hauptprozess erreicht werden kann. Damit gehört die von ihm entfaltete weitere Tätigkeit sachlich zum Hauptprozess (BGH vom 04. März 2008 zu VI ZR 176/07 bei Juris, zu Tz. 7ff = NJW 2008, 1744f).

50 Sie stellt eine Abmahnung vor Erhebung der Hauptsacheklage dar, wie sie von der Rechtsprechung zur Vermeidung von Kostennachteilen für den Fall eines sofortigen Anerkenntnisses durch den Gegner im Hinblick auf § 93 ZPO auch nach Erwirkung einer einstweiligen Verfügung gefordert wird. Der Umstand, dass ein derartiges Aufforderungsschreiben aus nahe liegenden Gründen an die ergangene einstweilige Verfügung anknüpft und die Klaglosstellung des Anspruchsberechtigten durch einen Verzicht auf die gegen die einstweilige Verfügung möglichen Rechtsbehelfe zu erreichen versucht, nimmt ihm nicht die Bedeutung einer den Hauptprozess vorbereitenden Abmahnung.

51 2. Die Kosten eines solchen Abschlussschreibens sind indes nur erstattungsfähig, wenn sie erforderlich sind und mithin dem Schaden der §§ 823 Abs. 1, 249ff BGB unterfallen (OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2007 zu 2 U 173/06 bei Juris = WRP 2007, 688f).

52 a) Die Statthaftigkeit und die hieran anknüpfende Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Abschlussschreibens richten sich nach dem Zweck der Abschlusserklärung.

53 Der Gläubiger soll Klarheit darüber erhalten, ob er Hauptsacheklage erheben muss; zudem soll die Aufforderung dem Schuldner die Gelegenheit eröffnen, innerhalb einer gewissen Zeitspanne, in der er mit einer Hauptsacheklage nicht zu rechnen braucht, den Rechtsstreit durch die Abgabe einer entsprechenden Erklärung ohne weitere Prozesse zu beenden (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, S. 636, RN 16). Wenn sich ein Antragsgegner nach dem Beschlusserlass einer einstweiligen Verfügung nicht mit dem zeitlich unbefristet zulässigen Widerspruch hiergegen wendet, besteht für den Antragsteller eine Phase der Unsicherheit, ob es zu einem Widerspruchsverfahren noch kommen wird oder ob der Antragsgegner die Beschlussentscheidung als endgültig gegen sich geltend lassen will. In diesem Fall ist es nach Ablauf einer Überlegungsfrist statthaft, wenn der Antragsteller den Antragsgegner zur Erklärung hierzu in einem Abschlussschreiben auffordert.

54 Überwiegend wird davon ausgegangen, dass der Gläubiger das Abschlussschreiben in der Regel zu jedem beliebigen Zeitpunkt nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung versenden darf (Teplitzky, a.a.O., RN 17). Dem Schuldner ist aber nach Erlass und Zustellung einer einstweiligen Beschlussverfügung ausreichend Gelegenheit zu geben, von sich aus die geforderte Abschlusserklärung abzugeben. Welche Frist angemessen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Teplitzky, a.a.O., S. 644, RN 31 m.w.N.). Einer näheren Festlegung bedarf es im Streitfall nicht. Eine vorfristige Versendung des Abschlussschreibens kann ausscheiden, wenn der Schädiger selbst nicht vorträgt, dass er bei längerem Zuwarten des Gläubiger von sich aus eine Abschlusserklärung abgegeben hätte (KG KGR 2008, 920f; OLG Stuttgart WRP 2007, 688f).

55 Somit ist die Versendung eines Abschlussschreibens zeitlich nach Erlass der einstweiligen Verfügung und deren Zustellung nach Verstreichen einer angemessenen

einstweiligen Verfügung und deren Zustellung nach Verstreichen einer angemessenen Überlegungsfrist für den Schuldner zur eigenen Abgabe einer Abschlusserklärung statthaft und die hierdurch veranlassten Kosten sind erstattungsfähig.

56 Das Gleiche gilt für die Übermittlung eines solchen Schreibens zeitlich nach der Bestätigung einer einstweiligen Verfügung im Widerspruchsverfahren durch Urteil und dem Verstreichen einer angemessenen Überlegungsfrist nach Zustellung des Urteils.

57 Hat jedoch nach Erlass und Zustellung der einstweiligen Verfügung der Antragsgegner Widerspruch eingelegt, ändert sich die Ausgangslage des Betroffenen. Eine Unsicherheit für ihn besteht nicht mehr. Er weiß nun, dass der zudem bereits abgemahnte Schädiger die einstweilige Verfügung gerade nicht gegen sich geltend lassen will. Ein Bedürfnis dafür, gleichsam erneut beim Schädiger nach seiner Bereitschaft zum Einlenken anzufragen und hierfür eine Kostenerstattung zu begehren, besteht nicht. Er wird hierdurch auch nicht schutzlos gestellt, weil ihm die Möglichkeit der Hauptsacheklage verbleibt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1991, 1335, 1336). Auf die Frage, ob im einstweiligen Rechtsschutzverfahren der vom Gericht nach Einlegung des Widerspruchs anberaumte Verhandlungstermin zeitnah bevorsteht, kommt es nicht an.

58 Ebenso liegt der Fall nach einer Einlegung von Rechtsmitteln durch den Verfügungsbeklagten gegen ein zugestelltes Urteil, das die einstweilige Verfügung bestätigt. Auch hier gibt der Schädiger zu erkennen, dass er die hier sogar bereits eingehend begründete Sachentscheidung gerade nicht hinnimmt, sondern eine Überprüfung und Änderung erstrebt. Ein anerkennenswertes Bedürfnis für den Geschädigten, hier auf Kosten des Schädigers durch ein Abschlussschreiben erneut bei diesem anzufragen, ob er nicht von diesem Vorgaben bereit sei Abstand zu nehmen, besteht nicht. Es steht dem Geschädigten jedoch frei, Hauptsacheklage zu erheben, ohne dass er die Wirkungen des § 93 ZPO zu befürchten hat.

59 b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten des Abschlussschreibens zu verneinen.

60 Die Beklagte hatte unter dem 29. August 2008 gegen die ihr am 15. August 2008 zugestellte Beschlussverfügung des Landgerichts vom 12. August 2008 Widerspruch eingelegt.

61 Hierdurch war dem Kläger, der zuvor bereits eine Abmahnung versandt hatte, verdeutlicht worden, dass die Beklagte nicht von sich aus auf eine weitere gerichtliche Überprüfung verzichten würde, sondern zumindest die mündliche Verhandlung über den Widerspruch und die Entscheidung des Gerichts würde abwarten wollen. Somit fehlte es bis zur Zustellung dieses Urteils nebst angemessener Prüfungsfrist für die Beklagte an einem Bedürfnis für ein Abschlussschreiben (ebenso Teplitzky a.a.O. S. 640f, RN 28 „Schreiben entbehrlich“). Es hätte dem Kläger vielmehr freigestanden, vor der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch Hauptsacheklage zu erheben, ohne dass die Beklagte sich dort auf § 93 ZPO hätte berufen können.

62 D. Nebenforderungen und Nebenentscheidungen

63 1. Der Zinsanspruch hinsichtlich des zuerkannten Anspruchs folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB.

64 2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 91 a, 97 Abs. 1 ZPO.

65 a) Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen 91a ZPO) dem Kläger aufzuerlegen, denn die Beklagte hatte keinen Anlass (mehr) zur Erhebung der Hauptsacheklage gegeben 93 ZPO).

66 Der Kläger wäre gehalten gewesen, ein (ggf. zweites) Abschlussschreiben vor der Klageerhebung zu versenden. Dem hätte die Beklagte entsprochen.

67 Es entspricht der herrschenden Meinung, dass der Geschädigte, der nach Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht sogleich Hauptsacheklage erhebt, sondern die mündliche Verhandlung über den Widerspruch abwartet, vor der Erhebung der Hauptsacheklage den Schädiger zur Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern muss, wobei er in der Regel dem Schuldner sogar zunächst auch noch die Möglichkeit geben muss, die schriftlichen Urteilsgründe nach Erhalt zu prüfen. Hatte er den Schädiger bereits zuvor entsprechend aufgefordert, erlegt ihm dies sogar die Verpflichtung zur Übersendung eines zweiten Schreibens auf (BGH NJW 2008, 1744; Teplitzky a.a.O. S. 641, RN 28

eines zweiten Schreibens auf (BGH NJW 2008, 1744; Teplitzky a.a.O. S. 641, RN 28 m.w.N.). Das Erfordernis eines (ggf. zweiten) Abschlussschreibens in dieser Verfahrenssituation ergibt sich aus dem Umstand, dass aufgrund der mündlichen Verhandlung eine „neue Sachlage“ entsteht, die dem Schädiger Anlass gibt, seine Einschätzung zu überdenken (OLG Köln WRP 1987, 188, 190f; OLG Düsseldorf vom 01. August 1990 zu 2 W 36/90 bei Juris zu Tz. 13 m.w.N. = GRUR 1991, 479f).

68 Hier wird die Klageerhebung am 2. Oktober 2008 zeitlich nach der mündlichen Verhandlung vom 30. September 2008, aber vor der Zustellung des Urteils am 9. Oktober 2008 diesen Anforderungen nicht gerecht. Dass die erneute Aufforderung auch nicht etwa überflüssig gewesen wäre, folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte unter dem 11. November 2008 die geforderte Erklärung abgegeben hat.

69 b) Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 92 Abs. 1 S. 1 Fall 1 ZPO, hinsichtlich des Rechtsmittels aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat mit ihrem Berufungsantrag Erfolg.

70 Die Kostenquote des § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO ermittelt sich aus der Mehrkostenbetrachtung. Hätte der Kläger von Beginn an nur den ihm rechtlich zustehenden Betrag geltend gemacht, so wären deutlich geringere Kosten entstanden, die zu den tatsächlich entstandenen und dem Obsiegensumfang ins Verhältnis zu setzen waren.

71 3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

72 4. Der Senat lässt die Revision in vollem Umfang mit der Erwägung zu, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

73 Die Frage, ob der Schädiger einen unzulässigen Ansatz der Rechtsanwaltsgebühren durch den Rechtsanwalt des Geschädigten diesem entgegen halten kann oder er sich auf einen Rückgriff gegen den Rechtsanwalt, ggf. nach Abtretung von Erstattungsansprüchen des Geschädigten, verweisen lassen muss, ist gerade bei der Abrechnung von anwaltlichen Gebühren in Pressesachen von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung und erscheint dem Senat durch die oben zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht abschließend beantwortet. Desweiteren ist von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung die Abgrenzung des § 14 RVG von der „Kappungsgrenze“ der Ziffer 2300 RVG VV, sowie zum einen die Frage, unter welchen Voraussetzungen in Pressesachen die Rechtsanwaltskosten für ein sog. Abschlussschreiben nach Einlegung des Widerspruchs gegen die Beschlussverfügung erstattungsfähig sind und zum anderen die Frage, ob nach mündlicher Verhandlung über den Widerspruch vor Erhebung der Hauptsacheklage ein Abschlussschreiben des Geschädigten erforderlich ist.

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