Urteil des KG Berlin, Az. 9 U 64/09

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KG Berlin: einstweilige verfügung, gebühr, abmahnung, auflage, zustellung, wochenende, versendung, hauptsache, toleranzgrenze, veröffentlichung

Gericht:

KG Berlin 9. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 U 64/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

Nr 2300 RVG-VV

Leitsatz

1. Bei der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren in sog. Pressesachen für eine

Abmahnung bzw. ein Abschlussschreiben ist allein auf die Gebühr abzustellen, die für die

Rechtsverfolgung aus Sicht des Geschädigten zur Wahrung seiner Rechte "erforderlich und

zweckmäßig" war (vgl. BGH WRP 2009, 992ff).

2. Der Rechtsanwalt kann auch in Pressesachen wegen Ziffer 2300 RVG VV eine höhere

Gebühr als 1,3 nur dann verlangen, wenn seine Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist. Ohne

diese Umstände vermag auch eine Tätigkeit des Rechtsanwalts am Wochenende eine

Erhöhung der Gebühren über 1,3 hinaus nicht zu rechtfertigen.

3. Die Gebühren des Rechtsanwalts des Anspruchstellers für die Versendung eines sog.

Abschlussschreibens nach Einlegung des Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung oder

zeitlich nach Einlegung von Rechtsmitteln gegen ein Urteil durch den Antragsgegner sind

nicht erstattungsfähig.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.

Februar 2009 (Az. 27 O 1091/08) teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte

E., Dr. K. und Dr. S. in Höhe von 1.196,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit dem 21.

September 2008 freizustellen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten der ersten Instanz haben die Beklagte zu 15 % und der Kläger zu 85 % zu

tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,- EUR (hinsichtlich der

Freistellung) sowie im Übrigen in Höhe von 110 % des vom Vollstreckungsgläubiger

aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige

Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 1.500,- EUR

(hinsichtlich der Freistellung) sowie im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren bzw.

Gerichtskosten, welche ihm im Zusammenhang mit der Abmahnung und zweier

Abschlussschreiben wegen einer Veröffentlichung in einer von der Beklagten verlegten

Zeitung entstanden sind.

Mit Schreiben vom 9. August 2008 (einem Sonnabend) forderten die

Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte auf, eine strafbewehrte

Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich eines von der Beklagten in der "B."-Ausgabe vom

selben Tag publizierten Artikels "Top-Manager fährt Amok mit James-Bond-Auto"

abzugeben. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, erwirkte der Kläger am 12.

August 2008 vor dem Landgericht Berlin eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige

Verfügung (Aktenzeichen: 27 O 851/08), dem Beklagten am 15. August 2008 zugestellt.

Gegen die einstweilige Verfügung legte die Beklagte am 29. August 2008 Widerspruch

ein, den sie jedoch erst am 29. September 2008, einen Tag vor dem mit

Ladungsverfügung vom 2. September 2009 anberaumten Haupttermin vor dem

Landgericht Berlin, begründete. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben seines

Prozessbevollmächtigten vom 12. September 2008 unter Fristsetzung bis zum 26.

September 2008 auf, den Inhalt der einstweiligen Verfügung als endgültig anzuerkennen

und auf die Rechte auf Aufhebung wegen veränderter Umstände und Fristsetzung zur

Klageerhebung zu verzichten. Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht.

Am 30. September 2008 bestätigte das Landgericht Berlin die einstweilige Verfügung

durch das am 9. Oktober 2008 der Beklagten zugestellte Urteil.

Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit unter dem 4. Oktober 2008

Hauptsacheklage erhoben, die der Beklagten am 27. Oktober 2008 zugestellt worden ist.

Unter dem 11. November 2008 gab die Beklagte die Abschlusserklärung ab. Am

Folgetag hat der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens – mit

Zustimmung der Beklagten – für erledigt erklärt und nur noch die ebenfalls begehrte

Freistellung des Klägers gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten von der Zahlung

von 2.958,82 EUR nebst Zinsen beantragt, und zwar

- für das Abmahnschreiben vom 9. August 2008 1.762,39 EUR (= 1,5

Verfahrensgebühr bei einem Wert von 40.000,- EUR), sowie

- für das Abschlussschreiben vom 12. September 2008 1.196,43 EUR (= 1,3

Verfahrensgebühr bei einem Wert von 40.000,- EUR).

Hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils des Rechtsstreits haben die Parteien

widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tenor

und Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Berlin hat die Beklagte unter Abweisung im Übrigen zur Freistellung von

den Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.573,26 EUR nebst Zinsen verurteilt. Es hat –

ausgehend von einer unstreitigen Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers – die

Erstattungsfähigkeit der Mahnkosten nicht nur in Höhe einer Gebühr von 1,3

hingenommen, sondern die Gebühr von 1,5 – jedoch bei einem Streitwert von nur

30.000,- EUR – im Rahmen des Ermessens des Bevollmächtigten des Klägers für

zumindest nicht unbillig erachtet. Die Kosten des Abschlussschreibens hat das

Landgericht in voller Höhe zuerkannt; eine vorfristige Versendung liege nicht vor, weil

auch die Beklagte nicht vorgetragen habe, dass sie bei längerem Zuwarten eine

Abschlusserklärung abgegeben hätte. Die Kosten der übereinstimmenden Erledigung

der Hauptsache hat das Landgericht der Beklagten auferlegt und ausgeführt, ein zweites

Abschlussschreiben vor Erhebung der Hauptsacheklage sei hier nicht notwendig

gewesen, weil die Beklagte keine Veranlassung zu der Annahme gegeben habe, dass sie

auf das Hauptsacheverfahren verzichten wolle.

Mit der am 27. März 2009 gegen das ihr am 27. Februar 2009 zugestellte Urteil vom 24.

Februar 2009 eingelegten und am 27. April 2009 begründeten Berufung wendet sich die

Beklagte – unter Hinnahme eines von ihr anerkannten und bezahlten Teilbetrages –

gegen die Verurteilung zur Freistellung von den Kosten für die Abmahnung in Höhe von

1.376,83 EUR und das Abschlussschreiben in Höhe von weiteren 1.196,43 EUR, sowie die

Kostenentscheidung im Rahmen der teilweisen übereinstimmenden Erledigung. Der

Kläger hat die Teilabweisung seiner Klage nicht angefochten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Februar 2009 – Az. 27 O 1091/08 –

aufzuheben, soweit die Beklagte zu einer den Betrag von 1.196,43 EUR übersteigenden

Freistellung von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte E., Dr. K. und Dr. S. verurteilt

wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Parteien streiten neben der Höhe der Rechtsanwaltsgebühren – insbesondere im

Hinblick auf die Tätigkeit des Rechtsanwalts am Wochenende – um die Frage, ob dem

Kläger im Hinblick auf eine eventuell verfrühte Abschlusserklärung insoweit ein

Erstattungsanspruch zusteht.

II.

Die Beklagte hat mit ihrer Berufung Erfolg.

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist fristgerecht eingereicht worden (§ 517 ZPO) und erreicht trotz der Beschränkung

des Rechtsmittels die erforderliche Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die Berufung ist begründet.

A. Freistellungsanspruch dem Grunde nach

Die Berichterstattung der Beklagten vom 09. August 2008 hat rechtswidrig und

schuldhaft das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs. 1 GG, §§ 823 Abs. 1, 1004, 12

BGB analog) des Klägers verletzt; hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit

(mehr).

1. Dem Kläger steht daher gegen die Beklagte ein Anspruch auf Freistellung (§ 257 BGB)

von den für eine Abmahnung bzw. ein Abschlussschreiben angefallenen Anwaltskosten

aus § 823 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG zu. Die Kosten der Rechtsverfolgung

und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie

zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, gehören

grundsätzlich zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden (vgl.

BGHZ 127, 348, 350; BGH AfP 2008, 189). Dementsprechend wird von den Parteien

auch nicht weiter in Frage gestellt, dass die Beklagte wegen der abgemahnten

Veröffentlichung zur Freistellung von den notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet

ist.

2. Der Freistellungsanspruch für die Gebührenforderungen seines

Prozessbevollmächtigten steht dem Kläger dem Grunde und/oder der Höhe nach nur

insoweit zu, als die Abmahnung und das Abschlussschreiben zur Durchsetzung seines

Unterlassungsanspruchs erforderlich war.

a) Der Senat (KGR Berlin 2008, 237f; ferner Kammergericht vom 3. April 2008 zu 10 U

245/07 = KGR Berlin 2008, 920, 922) hat allerdings das Risiko einer unberechtigten

Gebührenrechnung dem Schädiger zugewiesen und diesem auferlegt, sich – ggf. nach

einer Abtretung etwaiger Erstattungsansprüche des Geschädigten gegenüber seinem

Prozessbevollmächtigten (§ 255 BGB) – die zu Unrecht oder zuviel bezahlten Beträge

vom Rechtsanwalt erstatten zu lassen.

Hiernach musste sich der Geschädigte ein etwaiges Fehlverhalten des Rechtsanwalts bei

der Abrechnung nicht zurechnen lassen, weil dieses den Kausalzusammenhang

zwischen schädigender Handlung und Schadenseintritt (Gebührenabrechnung) nicht

unterbrechen könne (vgl. auch Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, 2009, Vorb vor § 249

BGB, RN 73 m.w.N.). Es kam insoweit grundsätzlich allein darauf an, ob die Beauftragung

des Rechtsanwalts aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte

erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2006, 1065). Hieraus folgte, dass die Frage

der Berechtigung der Gebührenforderung in diesen Fällen nicht im Verhältnis zum

Mandanten, sondern im Verhältnis Schädiger – Rechtsanwalt zu klären war, der

Geschädigte jedoch – je nach den Umständen des Einzelfalls – selbst objektiv

unberechtigte Gebühren zunächst vom Schädiger erstattet verlangen konnte.

Bei seiner bisherigen Rechtsprechung zog der Senat die Parallele zur

Erstattungsfähigkeit von Sachverständigenkosten. Die von einem Sachverständigen zur

Feststellung des Schadens einer unerlaubten Handlung geltend gemachten Gebühren

sind selbst dann erstattungsfähig, wenn sich bei einer näheren Überprüfung

herausstellen sollte, dass das Gutachten objektiv ungeeignet oder seine Kosten

übersetzt sind (KG KGR Berlin 2005, 226f, Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 249, RN 40

m.w.N.). Dem Geschädigten soll dieses Risiko, auf das er regelmäßig keinen Einfluss hat,

bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nicht auferlegt werden.

Gleiches gilt für Fehler der Reparaturwerkstatt (BGHZ 63, 182ff; Staudinger/Schiemann,

BGB, Neubearbeitung 2005, BGB § 249, RN 68; Münchener Kommentar/Oetker, BGB, 5.

Auflage, § 249, RN 370) oder die Kosten eines erfolglosen Vorprozesses gegen einen

vermeintlichen Schädiger, sofern der Geschädigte davon ausgehen durfte, er habe den

wahren Schädiger verklagt (BGH NJW-RR 1991, 1428f).

b) Diese Rechtsprechung hat der Senat jedoch in anderer Sache bereits mit

Hinweisbeschluss vom 3. März 2009 (zum Az. 9 U 82/08) im Hinblick auf die neuere

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW-RR 2008, 656f; BGH NJW 2008,

1888) aufgegeben. Ausgehend von den Grundsätzen des BGH in den angeführten

Entscheidungen ist bei der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren allein auf

die Gebühr abzustellen, die für die Rechtsverfolgung aus Sicht des Geschädigten zur

Wahrung seiner Rechte „erforderlich und zweckmäßig“ war (zuletzt bestätigt durch BGH

WRP 2009, 992ff). Dies sind nach Grund und Höhe nur die vom Anwalt im Rahmen des

materiellen Kostenerstattungsanspruchs des Geschädigten gegen den Schädiger zu

Recht bei seiner Tätigkeit gegenüber dem Schädiger in Ansatz gebrachte Gebühren.

B. Abmahnkosten

Die Beklagte hat dem Kläger mithin die durch die Abmahnung entstandenen

(erforderlichen) Kosten zu erstatten. Der durch eine rechtswidrige Presseveröffentlichung

Betroffene ist zur Vermeidung von Kostennachteilen (vgl. § 93 ZPO) vor Einleitung eines

einstweiligen Verfügungsverfahrens gehalten, den Verletzer zuvor abzumahnen und

diesen zur Anerkennung seiner Pflichtverletzung zu veranlassen (KG KGR Berlin 1999,

392f).

1. Hinsichtlich eines Teilbetrages ist die Berechtigung der geltend gemachten Gebühr

zwischen den Parteien nicht mehr im Streit.

Das Landgericht hat den Gegenstandswert zutreffend (statt mit 40.000,- EUR) nur mit

30.000,- EUR angesetzt. Nach den Grundsätzen des BGH (Urteil vom 4. März 2008 zu VI

ZR 176/07 = NJW 2008, 1744 = AfP 2008, 192) ist für die Berechnung der Gebühren der

Abmahnung der Wert des einstweiligen Verfügungsverfahrens maßgebend. Hiergegen

wenden sich die Parteien nicht; der Kläger hat die Teilabweisung hingenommen.

Soweit das Landgericht Berlin die Beklagte zur Zahlung von 1.196,43 EUR nebst Zinsen

verurteilt hat, ist das Urteil von der Beklagten nicht angefochten worden. Diese nimmt

die Verpflichtung zur Erstattung einer 1,3-Gebühr hin und wendet sich lediglich gegen

eine höhere Gebühr.

2. Hinsichtlich des weitergehend geltend gemachten Anspruchs ist die Klage des Klägers

hingegen unbegründet, die Berufung der Beklagten mithin begründet. Ein Ausgleich für

eine höhere als die 1,3-Gebühr, nämlich die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers

geforderte 1,5-Gebühr, steht dem Kläger nicht zu. Es verbleiben allein die von der

Beklagten (durch die Berufungsbeschränkung) anerkannten 1.196,43 EUR.

a) Nach § 14 Abs. 1 S. 1 RVG i.V.m. § 315 BGB bestimmt bei Rahmengebühren der

Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem

des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der

Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers,

nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die

von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nach § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht

verbindlich, wenn sie unbillig ist, wobei ihm nach allgemeiner Meinung auch im

Anwendungsbereich des RVG ein Spielraum (sog. Toleranzgrenze) von 20% zustehen

soll (BGH VersR 2007, 265 Tz. 5). Letztlich verbietet sich bei der Berechnung aber jeder

Schematismus (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 39. Auflage, 2009, zu § 14 RVG, RN 23f

m.w.N.).

Nach der hier einschlägigen Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses des RVG ist die

Geschäftsgebühr des Rechtsanwalts nach § 13 RVG als Rahmengebühr mit einem

Gebührenrahmen zwischen 0,5 bis 2,5 ausgestaltet; eine Gebühr über 1,3 kann aber nur

gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist. Davon kann nur

ausgegangen werden, wenn Umfang oder Schwierigkeit der Beurteilung für den

Rechtsanwalt als überdurchschnittlich anzusehen sind (vgl. Gerold/Schmidt/von

Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., Nr. 2300, 2301 VV, RN 28).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen rechtfertigen die vom Kläger benannten

Erwägungen zunächst die – hier ohnehin nicht streitige – 1,3-Gebühr. Problematisch ist

allein die Frage, ob auch die Erhöhung auf eine 1,5-Gebühr statthaft war.

(1) Ausgehend von den Parametern des § 14 RVG wäre dies unter Hinweis auf die

gebotene Arbeit am Wochenende der Fall.

Der Kläger hat dargelegt, dass sein Rechtsanwalt die Beratung zwingend noch am

Samstag vornehmen musste, denn die Redaktion der B.-Zeitung hatte die

Veröffentlichung am 9. August 2008 vorgenommen, obwohl der Kläger noch am Vortag

einer Berichterstattung ausdrücklich widersprochen hatte; auch musste der Kläger mit

Folgeberichterstattungen rechnen. Sein Prozessbevollmächtigter konnte nicht auf die

Ressourcen seines Büros zurückgreifen, da dessen Mitarbeiter am Wochenende frei

haben. Der Bevollmächtigte musste sich zudem von seinem „Landhaus“ außerhalb der

Stadt zum Mandanten nach Berlin begeben und die Beratung dort vornehmen. Solche

Erwägungen sind im Rahmen der Kriterien des § 14 RVG durchaus bedeutsam, wobei ein

Zuschlag von 0,2 für die Arbeit am Samstag oder eine besondere Eilbedürftigkeit

sachgerecht sein kann (vgl. Hansens/Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2.

Auflage, S. 49, RN 150-151; für einen Zuschlag von sogar 0,3 am Samstag:

Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert a.a.O. RN 20), und rechtfertigen vorliegend unter

Berücksichtigung aller weiteren Kriterien des § 14 Abs. 1 RVG eine Gebühr von 1,5.

(2) Dennoch bleibt dem Kläger die Erhöhung vorliegend versagt, weil dieses Kriterium

zwar im Rahmen des § 14 RVG, nicht hingegen bei Ziffer 2300 RVG VV von Bedeutung

ist. Dort ist eine Überschreitung der Gebühr von 1,3 nur eingeschränkt zulässig.

Die Regelung der sog. Kappungsgrenze (zum Begriff vgl. Hansens/Braun/Schneider,

Praxis des Vergütungsrechts, 2. Auflage, S. 580, RN 107f) der Ziffer 2300 VV zum RVG

hebt nicht darauf ab, ob die Sache in ihrer Bearbeitung allgemeine Besonderheiten

aufweist, die über das übliche Maß einer Fallbearbeitung hinausgehen, sondern

beschränkt die Prüfung auf die Frage des Umfangs der Tätigkeit oder der Schwierigkeit

(vgl. Hansens/Braun/Schneider, a.a.O., Teil 8, RN 106ff). Hier waren trotz des Zeitdrucks

die Prüfung der Frage, ob eine anwaltliche Abmahnung erfolgen kann und soll, und die

Abfassung der Abmahnung nicht überdurchschnittlich aufwendig oder schwierig.

Die Erwägungen des Klägers zu den Unannehmlichkeiten seines

Prozessbevollmächtigten betreffen nicht die Schwierigkeit oder den Umfang der

(anwaltlichen) Tätigkeit. Die Fahrt zum Mandanten und die alleinige Bearbeitung am

Wochenende mögen über den üblichen Aufwand einer solchen Angelegenheit

hinausgehen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, insbesondere machte es die

Fallbearbeitung weder schwieriger noch wurde deren Umfang größer, zumal die

Erfassung des Sachverhalts und die Erstellung des Schreibens nicht überdurchschnittlich

problematisch waren.

Maßgebend für die Schwierigkeit ist die Sicht des Rechtsanwalts aus der damaligen

Perspektive. Soweit der Bevollmächtigte des Klägers die besondere Schwierigkeit des

Falles damit begründen möchte, er habe wegen fehlender Akteneinsicht bei der Polizei

bzw. Staatsanwaltschaft letztlich nur die Rückfrage bei seinem Mandanten als

Informationsquelle gehabt, was eine Prognose für das weitere Vorgehen schwierig

gemacht habe, so reicht dies nicht aus. Vielmehr wäre umgekehrt eine besondere

Schwierigkeit denkbar gewesen, wenn eine solche Abwägung verschiedener Beweismittel

möglich und geboten gewesen wäre. Der Umstand, dass sich der Anwalt (zunächst)

allein auf die Angaben des Mandanten verlassen muss, ist nicht unüblich und führt zu

keiner besonderen Schwierigkeit. Für das (hier allein relevante) Anfangsstadium der

Fallbearbeitung war der Fall für einen mit Pressesachen vertrauten Rechtsanwalt

allenfalls durchschnittlich schwierig (vgl. BGH vom 31. Oktober 2006 in VersR 2007, 265f

„durchschnittlicher Verkehrsunfall“).

Auch auf die vorgenannte Toleranzgrenze von 20 % kann sich der Kläger nicht berufen.

Zwar läge – ausgehend von einer 1,3 Gebühr – auch die 1,5 Gebühr innerhalb eines

„Zuschlags“ von 20 %. Die Toleranzgrenze findet jedoch bei der Ziffer 2300 RVG VV

keine Anwendung, soweit die dortige Kappungsgrenze überschritten würde.

C. Abschlussgebühr

Die Gebühr für das Abschlussschreiben vom 12. September 2008 kann der Kläger nicht

verlangen, weil die hierfür aufgewendeten Kosten nicht erforderlich waren. Insoweit ist die

Klage unbegründet und die Berufung begründet.

1. Das Abschlussschreiben gehört zum Hauptsacheverfahren und stellt sich im

Verhältnis zum Eilverfahren, dem die Abmahnung zuzuordnen ist, als eigenständige

Angelegenheit dar (vgl. BGH vom 4. März 2008 zu VI ZR 176/07 = NJW 2008, 1744). Dies

hat seinen Grund in der das Hauptsacheverfahren vorbereitenden Funktion des

Abschlussschreibens.

Die einstweilige Verfügung dient der Sicherung eines Individualanspruchs oder der

einstweiligen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses (§§ 935, 940 ZPO). Insoweit

deckt sie sich mit einem der Unterlassungsklage stattgebenden Urteil des

Hauptprozesses und ermöglicht bereits die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs

im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 936, 928, 890 ZPO). Sie bleibt aber auch in diesen

Fällen nur eine vorläufige Regelung. Wird sie wie im Streitfall ohne mündliche

Verhandlung durch Beschluss erlassen (§ 937 Abs. 2 ZPO), kann sie mit dem

Widerspruch angegriffen werden und ist aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil

aufzuheben, wenn sich ihr Erlass als nicht oder nicht mehr gerechtfertigt erweist (§ 925

ZPO). Aber auch dann, wenn sie aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassen

oder nach Erhebung eines Widerspruchs durch Urteil formell rechtskräftig bestätigt

worden ist, bleibt sie eine nur vorläufige Regelung. Dies folgt insbesondere daraus, dass

dem Antragsteller (Verfügungskläger) auf Antrag des Antragsgegners

(Verfügungsbeklagten) eine Frist zur Klageerhebung gesetzt werden kann, wenn die

Hauptsache noch nicht anhängig ist (§ 926 ZPO). Aus diesem Grund ist das

Rechtsschutzinteresse für eine Unterlassungsklage nicht schon deshalb zu verneinen,

weil der Kläger bereits im Besitz einer gleichlautenden, formell rechtskräftigen

einstweiligen Verfügung ist.

Hieraus folgt, dass der Rechtsanwalt, der im Auftrag seines Mandanten nach Erwirkung

der durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung den Anspruchsgegner dazu

auffordert, auf Widerspruch hiergegen und auf die Stellung eines Antrages nach § 926

ZPO zu verzichten, nicht mehr nur im Rahmen des Verfügungsverfahrens tätig wird.

Denn er will auf diese Weise die Klaglosstellung seines Auftraggebers und damit ein

Ergebnis erzielen, wie es nur mit dem Hauptprozess erreicht werden kann. Damit gehört

die von ihm entfaltete weitere Tätigkeit sachlich zum Hauptprozess (BGH vom 04. März

2008 zu VI ZR 176/07 bei Juris, zu Tz. 7ff = NJW 2008, 1744f).

Sie stellt eine Abmahnung vor Erhebung der Hauptsacheklage dar, wie sie von der

Rechtsprechung zur Vermeidung von Kostennachteilen für den Fall eines sofortigen

Anerkenntnisses durch den Gegner im Hinblick auf § 93 ZPO auch nach Erwirkung einer

einstweiligen Verfügung gefordert wird. Der Umstand, dass ein derartiges

Aufforderungsschreiben aus nahe liegenden Gründen an die ergangene einstweilige

Verfügung anknüpft und die Klaglosstellung des Anspruchsberechtigten durch einen

Verzicht auf die gegen die einstweilige Verfügung möglichen Rechtsbehelfe zu erreichen

versucht, nimmt ihm nicht die Bedeutung einer den Hauptprozess vorbereitenden

Abmahnung.

2. Die Kosten eines solchen Abschlussschreibens sind indes nur erstattungsfähig, wenn

sie erforderlich sind und mithin dem Schaden der §§ 823 Abs. 1, 249ff BGB unterfallen

(OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2007 zu 2 U 173/06 bei Juris = WRP 2007, 688f).

a) Die Statthaftigkeit und die hieran anknüpfende Erstattungsfähigkeit der Kosten eines

Abschlussschreibens richten sich nach dem Zweck der Abschlusserklärung.

Der Gläubiger soll Klarheit darüber erhalten, ob er Hauptsacheklage erheben muss;

zudem soll die Aufforderung dem Schuldner die Gelegenheit eröffnen, innerhalb einer

gewissen Zeitspanne, in der er mit einer Hauptsacheklage nicht zu rechnen braucht, den

Rechtsstreit durch die Abgabe einer entsprechenden Erklärung ohne weitere Prozesse zu

beenden (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, S. 636,

RN 16). Wenn sich ein Antragsgegner nach dem Beschlusserlass einer einstweiligen

Verfügung nicht mit dem – zeitlich unbefristet zulässigen – Widerspruch hiergegen

wendet, besteht für den Antragsteller eine Phase der Unsicherheit, ob es zu einem

Widerspruchsverfahren noch kommen wird oder ob der Antragsgegner die

Beschlussentscheidung als endgültig gegen sich geltend lassen will. In diesem Fall ist es

– nach Ablauf einer Überlegungsfrist – statthaft, wenn der Antragsteller den

Antragsgegner zur Erklärung hierzu in einem Abschlussschreiben auffordert.

Überwiegend wird davon ausgegangen, dass der Gläubiger das Abschlussschreiben in

der Regel zu jedem beliebigen Zeitpunkt nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung

versenden darf (Teplitzky, a.a.O., RN 17). Dem Schuldner ist aber nach Erlass und

Zustellung einer einstweiligen Beschlussverfügung ausreichend Gelegenheit zu geben,

von sich aus die geforderte Abschlusserklärung abzugeben. Welche Frist angemessen

ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Teplitzky, a.a.O., S. 644, RN 31

m.w.N.). Einer näheren Festlegung bedarf es im Streitfall nicht. Eine vorfristige

Versendung des Abschlussschreibens kann ausscheiden, wenn der Schädiger selbst

nicht vorträgt, dass er bei längerem Zuwarten des Gläubiger von sich aus eine

Abschlusserklärung abgegeben hätte (KG KGR 2008, 920f; OLG Stuttgart WRP 2007,

688f).

Somit ist die Versendung eines Abschlussschreibens zeitlich nach Erlass der

einstweiligen Verfügung und deren Zustellung nach Verstreichen einer angemessenen

Überlegungsfrist für den Schuldner zur eigenen Abgabe einer Abschlusserklärung

statthaft und die hierdurch veranlassten Kosten sind erstattungsfähig.

Das Gleiche gilt für die Übermittlung eines solchen Schreibens zeitlich nach der

Bestätigung einer einstweiligen Verfügung im Widerspruchsverfahren durch Urteil und

dem Verstreichen einer angemessenen Überlegungsfrist nach Zustellung des Urteils.

Hat jedoch nach Erlass und Zustellung der einstweiligen Verfügung der Antragsgegner

Widerspruch eingelegt, ändert sich die Ausgangslage des Betroffenen. Eine Unsicherheit

für ihn besteht nicht mehr. Er weiß nun, dass der – zudem bereits abgemahnte –

Schädiger die einstweilige Verfügung gerade nicht gegen sich geltend lassen will. Ein

Bedürfnis dafür, gleichsam erneut beim Schädiger nach seiner Bereitschaft zum

Einlenken anzufragen und hierfür eine Kostenerstattung zu begehren, besteht nicht. Er

wird hierdurch auch nicht schutzlos gestellt, weil ihm die Möglichkeit der

Hauptsacheklage verbleibt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1991, 1335, 1336). Auf die Frage, ob

im einstweiligen Rechtsschutzverfahren der vom Gericht nach Einlegung des

Widerspruchs anberaumte Verhandlungstermin zeitnah bevorsteht, kommt es nicht an.

Ebenso liegt der Fall nach einer Einlegung von Rechtsmitteln durch den

Verfügungsbeklagten gegen ein zugestelltes Urteil, das die einstweilige Verfügung

bestätigt. Auch hier gibt der Schädiger zu erkennen, dass er die – hier sogar bereits

eingehend begründete – Sachentscheidung gerade nicht hinnimmt, sondern eine

Überprüfung und Änderung erstrebt. Ein anerkennenswertes Bedürfnis für den

Geschädigten, hier auf Kosten des Schädigers durch ein Abschlussschreiben erneut bei

diesem anzufragen, ob er nicht von diesem Vorgaben bereit sei Abstand zu nehmen,

besteht nicht. Es steht dem Geschädigten jedoch frei, Hauptsacheklage zu erheben,

ohne dass er die Wirkungen des § 93 ZPO zu befürchten hat.

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten des

Abschlussschreibens zu verneinen.

Die Beklagte hatte unter dem 29. August 2008 gegen die ihr am 15. August 2008

zugestellte Beschlussverfügung des Landgerichts vom 12. August 2008 Widerspruch

eingelegt.

Hierdurch war dem Kläger, der zuvor bereits eine Abmahnung versandt hatte,

verdeutlicht worden, dass die Beklagte nicht von sich aus auf eine weitere gerichtliche

Überprüfung verzichten würde, sondern zumindest die mündliche Verhandlung über den

Widerspruch und die Entscheidung des Gerichts würde abwarten wollen. Somit fehlte es

bis zur Zustellung dieses Urteils nebst angemessener Prüfungsfrist für die Beklagte an

einem Bedürfnis für ein Abschlussschreiben (ebenso Teplitzky a.a.O. S. 640f, RN 28

„Schreiben entbehrlich“). Es hätte dem Kläger vielmehr freigestanden, vor der

mündlichen Verhandlung über den Widerspruch Hauptsacheklage zu erheben, ohne dass

die Beklagte sich dort auf § 93 ZPO hätte berufen können.

D. Nebenforderungen und Nebenentscheidungen

1. Der Zinsanspruch hinsichtlich des zuerkannten Anspruchs folgt aus §§ 286 Abs. 1 S.

1, 288 Abs. 1, 247 BGB.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 91 a, 97 Abs. 1 ZPO.

a) Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt

erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen

Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen (§ 91a ZPO) dem Kläger aufzuerlegen,

denn die Beklagte hatte keinen Anlass (mehr) zur Erhebung der Hauptsacheklage

gegeben (§ 93 ZPO).

Der Kläger wäre gehalten gewesen, ein (ggf. zweites) Abschlussschreiben vor der

Klageerhebung zu versenden. Dem hätte die Beklagte entsprochen.

Es entspricht der herrschenden Meinung, dass der Geschädigte, der nach Erlass einer

einstweiligen Verfügung nicht sogleich Hauptsacheklage erhebt, sondern die mündliche

Verhandlung über den Widerspruch abwartet, vor der Erhebung der Hauptsacheklage

den Schädiger zur Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern muss, wobei er in der

Regel dem Schuldner sogar zunächst auch noch die Möglichkeit geben muss, die

schriftlichen Urteilsgründe nach Erhalt zu prüfen. Hatte er den Schädiger bereits zuvor

entsprechend aufgefordert, erlegt ihm dies sogar die Verpflichtung zur Übersendung

eines zweiten Schreibens auf (BGH NJW 2008, 1744; Teplitzky a.a.O. S. 641, RN 28

m.w.N.). Das Erfordernis eines (ggf. zweiten) Abschlussschreibens in dieser

Verfahrenssituation ergibt sich aus dem Umstand, dass aufgrund der mündlichen

Verhandlung eine „neue Sachlage“ entsteht, die dem Schädiger Anlass gibt, seine

Einschätzung zu überdenken (OLG Köln WRP 1987, 188, 190f; OLG Düsseldorf vom 01.

August 1990 zu 2 W 36/90 bei Juris zu Tz. 13 m.w.N. = GRUR 1991, 479f).

Hier wird die Klageerhebung am 2. Oktober 2008 – zeitlich nach der mündlichen

Verhandlung vom 30. September 2008, aber vor der Zustellung des Urteils am 9.

Oktober 2008 – diesen Anforderungen nicht gerecht. Dass die erneute Aufforderung

auch nicht etwa überflüssig gewesen wäre, folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte

unter dem 11. November 2008 die geforderte Erklärung abgegeben hat.

b) Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 92 Abs. 1 S. 1 Fall 1 ZPO, hinsichtlich

des Rechtsmittels aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat mit ihrem Berufungsantrag

Erfolg.

Die Kostenquote des § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO ermittelt sich aus der

Mehrkostenbetrachtung. Hätte der Kläger von Beginn an nur den ihm rechtlich

zustehenden Betrag geltend gemacht, so wären deutlich geringere Kosten entstanden,

die zu den tatsächlich entstandenen und dem Obsiegensumfang ins Verhältnis zu

setzen waren.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

4. Der Senat lässt die Revision in vollem Umfang mit der Erwägung zu, dass die

Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Frage, ob der Schädiger einen unzulässigen Ansatz der Rechtsanwaltsgebühren

durch den Rechtsanwalt des Geschädigten diesem entgegen halten kann oder er sich

auf einen Rückgriff gegen den Rechtsanwalt, ggf. nach Abtretung von

Erstattungsansprüchen des Geschädigten, verweisen lassen muss, ist gerade bei der

Abrechnung von anwaltlichen Gebühren in Pressesachen von rechtsgrundsätzlicher

Bedeutung und erscheint dem Senat durch die oben zitierten Entscheidungen des

Bundesgerichtshofs nicht abschließend beantwortet. Desweiteren ist von

rechtsgrundsätzlicher Bedeutung die Abgrenzung des § 14 RVG von der

„Kappungsgrenze“ der Ziffer 2300 RVG VV, sowie zum einen die Frage, unter welchen

Voraussetzungen in Pressesachen die Rechtsanwaltskosten für ein sog.

Abschlussschreiben nach Einlegung des Widerspruchs gegen die Beschlussverfügung

erstattungsfähig sind und zum anderen die Frage, ob nach mündlicher Verhandlung über

den Widerspruch vor Erhebung der Hauptsacheklage ein Abschlussschreiben des

Geschädigten erforderlich ist.

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