Urteil des KG Berlin, Az. 9 U 64/09

KG Berlin: einstweilige verfügung, gebühr, abmahnung, auflage, zustellung, wochenende, versendung, hauptsache, toleranzgrenze, veröffentlichung
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Gericht:
KG Berlin 9. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 U 64/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
Nr 2300 RVG-VV
Leitsatz
1. Bei der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren in sog. Pressesachen für eine
Abmahnung bzw. ein Abschlussschreiben ist allein auf die Gebühr abzustellen, die für die
Rechtsverfolgung aus Sicht des Geschädigten zur Wahrung seiner Rechte "erforderlich und
zweckmäßig" war (vgl. BGH WRP 2009, 992ff).
2. Der Rechtsanwalt kann auch in Pressesachen wegen Ziffer 2300 RVG VV eine höhere
Gebühr als 1,3 nur dann verlangen, wenn seine Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist. Ohne
diese Umstände vermag auch eine Tätigkeit des Rechtsanwalts am Wochenende eine
Erhöhung der Gebühren über 1,3 hinaus nicht zu rechtfertigen.
3. Die Gebühren des Rechtsanwalts des Anspruchstellers für die Versendung eines sog.
Abschlussschreibens nach Einlegung des Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung oder
zeitlich nach Einlegung von Rechtsmitteln gegen ein Urteil durch den Antragsgegner sind
nicht erstattungsfähig.
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.
Februar 2009 (Az. 27 O 1091/08) teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
a) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte
E., Dr. K. und Dr. S. in Höhe von 1.196,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit dem 21.
September 2008 freizustellen.
b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten der ersten Instanz haben die Beklagte zu 15 % und der Kläger zu 85 % zu
tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,- EUR (hinsichtlich der
Freistellung) sowie im Übrigen in Höhe von 110 % des vom Vollstreckungsgläubiger
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 1.500,- EUR
(hinsichtlich der Freistellung) sowie im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren bzw.
Gerichtskosten, welche ihm im Zusammenhang mit der Abmahnung und zweier
Abschlussschreiben wegen einer Veröffentlichung in einer von der Beklagten verlegten
Zeitung entstanden sind.
Mit Schreiben vom 9. August 2008 (einem Sonnabend) forderten die
Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte auf, eine strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich eines von der Beklagten in der "B."-Ausgabe vom
selben Tag publizierten Artikels "Top-Manager fährt Amok mit James-Bond-Auto"
abzugeben. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, erwirkte der Kläger am 12.
August 2008 vor dem Landgericht Berlin eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige
Verfügung (Aktenzeichen: 27 O 851/08), dem Beklagten am 15. August 2008 zugestellt.
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Gegen die einstweilige Verfügung legte die Beklagte am 29. August 2008 Widerspruch
ein, den sie jedoch erst am 29. September 2008, einen Tag vor dem mit
Ladungsverfügung vom 2. September 2009 anberaumten Haupttermin vor dem
Landgericht Berlin, begründete. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben seines
Prozessbevollmächtigten vom 12. September 2008 unter Fristsetzung bis zum 26.
September 2008 auf, den Inhalt der einstweiligen Verfügung als endgültig anzuerkennen
und auf die Rechte auf Aufhebung wegen veränderter Umstände und Fristsetzung zur
Klageerhebung zu verzichten. Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht.
Am 30. September 2008 bestätigte das Landgericht Berlin die einstweilige Verfügung
durch das am 9. Oktober 2008 der Beklagten zugestellte Urteil.
Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit unter dem 4. Oktober 2008
Hauptsacheklage erhoben, die der Beklagten am 27. Oktober 2008 zugestellt worden ist.
Unter dem 11. November 2008 gab die Beklagte die Abschlusserklärung ab. Am
Folgetag hat der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens – mit
Zustimmung der Beklagten – für erledigt erklärt und nur noch die ebenfalls begehrte
Freistellung des Klägers gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten von der Zahlung
von 2.958,82 EUR nebst Zinsen beantragt, und zwar
- für das Abmahnschreiben vom 9. August 2008 1.762,39 EUR (= 1,5
Verfahrensgebühr bei einem Wert von 40.000,- EUR), sowie
- für das Abschlussschreiben vom 12. September 2008 1.196,43 EUR (= 1,3
Verfahrensgebühr bei einem Wert von 40.000,- EUR).
Hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils des Rechtsstreits haben die Parteien
widerstreitende Kostenanträge gestellt.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tenor
und Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Berlin hat die Beklagte unter Abweisung im Übrigen zur Freistellung von
den Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.573,26 EUR nebst Zinsen verurteilt. Es hat –
ausgehend von einer unstreitigen Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers – die
Erstattungsfähigkeit der Mahnkosten nicht nur in Höhe einer Gebühr von 1,3
hingenommen, sondern die Gebühr von 1,5 – jedoch bei einem Streitwert von nur
30.000,- EUR – im Rahmen des Ermessens des Bevollmächtigten des Klägers für
zumindest nicht unbillig erachtet. Die Kosten des Abschlussschreibens hat das
Landgericht in voller Höhe zuerkannt; eine vorfristige Versendung liege nicht vor, weil
auch die Beklagte nicht vorgetragen habe, dass sie bei längerem Zuwarten eine
Abschlusserklärung abgegeben hätte. Die Kosten der übereinstimmenden Erledigung
der Hauptsache hat das Landgericht der Beklagten auferlegt und ausgeführt, ein zweites
Abschlussschreiben vor Erhebung der Hauptsacheklage sei hier nicht notwendig
gewesen, weil die Beklagte keine Veranlassung zu der Annahme gegeben habe, dass sie
auf das Hauptsacheverfahren verzichten wolle.
Mit der am 27. März 2009 gegen das ihr am 27. Februar 2009 zugestellte Urteil vom 24.
Februar 2009 eingelegten und am 27. April 2009 begründeten Berufung wendet sich die
Beklagte – unter Hinnahme eines von ihr anerkannten und bezahlten Teilbetrages –
gegen die Verurteilung zur Freistellung von den Kosten für die Abmahnung in Höhe von
1.376,83 EUR und das Abschlussschreiben in Höhe von weiteren 1.196,43 EUR, sowie die
Kostenentscheidung im Rahmen der teilweisen übereinstimmenden Erledigung. Der
Kläger hat die Teilabweisung seiner Klage nicht angefochten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Februar 2009 – Az. 27 O 1091/08 –
aufzuheben, soweit die Beklagte zu einer den Betrag von 1.196,43 EUR übersteigenden
Freistellung von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte E., Dr. K. und Dr. S. verurteilt
wird.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Parteien streiten neben der Höhe der Rechtsanwaltsgebühren – insbesondere im
Hinblick auf die Tätigkeit des Rechtsanwalts am Wochenende – um die Frage, ob dem
Kläger im Hinblick auf eine eventuell verfrühte Abschlusserklärung insoweit ein
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Kläger im Hinblick auf eine eventuell verfrühte Abschlusserklärung insoweit ein
Erstattungsanspruch zusteht.
II.
Die Beklagte hat mit ihrer Berufung Erfolg.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist fristgerecht eingereicht worden (§ 517 ZPO) und erreicht trotz der Beschränkung
des Rechtsmittels die erforderliche Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Berufung ist begründet.
A. Freistellungsanspruch dem Grunde nach
Die Berichterstattung der Beklagten vom 09. August 2008 hat rechtswidrig und
schuldhaft das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs. 1 GG, §§ 823 Abs. 1, 1004, 12
BGB analog) des Klägers verletzt; hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit
(mehr).
1. Dem Kläger steht daher gegen die Beklagte ein Anspruch auf Freistellung (§ 257 BGB)
von den für eine Abmahnung bzw. ein Abschlussschreiben angefallenen Anwaltskosten
aus § 823 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG zu. Die Kosten der Rechtsverfolgung
und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie
zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, gehören
grundsätzlich zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden (vgl.
BGHZ 127, 348, 350; BGH AfP 2008, 189). Dementsprechend wird von den Parteien
auch nicht weiter in Frage gestellt, dass die Beklagte wegen der abgemahnten
Veröffentlichung zur Freistellung von den notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet
ist.
2. Der Freistellungsanspruch für die Gebührenforderungen seines
Prozessbevollmächtigten steht dem Kläger dem Grunde und/oder der Höhe nach nur
insoweit zu, als die Abmahnung und das Abschlussschreiben zur Durchsetzung seines
Unterlassungsanspruchs erforderlich war.
a) Der Senat (KGR Berlin 2008, 237f; ferner Kammergericht vom 3. April 2008 zu 10 U
245/07 = KGR Berlin 2008, 920, 922) hat allerdings das Risiko einer unberechtigten
Gebührenrechnung dem Schädiger zugewiesen und diesem auferlegt, sich – ggf. nach
einer Abtretung etwaiger Erstattungsansprüche des Geschädigten gegenüber seinem
Prozessbevollmächtigten (§ 255 BGB) – die zu Unrecht oder zuviel bezahlten Beträge
vom Rechtsanwalt erstatten zu lassen.
Hiernach musste sich der Geschädigte ein etwaiges Fehlverhalten des Rechtsanwalts bei
der Abrechnung nicht zurechnen lassen, weil dieses den Kausalzusammenhang
zwischen schädigender Handlung und Schadenseintritt (Gebührenabrechnung) nicht
unterbrechen könne (vgl. auch Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, 2009, Vorb vor § 249
BGB, RN 73 m.w.N.). Es kam insoweit grundsätzlich allein darauf an, ob die Beauftragung
des Rechtsanwalts aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte
erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2006, 1065). Hieraus folgte, dass die Frage
der Berechtigung der Gebührenforderung in diesen Fällen nicht im Verhältnis zum
Mandanten, sondern im Verhältnis Schädiger – Rechtsanwalt zu klären war, der
Geschädigte jedoch – je nach den Umständen des Einzelfalls – selbst objektiv
unberechtigte Gebühren zunächst vom Schädiger erstattet verlangen konnte.
Bei seiner bisherigen Rechtsprechung zog der Senat die Parallele zur
Erstattungsfähigkeit von Sachverständigenkosten. Die von einem Sachverständigen zur
Feststellung des Schadens einer unerlaubten Handlung geltend gemachten Gebühren
sind selbst dann erstattungsfähig, wenn sich bei einer näheren Überprüfung
herausstellen sollte, dass das Gutachten objektiv ungeeignet oder seine Kosten
übersetzt sind (KG KGR Berlin 2005, 226f, Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 249, RN 40
m.w.N.). Dem Geschädigten soll dieses Risiko, auf das er regelmäßig keinen Einfluss hat,
bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nicht auferlegt werden.
Gleiches gilt für Fehler der Reparaturwerkstatt (BGHZ 63, 182ff; Staudinger/Schiemann,
BGB, Neubearbeitung 2005, BGB § 249, RN 68; Münchener Kommentar/Oetker, BGB, 5.
Auflage, § 249, RN 370) oder die Kosten eines erfolglosen Vorprozesses gegen einen
vermeintlichen Schädiger, sofern der Geschädigte davon ausgehen durfte, er habe den
wahren Schädiger verklagt (BGH NJW-RR 1991, 1428f).
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b) Diese Rechtsprechung hat der Senat jedoch in anderer Sache bereits mit
Hinweisbeschluss vom 3. März 2009 (zum Az. 9 U 82/08) im Hinblick auf die neuere
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW-RR 2008, 656f; BGH NJW 2008,
1888) aufgegeben. Ausgehend von den Grundsätzen des BGH in den angeführten
Entscheidungen ist bei der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren allein auf
die Gebühr abzustellen, die für die Rechtsverfolgung aus Sicht des Geschädigten zur
Wahrung seiner Rechte „erforderlich und zweckmäßig“ war (zuletzt bestätigt durch BGH
WRP 2009, 992ff). Dies sind nach Grund und Höhe nur die vom Anwalt im Rahmen des
materiellen Kostenerstattungsanspruchs des Geschädigten gegen den Schädiger zu
Recht bei seiner Tätigkeit gegenüber dem Schädiger in Ansatz gebrachte Gebühren.
B. Abmahnkosten
Die Beklagte hat dem Kläger mithin die durch die Abmahnung entstandenen
(erforderlichen) Kosten zu erstatten. Der durch eine rechtswidrige Presseveröffentlichung
Betroffene ist zur Vermeidung von Kostennachteilen (vgl. § 93 ZPO) vor Einleitung eines
einstweiligen Verfügungsverfahrens gehalten, den Verletzer zuvor abzumahnen und
diesen zur Anerkennung seiner Pflichtverletzung zu veranlassen (KG KGR Berlin 1999,
392f).
1. Hinsichtlich eines Teilbetrages ist die Berechtigung der geltend gemachten Gebühr
zwischen den Parteien nicht mehr im Streit.
Das Landgericht hat den Gegenstandswert zutreffend (statt mit 40.000,- EUR) nur mit
30.000,- EUR angesetzt. Nach den Grundsätzen des BGH (Urteil vom 4. März 2008 zu VI
ZR 176/07 = NJW 2008, 1744 = AfP 2008, 192) ist für die Berechnung der Gebühren der
Abmahnung der Wert des einstweiligen Verfügungsverfahrens maßgebend. Hiergegen
wenden sich die Parteien nicht; der Kläger hat die Teilabweisung hingenommen.
Soweit das Landgericht Berlin die Beklagte zur Zahlung von 1.196,43 EUR nebst Zinsen
verurteilt hat, ist das Urteil von der Beklagten nicht angefochten worden. Diese nimmt
die Verpflichtung zur Erstattung einer 1,3-Gebühr hin und wendet sich lediglich gegen
eine höhere Gebühr.
2. Hinsichtlich des weitergehend geltend gemachten Anspruchs ist die Klage des Klägers
hingegen unbegründet, die Berufung der Beklagten mithin begründet. Ein Ausgleich für
eine höhere als die 1,3-Gebühr, nämlich die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers
geforderte 1,5-Gebühr, steht dem Kläger nicht zu. Es verbleiben allein die von der
Beklagten (durch die Berufungsbeschränkung) anerkannten 1.196,43 EUR.
a) Nach § 14 Abs. 1 S. 1 RVG i.V.m. § 315 BGB bestimmt bei Rahmengebühren der
Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem
des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der
Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers,
nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die
von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nach § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht
verbindlich, wenn sie unbillig ist, wobei ihm nach allgemeiner Meinung auch im
Anwendungsbereich des RVG ein Spielraum (sog. Toleranzgrenze) von 20% zustehen
soll (BGH VersR 2007, 265 Tz. 5). Letztlich verbietet sich bei der Berechnung aber jeder
Schematismus (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 39. Auflage, 2009, zu § 14 RVG, RN 23f
m.w.N.).
Nach der hier einschlägigen Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses des RVG ist die
Geschäftsgebühr des Rechtsanwalts nach § 13 RVG als Rahmengebühr mit einem
Gebührenrahmen zwischen 0,5 bis 2,5 ausgestaltet; eine Gebühr über 1,3 kann aber nur
gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist. Davon kann nur
ausgegangen werden, wenn Umfang oder Schwierigkeit der Beurteilung für den
Rechtsanwalt als überdurchschnittlich anzusehen sind (vgl. Gerold/Schmidt/von
Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 18. Aufl., Nr. 2300, 2301 VV, RN 28).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen rechtfertigen die vom Kläger benannten
Erwägungen zunächst die – hier ohnehin nicht streitige – 1,3-Gebühr. Problematisch ist
allein die Frage, ob auch die Erhöhung auf eine 1,5-Gebühr statthaft war.
(1) Ausgehend von den Parametern des § 14 RVG wäre dies unter Hinweis auf die
gebotene Arbeit am Wochenende der Fall.
Der Kläger hat dargelegt, dass sein Rechtsanwalt die Beratung zwingend noch am
Samstag vornehmen musste, denn die Redaktion der B.-Zeitung hatte die
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Samstag vornehmen musste, denn die Redaktion der B.-Zeitung hatte die
Veröffentlichung am 9. August 2008 vorgenommen, obwohl der Kläger noch am Vortag
einer Berichterstattung ausdrücklich widersprochen hatte; auch musste der Kläger mit
Folgeberichterstattungen rechnen. Sein Prozessbevollmächtigter konnte nicht auf die
Ressourcen seines Büros zurückgreifen, da dessen Mitarbeiter am Wochenende frei
haben. Der Bevollmächtigte musste sich zudem von seinem „Landhaus“ außerhalb der
Stadt zum Mandanten nach Berlin begeben und die Beratung dort vornehmen. Solche
Erwägungen sind im Rahmen der Kriterien des § 14 RVG durchaus bedeutsam, wobei ein
Zuschlag von 0,2 für die Arbeit am Samstag oder eine besondere Eilbedürftigkeit
sachgerecht sein kann (vgl. Hansens/Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2.
Auflage, S. 49, RN 150-151; für einen Zuschlag von sogar 0,3 am Samstag:
Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert a.a.O. RN 20), und rechtfertigen vorliegend unter
Berücksichtigung aller weiteren Kriterien des § 14 Abs. 1 RVG eine Gebühr von 1,5.
(2) Dennoch bleibt dem Kläger die Erhöhung vorliegend versagt, weil dieses Kriterium
zwar im Rahmen des § 14 RVG, nicht hingegen bei Ziffer 2300 RVG VV von Bedeutung
ist. Dort ist eine Überschreitung der Gebühr von 1,3 nur eingeschränkt zulässig.
Die Regelung der sog. Kappungsgrenze (zum Begriff vgl. Hansens/Braun/Schneider,
Praxis des Vergütungsrechts, 2. Auflage, S. 580, RN 107f) der Ziffer 2300 VV zum RVG
hebt nicht darauf ab, ob die Sache in ihrer Bearbeitung allgemeine Besonderheiten
aufweist, die über das übliche Maß einer Fallbearbeitung hinausgehen, sondern
beschränkt die Prüfung auf die Frage des Umfangs der Tätigkeit oder der Schwierigkeit
(vgl. Hansens/Braun/Schneider, a.a.O., Teil 8, RN 106ff). Hier waren trotz des Zeitdrucks
die Prüfung der Frage, ob eine anwaltliche Abmahnung erfolgen kann und soll, und die
Abfassung der Abmahnung nicht überdurchschnittlich aufwendig oder schwierig.
Die Erwägungen des Klägers zu den Unannehmlichkeiten seines
Prozessbevollmächtigten betreffen nicht die Schwierigkeit oder den Umfang der
(anwaltlichen) Tätigkeit. Die Fahrt zum Mandanten und die alleinige Bearbeitung am
Wochenende mögen über den üblichen Aufwand einer solchen Angelegenheit
hinausgehen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, insbesondere machte es die
Fallbearbeitung weder schwieriger noch wurde deren Umfang größer, zumal die
Erfassung des Sachverhalts und die Erstellung des Schreibens nicht überdurchschnittlich
problematisch waren.
Maßgebend für die Schwierigkeit ist die Sicht des Rechtsanwalts aus der damaligen
Perspektive. Soweit der Bevollmächtigte des Klägers die besondere Schwierigkeit des
Falles damit begründen möchte, er habe wegen fehlender Akteneinsicht bei der Polizei
bzw. Staatsanwaltschaft letztlich nur die Rückfrage bei seinem Mandanten als
Informationsquelle gehabt, was eine Prognose für das weitere Vorgehen schwierig
gemacht habe, so reicht dies nicht aus. Vielmehr wäre umgekehrt eine besondere
Schwierigkeit denkbar gewesen, wenn eine solche Abwägung verschiedener Beweismittel
möglich und geboten gewesen wäre. Der Umstand, dass sich der Anwalt (zunächst)
allein auf die Angaben des Mandanten verlassen muss, ist nicht unüblich und führt zu
keiner besonderen Schwierigkeit. Für das (hier allein relevante) Anfangsstadium der
Fallbearbeitung war der Fall für einen mit Pressesachen vertrauten Rechtsanwalt
allenfalls durchschnittlich schwierig (vgl. BGH vom 31. Oktober 2006 in VersR 2007, 265f
„durchschnittlicher Verkehrsunfall“).
Auch auf die vorgenannte Toleranzgrenze von 20 % kann sich der Kläger nicht berufen.
Zwar läge – ausgehend von einer 1,3 Gebühr – auch die 1,5 Gebühr innerhalb eines
„Zuschlags“ von 20 %. Die Toleranzgrenze findet jedoch bei der Ziffer 2300 RVG VV
keine Anwendung, soweit die dortige Kappungsgrenze überschritten würde.
C. Abschlussgebühr
Die Gebühr für das Abschlussschreiben vom 12. September 2008 kann der Kläger nicht
verlangen, weil die hierfür aufgewendeten Kosten nicht erforderlich waren. Insoweit ist die
Klage unbegründet und die Berufung begründet.
1. Das Abschlussschreiben gehört zum Hauptsacheverfahren und stellt sich im
Verhältnis zum Eilverfahren, dem die Abmahnung zuzuordnen ist, als eigenständige
Angelegenheit dar (vgl. BGH vom 4. März 2008 zu VI ZR 176/07 = NJW 2008, 1744). Dies
hat seinen Grund in der das Hauptsacheverfahren vorbereitenden Funktion des
Abschlussschreibens.
Die einstweilige Verfügung dient der Sicherung eines Individualanspruchs oder der
einstweiligen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses (§§ 935, 940 ZPO). Insoweit
deckt sie sich mit einem der Unterlassungsklage stattgebenden Urteil des
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deckt sie sich mit einem der Unterlassungsklage stattgebenden Urteil des
Hauptprozesses und ermöglicht bereits die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs
im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 936, 928, 890 ZPO). Sie bleibt aber auch in diesen
Fällen nur eine vorläufige Regelung. Wird sie wie im Streitfall ohne mündliche
Verhandlung durch Beschluss erlassen (§ 937 Abs. 2 ZPO), kann sie mit dem
Widerspruch angegriffen werden und ist aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil
aufzuheben, wenn sich ihr Erlass als nicht oder nicht mehr gerechtfertigt erweist (§ 925
ZPO). Aber auch dann, wenn sie aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassen
oder nach Erhebung eines Widerspruchs durch Urteil formell rechtskräftig bestätigt
worden ist, bleibt sie eine nur vorläufige Regelung. Dies folgt insbesondere daraus, dass
dem Antragsteller (Verfügungskläger) auf Antrag des Antragsgegners
(Verfügungsbeklagten) eine Frist zur Klageerhebung gesetzt werden kann, wenn die
Hauptsache noch nicht anhängig ist (§ 926 ZPO). Aus diesem Grund ist das
Rechtsschutzinteresse für eine Unterlassungsklage nicht schon deshalb zu verneinen,
weil der Kläger bereits im Besitz einer gleichlautenden, formell rechtskräftigen
einstweiligen Verfügung ist.
Hieraus folgt, dass der Rechtsanwalt, der im Auftrag seines Mandanten nach Erwirkung
der durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung den Anspruchsgegner dazu
auffordert, auf Widerspruch hiergegen und auf die Stellung eines Antrages nach § 926
ZPO zu verzichten, nicht mehr nur im Rahmen des Verfügungsverfahrens tätig wird.
Denn er will auf diese Weise die Klaglosstellung seines Auftraggebers und damit ein
Ergebnis erzielen, wie es nur mit dem Hauptprozess erreicht werden kann. Damit gehört
die von ihm entfaltete weitere Tätigkeit sachlich zum Hauptprozess (BGH vom 04. März
2008 zu VI ZR 176/07 bei Juris, zu Tz. 7ff = NJW 2008, 1744f).
Sie stellt eine Abmahnung vor Erhebung der Hauptsacheklage dar, wie sie von der
Rechtsprechung zur Vermeidung von Kostennachteilen für den Fall eines sofortigen
Anerkenntnisses durch den Gegner im Hinblick auf § 93 ZPO auch nach Erwirkung einer
einstweiligen Verfügung gefordert wird. Der Umstand, dass ein derartiges
Aufforderungsschreiben aus nahe liegenden Gründen an die ergangene einstweilige
Verfügung anknüpft und die Klaglosstellung des Anspruchsberechtigten durch einen
Verzicht auf die gegen die einstweilige Verfügung möglichen Rechtsbehelfe zu erreichen
versucht, nimmt ihm nicht die Bedeutung einer den Hauptprozess vorbereitenden
Abmahnung.
2. Die Kosten eines solchen Abschlussschreibens sind indes nur erstattungsfähig, wenn
sie erforderlich sind und mithin dem Schaden der §§ 823 Abs. 1, 249ff BGB unterfallen
(OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2007 zu 2 U 173/06 bei Juris = WRP 2007, 688f).
a) Die Statthaftigkeit und die hieran anknüpfende Erstattungsfähigkeit der Kosten eines
Abschlussschreibens richten sich nach dem Zweck der Abschlusserklärung.
Der Gläubiger soll Klarheit darüber erhalten, ob er Hauptsacheklage erheben muss;
zudem soll die Aufforderung dem Schuldner die Gelegenheit eröffnen, innerhalb einer
gewissen Zeitspanne, in der er mit einer Hauptsacheklage nicht zu rechnen braucht, den
Rechtsstreit durch die Abgabe einer entsprechenden Erklärung ohne weitere Prozesse zu
beenden (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, S. 636,
RN 16). Wenn sich ein Antragsgegner nach dem Beschlusserlass einer einstweiligen
Verfügung nicht mit dem – zeitlich unbefristet zulässigen – Widerspruch hiergegen
wendet, besteht für den Antragsteller eine Phase der Unsicherheit, ob es zu einem
Widerspruchsverfahren noch kommen wird oder ob der Antragsgegner die
Beschlussentscheidung als endgültig gegen sich geltend lassen will. In diesem Fall ist es
– nach Ablauf einer Überlegungsfrist – statthaft, wenn der Antragsteller den
Antragsgegner zur Erklärung hierzu in einem Abschlussschreiben auffordert.
Überwiegend wird davon ausgegangen, dass der Gläubiger das Abschlussschreiben in
der Regel zu jedem beliebigen Zeitpunkt nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung
versenden darf (Teplitzky, a.a.O., RN 17). Dem Schuldner ist aber nach Erlass und
Zustellung einer einstweiligen Beschlussverfügung ausreichend Gelegenheit zu geben,
von sich aus die geforderte Abschlusserklärung abzugeben. Welche Frist angemessen
ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Teplitzky, a.a.O., S. 644, RN 31
m.w.N.). Einer näheren Festlegung bedarf es im Streitfall nicht. Eine vorfristige
Versendung des Abschlussschreibens kann ausscheiden, wenn der Schädiger selbst
nicht vorträgt, dass er bei längerem Zuwarten des Gläubiger von sich aus eine
Abschlusserklärung abgegeben hätte (KG KGR 2008, 920f; OLG Stuttgart WRP 2007,
688f).
Somit ist die Versendung eines Abschlussschreibens zeitlich nach Erlass der
einstweiligen Verfügung und deren Zustellung nach Verstreichen einer angemessenen
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einstweiligen Verfügung und deren Zustellung nach Verstreichen einer angemessenen
Überlegungsfrist für den Schuldner zur eigenen Abgabe einer Abschlusserklärung
statthaft und die hierdurch veranlassten Kosten sind erstattungsfähig.
Das Gleiche gilt für die Übermittlung eines solchen Schreibens zeitlich nach der
Bestätigung einer einstweiligen Verfügung im Widerspruchsverfahren durch Urteil und
dem Verstreichen einer angemessenen Überlegungsfrist nach Zustellung des Urteils.
Hat jedoch nach Erlass und Zustellung der einstweiligen Verfügung der Antragsgegner
Widerspruch eingelegt, ändert sich die Ausgangslage des Betroffenen. Eine Unsicherheit
für ihn besteht nicht mehr. Er weiß nun, dass der – zudem bereits abgemahnte –
Schädiger die einstweilige Verfügung gerade nicht gegen sich geltend lassen will. Ein
Bedürfnis dafür, gleichsam erneut beim Schädiger nach seiner Bereitschaft zum
Einlenken anzufragen und hierfür eine Kostenerstattung zu begehren, besteht nicht. Er
wird hierdurch auch nicht schutzlos gestellt, weil ihm die Möglichkeit der
Hauptsacheklage verbleibt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1991, 1335, 1336). Auf die Frage, ob
im einstweiligen Rechtsschutzverfahren der vom Gericht nach Einlegung des
Widerspruchs anberaumte Verhandlungstermin zeitnah bevorsteht, kommt es nicht an.
Ebenso liegt der Fall nach einer Einlegung von Rechtsmitteln durch den
Verfügungsbeklagten gegen ein zugestelltes Urteil, das die einstweilige Verfügung
bestätigt. Auch hier gibt der Schädiger zu erkennen, dass er die – hier sogar bereits
eingehend begründete – Sachentscheidung gerade nicht hinnimmt, sondern eine
Überprüfung und Änderung erstrebt. Ein anerkennenswertes Bedürfnis für den
Geschädigten, hier auf Kosten des Schädigers durch ein Abschlussschreiben erneut bei
diesem anzufragen, ob er nicht von diesem Vorgaben bereit sei Abstand zu nehmen,
besteht nicht. Es steht dem Geschädigten jedoch frei, Hauptsacheklage zu erheben,
ohne dass er die Wirkungen des § 93 ZPO zu befürchten hat.
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten des
Abschlussschreibens zu verneinen.
Die Beklagte hatte unter dem 29. August 2008 gegen die ihr am 15. August 2008
zugestellte Beschlussverfügung des Landgerichts vom 12. August 2008 Widerspruch
eingelegt.
Hierdurch war dem Kläger, der zuvor bereits eine Abmahnung versandt hatte,
verdeutlicht worden, dass die Beklagte nicht von sich aus auf eine weitere gerichtliche
Überprüfung verzichten würde, sondern zumindest die mündliche Verhandlung über den
Widerspruch und die Entscheidung des Gerichts würde abwarten wollen. Somit fehlte es
bis zur Zustellung dieses Urteils nebst angemessener Prüfungsfrist für die Beklagte an
einem Bedürfnis für ein Abschlussschreiben (ebenso Teplitzky a.a.O. S. 640f, RN 28
„Schreiben entbehrlich“). Es hätte dem Kläger vielmehr freigestanden, vor der
mündlichen Verhandlung über den Widerspruch Hauptsacheklage zu erheben, ohne dass
die Beklagte sich dort auf § 93 ZPO hätte berufen können.
D. Nebenforderungen und Nebenentscheidungen
1. Der Zinsanspruch hinsichtlich des zuerkannten Anspruchs folgt aus §§ 286 Abs. 1 S.
1, 288 Abs. 1, 247 BGB.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 91 a, 97 Abs. 1 ZPO.
a) Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt
erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen
Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen (§ 91a ZPO) dem Kläger aufzuerlegen,
denn die Beklagte hatte keinen Anlass (mehr) zur Erhebung der Hauptsacheklage
gegeben (§ 93 ZPO).
Der Kläger wäre gehalten gewesen, ein (ggf. zweites) Abschlussschreiben vor der
Klageerhebung zu versenden. Dem hätte die Beklagte entsprochen.
Es entspricht der herrschenden Meinung, dass der Geschädigte, der nach Erlass einer
einstweiligen Verfügung nicht sogleich Hauptsacheklage erhebt, sondern die mündliche
Verhandlung über den Widerspruch abwartet, vor der Erhebung der Hauptsacheklage
den Schädiger zur Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern muss, wobei er in der
Regel dem Schuldner sogar zunächst auch noch die Möglichkeit geben muss, die
schriftlichen Urteilsgründe nach Erhalt zu prüfen. Hatte er den Schädiger bereits zuvor
entsprechend aufgefordert, erlegt ihm dies sogar die Verpflichtung zur Übersendung
eines zweiten Schreibens auf (BGH NJW 2008, 1744; Teplitzky a.a.O. S. 641, RN 28
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eines zweiten Schreibens auf (BGH NJW 2008, 1744; Teplitzky a.a.O. S. 641, RN 28
m.w.N.). Das Erfordernis eines (ggf. zweiten) Abschlussschreibens in dieser
Verfahrenssituation ergibt sich aus dem Umstand, dass aufgrund der mündlichen
Verhandlung eine „neue Sachlage“ entsteht, die dem Schädiger Anlass gibt, seine
Einschätzung zu überdenken (OLG Köln WRP 1987, 188, 190f; OLG Düsseldorf vom 01.
August 1990 zu 2 W 36/90 bei Juris zu Tz. 13 m.w.N. = GRUR 1991, 479f).
Hier wird die Klageerhebung am 2. Oktober 2008 – zeitlich nach der mündlichen
Verhandlung vom 30. September 2008, aber vor der Zustellung des Urteils am 9.
Oktober 2008 – diesen Anforderungen nicht gerecht. Dass die erneute Aufforderung
auch nicht etwa überflüssig gewesen wäre, folgt aus dem Umstand, dass die Beklagte
unter dem 11. November 2008 die geforderte Erklärung abgegeben hat.
b) Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 92 Abs. 1 S. 1 Fall 1 ZPO, hinsichtlich
des Rechtsmittels aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat mit ihrem Berufungsantrag
Erfolg.
Die Kostenquote des § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO ermittelt sich aus der
Mehrkostenbetrachtung. Hätte der Kläger von Beginn an nur den ihm rechtlich
zustehenden Betrag geltend gemacht, so wären deutlich geringere Kosten entstanden,
die zu den tatsächlich entstandenen und dem Obsiegensumfang ins Verhältnis zu
setzen waren.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
4. Der Senat lässt die Revision in vollem Umfang mit der Erwägung zu, dass die
Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Die Frage, ob der Schädiger einen unzulässigen Ansatz der Rechtsanwaltsgebühren
durch den Rechtsanwalt des Geschädigten diesem entgegen halten kann oder er sich
auf einen Rückgriff gegen den Rechtsanwalt, ggf. nach Abtretung von
Erstattungsansprüchen des Geschädigten, verweisen lassen muss, ist gerade bei der
Abrechnung von anwaltlichen Gebühren in Pressesachen von rechtsgrundsätzlicher
Bedeutung und erscheint dem Senat durch die oben zitierten Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs nicht abschließend beantwortet. Desweiteren ist von
rechtsgrundsätzlicher Bedeutung die Abgrenzung des § 14 RVG von der
„Kappungsgrenze“ der Ziffer 2300 RVG VV, sowie zum einen die Frage, unter welchen
Voraussetzungen in Pressesachen die Rechtsanwaltskosten für ein sog.
Abschlussschreiben nach Einlegung des Widerspruchs gegen die Beschlussverfügung
erstattungsfähig sind und zum anderen die Frage, ob nach mündlicher Verhandlung über
den Widerspruch vor Erhebung der Hauptsacheklage ein Abschlussschreiben des
Geschädigten erforderlich ist.
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